שו"ת באר מים חיים/ג: הבדלים בין גרסאות בדף

ועוד דהא בירושלמי מפרש טעמא דאפי' חזי לא אמרינן לה משום דסופ' לישבע והניח' אי אמרינן דמדינא הוו וכמש"ל לדעת מהר"ם ה"ט דתלי לה בירושלמי משום דסופה לישבע והיינו דמותיב לתר"מ אלא אי אמרינן דמשום תקנה בעלמא וע"כ דתר"מ לא ס"ל להך תקנתא, אם כן מאי האי דקאמר להו רי"בב מכיון שסופה וכו' והא אפי' לדידיה נמי לא מהני האי טעמא כלל ומחייבה לישבע השתא אע"ג דסופה לישבע ומפני תקנה בעלמא הוא דנגעו בה.

אך מה שיש לדקדק הוא במ"ש שם בהג"ה תשוב' הרא"ש גבי א"א והטור הביאו וב"י בשם ר"י סימן  צ"ו דהא מ"ש הטור בסי' צ"ו בשם הרא"ש הוא אדרבא תשובת הרא"ש דסבר משביעי' אבל הך תשובה שאין משביעי' לא כתבה שם. והגע בעצמך לישב כ' התשובה דלא ליקשו אהדדי למר כדאית ליה ולא תיקשי נמי ולמר כדאית ליה ולא תקשי נמי מר כדאית ליה מהך דכתב הטור בשמו אהא דכתב הד"מ משמו, מ"מ תקשי תקנת היאך כתב דאין משבעי' כתבה הטור שם ואינו כן, ואם לא היה כתוב תשובת הרא"ש אלא הטור הוי מצינן למימר דקאי אתשובת הגאון דמ"ש דלא פליג אלא משום דשמא מעות הלואה אכתי איתנהו ברשותה, ומינה דכשאין לו וכו' דלא משביעינן לה, אבל כיון שכתב תשובת הרא"ש וכו' א"א לישב כן, וצ"ל דהרב סמיך על מה שכתב שם הרא"ש דאשת ראובן שהשאילה וכו' והשיבה אשת שמעון אין לה במה לשלם שהכל של בעלי וכו' גם האשה תשבע שאינה ברשותה ויכתוב עליה פס"ד חייבת וכו' לכשתתאלמן וכו' ואלו שבועה שכדבריה כן הוא שאין לה במה לשלם לא קאמר, וזה מסכים למ"ש ג"כ בשמו ר"י דלא היה רגיל להשביע א"א על כפירתה מפני שאם תודה אין מחייבין אותה דהוה ס"ל דמשבעינן א"א שבועת הגאונים אף כשידוע שלא נשאר מעות דהלואה וכו' וחוששי' שמא יש לה ממון מיוחד, א"כ פשיטא דמשביעין אותה על כפירתה וכדין האיש, ומינה דגבי איש נמי היכא דידעינן שאין לו במה לפרוע דאין משביעי' אותו על כפירתו. אך אכתי לא מתיישב לן כמ"ש בד"מ סי' פו ז"ל מי שאין לו וכו' כך כתב הרא"ש בענין א"א והביאו הב"י לקמן סי' צו ע"ב דהגע עצמך דדייקינן דשבועת הגאוני' אין משבעי' אותה מ"מ אין משביעי' על כפירתה מהיכ' דייקינן לה ואולי חסר הלשון שם שבאמת מה שנמצא מן הד"מ בספרינו אינו אלא קיצור ממנו. ומ"ש הטור עוד בשם הרא"ש דמשביעין אשה וכו' מיירי בדאיפשר שממון הלואה או מאי דאתי מחמתיה בעין. א"נ מיירי בשש"ח קודם שנשאת דאם יש לה מטלטלין הם משעובדים לבע"ח, משא"כ בש"ח שנכתב' עליה אחר שנשאת דכבר נשתעבדו כל נכסיה לבעל מקודם ולשמא נתנו לה ע"מ שאין לבעל וכו' כה"ג לא חיישינן דמילתא דלא שכיחא הוא.

