מילי דעזרא/חושן משפט/ט
|
< הקודם · הבא > |
שאלה בעל שנתן לאשתו מתנה אי עשו בה תקנת השוק[1] או לא וכן הנותן מתנה לאחרים בכוונה להפקיע כתובת אשתו אם עשו בה תקנת השוק או לא.
הנה עיין בסה"ק ס' שערי עזרא חלק ח"מ סי' מ"ב שהבאתי לדברי הרמב"ם פכ"ב מהל' אישות הל' כ"ט המוכר קרקע לאשתו וכו' ודברי הה"מ מרן והמבי"ט ופ"מ ושאר פוסקים וזיכיתי להאשה עש"ב.
אחר כך ראיתי שגם הרי"ף ז"ל בס"ה נבחר מכסף סי' ס"ט וע' דהביא לדברי הרמב"ם והה"מ ז"ל לנדונו והאריך בהם וזיכה להאשה עש"ב.[2] אך את זה ראיתי שם בסי' ס"ט דכתב לזכות האשה מטעם אחר וז"ל ועוד לו הונח שהמעות היו מהבעל והוא קנה הבתים מנכסיו בשם רחל האשה השנית והחזיקה בהם לפרעון כתובתה מ"מ אין ללאה שעבוד קודם באותם הבתים משום הא דקי"ל דלוה ולוה ואח"כ קנה אם קדם ותפס ב"ח המאוחר וגבה גבה[3] אפי' דכתב להב"ח המוקדם ודאקנה כמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' מלו"ל מי שיש לו חובות הרבה וכו' וכתב הרב ב"י שכל הפוסקים הסכימו דבכל גווני אם גבה גבה. והכא כיון שנתחייב בחיוב כתו' לרחל קודם שקנה הבתים זכתה רחל. וכ"ש אם נתן לה מעות לקנות הבתים שזכתה בהם כמ"ש הטור אה"ע סי' ק"ד אם קדם המאוחר וגבה מעות אין מוציאין מידו וכו' וא"כ בנידון דידן שקנית הבתים היתה אחר נישואי שתיהן הקודמת לזכות בבתים ההם זכתה בהם ע"כ. ולע"ד דיש לעמוד על דבריו דאם אנו רוצים לומר ולחשוב שהמעות הם מהבעל וקנה אותם הבתים בנכסיו בשם רחל לא הוי כלוה ולוה ואח"כ קנה אלא דוקא כשלא היו המעות ההם שקנה בהם הבתים אצלו כשנשא האשה השניה אלא שהרויח הבעל המעות אחר שנשא האשה השנייה אזי בזה אמרינן דהוי כלוה ולוה ואח"כ קנה דאם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה אעפ"י דכתב וכו'. אבל אם היו המעות שקנה בהם הבתים אצל הבעל מקודם שנשא השניה כבר היו משועבדים להראשונה וכיון שכן הגם שקנה בהם הבתים וכתבם בשם רחל השניה והחזיקה בהם לפרעון כתו' לא מהנייא לה חזקתה והראשונה מוציאה מיד השניה הבתים ההם דשעבודה קדים.[4] ואפי' שנאמר שנתן אותן המעות במתנה לאשתו השניה וקי"ל דמתנה כמכר ויש בה משום תקנת השוק כידוע עכ"ז בכאן לא מהנייא להשניה חזקתה לפרעון כתובתה. שכן עיניך הרואות בתשובת מרן ז"ל באבק"ר סי' קנ"ה בנדון ההוא שבא ב"ח ליפרע מנכסי המת והוציאה אשתו שטר על בעלה מסך ר' שולטאניס שנתן לה במתנה בעת הנישואין ומסר לה הבגדים מעת הראשונה על הסך הנז' ויש בזה משום תקנת השוק ומפקיע מידי שעבוד מטלטלין אגב מקרקעי הכתוב בשטר הב"ח. והב"ח שכנגדה טען דבשטר שתח"י אינו כתוב רק שתתפרע הסך ר' והו"ל פרעון גמור ואין בו תקנת השוק. ובאה התשובה על זה הטענה דאפי' תימא דהוייא במתנה מתנה כי האי שנותן לאשתו מודה הרא"ש דלא שייך בה תקנת השוק דהא מילתא דלא שכיחא לא עשו בה תקנת השוק. ועוד שלא יצאו המטלטלין מרשותו לגמרי וכדכתב הרא"ש על מוכר שט"ח לחבירו.[5] וכ"ש דלאו מתנה מיקרי אלא פרעון וכו'. ועל מה שיש לטוען לטעון דאת"ל שטורף הב"ח מהאשה הנז' המט' היינו הבגדים שהיו עשויים קודם המלוה אבל במה שנעשו אח"כ שני הב"ח שוין דהו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה. אי משום הא לא ארייא שאחר שהשביחו הנכסים אלו היו במעות הצמר או במעות שהיו בבירור ביד הלוה קודם המלוה השנית הו"ל כמט' ואי קדם וגבה המאוחר מה שגבה לא גבה וכ"כ הטור בסי' ק"ד ובעה"ת. ונר' ברור שכל אלו המעות היו עמו מתחילה והכל בא מכח הצמר הא' והדעה נותנת שאחר שנשא אשתו זאת שהוא זמן מזער לא הרויח וכו' ואין לתלות בריוח העולם כעין מציאה או כיוצא שזה מילתא דלא שכיחא והיכא דאיתיה קלא אית לה ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואם לא יספיק לגבות מבני חורין יגבה מהמטלטלין שביד האשה. וחתימי על התשובה ההיא מרן והמבי"ט ומוהר"י קוריאל ומוהר"ש ווירגא ז"ל ע"ש. ועיין עוד שם בסי' קנ"ו שחזר מרן ז"ל להוסיף על הפסק הנ"ל וכתב דדבר פשוט הוא שלא כתב הרא"ש ז"ל דאין טורפין מט' שמכר הגם שכתב לו מטלטלין אגב מקרקעי משום תקנת השוק אלא במוכר דוקא משום דא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו. אבל כל היכא דלא מכר אלא שמי ששטרו מוקדם בא לגבות ממי ששטרו מאוחר מט' שקדם וגבה פשיטא שטורף מהם מי ששטרו מוקדם אם כתוב בו מטלטלין אגב מקרקעי שהרי הרא"ש עצמו לא איירי אלא במכר דוקא משום תקנת השוק אבל היכא דלא שייך תקנת השוק לא עלה על דעת. ואפי' במקום תקנת השוק כתב הרא"ש עצמו שאם אין