שואל ומשיב/א/א/טז

שואל ומשיב ‏ א א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק א סימן טז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

על דברת התה"ד סי' של"ג ארשום בקצרה אשר מצאתי לפענ"ד להרהר אחר דברות קדשו מ"ש שם בטעם רבינו שמחה במרדכי פ"ק דב"מ דאין משביעין שבועת היסת על טענת גנבת לי משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ומהר"ם כתב דל"ד להך דשבועות דש"ד לא תקנו בשביל זה שיהי' התובע נשבע ונוטל אבל מ"מ שייך שבועת היסת וע"ז כתב דנחלקו בזה משום דהך חזקה דלא מחזקי ברשיעי לאו חזקה גמורה הוא נראה שס"ל כיון דעכ"פ מידי דל"ש היא לא תקנו היסת בדבר של"ש ול"ח דררא דממונא ומהר"ם סבר דגם בזה תקנו היסת צ"ע דהמרדכי פ' שבועת הדיינים כתב דעל דבר דל"ש א"י להשביעו היסת והט"ז כתב בחו"מ סי' ע"ה דמזה יש ללמוד דכל דבר שאינו מצוי לא תקנו היסת ובתומים שם האריך לתמוה על זה דהרי הרמ"א לא העתיקו ובתשובה כתבתי בזה אמנם בד"מ סי' צ"ה מזכירו ועי' בשערי משפט סי' ע"ח ס"ק ז' שהאריך בדברי המרדכי פ' שבועת הדיינים הנ"ל ולא נזכר כלל מדברי המרדכי פ"ק דב"מ ומ"ש לענין דא"י אם נגנב אז או מקודם הו"ל א"י לישבע ומשלם כבר נזכר הדין בשמו בח"מ סי' רצ"א סעיף כ"א בהג"ה מוזכר גוף הדין וסברתו מביא הש"ך בס"ק מ"ד שם וע"ש סי' ש"ג אמנם מ"ש דאיכא לחייב את שמעון דתלינן מסתמא דעד שהניח ללוי לחפש הי' הפקדון בביתו והעמד דבר על חזקתו כמו שהיה וע"ז כתב דיש לעיין דאפשר דהעמד דבר על חזקתו הוה כחזקת פנויה דל"ח חזקה כנגד חזקת הגוף ומכ"ש חזקת ממון דעדיף מחזקת מ"ק וחזקת מ"ק עדיף מחזקת מעוברת שלא ילדה דהיא חזקת הגוף הנה אף כי כל דבריו כגחלי אש ובכ"ז אמרתי לעיין בזה דהנה מדבריו נראה דלכך חזקת פנויה ל"ח חזקה דאין השינוי בעצם הגוף והשינוי בא מצד חוץ שיוצא מרשות זה אבל אין הגוף משתנה הנה כבר זכיתי בה ת"ל וביארתי בזה בתשובה דברי מהרי"ט מ"ש בחידושיו לקידושין דהעמד דבר על חזקתו לא שייך רק בחזקת הגוף ולא בחזקת פנויה והיינו דחזקת הגוף הוא שינוי בעצם חזקת הגוף ולא בזה דבעצם לא אשתני והארכתי בזה לבאר סברתו וליישב כל הקושיות הא"מ עליו סי' כ"ז אמנם אף אם נימא כדברי המהרי"ט דגם מה"ת חזקת פנויה ל"ח חזקה היינו כשראינו ריעותא שקבלה קידושין והספק שמא הי' קרוב לה אבל כל שלא הי' ריעותא מנ"ל לומר דל"ח חזקה וכל ענין חזקת כנכ"ה היא חזקה אלימתא ומהראוי לומר שלא יצא מרשות זה וכאן נמצא וכאן הי' ומ"ש דחזקת ממון אלים הנה באמת חזקת ממון ג"כ אינו חזקה בעצם ואטו הממון בעצם ונשתנה רק שמעמידין הממון בחזקת מי שהיא תחת ידו וא"כ אינו רק חזקת רשות וא"כ שוה בשוה לחזקת כנכ"ה וכדומה שראיתי בשיטה מקובצת ב"ב ריש המוכר פירות בהא דס"ל לרב דהולכין בממון אחר הרוב אף דיש חזקת ממון כנגדו משום דהממון כעת ברשות אחר והוה כאן חזקת הממון הרי דחזקת