ואחר שכתבתי זה הובאו לידי פסקי דינים מחכמים השלמים דו"מ כה"הר מרדכי בירדוגו נר"ו וכהה"ר שמואל אלבאז ז"ל זה בונה וזה סותר ואחר המחי' מכ"ת לא נתחוורו דברי שניהם. האמנם בעיקר הדין דלא מצינן שבועה וכו' הדין הוא כמ"ש הר"מ נר"ו וכמ"ש ואין לפקפק. ומה שיש עוד לדון בנ"ד אכתוב עוד לקמן. וקודם עמדי על פרק זה אכתוב מה שיש להשיב במה ששנו חכמים יצ"ו ומ"ש הר"ש נר"ו דהך כללא ליתיה. והגע עצמך דאיתיה הרי זה יצא מן הכלל וכו' דבריו אלו לית נגר דליפרקינהו ולתרוצינהו ואין צורך להעלות על ספ' מ"ש דהא דמי' לשותף שאינו יכול לגבות וכו' וכל דכן הוא, ליתא. ולא דמי אלא כי אוכלא לדנא דהתם גבי שותף אם יודה שגזל וכו' צריך הוא להחזיר מה שגזל לתוך העסק כדי שישאו ויתנו בו וירויחו בו ויתרבה ממון העסק עי"ז ואין לך זכות גדול מזה, ופשיטא דעל כה"ג משביעי' שאין הלה רוצה שיהיה ממונו בטל שהרי על הרוחת הזמן משביעי' אע"ג דמעיקרא לאו לארווחי יהבינהו מכ"ש הכא דלהכי קיימי וזה פשוט. ולא מבעיא אם חושדו שהוציא ממון העסק לצורכו דודאי מהשתא יש לו זכות גדול בהודא' שישלם מה שגזל וירויחו בו, אלא אפי' אם חושדו שנטל ממון בעין ואפשר שהוא נושא ונותן בעין באותו הגזל והגניבה מ"מ כיון שאפשר שאין הדבר כן הרי זה משביעו על חשד זה אולי יודה ויחזיר וכו' ויהיה זכותו מבורר, וכההי' דאמרינן גבי א"א דמשביעין אותה על כפירתה שמא תוד' ואפשר כשתודה נתברר וזכותו מהשתא שממון ההלואה או הגזל אכתי ישנו בידה וה"נ דכוות' ועוד אפי' אם נושא ונותן בפני עצמו באותו הממון שגזל וגנב מ"מ אינו דומה לנושא ונותן במנה לנושא ונותן בק"ק ויש לנו ראיות על סברא זו ומה שיש להשיב עליה כתבנו במקום אחר. ועוד משום מזלא דבי תרי מצינו שמעכב והכא ודאי לש' ודאי מזלא דבי תרי כיון שנתכוון לגזול ולהרויח לעצמו ועוד יש להשיב ואין להאריך שדבר פשוט ומבואר מעצמו הוא דקי"ל רווחא לקרנ' משתעבדי דפשיט' דכי חשיד ליה משבע ליה שהרי אינו יכול ליטול מן הריוח להרויח בו לעצמו אלא אפי' אי הוה ס"ל דמצי למפלג בריוחא אפ"ה משבע ליה הלה על החשד שאם יודה יטול זה ג"כ כנגד מה שנטל הוא וירויח בו לעצמו והחכם נר"ו שהטעי' שהגתו דריווח' לקרנא משתעבדא דרב' מהך טעמא פשי' לן דאעיקרא דדינא ליתה להך קשיא גם משמע דהכא אין סופ' לישבע לית' דגם בזו בודאי סופ' לישבע משביעינן לה לה וכדאיתא להדיא בירושלמי וכדמשמע נמי ריהט' דמתניתין דפרק שני דייני גזירות אלא דמשמע דהוא כך דכן כן הוא דודאי גבי שותף הוי ודאי סופה לישבע משא"כ הכא דנהי דה"נ דסופה לישבע שלא תתעגן כל ימיה ושוב אין לה מזו' ותבא לתבוע מזונו' מ"מ בדידה תליא מילתא דאם לא תרצה לינשא לגבות כתובתה אין סופה וכו' משא"כ בשותף דסמי' בידה דיכול להשביעו בסוף הזמן ומ"מ זה לא מעלה ולא מוריד דאנן בודאי סופה לישבע משנינן לה ושניא היא משותף וכמ"ש ופשוט. גם דברי החכם ההר"ם נר"ו חזינא תיוהא דמה שכתב לישב מ"ש ההג"ה מתשובת הרא"ש כיון על מ"ש הטור בשם הגאון וכו' הוא פלא ועי' לעיל מ"ש. גם מ"ש ז"ל ומ"ש החכמי' מההיא דסי' צג אי גבי שותף כבר כתבנו דמהר"ם מרא דהאי שמעתא איהו גופיה מחלק בין אשה לשותף משום דאין אדם וכו' ע"ז אמינא ליתנהו להנך מילי.