בירור למנהג יעמוד על דין תורה וכו' וכל דיינא דלא דאין כהאי דינא לאו דיינא הוא וטועה בדבר משנה הוא וחוזר וזה פשוט. ומ"ש הרא"ש בענין תקנת השוק אם מכר או נתן היינו דוקא בנותן מתנה לחבירו דהוייא כמכר. אבל בנותן מתנה לאשתו מודה בה הרא"ש שמי ששטרו מוקדם טורף ממנה משום דלא דמייא למכר ולא שייך בה משום תקנת השוק אי משום מילתא דלא שכיחא אי משום שלא יצאו אותם מט' מרשותו וחשיבי שפיר ממונו ושתי טענות אלו כתב הטור בסי' ס' ובסי' קי"א בשם הרא"ש גבי מוכר שט"ח לחבירו וכו' ע"כ עש"ב. וגם יש להעיר מדברי מרן ז"ל הללו שכתב אי משום שלא יצאו אותם מט' מרשותו וכו' ע"ד הרי"ף ז"ל במ"ש בסי' ס"ט הנ"ל ובמ"ש בסי' ע"ג דנראה דלא סבירא ליה הכי כיעו"ש. ועיין בס' פני יצחק ח"ה ד' ר"ך עגו"ד אי מצריך מרן ז"ל בדבריו הנ"ל באבקת רוכל השני טעמים או מחד טעמא נדחת תקנת השוק עש"ב דכתב וז"ל חזיתיה לה' נכח השלחן סי' י"ט שם דהוכיח במישור דדעת מרן דמחד טעמא נדחה קרו לה לתקנת השוק אי משום מילתא דלא שכיחא או משום שהנכסים לא יצאו מרשותו ולא בעינן תרי טעמי יחד הנז' ודלא כסברת הקרית מלך רב ז"ל בסי' ס' דכתב דבעינן תרתי לדחות תקנת השוק דליתא וראיה לזה ממ"ש מרן באבקת רוכל סי' ע"ו. וכתב עליו הרב פני יצחק וז"ל ובאמת שלא היה צריך להוכיח מתשו' מרן הנז' כיון דמרן בש"ע ח"מ סי' ס' ס"א בדין שטרות כתב דלא שייך בהם תקנת השוק משום דלא שכיחא ולא כתב טעם השני כלל ש"מ דס"ל למרן דבחד טעמא סגי לדחות תקנת השוק וכ"כ הערוה"ש באה"ע סי' ק' אות ג'. אך מ"ש עוד הערוה"ש שם לתרץ מה שהוק"ל ממ"ש בש"ע שם דאפי' נתן או מכר מטלטלין לא נהגו לגבותם מתקנת השוק שזהו היפך ממ"ש בתשו' אבק"ר סי' ע"ו[6] ותירץ ע"ז ואפשר דס"ל דאפי' מתנה להפקיע כתובת אשה ל"ש איכא תקנת השוק וכו' ע"כ לא זכיתי להבין ד"ק בתי' הנז' דמאחר דס"ל למרן דאיכא תקנת השוק אפי' במתנה להפקיע כתובת אשה א"כ אכתי קשיא טובא דברי מרן אהדדי מה שכתב בש"ע למה שכתב בתשו' הנז' ומה תירץ לזה ודבריו בזה צאת[7] דעת עכ"ל. ואנא דאמרי דכוונת הערוה"ש ז"ל היא דהוא בתחילה הוקשה לו מדברי מרן בש"ע דכתב מכר או נת' לא נהגו להגבות משום תקנת השוק דמוכח מזה דגם במתנה איכא תקנת השוק דזהו היפך מה שכתב בתשובה דבמתנה ליכא תקנת השוק דל"ש וע"ז בא לתרץ דס"ל למרן דהגם דבמתנה להפקיע כתובת אשה לית בה תקנת השוק דלא שכיחא. מ"מ במתנה דאינו מתכוין בה להפקיע כתו' אשה איכא תקנת השוק ולא נעקרה תקנת השוק מהמתנה מכל וכל אלא דוקא היכא דהיא באה להפקיע כתו' אשה דמתנה כי האי שהיא מילתא דל"ש לית בה תקה"ש. אבל מתנה דהיא לא באה להפקיע כתו' אשה איכא בה תקה"ש. ול"ק מדבריו שבש"ע שכתב מכר או נתן וכו' דגם במתנה דלא באה להפקיע איכא בה תקנת השוק כנ"ל לישב דברי הערוה"ש בתי' הנ"ל ותו לא מידי. והרב פני יצחק ז"ל שם תירץ להקושיא הנז' דמרן בש"ע שם מיירי במטלטלין שכבר באו ליד הלוקח או ליד המקבל מתנה ובתשו' סי' ע"ו איירי דעדיין הם ביד הנותן וזהו דדייק מרן בתשו' לומר דמתנה כה"ג ר"ל שעדיין הם המט' ביד הנותן אין לדון בהם תקנת השוק להפקיע כתו' אשה דמתנ' כה"ג ל"ש ולית ביה מנהגא ונקט טעמא דלא שכיח דקאי על מה שלא יצאו עדיין מרשות הנותן דהוי מילתא דל"ש שכל הנותן מתנה לחבירו הוא מוסרה ביד המקבל ולא ישאירנה הנותן אצלו ונדון בו תקנת השוק הא ל"ש ולא דיינינן בה תקנת השוק להפקיע כתו' אשה דעיקר טעמיה דמרן שם בתשו' שכתב הטעם דל"ש אינו אלא מטעם דנשארו המט' שנתן במתנה אצלו ולא יצאו מרשותו זה ל"ש. וזהו ג"כ כונת מרן בש"ע ח"מ סי' ס' ס"א דכתב דלא שייך בשטרות תקנת השוק דל"ש דהט' משום דלא יצאו המעות של השטר שמכר מרשותו כיון דיכול למחול ללוה ועז"א דל"ש תקנת השוק בשטרות כיון דיכול למחול ונמצא שעדיין לא יצאו מרשות המוכר. ותשו' מרן שבאבק"ר סי' קנ"ה וקנ"ו דכתב תחילה טעמא דהו' מילתא דל"ש ושו"כ טעמא דלא יצאו מרשותו. התם שאני דאיירי בנותן מתנה לאשתו דמודה הרא"ש דלא שייך בה תקנת השוק דהא מילתא דל"ש לא עשו בה בה תקה"ש. והוסיף עוד לומר לתוספת נופך ועוד דלא יצאו המט' מרשותו ואולם עיקר טעמו שם הוא משום דבנותן לאשתו מודה הרא"ש כיון דהוי מילתא דל"ש. ולפי"ז אפש"ל דמרן בסי' ע"ו קאי נמי בשיטת מוהרמ"א ז"ל דס"ל דלא אמרו תקנת השוק אלא היכא שבאו המט' ליד לוקח אבל היכא דעדיין הם ביד המוכר וכו' ודאי שנעמידם על ד"ת וגובה מהם וכו' דלפי האמור כל טעמו דמרן בסי' מ"ו לומר דהוי מילתא דל"ש אינו אלא מטעם דלא יצאו המט' מרשות הנותן עדיין וכו' יעוש"ב.