ממון אינו רק חזקת רשות ואף לדידן דס"ל דלא הולכין בממון אחר הרוב היינו משום דבעינן ראיה ברורה וכמ"ש התה"ד סי' של"ט אבל חזקת ממון עצמו אינו רק חזקת הרשות לבד ועי' בפ"י בק"א ס"פ המדיר שדעתו דחזקה מחמת סברא עדיף מרוב ואזלינן בתר' אף נגד חזקת ממון ע"ש והיינו מטעם דחזקת ממון אין השינוי בעצם הממון משא"כ בחזקה מכח סברא דהשינוי בעצם הדבר וכמ"ש ומ"ש דבדברי התוס' בפ' השואל גבי מחליף פרה בחמור מבואר דחזקת מ"ק עדיפא מחזקת מעוברת שלא ילדה דהיא חזקת הגוף עי' במהרש"ל שם ובמהרש"א ועי' בשו"ת הח"ץ סי' ב' וסי' ג' והדברים עתיקים וצ"ע שלא זכרו כלם דברי התה"ד הנ"ל. ועכ"פ לפע"ד חזקת ממון ג"כ אינו רק כמו חזקת פנויה ותדע שהרי א"י אם פרעתיך חייב מטעם דיש חזקת חיוב וכמ"ש בט"ז חו"מ סי' ע"ה והרי חזקת חיוב הוה רק כמו העמד פקדון על חזקתו והי' כמו שהי' וה"ה בזה מסתמא לא נפרע עדין וחזקת חיוב יותר מקרי חזקה גרועה שהרי עומד לפרעון אבל חזקת פקדון אינו עומד שתגנב ואדרבא הוה בחזקת משומר ואפ"ה חזקת חיוב עדיף מחזקת ממון ומיהו יש לדחות דשם החזקת ממון אינו חזקה דהרי אנו דנין שאותו ממון שנתחייב הוא עדיין בחזקת חיוב והרי כפי ערך הסך שנתחייב בזה אינו שלו רק של המלוה ומ"מ עכ"פ אין הדבר ברור דלא יהי' שייך חזקת פקדון שהיה כמו שהיה וצ"ע לפע"ד בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או שנאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת ואם לא נשתייר אינה מקודשת וקשה אמאי לא נימא דבעת שקדשה היה הפקדון עודנה תחת ידה ואח"כ נגנב ותהי' מקודשת כי ברשותה נגנב ועכ"פ הוה כחזקת פנויה וצע"ג ואולי מיירי שנגנב או נאבד באופן שנודע שבשעת שא"ל נגנב או נאבד אבל זה רחוק אמנם לכאורה נראה דבאמת צ"ב כי נשתייר במה מקדשה הא הוי חצר המפקיד לשיטת הרשב"ם ועי' קצה"ח סי' קפ"ט וצ"ל כדברי קצה"ח דכל שסלק המפקיד רשותו ממילא הוא ברשות הנפקד ולפ"ז כל הטעם דמוקמינין הפקדון בחזקתו והיינו שהיא ברשות מי שהיה מכבר ולפ"ז עד שלא קדשה היה החצר ברשות המפקיד וא"כ לא נתקדשה ועיקר הקידושין באים ע"י שסילק רשותו וא"כ כל שספק שמא נאבד א"כ ל"ש לאוקמא הפקדון ברשות הנפקד דהא היה עד השתא ברשות המפקיד וע"ז אנו דנין שמא לא הגיע מעולם לרשות המפקיד דשמא נאבד קודם ודוק. ועכ"פ דברי התה"ד צ"ע ולא מלאני לבי להרהר אחרי דבריו הקדושים לולא כי הוא בעצמו כתב שבדיני חזקות אהמנותא דבעלי התוס' סמוך במה שמבואר בדבריהם ומשמע דלא ברור לו הדבר וע"כ דבריו צ"ע ודו"ק. והנה במ"ש התה"ד דחזקת פנויה ל"ח חזקה דאינו שינוי בעצם ולכך ל"ח נגד חזקת הגוף מבואר היטב בזה דברי התוס' בסוגיא דהיו בה מומין שכתבו דחזקת פנויה לא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף והפ"י האריך דטעמא מאי לא יהיה חשוב כמו חזקת טומאה דגבי מקוה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא נשתנה הגוף פשיטא דחזקת הגוף עדיפא ובפרט שם דכבר נתקדשה ל"ש כלל חזקת פנויה וז"ב כשמש. גם מה שהאריך הפ"י שם בסוף הסוגיא להקשות דשמואל אדשמואל דשמואל ס"ל דלא אזלינן בממון בתר רוב מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון ולפמ"ש א"ש דחזקת הגוף עדיף מחזקת ממון דחזקת ממון אינו רק שינוי ברשותו וחזקת הגוף הוא שינוי בעצם הגוף ולכך כל שיש ריעותא אזלינן בתר חזקת הגוף משא"כ לענין רוב דיכול לומר קים לי שאני מן המיעוט ודוק היטב כי נפתחו בזה כמה מנעולים ועי' שב שמעתתא שמעתא ד' פכ"ד שהאריך להוכיח דחזקת ממון עדיף מחזקת מ"ק והביא ראיה מהך דב"מ דף ק' וצ"ע שלא זכר שכבר קדמו בזה בתה"ד ומאותו ראיה דחזקת ממון עדיף מחזקת מ"ק איברא דלפמ"ש יקשה דא"כ לפמ"ש הנמוק"י ביבמות פ' האשה שהלכה דכנכ"ה לא מועיל בממון וא"כ מדוע חזקת ממון מועיל וצ"ל דשאני חזקת ממון דמועיל משום דבזה בעינין ראיה וכמ"ש התה"ד ודאמרו המע"ה וראיה בעי דבר ברור ולכך עדיף מכנכ"ה ודו"ק.

אחר זמן רב האיר ד' עיני מצאתי במהרי"ט חלק חו"מ סי' כ' שכתב דחזקת פנויה לא חשוב כמו חזקת ממון דחזקת פנויה דאין שינוי בגוף חזקה קלילא הוא כמו חזקת טמא חזקת איסור שעשוי להשתנות תדע דגבי מקוה שנמדד ונמצא חסר בס"פ האומנין [הנלפע"ד שהיא ט"ס וצ"ל ריש פ"ק דנדה או פ"ד דקידושין דף ע"ט] לא חשיב חזקת טמא כנגד חזקת מקוה אי לאו משום דהרי חסר לפניך דהו"ל תרתי לריעותא משום דהעמד מקוה על חזקתו והוה חזקת הגוף והעמד טמא חזקה דדינא הוא וחזקת הממון נגד חזקת הגוף חזקת ממון עדיף כדמוכח פ' הכותב [צ"ל פ' המדיר] שאמרו לא תימא ר"י לא אזיל בתר חזקה דגופא כלל אלא כי לא אזיל ר"י בתר חזקה דגופא משום דאיכא חזקה דממון אלמא חזקה דממון עדיפא וכי אמרו התוס' דכאן נתקדשה לפנינו אתרע לה חזקת הגוף משום דלא הוה חזקה דדינא ועבידא דאשתני ע"י קידושין וזו כבר באה לידי כך אבל חזקת ממון עדיף מחזקת הגוף דלעולם הי' בחזקתו ע"ש דכמה מילי מעלייתא אשתכח בגווה במ"ש דחזקת פנויה לא חשיבא חזקה דאינו שינוי בעצם וזה כדברי תה"ד וכדבריו בעצמו בחידושיו לקידושין שכתבתי למעלה. אמנם המהרי"ט הוסיף דאינו רק חזקה על פי דין ועבידא להשתנות לא חשיבא חזקה כ"כ משא"כ חזקת הגוף ומכ"ש חזקת ממון דהוה חזקה בעצם והיינו כמ"ש דמוקמינין הממון ברשותיה שהיה והנה במ"ש מהרי"ט דלכך חזקת מקוה אלים דהוה חזקת הגוף משא"כ חזקת טמא דהוה חזקה דדינא בזה מבואר היטב דברי הש"ס בנדה דף ב' וקידושין דף ע"ט בהא דאמרו אדרבא העמד מקוה על חזקתו ואימר לא חסר והיא תימה דמכיון דיש חזקה כנגד חזקה הו"ל ליזל לחומרא ועיי' תוס' ישינם בקידושין ובמהרש"א ריש נדה ועי' מזרחי בח"ב הנקרא מים עמוקי' סי' כ' ולפמ"ש המהרי"ט א"ש דחזק' מקוה היא חזק' הגוף וחזקת טמא אינו רק חזקה דדינא ובזה מיושב ג"כ הא דאמרו אח"כ אדרבה העמד יין על חזקתו ואימר לא