 

 

 

 

ואני אומר שצ"ע לצ"ע שלו דאי טעמא דלא מצינו זה וכו' זה ודאי טעות הוא דלא כתבו מהר"ם אלא בתפסה דלא שייך טעמא  דמשום קטטה, אבל בתפסה לא הוי טעמא אלא משום קטטה וה"נ שייך האי טעמא והינו סברא דר"ש, וכ"ש הוא דהשתא משום שבועה דיורשים הויא ליה קטטה כשמשביעה הבעל עצמו ועוד דאיתיה מהשתא לא כ"ש דשייך טעמא דקטטה וה"ט דרבנן דפליגי אר"א דאין משביע על פילכא וכו' משום דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת. והוס"ד תו למימר למאי דהוה מבעיא לן אי ר"א ע"י גילגול דוקא קאמר דמה"ט דאין אדם לא משבי' ליה לת"ק אפי' ע"י גלגול וכדדחי התם הש"ס אפשיטותא קמייתא מה שפרש"י שם טעמא דת"ק משום דאין מגלגלין מדרב' לא כתב כן אלא כי היכי דלא תקשי דמאי פשיט ליה מהך דאין אדם וכו' דהא מעיקרא כי מבעיא לן נמי לא מבעיא אם אלא משום דהוס"ד דשייך טעמא דאין אדם אפי' ע"י גילגול אעפ"י שאין הכרח בקושיה זו דאיכא למימר דהפשטן נמי אסיק דעתיה הך סברא. ומיהו הס' דענין דמ"מ אינה סברא דפשוטה ומכרחת להקשות בה אבר פלוגתיהו דרב', דלישנא דאמרו לו משמע דלהקשות אר"א אתו ולא טעמא בעלמא קאמרי ודחי הש"ס דאפי' ע"י גילגול נמי א"ל לרבנן דסברא פשוטה היא דאי דייק בהדא טובא הויא ליה קטטה וכו', הרי דאפי' לעני' גילגול אהני טעמא דקטטה ולמסקנא אלכתחילה מיהא ואין לומר דלמסקנא לדידיה דד"א דאמרי אבל לדידהו הוי טעמא משום דעל פילכא וכו' לא מורה היתרא כיון שמדינא מחייב משא"א באפטרופא דהא ליתא דמנ"ל לומר דפליג אר"א בהא נמי. ותו דמהירושלמי לא משמע הכי. ותו כיון דלס"ד ע"כ טעמא דרב' קושטא הוא משו' קטטה דוקא למסקנא נמי הכי אית לן למימר. ותו דהגע בעצמך לומר כן מ"מ הרי למדנו דשייך טעמא דקטטה גבי בעל ואדרבא לפי פירוש זה למדנו דאלים טפי דהא אורי לן מיהא דקאמרי דמה"ט לא משבעינן לה אלא דאפטרופא ס"ל לרבנ' דלא משבעני' לה הא טעמא שהיא גרמא לעצמה דאי בעי לא נעשית אפוטרופא לעולם (חסר כאן מה שנטשטש) דכ"ש דהויא לה קטטה דפשיט' דטפי שייך הך טעמא דקטטה בבעל עצמו מלגבי יורשים. וה"ט גופיה דפליגי רבנ' אר"א דס"ל דמשביע ליה על פילכא וכו' וכמ"ש. אלא דר"ש פליג אפי' לעני' אפוטרופ' והתם נמי מוכח דבעלמא מודה להו לרבנ' דמשביע אותה כל זמן שירצה. וזו פסקו של הרב בשו"ע בדעה קמייתא בהג"ה בסעי' צג וכר"ש. גם מה שכתב להליץ על השגת החכם נר"ו ומחלק דשותף שאני אע"ג דרווחא לקרנא משתעבד מ"מ נ"מ בשבועה מה שיתחשב על שותפו כדי שיעכב הוא כנגדו ובשעת חלוקה יחלקוהו שניהם וכו', רואה אני שלא עלתה בידו לא מניה ולא מקצתיה לא דבר ולא חצי דבר דהא ש"ס מהך טעמא דמהר"ם לא משתבע דהא אפי' אם מודה לא מפקינן מינה. ואי משום דלבסוף מתחייב לו ה"נ אפשר לבסוף יזכה בממון זה שלא בתחלה וכו' ומאי חזית דאזלת בתר הך גיסא דתחלה וכו' ניזיל לאיד' גיסא דהא פשיטא דכל שאפשר שיהיה לו זכות בהודאת שכנגדו דמשבעי' לה וכדאמרי' לגבי א"א דמשבעי' אותה על כפירתה שמא תודה שממון הגזל וההלואה ישנו בעין ובידה ואע"ג דכשמשביעין אותה על כפירתה אין בהודאתה ודאי זכות אלא ספק, אלא ע"כ דטעמא דפטרי' הכא  דתפסה אינו אלא אלא משום דהשתא מיהא לא מפקינן מינה א"כ אתאן לההיא דשותפין דסו"ס השתא מיהא לא וכו' והך סברא דשמא תחלה אינו אלא טעם למה לא מוציאין ממנה ולא טעם למה לא משביעי' אותה. אלא כיון דמדינא דאין מוציאין נפקא לן דאין משביעין, וטעמא דאין משביע' הוא דינא דאין מוציאי' וכל זה פשוט הרבה.