אנכי הרואה לע"ד דישובו הנ"ל לסתירת דברי מרן אהדדי הם אחר המחילה רבה דחוקים ורחוקים מכמה צדדים וגם דבריו ז"ל הם מוקשים מתחילת דבריו לסופם דהוא ז"ל בתחילת דבריו כשהביא לדברי הנוכה"ש שהוכיח דלדעת מרן בחד טעמא או משום מילתא דל"ש או משום דלא יצאו מרשותו נדחה קרו לה לתקנת השוק כתב הוא עליו דלא צריך להוכיח זה מתשו' מרן כיון דמרן בש"ע ח"מ סי' ס' ס"א בדין שטרות כתב טעם דל"ש ולא כתב טעם הב' ש"מ דס"ל דבחד טעמא סגי לדחות תקה"ש. דמדבריו אלו נראה דס"ל בדעת מרן כהנוכה"ש דהם תרי טעמי ובטעם אחד סגי לדחות תקנת השוק ולכן הקשה עליו דלא היה צריך להוכיח זה מהתשו' אלא מדבריו שבש"ע דנר' דפשיט"ל בדעת מרן בש"ע שהם תרי טעמי ובחדא מנייהו סגי לדחות תקה"ש. ואילו בסוף כתב דאלו הב' טעמים הם כאלו טעם אחד דעיקר הטעם דל"ש הוא משום דלא יצאו מרשותו ושזהו כונת מרן בש"ע בדין שטרות דכתב טעם דל"ש הוא משום דלא יצאו מרשותו. דא"כ מאי קאמר דלא היה צריך לזה וכו' וצריך ישוב.
עוד במה שישב לדברי מרן ממ"ש בש"ע למ"ש בתשו' וכתב דחד טעמא הוא והעיקר משום דלא יצאו מרשותו קשה טובא כאשר יראה הרואה דמלבד דבחילוק זה יוצא נפקותא גדולה לענין דינא ומהראוי הוא דמרן בדבריו שבש"ע הי"ל לבאר זה הטעם בפירוש מאחר דבזה הטעם תלוי הדין של דחוי תקנת השוק ובפרט שכן דרכו של מרן לבאר ולא למסתם סתומי כל כה"ג. ועוד בה מן הפרט דבתשובותיו שכן דרכו לבאר באר היטב ולהאריך בדברים הנוגעים אל הדין ולפרטם בביאור רחב אין אנחנו יכולים לומר דבהאי תשו' דסי' ע"ו סמך בטעם התלוי בו הדין על המבין ולא ביאר דהעיקר הוא מילתא דל"ש הוא משום דלא יצאו מרשותו ושלכן לא דיינינן בהו תקנת השוק להפקיע כתו' אשה זהו מהדוחק העצום. מלבד כל זה קשיא טובא מתשובת מרן שבאה"ע בדיני כתובה סי' ה'[8] בראובן שמכר שפחתו לשמעון ונשארה השפחה בביתו ואח"כ מת ואלמנתו תפסה השפחה לכתובתה דפסק שם מרן הדין דמאחר דקי"ל עבדא במט'[9] דמו ובמט' עשו בהם תקנת השוק מוציאין השפחה מיד האלמנה ונותנין אותה לשמעון יעו"ש. ולפי דבריו בדעת מרן דעיקר טעם דל"ש הוא משום דלא יצאו מרשותו הרי התם דעבדא כמט' דמו ולא יצאה מרשותו השפחה לא הי"ל למרן לפסוק הדין דמוציאין השפחה מיד האלמנ' ונותנין אותה לשמעון משום תקנת השוק היה מהראוי לפו"ד לפסוק הדין דמאחר דלא יצאה השפחה מרשותו גם שהיה המכר מכר גמור וכדין דאין מוציאין מיד האל' ולית בה תקה"ש. אשר מזאת התשו' נראה ברור היפך דבריו ממש והיאך העלים עין ממנה והאריך בדברים רחוקים ודחוקים וצ"ע.[10] גם הוא מהקושי לומר דמרן בש"ע בדין השטרות דכתב דלא שייך בהו תקנת השוק דהם מילתא דל"ש הוא עיקר הטעם דיכול למחול ונמצא דעדיין לא יצאו מרשותו כמ"ש הוא ז"ל מלבד דהוי נגד סברתו שבתשו' וכנ"ל מה גם דבדין המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ומחוייב להחזיר הדמים שלקח וכיון שכן אין הדעת נותן לומר כאלו הם עדיין ברשות המוכר ושזהו הטעם דלא שייך בהו תקה"ש. אלא נראה ברור דטעמא הוי במכירת שטרות משום דהיא מכירת שטרות היא מילתא דל"ש ומילתא דל"ש לית בה תקנת השוק ולא משום דלא יצאו מרשותו כיון דיכול למחול כמ"ש הוא ז"ל. הנלמד מהאמור דמוכח שפיר שכן הוא סברת מרן דבטעם זה לבד דבמילתא דל"ש לית בה תקנת השוק אתי שפיר מה שהרב ערוה"ש ז"ל בח"מ סי' ס' צירף למרן ז"ל עם להקת הפוס' כמה רבנים דלא ס"ל כס' מוהר"מ אלשיך ז"ל דס"ל דלא אמרו תקנת השוק כ"א היכא שבאו המט' ליד המקבל או הקונה ע"ש דלא כמ"ש הוא ז"ל דאפש"ל דמרן נמי בסי' ע"ו קאי כס' מוהרמ"א ז"ל דכל שלא יצאו מרשותו לית בהו תקנת השוק ושכל טעמו שם בסי' ע"ו שכתב דהוי מילתא דל"ש הוא מה"ט משום דלא יצאו מרשותו דליתא וכאמור.