החמיץ והקשו ג"כ דהא הוה ספקו לחומרא ולפמ"ש חזקת יין הו"ל חזקת הגוף אמנם מה דתמי' לי על המהרי"ט שכתב דחזקת טמא הוה כחזקת פנויה והרי חזקת פנויה גרע כמ"ש התוס' דהרי חזקת טמא כל שיש תרתי לריעותא אזלינן בתרא ואילו חזקת פנויה ל"ח כלל נגד חזקת הגוף כמ"ש התוס' בהמדיר בדף ע"ו ע"ב ד"ה אבל ומצאתי בש"ש בפ"ב שהרגיש בזה ע"ש מ"ש לחלק אבל לא ראה דברי המהרי"ט שמשוה לגמרי חזקת פנויה עם חזקת טמא גם מ"ש שם דאין קלקולו ניכר וכדאמרו בב"מ דף ע"ג וא"כ ל"ח חזקת הגוף הנה כבר כתבתי בחיבורי על הלכות נדרים לתמוה עליו ומה גם דלפענ"ד אין מקום לדבריו דלפי מה דאמרו בב"ב דף צ"ו דלר' יוחנן חמרא מעלאי עקר והאי טעמי' ולא עקר א"כ כל שלשה ימים קודם ודאי יין ושפיר הו"ל חזקת הגוף בבירור ובזה יש מקום ליישב דברי הרמב"ם התמוהין דפסק בחביות דהו"ל ספק וקשה חביות אמקוה ולפמ"ש יש לומר דתלוי במחלוקת הנ"ל דלרמב"ם יין לא מקרי חזקת הגוף כל דקלקולו בתוכו ואכ"מ להאריך. עוד ראיתי שם בתירוצו הראשון שכתב דכל שזרק אתרע חזקת פנויה שהרי היא פשטה ידה וקבלה הקידושין ואף שלא אירע קרוב לה לא היתה המניעה ממנה הרי היא רצתה שיהי' קרוב לה ותקבלם וכפי הנראה כוונת דבריו דעכ"פ חזינן שרצתה להסיר חזקת פנויה מעלי' אין לך ריעותא גדולה מזה וז"ב לפענ"ד ואני אומר להוסיף דכמו דשחיטה לא אמרינן סמיך משום שראינו שרבים מתעסקים לבטל החזקה אף שלא ידענו אם שינו החזקה כמ"ש הרשב"א במשמרת הבית בזה גם מ"ש שם המהרי"ט ליישב דברי הרא"ש שלא יסתרו זא"ז עי' מל"מ פט"ו מה' טוען במה שהאריך בדברי הרשב"א שכל שמכר והספק בתנאי הקרקע בחזקת הלוקח ומדברי מהרי"ט אלו יש מקום לבנות ולסתור ולא נפניתי כעת שוב נזכרתי דהקצה"ח סי' רכ"ד ס"ב נסתפק באם נגנב המקח לאחר גמר קנין דהיינו לאחר תקיעת כף הנהוג ואינו יודע אם היה נגנב קודם הקנייה או אח"כ וכתב ג"כ דלא שייך בזה חזקת הגוף דלא אשתני החזקה ונפלאתי עד מאוד שלא זכר דברי התה"ד הנ"ל שחקר בזה והנה מעשה היה באחד שקנה פשתן מחבירו ונגנב אח"כ אחד מהם והורה המורה שצריך להשלים לו ולפמ"ש יש לדון בזה ודו"ק. אחר זמן רב הגיע לידי ספר שיטה מקובצת על ב"ב ועיינתי שנית ומצאתי בריש פרק המוכר פירות שהקשה מ"ט דרב אמאי לא אמר סמוך מיעוטא דזבני לשחיטה לחזקה דממונא והו"ל פלגא ופלגא ונימא המע"ה ותירץ דסובר רב דכל חזקה שנישנית דלפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק לא חשיבא חזקה דמעיקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר ומזה ראיה דבכה"ג לא שייך חזקת הגוף והרשות אבל אנן לא קי"ל כרב רק כשמואל וצ"ע בזה וצ"ע בהא דאמרו בגיטין דף ל"א אם אבדו הרי זה חושש מעל"ע דברי ר"א אמר ר"א חלוקין עליו חביריו על ר"א דתנן מקוה שנמדד והיא תימא דהא שאני התם דהו"ל תרתי לריעותא דהרי חסר לפניך ויש חזקת טומאה משא"כ בהך דתרומה דאין כאן תרתי