 

 

 

 

  האמנם נראה דהכא ע"כ דלתנאה איכיון דאל"ה למאי הלכתא חזר ופירש שאין לה רשות וכו' שהרי מעיקרא לא נתן לה אלא לענין שתיזון ותתפרנס ומיהי תיתי שיש להרשות לה ליתן וכו' אטו מתנה שתיתן לאחרי' מזונות ופרנסה דידה הוו. ולא עוד אלא אפילו במזונות פרנסה דידה אי כפל לפרש הצריכים לה דמשמע בצימצום ולא בהרווחה, ולמה חזר עוד לומר אך ורק שלא תיתן וכו' דהא לא שייך למימר דה"ט דהדר ופרש אך ורק וכו' משום דאל"ה הוה מדמי' לה לנכסי לך ואחריך לפלוני שאם מכר ונתן מה שמכר מכר ומה שנתן נתן חזר ופירש דאך ורק אין לה רשות וכו'. ואע"ג דמהיום ולאחריך קאמר וקי"ל דמוציא מיד הלקוחות וממקבל המתנה. מ"מ איכא לדחויי כיון דפלוגתא דרבוותה הוא שהרבה מגדולי הפוסקים לא שני להו בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשו לכך הוצרך לבאר דאין לה רשות וכו' דהא ודאי ליתא ואין זה כלל עני' לנכסי לך וכו'. דהתם מתנה גמורה יהיב דנכסי לך קאמר ולכך אפי' אי לא אמר ואחריך דמשמע נמי מה שישאר וכו', אלא ואם מת נמי הוי דינא הכי דמה שמכר מכר וכו' דנכסי לך משמע לגמרי. וכמ"ש הטור בסי' רמח בשם ר' יונה אבל הכא שמתחילה לא נתן לה אלא ליזון ולהתפרנס מהי תיתי שיש לה רשות וכו' וגדולה מזו כתב הב"י.