ודע דהרב נוכה"ש ז"ל בסי' י"ט בתחילה הוכיח במישור מתשו' אבק"ר שבסי' קנ"ה וקנ"ו דבחד טעמא מתרי טעמי תסגי לן לידחות תקנת השוק או מטעמא דל"ש או מטעמא דלא יצאו הנכסים מרשותו וגם חיזק דבריו מתשו' דסי' ע"ו דבטעמ' דל"ש לחוד דן דליכא תקנת השוק דנר' דס"ל דבחד טעמא סגי לדחות תקנת השוק ושכן נר' ברור דעת מוהר"י אדרבי ז"ל בסי' רנ"ח ומינה דן לנדונו במכ"ש וק"ו דליכא ביה תרי טעמי דלית ביה תקה"ש. ושוב אח"כ כתב דאל יעלה ע"ד לומר דמההיא דתשו' דסי' ט"ו נר' דלא ס"ל כס' מוהרמ"א דמההיא תשו' משמע בפי' דהנכסים ההם אכתי קיימי ברשות האל' ואפי"ה לא אתי עלה הרב ז"ל מה"ט אלא מטעם דל"ש ואם איתא דס"ל כמוהרמ"א הול"ל דבכה"ג שלא יצאו הנכסים אין כאן תקנת השוק אלא ודאי נר' דלא ס"ל כוותיה. דליתא להאי ראיה כלל דיותר רבותא אשמעינן מרן דאפי' קנו מקבלי המתנה כראוי והגיע לידם אפי"ה אין כאן תקנת השוק משום טעמא דל"ש וכו' ואין מזה ראיה כל עיקר זתד"ד ז"ל ע"ש. מבוארים דבריו דכוונתו בדעת מרן דס"ל דכל היכא דאיכ' חד טעמא מהנהו הרי טעמי הנז' או טעמ' דל"ש או דלא יצאו מרשותו סגי לדחות תקה"ש. ולא יעלה על הדעת לומר דמההיא דסי' ע"ו נראה דלא ס"ל ה"ט דלא יצאו מדלא נקט הט' של מוהרמ"א ז"ל עז"א דליתא דלעולם ס"ל גם ה"ט לחודיה סני[11] לדחות תקנת השוק ומאי דלא נקט בסי' ע"ו ה"ט דלא יצאו הוא משום דרבותא אשמעי' וכו'. ונמצא דהנוכה"ש ס"ל בדעת מרן דס"ל כמוהרמ"א ז"ל דהיכא דאיכא האי טעמא דלא יצאו הנכסים אהני לומר דליכא תו תקנת השוק אבל לא ס"ל כמוהרמ"א דהכל תלוי בטעם דלא יצאו אלא כל היכא דהוי מילתא דל"ש הגם שיצאו הנכסים מתח"י לית בהו תקנת השוק דבחד טעמא מהני תרי טעמי אדחייא לה תקה"ש. והוצרכתי להאריך בכוונת דבריו ולבארם יען שה' פנ"י ז"ל הביא דברי הנוכה"ש דכתב דמרן ס"ל כוותיה דמוהרמ"א וכתב עליו וז"ל ואתמהא טובא דזה הוי היפך ממש למ"ש מרן בשה"ט אה"ע סי' ק' ס"א אם מכרם הבעל או נתנם במתנת בריא ואפי' היורשים מכרום אינה גובה מהם מפני תקנת השוק כיעו"ש ש"מ דס"ל למרן דגם לגבי כתובה איתא לתקנת השוק ולא הוי מילתא דל"ש היפך מ"ש הוא ז"ל בדעת מרן ודבריו צריכים לי עיון בזה עכ"ל. וכל לגבי דידי אמינא דגברא רבא חזינא ותיובתא לא קא חזינא דאטו הנוכח"ש ז"ל יכחיש זה וס"ל דלגבי כתו' ליתא לתקנת השוק עד שיקשה עליו מדברי מרן בש"ע שהם היפך דבריו ממש דאיך אפשר שיעל' על דעתו ד"ע שיסבור כן בדעת מרן דלגבי כתו' ליתא לתקנת השוק היפך מה שמבואר בש"ע דעתו. האמנם כונתו היא דסובר מרן באבקת רוכל בסי' ע"ו דכיון דהמתנה ההיא היא הוייא לאפקועי כתובת אשה ומתנה בכה"ג ל"ש וליה בה מנהגא דתקנת השוק שפיר מוקמינן לה אד"ת וגביא כתו' מהם. אבל היכא דהמתנה ההיא לא היתה בכוונה לאפקועי כתו' אשה אזי שייכא בה תקנת השוק ותול"מ.
ות'ם אני על הפנ"י ז"ל דכפי מה שהבין בדברי הנוכח"ש דס"ל בדעת מרן דאיהו קאי כס' מוהרמ"א הי"ל להקשות עליו מדידיה אדידיה דאי סבר מרן כס' מוהרמ"א ושהכל תלוי אם יצאו הנכסים מרשותו אי לא איך יכון מ"ש והוכיח במישור מדברי מרן דס"ל דבחד טעמא מהני תרי טעמי סגי לדחות תקנת השוק או מטעם דל"ש או מטעם דלא יצאו הנכסים מרשותו ודלא כהקרית מלך רב וכו' דהו"ל דבריו סתראי נינהו והי"ל להק' גם את זה עליו שהיא חזקה שדבריו סתראי נינהו באופן דלע"ד דברי הנוכח"ש ז"ל כפי מה שבארתים לעיל דבריו הם ברורים ולית בהו מהקושי כלל ותול"מ. ועיניך תחזינה מאי דקשה מתשו' מרן של אה"ע סי' ו' בההיא דמכר שפחה וכו' דפסק מרן דמכח תקנת השוק אין תפיסת' מועלת עיין בנוכה"ש שם בדף ע"א ע"ג בד"ה ברם וכו' מאי דכתב ישוב לזה עש"ב.
ואתה תחזה דבתשו' אבק"ר של סי' קנ"ה חתימי עלה ד' רבנים גדולים והחותם השני הוא המבי"ט ז"ל ובכלל הדברים שהובאו שם בתשו' כתוב לאמר וז"ל ועל מה שיש לטעון דאת"ל שטורף הר"י מהאשה המט' היינו בבגדים שהיו עשויים קודם ההלואה אבל במה שנעשה אח"כ שני הבע"ח שוין דהוי כלוה ולוה ואח"כ קנ'. אי משום הא לא ארייא שאחר שהשביחו הנכסי' אלו היו במעות הצמר או במעות שהיו בבירור ביד הלוה קודם המלוה השנית הו"ל כמט' ואי קדם המאוחר וגבה מה שגבה ל"ג וכ"כ בעה"ט סי' ק"ד ובעה"ת ונראה ברור וגלוי לכל רואה שכל אלו המעות היו עמו בתחילה וכו' ע"ש. הרי דגם המבי"ט מדחתים על ההיא תשו' מוכח דדעתו כמרן דבמט' שהיו ביד הלוה קודם המלוה השניה אי גבה המאוחר מה שגבה ל"ג. דמזה יש להעיר במה שראיתי להנוכה"ש בחי' על סי' ק"ד ובדף קכ"א האריך להביא דברי הפוס' בדין אי קדם המאוחר והביא בשם ה' צרור הכסף דהמבי"ט בח"א סי' רס"א נראה דס"ל כהרשב"א ז"ל ושכן משמע מדברי המבי"ט דס"ל כן ממ"ש בכלל העולה טעם ב' יעו"ש ושראה להחבי"ב ז"ל בתשו' דסי' ל"ח וגם בסי' ק"ד הגה"ט אות מ"ח שכתב דדברי המבי"ט מסופקים. וכתב עליו דלע"ד יש ראיה מתשו' זו דדעתו כהרשב"א. ועוד הביא דברי החבי"ב במ"ש על דברי המבי"ט במה שהביא ראיה מדברי הה"מ וכו' והעיר על דבריו יעו"ש.
ומהתימה דמר ניהו רבה ז"ל איהו ראה וידע תשו' מרן שבאבק"ר דסי' קנ"ה דחתים בה המבי"ט ז"ל ג"כ דנראה דס"ל להמבי"ט כמרן ז"ל דאי קדם המאוחר וגבה מה שגבה ל"ג דלא כהרשב"א ז"ל ואיך עתה נעלמה מעי"ק התשו' ההיא דאילו זכר אותה היה מקשה על המבי"ט דדבריו סתראי נינהו. וכעת ס' המבי"ט אינו מצוי אצלי לראות הדברים בשורשן. וראיתי להרי"ף ז"ל בס"ה נבחר מכסף סי' ק"ג דזיכה למקבל המתנה של המט' שנתן הבעל לבנו ואין האלמנ' מוציאתם ממנו משום תקנת השוק והמתנה ההיא קיימת ואין מוציאין ממנו לא לבע"ח ולא לכתו' אשה ולא למזו' ואפי' שכתב להם שעבוד מט' אגמ"ק ע"ש. ודבריו הם נגד דברי מרן ז"ל שבאבק"ר סי' ע"ו והבאתי דבריו לעיל דכתב דאעפ"י שעכשיו משום תקנת השוק לא נהגו להוציא מט' שמכר ונתן אע"ג שכתוב בשטרות שעבוד מט' אגמ"ק איכ"ל דמתנה כה"ג להפקיע כתו' אשה ל"ש ולית בה מנהגא ושפיר מוקמינן לה אד"ת עכ"ל.
וחזי הוית בס' מטה לחם אה"ע ח"א סי' כ"ו שהביא מהב"ד שהגבו להאלמנה אחר שבועת האלמנה את כתובתה שלא בפני יורש בעלה דלא נמצא נכסים בעזבון בעלה אפי' שיעור סך גביון כתובתה. ואח"כ בא אפוט' בת האשה האלמנה הנ"ל שיש לה מאיש אחר שקודם שנשא אותה בעלה הנז' נתחייב בחגו"ש[12] ושעבוד כל נכסיו לזון את הבת הנז' עד שתנשא לאיש ולזה בא האפוט' הנז' ותבע מהאשה הנז' הסך ההוא שגבתה שהוא משועבד לחיוב המזו' הנז'. וכתבו במעב"ד הנז' הנה ראינו שהאשה הנז' זכתה בהסך הנז' שתפסה ואין להאפוטרופוס הנז' עליה שום תביעה כלל עכ"ל הפתקא דב"ד. וכתב המט"ל ע"ז אתה תחזה דעשו מעשה הרבנים להגבות הכתו' בשבועה ואף שלא בפני היורש של בעלה שהיה בקרית חוצות ועיין בתשו' מוהרשד"ם אה"ע סי' ק"ע ובהתשב"ץ ח"ג סי' פ"א. ועל מה שדחו לחיוב בת אשתו שהיה מוקדם הט' דכיון שבאו לגבות מהמט' דשייך בהו תפיסה הגם דשעבד לבת מטלטלי אגב מקרקעי בשטר באנו למחלוקת המבי"ט עם מרן אם עשו תקנת השוק שלא יגבה המוקדם ממה שתפסה האשה בכתובת' ועיין בהזכרונות של הרב מוהרי"א די טולידו ז"ל שנדפסו בסו"ס משנת רבי אליעזר ח"ב דייחס למוהרימ"ט ח"א סי' קכ"ח ולמוהריב"ל ח"א סי' ז"ן כפי מ"ש הכנה"ג שם הגב"י א"ה דס"ל דלמאן דאית ליה תקנת השוק דינא הוא דלא יגבה הב"ח המוקדם ממה שתפסה האלמנה בכתובתה הגם שהיא מאוחרת לבע"ח והגם דליכא טעמא דהנעלת דלת מ"מ מטעם חינא היא זוכה ע"ש זהו הנ"ל לומר בדעתם ז"ל עכ"ל. ולדידי אנכי בעניי אמינא דמה שנדחק לתת טעם לדברי הרבנים אליבא דמאן דאמר וכו' כנז"ל יש לעמוד ע"ז ברם לע"ד הטעם הוא דכיון דהנכסים הן המה בחזקת האשה המוחזקת בהם אין מוציאין מידה לפרעון ב"ח המוקדם דהגם דכתוב בשטר המוקדם מטלטלי אגב מקרקעי ודינא הוי דאם גבה המאוחר מוציאין מידו אפי' מט' ונותנים אותם לב"ח המוקדם. זה אינו אלא במברר שאותם המט' היו בידו קודם שלוה מהמאוחר. דאל"כ הו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דאין בו דין קדימה וכל מי שקדם לגבות זכה.[13] ועיין בס' נבחר מכסף להרי"ף ז"ל בסי' ע"ג דהביא מ"ש הרב"י בסי' ק"ד בשם בעה"ת וכו' ושסיים דאם לא נתברר בעדים שהיו בידו קודם מהמוחזק הו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה ואם קדם השני וגבה זכה. ושים עיניך ולבך בזה שכמה גדולים ראיתי שטעו וכו' עכ"ל (גם עיין בס' נבחמ"כ סו"ס ס"ט שכ"כ והבאתי דבריו לעיל). הרי מבואר שאין מוציאין מהאשה שתפסה מט' שתח"י אפי' שהיה החוב המוקדם בשטרו כתוב שעבוד מט' אגמ"ק וגם כתוב בו דאקנה אין בו קדימה כיון שאינו יכול לברר בעדים שאלו המט' היו בידו קודם ותפיסת האל' קודמת עד כדי שטר כתובתה עכ"ל. זהו הנלע"ד לתת טעם לדברי הרבנים הנ"ל שזכו להאל' בגביית כתובה' וזה ברור ופשוט.