לריעותא ואף דיש כאן חזקת טבל והרי אבדו לפניך מ"מ הרי בתרומה עצמו ביין ונמצא חומץ לא הוה טבל ודאי רק ספק ובאמת בריש נדה ובקידושין דף ע"ט רמי חביות אנדה ומוקמינן הא ר"ש והא רבנן והרמב"ם פסק בפ"ה מתרומות הכ"ד כר"ש דאינו רק ספק ועכ"מ שם ובמל"מ סוף הלכות מקואות האריך בזה ועכ"פ לא קי"ל כהך דמקוה לענין תרומה ואינו רק ספק וא"כ גם כאן הא אמר דחושש מעל"ע ובפירוש מעל"ע נחלקו ר"י ור"א בר"א ואף דמסקינן בקושיא למ"ד מעל"ע של הנחה וגם למ"ד מעל"ע של הנחה אינו דומה להך תרומה דכאן אין טעם כלל לחוש למעל"ע ושאני יין דיין לא נפקע רק בשלשה ימים אבל עכ"פ מה דמדמה למקוה היא ודאי תמוה והנראה בזה דהנה לכאורה בלא"ה תמיה דלפי מ"ש התה"ד דחזקת העמד דבר על חזקתו ולא נאבד עד השתא לא מקרי חזקה כלל והוה כמו חזקת פנויה וכאשר הארכתי למעלה בביאור דבריו ואפס קצהו הבאתי בחבורי יד שאול סי' רל"ד ע"ש וא"כ אף אם במקוה לא אמרינן למפרע מ"מ כאן לא מקרי חזקה כלל אמנם נראה לפמ"ש המהרי"ט דלכך חזקת טומאה לגבי חזקת מקוה לא חשיב לולי דהוה תרתי לריעותא היא משום דחזקת מקוה הוה חזקת הגוף משא"כ חזקת טומאה דהוה משום הדין ע"ש וא"כ שם דהוה תרתי לריעותא הוה שוה כמו כאן דהחזקה של טבל והחזקה שהי' קיים ג"כ לא מחשב כ"כ ואפ"ה חשבינן שם לתרתי לריעותא והוה כודאי ה"ה כאן וצ"ב ובזה מיושב היטב מה שלא הביא מהך דתרומה גבי חביות דעכ"פ ספק הוה וכאן לא חיישינן רק מעל"ע של בדיקה וכבר תמה בזה בטיב גיטין ולפמ"ש י"ל עפמ"ש המל"מ ליישב דברי הרמב"ם שפסק בחביות דהוה ספק וקשה מחביות אמקוה וכתב דפסק כלישנא בתרא ותרתי לריעותא לא הוה רק ספק ושאני טומאה דעשוהו סוף טומאה כתחלתו ע"ש שהאריך ולפ"ז מתרומה אין שום ראיה דהא לא הוה רק ספק בלבד ותר"ל לא חשיב כלל לודאי וא"כ אין ראיה להך דמתניתין אבל ממקוה שפיר דייק כיון דשם חשבינן תרתי לריעותא לודאי וע"כ משום דחזקת טומאה לא חשיב נגד חזקת מקוה וה"ה כאן דחזקת שהוא קיים לא חשיב כלל נגד חזקת טבל והוה כודאי ובזה מיושב מה דהרמב"ם פ"ז ממעשר ה"ד פסק גם בזה דאינו רק ספק והמל"מ האריך שם ולפמ"ש י"ל דכיון דתר"ל לא חשיב כודאי כמו שפסק בחביות א"כ אינו רק ספק בלבד ודו"ק ובזה מיושב מה שפירש רש"י אליבא דאבע"א ותמה בט"ג דמנ"ל לרש"י דליתא כל"ב ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ יקשה מדוע לא הביא מהך דחביות דהוה מתרומה על תרומה ובזה מיושב ג"כ מה שראיתי בכתבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דוב בעריש ז"ל היילפרין שהקשה לפמ"ש התוס' בחולין ובט"ז סי' א' ביו"ד לחלק דחסר ואתאי היא שכיח דדרך לחסור ולכך מחמרינן וא"כ מה ענין מקוה להך דאמרינן בחזקת שהוא קיים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה דמחשב תר"ל הוא רק בשביל דחזקת טומאה לא חשיבא נגד חזקה דמקוה וא"כ גם חזקת שהוא קיים לא חשיבא