 

 

 

 

וכן יש להוכיח ג"כ ממ"ש הב"י בסי' רמח משום תשובת הרא"ש שהביא שם הטור דאי לאו הנך טעמי דכתב הרא"ש שם הוי אמרינ' לישנא יתירה לטפויי ואע"ג דריהטא דלישנא לא משמע הכי. ואין לדקדק הפך זה ממ"ש הר"ן בפרק המוכר את הספינה דף קצ"ט נראה דאם אמר לו חמור וכליו וכו' ואע"ג דהלשון מיותר הוא וכו' דהתם הוא שבכלל הלשון שא"ל חוץ מאלו וכו' והדברי' מובני' מעצמם. ודון מיינהו ואוקי באתרין דבנ"ד כל אפיי' שוין דלא אמרינ' לישנא יתרה לשופרא דשטרא וק"ו הדברים דהשתא התם גבי אחרי' מעכשיו דאיכא למימר דאיהו מיטעא טעי וסבר דאחרי' לאו כמעכשיו הוא להכי איצטריך למימר ומעכשיו ולא עוד אלא דהויא פלוגתא אי אחריך כמעכשיו או לא, אפ"ה כיון דס"ל להלכה דחשיב כאומר מעכשיו דרשי' לישנא יתירה דמעכשיו לטפויי ואע"ג דאין במשמעותו כלל הך דינא דלענין דירית לה בעל קאמר הכא דודאי לישנא דאך ורק טפל בלי מלח ואפילו שופרא דשטרא לא שייך ביה, אפילו מי שהוכה בסנוורים ידוע דכיון שלא הקנה לה אלא ליזון ולהתפרנס כל צרכה שאין לה רשות ליתן וכו' אינו דין דלא אמרינ' ביה שופרא דשטרא כתבוה אפילו להר"ן דפליג התם היינו משום דהוי זכותו של מקבל מתנה. א"כ הכא דזכותו של נות' הוא, הרי הר"ן ג"כ מודה ובא דלא אמרי' לשופרא דשטרא.

 

 

 

 

ועוד דאי טעמא הוא כמ"ש דלטפויי אתא הא איכא למימר דאהני תנאה דאתני שתהיה ניזונת לעצמה לענין שאפי' תבעה כתובתה לא וכמ"ש שם הריב"ש עצמו ומנ"ל לטפויי לכל הנך מילי וליכא למימר דשקולים הם ויבוא שניהם דהי מיניהו מפקת דהא ודאי הטפי משתמע דתנאה אהני לענין מזונות שתיזון כל ימיה אפילו תבעה מהך דממון הרבה שאינם במשמעו' הלשון אלא ודאי דטעמא דהריב"ש אינו אלא משו' דלא אמרן דמי' ליורשי' וכו' אלא כשניזונים וכו' ותיקנו זה תחת זה משא"כ כשהבעל נתן לה מעצמו והשתא דס"ל דלאו טעמא הוא משו' דלטפויי אתא ואפילו היכא דלא שייך האי טעמא נמי מ"י לעצמה וניזונת מנכסי הבעל א"כ הדרא קושיה לדוכתא מדאקשי' מהך תשובת הרשב"א וצ"ל דגם הריב"ש מודה דבשיש לה ליזון ממ"י דאינה ניזונת מנכסי הבעל ולא מחייבי יורשי' לזונה אלא כשאין לה ממ"י ומש' דאין מ"י ליורשי' היינו לעני' כשאין לה ליזון ממ"י אפילו יהיה לה ממון אח"כ ממ"י הרי הוא שלה כיו' שבשעה שהיתה ניזונת לא היה לה ליזון ממ"א משא"כ כשלא ציוה הבעל שתיזון וכו' דלעולם ממון יורשי' ליורשים.