עוד ראיתי לה' פנ"י ז"ל בדף ר"ך שם שהביא לדברי המשכנות הרועים דכתב בדף שפ"ז ע"ב וז"ל ולענין מתנת שכ"מ אי עשו בה תקנת השוק או"ד כיון דמתנת ש"מ אינה אלא תקנת חכמים כדי שלא תטרף דעתו עליו ותקנת השוק תקנתא דרבנן היא והוייא תקנתא לתקנתא ועיין להכנה"ג שם אות כ' שעמד בזה ובע"ח ח"ב סי' קפ"ז. ואתה דע לך דמתשו' מרן ז"ל הלזו אתה למד דלא שאני ליה ולא זיכה להאל' אלא משום מילת' דל"ש ע"ש והכי נקטי' עכ"ד. וכ"ע ואני תמיה טובא חדא שהרי כבר כתב מרן קודם זה דאם היתה מתנת שכ"מ וכו' מוציאין ממנא לכתובת בנין דכרין ולמזון האשה והבנות וכ"ש שמוציאין ממנה לכתו' אשה שהיא בחיים ע"כ ש"מ להדיא שס"ל למרן דבמתנת שכ"מ לא עשו תקנת השוק כלל ע"ש. ואנכי הרואה דאהמח"ר ליכא תמיהא כלל דהמשכנות הרועים מאי דנכנס לבית הספק במתנת שכ"מ אם עשו תקנת השוק או לא ז"ד לגבי הבע"ח דאית להו קדימ' דדינא הוא דכיון דכתוב בהו מט' אגמ"ק דהו"ל המט' דינם כמקרקעי והבע"ח טריף מהם אבל מתקנת חכמים עשו בהו תקנת השוק ואינו טורף מהם. בזה הוא דנסתפק אי האי תקנתא גם לגבי שכ"מ או לא וקאמר דמרן ז"ל מתשו' ההיא נר' דס"ל דלא שאני ליה והיינו מדקאמר מקודם דאם היתה מתנת שכ"מ מוציאין ממנה לכתובת בנין דכרין ולמזון האשה והבנות וכ"ש לכתובת אשה דמדבריו דפרט אלו דוקא נר' דס"ל דגם בשכ"מ לגבי הבע"ח עשו תקנת השוק ואינו מוציא המט' שנתן וז"ש המשכנות הרועים דמתשו' מרן הלזו נר' דלא שאני ליה בין מתנת שכ"מ למת"ב דבכולהו ס"ל דאיכ' תקנת השוק והיינו לגבי הבע"ח דוקא דאפי' הוא שטרו מוקדם וכתיב בגוויה שעבוד מט' אגמ"ק דדינא הוא דחשיבי המט' כמקרקעי להיות טורף מהם עכ"ז מתקנת השוק אינו טורף מהם. והתם לגבי כתו' האשה י"ל דמתנה כה"ג כדי להפקיע כתו' האשה ל"ש ולית בה מנהגא ושפיר מוקמינן לה אד"ת. וממילא יוצא מדברינו הנ"ל גם מה שהק' על המשכנות הרועים מדברי מרן בש"ע סי' ק' ליכא קושיא כלל דהתם קאמר כן מרן ז"ל הוא דוקא לגבי אשה ולא לגבי בע"ח ותול"מ. ואחר שכתבתי כ"ז בכוונת דברי המשכנות הרועים ראיתי לו במער' ט' אות רצ"ט דכתב דדעת הרא"ש ז"ל דגם במתנה עשו תקנת השוק ושכן פסק מרן וכו'. ולענין מתנת שכ"מ אם עשו בה תקנת השוק כמת"ב עיין לעיל באות זה סי' רצ"ז ולקמן במער' תי"ו סי'[14] ע"כ הרי מבואר שם דכוונת דברי המשכנות הרועים כמ"ש אני בעניי ותול"מ.
האמנם מאי דקשה לי אנכי הדל על ה' משכנות הרועים דבמער' מ' אות רצ"ג ד' רכ"ה ע"ב כתב ולענין מאי דקי"ל בכותב למלוה מט' אגמ"ק דמדינא דג' ב"ח גובה מהלקוחות כתב הרא"ש בתשו' ס' מ"ט והביאה הרב"י ז"ל סי"ס דמשמע מינה דה"ה במתנה עשו תקנת השוק כמ"ש מהב"י ז"ל וכ' דהרשב"א אין דעתו כן וכ"כ בסי' שכ"ו וציין על הכנה"ג סי' שכ"ו הגב"י או"ד. והאריך להביא דברי הפוס' להכריח אם גם במתנה ס"ל דעשו תקנת השוק וכו' יעוש"ב. דזהו מן התימה דלא זכר שר לדברי מרן שבאבק"ר בתשו' סי' ע"ו דכתב בפשיטות שם והבאתי דבריו לעיל וז"ל ואעפ"י שאין במט' דין קדימה כיון דבשטרי כתובות דידן אנו כותבין מט' אגמ"ק חזרו המט' כקרקעות ויש בהם דין קדימה והאשה מוציאה מיד מקבל המתנה מן הדין והגם שעכשיו משום תקנת השוק לא נהגו להוציא מט' שמכר או נתן אע"ג דכתוב בשטרות שעבוד מט' אגמ"ק איכ"ל דמתנה בכה"ג להפקיע כתו' אשה ל"ש וליה בה מנהגא. ומכאן תשו' למה ששאלת עוד אם קדמו בע"ח מאוחרים וגבו דהא ודאי מוציאים מידם ונותנים לאשה דלא הוזכר תקנת השוק אלא במכר או נתן אבל בבע"ח לא שייך למימר תקנת השוק הילכך מוציאין מיד הבע"ח שקדמו וגבו ונותנים לאשה ע"כ. והיותר ת'ם אני עליו דמאחר דבתחילת דבר הביא לדברי מרן ז"ל שבב"י סו"ס דהביא לדברי הרא"ש דגם במתנה עשו תקנת השוק ואיהו ניהו המשכנות הרועים מר הוא דקאמר דמרן ס"ל דעשו תקנת השוק במתנה עיין במער' נו"ן אות י"א דכתב וז"ל נדוניא אב ששידך בתו ופסק ליתן לה כו"כ והכין לה אם היא תפוסה בהם אין ב"ח גובה מהם דלדידן דגררינן בתר פסק מרן ז"ל ואיהו ס"ל דאף במתנה עשו תקנת השוק ועיין בב"י סי"ס אבל אם אינה תפוסה לא קנתה דאין כאן ליתא דתקנת השוק ע"כ. א"כ מדוע ארוכה לו עלתה במער' הע' אות רצ"ג הנ"ל להביא לדברי שאר הפוס' לנדונו כדי ללמוד מהם אם ס"ל דגם במתנה עשו תקנת השוק או לא ולדידי צריך ישוב. והרב פנ"י ז"ל לא העיר עליו מזה ולא ידעתי למה.
וראיתי בס' גו"ר חח"מ כלל ק' סו"ס ב' והביא לדברי הפ"מ ס"א סי' י"ד בנתן מתנת בריא כל המטלטלין וכו' לנכדו וכו' ותפסה אותם האלמנה בעד סכי כתובתה דזיכה אותה מכח דהיתה תפוסה בהם וכו'. וכ' הגו"ר ויראה המעיין דכמה כרכורין הז"ל לזכות האלמנה שהיתה תפוסה במט' בחיי בעלה הא' ותאמר קי"ל כמ"ד דמתנה ליה בה תקנת השוק. ובנ"ד לית לן למימר מתרי טעמי חדא דאינה תפוסה שהם ביד שליש מחיי בעלה. ועוד דבאתרין אי"ל קי"ל נגד מוהריק"א. ועוד הטעם הב' שצירף לזכות לאשה מפני שחנוך המקבל יורש הנותן ולית בה תקה"ש. יראה ברור דוקא שנתן לחנוך מפני שהוא יורשו הא נתן לאשתו אין ב"ח גובה ממנה דאשתו כאחריני דמייא דאל"כ הו"ל לפוס' לאשמעי' רבותא וכו' אלא כאחריני דמייא ואית במתנה שנתן לה בעל' ת"ה ע"כ. והיא בשם מוהר"י חבליו ז"ל. ודבריו הם נגד דברי מרן שבס' אבק"ר שבסי' ע"ו וקנ"ה וקנ"ו דס"ל דבמתנה לאשתו הוי מילתא דל"ש ולא עשו בה תקנת השוק וכנז"ל אך בימיו עדיין לא היה נדפס ס' אבק"ר. ועי"ע שם בסי' ג' מ"ש בשם מוהריבב"ה ז"ל. ובסי' ד' מ"ש מוהרנ"ה ז"ל ע"ד מוהר"י חאבליו ז"ל גם בסי' ה' מ"ש על תשו' מוהר"י הלוי ז"ל ושם בדף קל"ג ע"ד הביא תשו' מרן שבדיני כתובה סי' ו' בראובן שמכר שפחה לשמעון דפסק שלא לטרוף ממט' שנתן או מכר משום תקנת השוק וכו' ע"ש. וכבר לעיל אני הבאתי שהנוכה"ש עמד על תשו' מרן הלזו ממ"ש באבק"ר סי' ע"ו וכו' ובא לכלל ישוב דשאני שפחה וכו' עיין לעיל. וע"ע בס' גו"ר סי' ו' תשו' ממוהרי"ף ז"ל לבטל המתנה שנתן לאשתו ובדרך העברה ראיתי בדף קל"ד ע"ד שדבריו הם מוסכמים עם דברי מרן שבאבק"ר סי' קנ"ה וקנ"ו ע"ש. ועמ"ש סו"ס ח' דכתב דגם היכא דשעבד מט' אגמ"ק אין לגבות המט' דמתנה משום תקנת השוק וכבר כתבנו משם סמ"ע דכמה פוס' ס"ל דגם במתנת בעל לאשתו שייך בה תקנת השוק ע"ש. ודבריו אלו הם נגד דברי מרן שבאבק"ר וכנז"ל. וע"ע שם בתשו' סי' ט' מ"ש רבני א"י ז"ל ע"ד הרבנים הנז' עש"ב.
נמצינו למדים מכל האמור לעיל דלדידן דאנן בתריה דמרן ז"ל לכל אשר יאמר כי הוא זה ותצא דינ'א כפי דבריו שבאבק"ר שבסי' ע"ו וקנ"ה וקנ"ו דבמתנה שנתן הבעל לאשתו הוי מילתא דל"ש ולא עשו בה תקה"ש. גם במתנה שנתן הבעל לאחרים והיא בכוונה כדי להפקיע כתובת אשתו גם את זו הוייא מילתא דל"ש ולא עשו בה תקנת השוק וכיעו"ש וכנז"ל. והגם דדברי מרן ז"ל הם בתשו' ומודעת זאת מאי דנחלקו הפוס' אי קבלנו הוראותיו גם בתשו' או לא וכו'. וגם אנן הארכנו בזה במקום אחר ע"ע. מ"מ הן עתה הסכימו פוס' האח' ז"ל ללכת אחר הוראותיו גם במ"ש בתשו' ושכן נוהגים ג' דורות דור אחר דור וכן ראוי להורות להלכה. ועוד בה מן הפרט כי בדין זה באו על החתום עמו כמה רבנים גדולים וגם שאר פוסקים אזלי בסברתו לכן ביה תחזה ומיניה לא תזוע והנראה לעניות דעתי כתבתי.
- ↑ ותקנת השוק דאיירי ביה רבינו הוא תקנת הגאונים דאין ליגבות מטלטלין היכא דאיכא מלוה ושיעבד מטלטלי אגב קרקעות משום תקנת השוק דליכא קלא. [ובתשובת הרא"ש הו"ד בטור סי' צ"ט].
והנה ע"ש בטור דכתב וז"ל ובנדון זה שכתבתי לא שייך ביה תקנת השוק דאומדנא דמוכח הוא שלהבריח מב"ח עשה דחזקה אין אדם נותן נכסיו וימות ברעב הלכך גובה שמעון מהמתנה שנתן ראובן לקרובו בין מטלטלין בין מקרקעי וכו' עכ"ל וא"כ לכאו' בנ"ד דנתן לה מתנה להבריח י"ל דלא יהני אלא דיש לחלק דשאני התם דנתן כל נכסיו ועי' ואכמ"ל. הערת המלבה"ד. - ↑ ע"ש דנשאל וז"ל ראובן היה נשוי עם לאה ונשא עליה את רחל ונלב"ע ורחל הוציאה שטר כתובתה שכתוב בו דארכס לה שטר כתובתה וחדש לה כתובתה דארכסה ושעבד לה כל נכסיו והוסיף לה חמשים גרוש על עיקר כתובתה ודא נדוניא דהנעלת ליה מאתים גרוש מעות בעין ומלבושים וברשות בעלה מכרה כתובתה ונדוניתה ומדמיהן קנתה בתים ידועים ושאין לבעל ולאשתו הראשונה ולבאי כחם שום זכות בבתים אלא לאשתו השניה הם והיא ובאי כחה יש להם זכות בהם ותעשה מה שתרצה בהם למכרם וליתנם במתנה ואין מי שימחה בידה ואין לזרים אתה כלל בין בחייה בין אחר מותה וכו' וקנו בעדים מראובן וחתמו ועתה באה לאה לערער על הבתים ההם ואמרה שכל הכתוב בשטר הכתובה הנז' הוא קנוניא שעשה בעלה עם רחל אשתו השניה ושרפו שטר כתובה הראשון ואמרו כי נאבד והודה מדברים שלא היו ושרחל לא הביאה גם כן נכסים אלא כל המעות שקנתה בהם הבתים היו של בעלה ותלה אותם באשתו רחל להבריחם מאשתו לאה שלא תוכל לגבות כתובתה מהבתים הנז' והעדים כתבו וחתמו בהודאת הבעל לבד והכל היה שקר וכזב שהודה מה שלא היה בעולם כלל ולכן טוענת לאה שיש לה לגבות כתובתה מהבתים הנז' ורחל אין לה כתובה אלא מנה דרבנן שנשאה אלמנה ולא כל המינו להודות מה שלא היה ולהפסידה ללאה שלא תגבה כתובתה מהם אלא יש לה לגבות כמו לוה ולוה ואחר כך קנה ומה שהודה בעלה שקנאתם רחל ממעות נדוניתה אין הודאתו מועלת להפקיע זכותה וכו' עכ"ל וע"ש דדן אי לאה יכולה לגבות כתובתה מנכסי רחל.
וע"ש בסו"ד דכתב וז"ל קיצורן של דברים אם הבתים ההם היו לבעל וכתב אותם לרחל בדמי נדוניתה שהיו לה לשמה יש לנו לדון שאם היו הבתים ההם ברשות הבעל קודם שנשא לרחל נשתעבדו ללאה ואף על פי שגבתה רחל אותם לא זכתה ומוציאים מידה ואם לא באו לרשות הבעל עד אחר נשואי רחל ונתנם לרחל זכתה בהם כמו שכתבנו ואם הבתים היו מאדם אחר וקנאתם רחל לה מדמי נדונייתה או מדמים שנתן לה בעלה מתנה אין לה שעבוד בהם וזכתה רחל בהם וכיון שכן אין מקום לדברי לאה שכתובתה דארכסה לא היה עולה לחשבון מקצת הבתים דלו יהי כדבריה שהבעל נתנם לה במתנה זכתה בהם וזה פשוט לע"ד וכו' עכ"ל ע"ש.
והנה נידון רבינו אינו נסוב על נידון דהנבח"מ אלא דבכלל דבריו כתב לדון מדין בע"ח מאוחר דגבה אי מהני ולזה הוזקק רבינו בתשו' כמשי"ר המעיין. הערת המלבה"ד. - ↑ בב"ב קנ"ז ע"ב. הערת המלבה"ד.
- ↑ וילה"ס דהכא במטלטלין אגב קרקעי איכא שיעבוד אלא דתיקנו שלא יגבה היכא דאיכא תקנת השוק אולם היכא דליכא תקנת השוק וכגון בנ"ד דקנה בהם בתים הרי דוודאי דאיכא שיעבוד אף על המעות. הערת המלבה"ד.
- ↑ כוונתו להוכיח מהא דמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול וע"כ דחשיב אכתי ברשותו אפי' דמכרן וה"ה הכא דחשיב ביד הבעל וכו' ויל"ע בזה דהנה עי' בר"מ פכ"ב הל' אישות הכ"ז דכתב דהנותן מתנה לאשתו אין לו כלל זכות בה ואינו אוכל פירות. הערת המלבה"ד.
- ↑ כוונתו להק' דבסי' ס' הביא השו"ע האופנים דליכא בהו תקנת השוק כגון מכירת שטרות או מכירת כל נכסיו דליכא תקנת השוק דל"ש ולא הביא דינא דנותן מתנה לאשתו. [באופ"א יל"ב הקו' דבאבק"ר מבואר דליכא לתקנת השוק משום דל"ש אולם בשו"ע מבואר דטעמא משום דאיכא אומדנא דבא להפקיע ול"מ הכי ועי'].
- ↑ צ"ל צריכים אצלי. הערת המלבה"ד.
- ↑ לפנינו הוא בסי' ו'. הערת המלבה"ד.
- ↑ צ"ל כמט'. הערת המלבה"ד.
- ↑ שמא יש לחלק דשאני ההיא דשפחה דמאחר דאיכא עליה שטר הרי דחשיב כמי שכבר יצאה מרשות בעלה ושאני שטר הכתוב על שפחה משאר שטרות מאחר דאיכא בשטר זה ראיה ששמעון הבעלים וכל היכא דאיתא ברשותיה איתא.
וילה"ס בזה דהנה עי' ברמב"ם הל' טו"נ פ"י ה"ד דכתב וז"ל וכן העבדים שיכולין להלך אינן בחזקת זה שהן תחת ידו אלא כיון שהביא הטוען עדים שזה ידוע שהוא עבדו והלה טוען אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה אינו נאמן ויחזור העבד לבעליו וישבע הטוען שלא מכר ולא נתן, הביא זה הנטען שתפס העבד עדים שיש לזה העבד אצלו שלש שנים רצופות מיום ליום והוא משתמש בו כדרך שהעבדים משמשין את רבן הואיל ולא מיחה בו בכל אלו השנים הרי זה נאמן ומעמידין אותו בידו אחר שישבע היסת שלקחו ממנו או נתנו לו במתנה, אבל עבד קטן שאינו יכול להלך על רגליו מפני קטנותו הרי הוא כשאר המטלטלין וכל מי שיהיה ברשותו הרי הוא בחזקתו והמוציא מחבירו עליו הראיה וכו' עכ"ל ומבואר דעבדים אין בהם כלל חזקה ונמצא לפ"ז דאפשר דיש לדון את חזקת האלמנה בשפחתה אחר המכירה כתפיסה בעלמא מאחר דבעצם כתיבת השטר כבר יצאה מרשות בעלה המוכר ואין בהחזקת השפחה בכדי לראות כמי שלא יצאה מרשותו מאחר דכל החזקה בעבד ברשותו אינה חשובה כהחזקה ויל"ע. הערת המלבה"ד. - ↑ צ"ל סגי. הערת המלבה"ד.
- ↑ שמא צ"ל בקגו"ש. הערת המלבה"ד.
- ↑ שמא צ"ל דלא ניחא להו בהאי טעמא מאחר מאחר דיש להעמיד הנכסים דהיו בחזקתו מאז ומעולם מעין חזקה דמעיקרא. [ובלאו הכי י"ל דבפשטות יש לילך בתר רוב נכסיו דהיו שלו מקודם ומהכ"ת לדון אותם המטלטלין שקנאם אח"כ ועי']. הערת המלבה"ד.
- ↑ חסר. הערת המלבה"ד.