ודו"ק והנה לפמ"ש בחידושי למס' נדה שלמדתי עם תלמידי ני' הא דמסיק דחביות אתיא כר"ש ותמה הרשב"א דא"כ הרמב"ם סותר דבריו מחביות למקוה וכתבתי בזה דלכאורה לפי שיטת הרשב"א ביו"ד סי' פ"א דכל דבר שיודעים אנחנו שיצא מחזקתו וא"א להגביל הזמן מתי יצא מחזקתו אזי מחמרינן למפרע וא"כ לכאורה קשה מה מדמי מקוה לחביות הא בחביות לא נודע כלל אם יצא מחזקתו משא"כ במקוה דכבר יצא מחזקתו דהרי חסר ואתאי וא"כ שוב מהראוי לפסול למפרע וכתבתי כיון דעד שלשה ימים למפרע הוא בודאי חומץ וא"כ ע"כ יצא מחזקתו שוב מהראוי להחזיק למפרע הוא בודאי חומץ ושפיר פריך חביות אמקוה ולפ"ז הרמב"ם דפסק בפ"ה מתרומות כר"י דעד שלשה ימים הוה יין בודאי מכאן ואילך ספק וא"כ נוכל לומר דעד עכשיו היה יין ועכשיו הוא דנתקלקל ושוב אינו רק ספק והארכתי בזה ולפ"ז צריך להבין גם כאן מה מדמי למקוה הא שאני מקוה די"ל דחסר ואתאי משא"כ כאן דיש ספק שמא עכשיו הוא שנאבד ואף דחושש מעל"ע הא זה ג"כ אינו ברור ודי דנחוש מעל"ע ולא יותר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דאכתי קשה ניהו דלהרשב"א חוששין למפרע אבל לא שנעשה ודאי וע"כ דתרתי לריעותא נחשב כודאי וא"כ ה"ה כאן דהוה תרתי לריעותא דמחמרינן למפרע וה"ה כאן ולפ"ז מיושב מה דלא מקשה מחביות משום דבחביות י"ל דלכך מספק צריך לחזור ולתרום משום דס"ל כריב"ל וכבר יצא מחזקתו משא"כ כאן אבל ממקוה דהוא ודאי קשה שפיר.

והנה הכרתי־ופלתי סי' א' ביו"ד הקשה בהך דחביות דלמה צריך לחזור ולתרום והא הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא דתרומה בזמן הזה אינו רק דרבנן וכתב דהו"ל דבר שיש לו מתירין. וראיתי בטיב גיטין כאן שהקשה עליו כיון דצריך לחזור ולתרום הו"ל הפסד תרומה ול"ש דשיל"מ. והנה אני פה טריסקאוויץ באין ספר לעיין לכאורה ז"א דהרי לתת לכהן א"צ דהו"ל ספיקא דרבנן להקל וגם ספק ממון לקולא ביומא דף י"א וא"כ רק לענין לחזור ולהפריש אמרינן וליכא בזה הפסד ואף דתרומה צריך למכור לכהנים בזול לא חשיב הפסד מרובה ושפיר הו"ל דבר שיש לו מתירין ולפ"ז יקשה כאן דמיירי בלא אכל עדיין כמ"ש רש"י במשנה אם לא אכל עדיין צריך להפריש עליהם וע' תוס' יו"ט שוב יקשה מה מביא ראיה ממקוה דלמא שאני מקוה דהוה ספק דאורייתא משא"כ תרומה דהוה ספק דרבנן וא"ל דהו"ל דשיל"מ דכאן כל שאבד צריך לחזור וליתנו לכהן כשתורם שנית והטעם נלפע"ד דאף דהוה ספק ממון ולקולא וגם הו"ל ספיקא דרבנן ז"א דהא באמת הו"ל ספק צדקה ולחומרא ועין בחבורי יד שאול סי' רנ"ז מ"ש בשם הנו"ב אמנם באמת כל דיש ספק שמא כבר נתן לכהן אזלינן לקולא ולפ"ז כאן שלא נתן עדיין לכהן שוב מהראוי להחמיר ויש להמתיק ביותר שלא גרע ממזיק מתנות כהונה ואכלן דפטור אבל כל שלא אכלן וישנם עדיין שוב אזלינן להחמיר ויש לי אריכות דברים בהך דמשתרשי ליה ולשטת הר"ן כל דלא עביד בידים הוא דחייב במשתרשי.