 

 

 

 

ומעתה אין מקו' להשגת הש"ך על הב"י דגם בגנב וכו' אם נתן צריך בעל החפץ ליתן לו דמיו כמו במכר. והגע עצמך דיש פנים לדברי הש"ך מ"מ הרי אבותינו ואבות אבותינו קבלו עליה' פסקו של הרב הגדול מהורי"ק זל"הה אפי' במקו' שנראה לכאו' שדבריו תמוהים מכ"ש כשדברי הרב נכוני' בטעמם וא"כ מאי האי דקא מתמה על החכם השל' הרו"מ כהר"ר מרבי"ץ נר"ו ואדרבא אי איכא למתמה עלייהו הוא דאיכא למיתמה ולדעתי דברים פשוטים הרבה ואינ' צריכ' לא לפני ולא לפני וכו' ולא הארכתי הדיבור בהם אלא מפני שראיתי בכתביהם שתמהו על האמת והוא פסקו של הרב הב"י אמנ' היה אפשר לומר דמ"ש הב"י דסוגיין דעלמא בזה כהרא"ש לא אמרה אלא בהך דב"ח ולא בגנב וכו' אע"ג דליכא טעמא לפלוגי בינייהו וכמ"ש לדעת הב"י מ"מ אין מדמין בתקנות וכמ"ש התוס' בכמה דוכתי והיכא דנהוג נהוג ואף אם לא היה הדבר עני' התקנה אלא פלוגתא דתנאי או אמוראי מצו לנהוג בחדא כחד ובאיד' כחד אע"ג דתרויהו משם אחד וכי נהוג בחדא כחד ואידך כחד ואע"ג דתרווי' משם אחד וכי נהוג חדא כחד ובאידך כחד הוו תרתי דסתרן אהדדי שפיר דמי ולא מבעיא בממונא אלא אפילו באיסורא נמי וכדמוכח בפרק אלו טריפות דף מט ע"ב א"ר נחמ' אינהו מיכל אכלי אנן מיסתם נמי לא סתים ופרש רש"י ז"ל בתמהה ע"ש. הרי דאע"ג דבני בבל נהיגי כמ"ד חלב טמא. אפילו הכי חשבי' ליה חלב טהור דמסת' סתים ואע"ג דהוי תרתי דסתרן אהדדי אע"ג דהתוס' פליג התם ומפרשי' ליה דלא כרש"י מ"מ בהא לא אשכחן דפליגי ומטעמא אחרינא הוא דפליגי עליה התם דעבדי תרתי דסתרן אהדדי ולא מחינן בהו. ואי קשיא לך מהא דתניא פרק אלו טרפות דאותיב מינה ר"מ בריה דרבינא לרבא הלכה כב"ה וכו' כקוליה דמ"ר וכקוליה דמ"ר רשע. כחומריה דמ"ר וכחומריה דמ"ר עליו נאמר הכסיל בחשך הולך אלא או כחומריה וכקוליה דמ"ר ומשמע ודאי דכל דכן הוא דהיכא דקאי חדא לחומרא בתרוייהו ואידך לקולא בתרוויהו דודאי חשיב הכסיל בחשך הולך והשתא התם גבי פלוגתא דב"ה וב"ש דעביד תרוויהו לחומרא גבי טומאה וטריפות ומספי' אית לן למימר דמחמרינן בתרוויהו אפ"ה מקרי כסיל בחשך וכו' כיון דסתרי אהדדי היכא דבחדא מיקל ובאידך מחמיר לא כ"ש דחשיב והכסיל וכו' ומאי דנקט לה תנא בהך דבחדא הוי ב"ש לקולא ובאיד' לחומרא וכן לב"ה וכו' לרבותא אדרבא נקט לה הכי. ועוד משום דבעי למיתני כקוליה דמ"ר וכקוליה דמ"ר רשע. ועוד משום דהיכא דהוי חד לחומרא בתרוויהו ואיד' לקולא בתרוויהו לא שייך למתני כב"ש עשו כב"ה עושה אלא כיון שלא איפסקא הלכתא כחד מינייהו בשל תורה להחמיר ובשל סופרי' להקל מכל הלין טעמא לא מצי תנא למתני לה אלא בהך דבחדא הוו ב"ש לקולא ובאיד' הוו לחומרא אבל פשיטא דאם בא להחמיר בא' בא להקל בא' וסתרן אהדדי דאי' לך כסיל גדול מזה. וא"כ תקשי היכ' קאמר ר"ן דאע"ג דבני בבל לא אכלו ליה מסתם מיהא סתים הא לא קשיא דמצי למימר  דמאי דבני בבל לא אכלי לה לאו משום דמספקא להו לעני' הלכה דשמא כמ"ד חלב טמא הוא אלא משום סייג וגדר אחמור. ומיהו לעני' הלכה כבני בבל ס"ל דחלב טהור הוא והיכא דגזור גזרו והיכ' דלא גזרו לא גזרו ומאי דקתני בברייתא דכחומריה דמר וכחומריה דמר עליו הכתוב אומר וכו' היינו היכא דעביד ליה מספיקא ובהכי ניחא נמי מאי דאמרי' בפרק ראשית הגז דף קל"ו ע"ב נהוג עלמא בתלתא סבי כר"א בראשית הגז וכפירש"י וה"ה במתנות ובפרק הזרוע מצינו שהיו בבבל רגילין במתנות ור"ן בר יצחק גופיה קניה גלימא דאיכא למימר דבמתנות נהוג להחמיר דלא כר' אלעאי ובראשית הגז עבדי כר' אלעאי ולהלכה כרב אילעאי אית להו אלא דבמתנות לא נהוג כוותיה. ואע"ג דתרוייהו ראשית הגז ומתנות מחד טעמא נפקי דילפינן נתינה נתינה אלא דהתוס' לא ניחא להו לשנויי הכי משום דאי איתא דס"ל להלכה כר"א ונהי דהוי רגילין במתנות להחמיר דלא כר"א מ"מ לא הי"ל לקנוס למי שלא היה נותן ולכך הוצרכו לתרץ דהיינו קוד' שנהגו כר"א. והר"ן תיר' בשם י"מ דנהגו קאמר וארויי לא מורינן דלא ס"ל להלכה כר"א וטעמא כמ"ש ג"כ לדעת התוס' ע"ש הרי נתבאר ממה שכתבתי דאפילו במידי דאיסורא דסתרן אהדדי ואע"ג דהויא פלוגתא דמצינו בחדא כחד וכו' ומכ"ש בממון שהמנהג בו יסוד גדול ומהשתא אתאן למאי דאמרן דאפשר דלא כתב הרב דסוגיא בעלמא כהא דהרא"ש אלא בהך דב"ח ולא בגנב וכמ"ש ג"כ לכאו' ממה שלא כתב הרב דין זה אלא בב"ח ובסי' שנ"ז גבי גנב דלא כתב אלא מכר אבל האמת יורה דרכו שמבין ריסי דברי הרב נראה דמה שכתב הרב דסוגיין דעלמא וכו' להלכה קאמר לה ולא משום מנהגא, ומינה דגם בגנב נמי הוי דינא הכי וכדינו של מהר"ם נר"ו אלא דבנ"ד לא שייך זה ומטעמא דאמרן לעיל. בילא"ו.