והנה בשנת תרט"ו למדתי סוגיא דבת אחותו ביום ג' נח. והנה התוס' כתבו שם דליכא לאוקמי בחזקת א"א דהרי גרושה לפנינו והפ"י צווח ככרוכיא דמה מועיל חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא עד דאיכא תרתי לריעותא ע"ש ולפע"ד נראה דבר חדש דדוקא במקום דהחזקה דהשתא מרעא לחזקה קמייתא בעצם הענין כמו במקוה דאשתני המקוה וחסרו המים או שהחמיץ היין או שגופה נשתנה בזה שייך אוקמא אחזקה קמייתא אבל גירושין הוא ענין מבחוץ שנתגרשה זה הוה כחזקת פנויה דלא חשיבא חזקה כ"כ דלא אתרעי בעצם וקידושין שאני דאמרינן דהשתא נעשה בוגרת ומרעא חזקת הגוף שמקודם שהיתה קטנה אבל הגירושין ל"ש חזקה דהשתא ול"ש לומר אוקמא אחזקה קמייתא דאטו גופא נשתנה עד שתאמר שלא נשתנה הא הגוף נשאר כמו שיהיה רק שקבלה גירושין וא"כ כשם שיכול להיות שעכשיו קבלה הגט כמו כן יכול להיות שקבלה מקודם וא"כ שייך לומר הרי גרושה לפנינו וגם בערוב לענין תרומה וטמאות אף דהטומאה מקרה מבחוץ מ"מ צ"ל שהתרומה נגעה בטומאה א"כ נעשה איזה מעשה בהתרומה עצמה שנגעה בתרומה משא"כ גירושין מיהו י"ל אוקמא אחזקה שלא נעשה מעשה גירושין אבל כל שהוא גרושה לפנינו א"כ ע"כ נעשה מעשה גרושין רק שהספק אם כעת או מעיקרא בזה ל"ש חזקה דהשתא נגד חזק' קמייתא ושאני תרומה טמאה דע"כ בהתרומה גופא נעשה מעשה ומהראוי לומר דלא נתחדש בגופה מעשה נגיעת טומאה אבל באשה היא לא נשתנה וגם בעלה לא נשתנה בעצם רק ע"י מקרה מבחוץ שכרת אותם מהיות אשה איש והוא לא יקרא בעלה ע"י הגט בזה ל"ש חזקה קמייתא כנלפע"ד ענין חדש וצריך סעד לתמכו וביקור בעניינים אלו. ובזה נלפע"ד ליישב דברי רש"י ביבמות דף ל"א ממה שהוקשו התוס' עליו ד"ה גזי' דכאן משמע דאי גזי' לזמן לא קטלינן לה ושם כתב רש"י דאי מחקה מוקמינן לה אחזקת א"א וקטלינן לה ולפמ"ש י"ל דבאמת מ"ש רש"י ביבמות דאי מחקה לזמן קטלינן לה דמוקמינן אחזקת א"א אף דהרי גרושה לפניך וכמ"ש בכוונתם דזו חזקה מעליא הוא ול"ש חזקת א"א אך זהו כשעכ"פ כעת הוה גרושה מעליא בגט כשר אבל אם תמחק הזמן ולא נעש' מעשה הגירושין כהלכתו שנמחק הזמן ולא ניכר המחיק' כמ"ש המהרש"א דבגזיזה ניכר ומחיקה לא ניכרת וא"כ שוב שפיר קטלינן לה דמוקמינן בחזקת א"א ומחיקה לא ניכר ואם כן לא שייך הרי גרושה לפניך וא"כ מעשה הגירושין לא הוה בטיב ופסול עכ"פ מדרבנן וחזקת אשת איש היא חזקה אלימתא מה"ת ומדרבנן אבל בגזיזה דניכר שהיה בו זמן א"כ הרי גרושה לפניך שהרי נראה בעליל שהיה כתוב בו זמן ועכ"פ הגירושין היו כדינן רק שעכשיו נגזז א"כ שוב שייך הרי גרושה לפניך ובזה מיושב קושית המהרש"א דאם מחיקה לא ניכר שוב יקשה נחוש שמא תמחוק ול"ש לרמאי ל"ח ולפמ"ש א"ש דאם לא יהיה ניכר שוב נהרוג אותה מספק דמוקמינן בחזקת א"א ודו"ק היטב.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף