שו"ת מהרי"ט/א/לט

שו"ת מהרי"ט ‏ א לט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

וניציאה (לאיש ואשתו שהתנו שאם יפטר א' מהם הנשאר בחיים יזכה בכל הנכסי' בתנאי שאחר פטירתו לא יוכל להנחיל הנכסי' ההם ליורשיו אלא יהיו לעניי צפת ומת' האש' והבעל נתן כח ביד ב"ד שיקיימו אחר פטירתו כל התנאי' ונטל קנין ויורשי' באים לירש).

שאלה רפאל בלאנקי נ"ע נשא אשתו ראשונה מ' שרה בארץ מרחקים ואחר זמן כתב לה בעיר פירארה שטר כתובה כדין תורתינו הקדושה והתנו ביניהם שאם יפטר שום אחד מהם הנשאר בחיים יזכה וימשול בכל הנכסים שלהם בתנאי גמור שאחרי פטירתו לא יוכל להנחיל הנכסים ההם ליורשיו אלא יסלקם מהירושה עם רביע סקודות כמו שיראה הכל בכתובה הנז' וכל הנכסים יהיו ויזכו בהם ישיבות ועניי צפת תוב' כנז' שמה ואחר כמה שנים מתה מ' שרה הנז' ובעלה כהר"ר רפאל קיי' והשלים התנאי הנז' אחרי כן בשנת השמ"ו הר' רפאל הנז' בא לפני ב"ד ק"ק פורטוגיזיש יצ"ו והראה להם שטר כתובה הנז' ואחר שהודה על חתימתו ונתקיים כדחזי אמר שכשם שהוא קיים וגמר אחרי מות אשתו כל הכתוב בה כך רצונו הוא שאחרי פטירתו יתקיי' ויגמר ג"כ בכל כל והראה לנו מכתב אחד איך השלים התנאי הנז' ושאל מהב"ד יתנו לו בכתב ראיה מזה ונתנו לו ומלבד הנז' בפני הב"ד הנז' נטל קנין ושבועה לאשר ולקיים כל הכתוב בשטר כתובה הנ"ל ונתן כח וממשלה לב"ד הנז' שאחרי פטירתו יגמרו ויקיימו כל מה שכתוב בה אח"כ בשנת השמ"ט חזר לפני הב"ד הנ"ל ומרצונו הטוב בלי שום אונס כלל אמר שאעפ"י שבשנה שעבר אשר וקיים לפניהם תנאי כתובת אשתו הנז' בכח ק"ס ושבועה עם הקנאת ד' אמות קרקע והשתעבד נכסיו לישיבות ועניי צפת תו"בב עתה מחדש היה מאשר ומקיים כל התנאים הנז' ומאז ושעה אחת קודם פטירתו היה מכניס בחזקה על כל נכסיו לעניי צפת תוב"ב ולישיבות הנ"ל באופן היותר מועיל כפי דיני תורתינו הקדושה וכפי דיני שאר אומות והכל ג"כ בקנין ושבועה וניתן לו שטר מכל האמור חתום מיד הב"ד הנ"ל אחרי כן בשנת הש"ן צוה מחמת מיתה שיתנו למרת גראסייא בת אחותו מחצי' כל נכסיו במתנה גמורה ומ' גראסייא אומרת שהיא יורשת כללית מנכסי דודה הנ"ל ולה משפט הירוש' מכל נכסיו ייטב נא לפני עיני פני גאון עוז תורתכם לברר וללבן אם התנאי' הנז' בכתובה הנז' לזכות ישיבות ועניי צפת תוב"ב הם שרירים וקיימים או אם תוכל לבטלם מ' גראסייא הנז' באומרה שהיא יורשת כללית כאמור ולה מגיעי' נכסים הנז' על כל אלו יורינו המורים לצדקה כדת מה לעשות במועצות ודעת למען דעת כל עמי הארץ הדין עם מי ושכר תהלת מעלת קדושתכם כפול ומכופל מן השמים ועם זאת שלחנו טופס הכתוב' והצווא' הנז'.

אלו הן התנאים אשר התנו ביניהם החתן והכלה הנזכר' ה"ה החתן הר' רפאל בלאנקי' יצ"ו והכבודה והצנועה מ' דוניא שרה הכלה הנז' בעצם היום הזה י"ט לחדש אדר משנת השל"ב ליצירה לקיימם ולאשרם תנאי א' נתחייב החתן הנז' שלא ישא אשה אחר' בחיי אשתו זאת הכלה הנז' לא בתורת אשה ולא בתורת אמה ופלגש ואם ח"ו יעבור וישאנה שיהיה מחוייב תיכף לאלתר לפוטרה בגט כשר ולתת לה כל כתובתה משלם שהם בין הכל שמנה מאו' וחמשי' סקודי ז"ב וזוזי מאה וזה בלי עירעו' ופקפוק כלל ועיקר תנאי שני התנו ביניהם החתן והכלה הנז' שאם ח"ו תפטר הכלה הנז' בחיי בעלה הר' רפאל בלאנקו הנ"ל בלי זרע של קיימא שהיא מעתה ומעכשיו נותנת ומנחת לבעלה הנ"ל כל כסף כתובתה נדונייתה ותוספ' במתנה גמורה ברורה וחלוטה שרירא דלא להשנאה ודלא למהדר מינה מן יומא דנן ולעולם בתנאי שיוציא מכסף כתובת' מאה סקודי לחלוק בין עניי' לכפרת נפשה וג"כ יוציא מן הכתובה הנ"ל הנדוניא שיתנו לנערה אחת שעת' משרת' אותם ונקראת בשם פלור וכל השאר היא נותנ' מעת' ומעכשיו לבעלה הנז' וכנ"ל ואם אחרי מיתת' יהיו לו בנים או בנו' מאשה אחרת ג"כ נתרצתה הכלה הנז' שבני בעלה יירשו כסף כתובת' לבד המא' סקודי ונדוניית הנערה פלור הנז' תנאי שלישי התנו ביניה' החתן והכלה הנ"ל שאם ח"ו יפטר החתן הנז' בחיי אשתו הכלה הנז' שהיא תשלוט בכל הנכסי' שימצאו לו בין אותם שיש לו עתה ובין מה שעתיד לקנו' מעת' ומעכשיו הוא נותן לה כל נכסיו דיקנ' ודעתיד לקנו' במתנ' גמור' כנ"ל אם ח"ו ימות בחייה כנ"ל ובתנאי שיוכל גם לחלוק מאה סקודי לכפרת נפשו עוד התנו ביניה' החתן והכלה הנז' ונתרצו שכל אחד מהם שישאר בחיים ישלוט בכל הנכסים שימצאו כנ"ל ובתנאי שלא יוכל שום אחד מהם להורישם לשום איש בעולם אע"פ שיהיה יורש גמור אבל מעתה ומעכשיו כל אחד מהם היינו החתן והכלה הנ"ל מניחין ליורשיהם רביע סקודי לאחד ובזה עוקרים הירושה מהם ורוצים בכונה מוחלטת שמכל הנכסים שימצאו להם אחרי מות אחד מהם יקנו קרקעות ומפירותיהם שירויחו היינו כל הפירות שירויחו יחלקו בין ישיבות צפת תובב' וכן חברת קברים וקופה של צדקה וכל זה יחלקו בצפת כנ"ל וזה לכפר' נפשות החתן והכלה הנז' וזה בתנאי שכל אחד מהם בעוד בחיים חייתו ישאר שליט בכל ולא יוכל שום אדם בעולם לא גבאי ולא גזבר ולא ממונה לכופו על זה ולדבר לו מטוב ועד רע ולא לכופו שיתן ערבות על זה אבל בחייו יעשה בנכסים כרצונו ואחרי מותו ישארו ליחל' בכל הנ"ל וכל אחד מהם מאמין את חבירו בדבר זה בכל התנאים האלו נתרצו החתן והכלה הנ"ל בתנאי בני גד ובני ראובן הן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ותנאי כפול וכחומר כל שטרי שרירין וקיימין דנהיגי בישראל העשויי' כהוגן וכתיקון חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי בביטול כל מיני מודעות ובפיסול עדיהן לדעת הרשב"א ז"ל וקנינא אנן סהדי דחתמין לתתא מהחתן כהר' רפאל בלאנקו יצ"ו והאשתו מר' דוניי' שרה הכל' הנז' מזה לזא' ומזא' לזה קנין שלם מעכשיו במנא דכשר למקני' ביה על כל מאי דכתיב ומפורש לעיל ונשבעו ג"כ שבוע' חמורה בתקיעת כף לדעת המב"ה ולדעת כל הנשבעים באמת וכל אחד על דעת חבירו בלי ערמה מרמה ותחבולה ובלי שום התרה לעולמות לאשר ולקיים כל הנ"ל פה פירארה היום וחדש ושנה הנ"ל והכל שריר וקיים אברהם בן דיאה יהודה חביב יוסף עוזיאל אני רפאל בלאנקו מקיים כל הנ"ל אני יצחק פראנקו חותם בשם מ' שרה הנז' לפי שאינה יודעת לכתוב על כל הנזכר לעיל. (תנאי שהתנו איש ואשתו שאם יפטר א' מה' יזכה בכל הנכסים ואחריו יזכו העניים אין בתנאי זה ממש)

תשובה אם באנו לקיים המתנה מטעם התנאים הכתובים בשטר הכתובה נראה שאין בהם ממש ואין שם לשון מועיל לפי הדין כלל כי מאחר שמתה אשתו של ר' רפאל נ"ע זכה כהר' רפאל לגמרי בכל הנכסים מן הדין ומן התנאי הכתוב בכתובה ואע"פ שכתו' שם עוד התנו שכל אחד מהם שישאר בחיים ישלוט בכל הנכסים ובתנאי שלא יוכל להורישם וכו' ורוצים בכונה מוחלטת שיקנו קרקעות הנז' ואחר מותו ישארו ליחלק כנ"ל כל אלו דברי הבאי הם ואין לקנין בהם ענין של כלום שלא היתה המתנ' מעכשיו אלא אדרבא לאחר מיתה וכן נר' כי כל כוונתם היתה שבהיות אחד מהם בחיים לא יהיה בהם קנין לעניים כלו' שהרי כתוב שם ובתנאי שלא יוכל להורישם כו' ואם מאותה שעה היו מקנים הנכסים ולאחר מיתת שניהם בלא זרע לא היה צריך להתנות שלא יוכל להוריש שהרי אין בידו להוריש כי תיכף זכו כעניים בנכסים לאחר מיתה ונראה שלא הקפיד אלא על הירושה שלא יוכלו להוריש או להניח אחריהם אבל ליתן מתנה בחייהם כמו שאדם עושה בשלו היו יכולים ואם היתה המתנה מהיום אינם רשאים אלא מה שהם נותנים לתוך פיהם לבד וכההיא דאמרי' פרק מי שמת הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכו' מפני שהם מכורים לבן וכו' מכר אב מכורים עד שימות ולאחר מיתה זוכה הבן במתנתו אלמא משמע ממה שהוצרכו להתנות שלא יוכל להוריש לאחר שלא נתנו מעכשיו לעניים ומחשבתם ניכרת מתוך מעשיהם שלא רצו להקנות הנכסים בקנין אלא שגלו רצונם כמו שכתו' ורוצים בכונה מוחלט' ולכך לא כתבו כאן שהם נותנים מעכשיו ולאחר מיתת שניהם הנכסים לעניים כמו שכתוב בשאר התנאי' שכתו' בהם מעתה ומעכשיו ולא קנו על דבר זה מעולם אלא שהתנו שלא יוכלו להוריש וממיל' הית' נעשי' כוונת' והקנין לא נכתב בסוף אלא לתנאים שבין האיש לאשתו ולא זכה להם שום אדם לעניים שכן כתוב שם וקנינא אנן סהדי מכמר רפאל ואשתו מזה לזאת ומזאת לזה והלא היו צריכין לקנות משניהם לעניים שהרי הקנין שאנו קונים מכל אחד לעניים אינו תועלת לחבירו הנשאר בחיים אלא אדרבה חובה. וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל על קנין שקונה אדם לאשתו ליתן ליורשים כך וכך (אין לומר שיזכו העניים במקצת ממה שהכניס' האשה מכח תנאי כתובה אעפ"י שלא קנו כדאמרי' גבי בעל שמתנה להחזיר מקצת הנדוניא ליורשיה דהוי תנאי ממון וקיים דהתם הוי סילו' לבד) עיין שם תשובת אלף קמ"ב ואם באנו לבטל מקצת ולקיים מקצת והוא כל מה שהכניסה לו האשה בנדונייתה והתנו ביניהם שאחר מיתתו יהיו הנכסים לעניים שאין זה צריך קנין ולא מעכשיו אלא בתנאה בעלמ' כההיא דאמרינ' בירושל' אילין דכתבין לנשיהון אין מית' בלא בני כל מאי דאית לה תהדר לבי נשי תנאי ממון הוא וקיים הא ליתא דהת' טעמא דבתנאה בעלמא מחייב משום דמסלק עצמו מהם מתחלה כי הא דאמרינן בריש פ' הכותב בכותב לה ועודה ארוסה כדאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה וכיון שהוא מסתלק מהנכסים לכשתמות ממילא זוכים בהם היורש' אבל כשמתנ' לתת לאחרים שאינם יורשים אינו מסלק עצמו אדרבא זוכה בו כדי שיזכה מקבל מתנה ולא יורשי' ואם מקבל מתנ' אינ' זוכה לפי שלא היה שם קנין אפי' נאמר שחזרו נכסים אצל האשה לפי שלא נתנם לבעלה אלא על תנאי כך מ"מ ממילא הבעל יורש' כי הא דאמרי' פרק האשה גבי האש' שכותב' שטר מברחת לאחר דפרכי' ואי לא קננהו לוקח נקנינהו בעל ומשני עשאום כנכסים שאינ' ידועים כו' אלמא כל שיש זכות לאשה זכה בהם בעל אע"פ שאין כוונת האשה לתת לבעלה ואין להאריך עוד כאן בזה וזה ברור.

ומעתה צריך לדקדק בהקנאות שעשה אחר מיתת אשתו לפני ב"ד ק"ק פורטוגיזיש וכתוב שם ומלב' הנ"ל נטל קנין בהקנא' ד' אמות קרקע ושבוע' לאש' ולקיים כל הכתו' בשט' הכתובה ונתן כח וממשל' לב"ד שאחרי פטירתו יקיימו ויגמרו כל מה שכתו' בה ע"כ ולכאור' היה נראה לפקפק גם בזה שאין בלשון הזה דין קנין שהואי' ותלה הדבר במה שכתב בשטר הכתובה והוא אינו מועיל מן הדין אף זה לא יועיל שהרי לא קנו ממנ' אלא לקיים המתנה וקנין דברים בעלמ' הוא ואי מהא לא איריא שכל שקנו ממנו על המתנה בקנין סודר הקנין מועי' לפרש שהוא מקנה הדבר בקנין גמור וכדאמרינן פ' הכותב אהא דדין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וכו' וכן הא דתנן דין ודברי' אין לי בנכסייך וכו' דמוקמינן לה בכותב לה ועודה ארוסה אבל אחר שכנס לא מהני לשון דין ודברים וצריך לשון הקנאה ומבעיא לן התם שקנו מידו מאי אמר רב נחמן מגופ' של קרקע קנו מידו וקיימא לן כרב נחמן בדיני הכי נקיט סתמא דתלמודא בס"פ מי שהיה נשוי אמתני' דכתב' ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך אלמא אעפ"י שאמר לשון דדין ודברים שאינו לשון הקנאה הקנין מועיל לפרש שמגופה של קרקע קנו מידו אבל מה שיש לפקפק בזה הוא שיכולים היורשים לערער ולומר דשמא באותה שעה שהקנה הנכסים בקנין ואגב קרקע לא היו הנכסים בעין ושמא היו מלוה ביד אחרים כמו שהוא רגילות שאין כל נכסים של אד' מצוין אצלו תדיר וכיון שכן אין בהם קנין דאע"ג דאסיקנא פ"ק דקדושין דצבורין ומונחין לא בעינן מ"מ שיהיו בעין בעינן וכמו שכתבו המפרשים נוחי נפש ואעפ"י שאין הדבר ברור שלא היו הנכסים בעין אז מ"מ יכולי' הם לערער דטענינן להו כל מאי דמצי למטען מוריש ואילו היה מוריש קיים ובא לחזור בו ואומר באותה שעה שהקנתי לא היו הנכסים ברשותי ולא נקנו היה נאמן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב מה' מכירה וז"ל ואם אין לו דינ' אין מחייבים את הנותן ליתן לו עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לזה דינרים בשעת המתנה ע"כ ואין לחלק ולומר שהוא יכול לטעון כן לפי שהוא טוען ברי אבל השתא לאו כל כמינייהו דיורשים לבטל המתנה בטענת ספק שהעמד שטר מתנה על חזקת' ומשעת המתנה הרי היא בחזק' מקבלי' אין לך לומר כן דבפרק חזקת הבתים מייתי ההוא עובדא דבני ברק באח' שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבדקו אמר להם אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנין עשויין להשתנות ומסקינן התם דבני משפחה אתו וקמערערי על המכירה לבטלה מטעם שקטן היה ואי לאו מטעמ' דאמרינן התם דערעור של בני משפחה לאו כלום הו' שאין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול פי' שהיו יודעים בודאי שהי' גדול אלמא אי לאו משום ההיא חזקה היה ערעורם ערעור לבטל את המכירה אעפ"י שהיו טוענין מספק מדלא משני התם ריש לקיש דמ"ה הויא בחזק' המוכרי' לפי שהיורשים טוענים מספק משמע דאי לאו טעמא דנעשה בגדול אפילו מספק היה ערעורם ערעור הכא נמי יכולים היורשים לערער ולומר שמא לא היו לו נכסים בשע' המתנה ולא נקנו ועדיפא הא מההיא דאמרינן בפרק בתרא דכתובות ההוא דעשאה סי' לאחר דטען אפוטרופ' ואמר תלם אחד מכרתי לו וכו' וכן מה שטען חזרתי ולקחתיו ממנו ואמר אביי כל דמוקים אפוטרופא לוקי' כי האי דמהפך בזכותא דיתמי והכא ודאי שכי' טפי שרגילו' הו' שרוב ממונו של אדם אצל אחרי' כל שכן שהוא עצמו חזר בו בעת פטירתו וצוה שיתנו לבת אחותו חצי הנכסים ודאי דטענינ' ליה בכל עניין לבטל המתנ' דהו"ל כאילו הוא טוען על עצמו. (אם נעש' הדב' בב"ד שהוחזק לבקיאי' סמכי' שעשו הדבר בדין)

איברא שאם אותו הבית דין אשר בא כמ"ר רפאל נ"ע בפניהם הם מוחזקים לבקיאים בדיני ממונו' היה מקום לומר שנסמוך עליה' הואיל שכתוב שאמר להם שיכתבו בכל לשון שיועיל חזקה ששאלו את פיו ואמר שכל הנכסים היו ברשותו דלב"ד טועין לא חיישי' אבל כפי הנשמע הוא כמו שהורגלו קהלות קודש להושיב שלשה אנשי חיל ויראי חטא אעפ"י שאינם בקיאים לדון אלא כעי דינא פרסאה אין לסמוך עליהם כלל בזה כי הא דאמרינן שלהי פ' יש נוחלין גבי קנינא מיניה ואקניי' לא צריך דפרכינן מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וספרי דדיני ידעי שאין זה דב' פשוט שיהיו הכל בקיאים בו והכי איתא שלהי פרק זה בורר גבי אודיתא דלא כתיב בה ואמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה וכו' מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וכו' שאלינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא וידעי אלמא כל שאיפשר לטעות אין לסמוך אלא על הבקי ועוד נראה לעניות דעתי דאפילו היו בקיאים ומומחים אין להם תורת בית דין שלא הוזקקו שם לדון אלא להעיד ולא שייך לומר בהו לב"ד טועין לא חיישינן כדאמרינן בסוף פ' יש נוחלין בסופו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי אב' בי דינ' בתר עדי' דייק גבי כותבין גט חליצה וגט מיאון אע"פ שאין מכירין ופשיטא דאפי' חתומין עליו ב"ד הגדו' דייקי' בתרייהו. (לא אמרי אמיר' לגבו' כמסיר' להדיוט אלא היכא דמסירה מועילה)

ואין לומר שהואיל ודבר זה צדק' הוא לעניי' ולישיבו' נימא אמירתו לגבו' כמסיר' להדיוט ואע"פ שלא היה שם מסירה המועלת אמירה במקום מסירה היא הא ליתא שלא אמרו אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא היכא דמסיר' מועלת כדמוכח פ' ארבע' וחמשה בההו' עובדא דמייתי דההו' גבר' דתקע ליה לחבריה אמר ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינן נתבוה לעניים הדר אמר להו נתבוה ניהלי דאיזיל ואיברי ביה נפשאי אמר ליה רב יוסף כבר זכו בו עניים ואע"ג דליכא עניים הכא אנן ידי עניים אנן אלמא אי לאו משום דידי עניים אנן והו"ל מעמד שלשתן לא קנו באמירה לפי שלא היה בעין ולא היה יכול למסור וכן מוכיח מדברי הרי"ף ז"ל שם שהוא ז"ל נחלק על הגאונים שרצו ללמוד מההוא עובדא דמאן דיהיב מידי לעניים באמירה מצי למהדר ביה וכתב זכרונו לברכה ואנן אמרינן ליכא למשמע מינה הכי דבהדיא אמרי' בפיך זו צדקה אלמא בדיבורא מחייב והא דאצטריך רב יוסף למימר מטעם מעמד שלשתן י"ל משום דההוא פלגא דזוזא לאו ברשותי' הוה קאי דהא לא אתא לידיה והוכיח שכל ממון שאינו ברשותו אף אם יכול להוציאו בדייני' אינו יכול להקדיש וכן פי' רי' ז"ל הילכך גם בנדון שלפנינו זה האיש לא נדר אלא שרצה לזכות העניים באותם הנכסים בקנין וכל שאין הקנין כלום שאינן ברשותו לא זכו בהם עניים והרשב"א ז"ל בתשובה סימן תק"סג כתב דלא אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא בהקדש בדק הבית ולא בהקדש עניים והביא הך דפי' דו"ה דאמרינן אנן ידי עניים אנן דקניה במ"ש אלמא הקדישו אין לו קיום אלא אם כן הקנה בקנין או בשטר או באחת מדרכי הקניות וקשה מה הוכחה יש משם דהתם לא שייך שום קנין כיון דליתא בעינא אם לא במ"ש ואפי' אם הוציא הפלגא דזוזא לתתו עדיין לא זכה בו וכדתנן בפ' הזורק אמר ליה בעל חוב זרוק לי חובי וכו' אם כן מאי הוכחה מהתם בש"מ דעבוד רבנן דאמירתו כמסירה היא הא אמרי' דאם אמר הלואתי לפלוני מהני היינו משום דאיתא במ"ש דתקנה דרבנן היא. (לשון הרמב"ם בפ' ב' ימהלכו' מכירה ומה שקשה עליו באורך) ויש מקום עיון בדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מה' מכירה שמראים דבריו שם שאפי' לא אמר בלשון נדר זכו בו עניים וחייבים היורשים ליתן שהוא כתב יש גאונים שחולקים ואומרים שאין העניי' זוכים אלא בדברים שההדיוט זוכה בהם לפיכך לא יזכו בדבר שב"ל ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצווה להקנות והוא מצוה לקיים דברו בצדקה ולפי זה כתב למעלה שאם צוה אדם כשהוא ש"מ ואומר כל מה שיוציא אילן זה יהיה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בו עניים והדברים תמוהים אצלי שאפי' נאמר שזה אמר כל מה שיוציא דקל זה אתננו לעניים שהוא חייב לקיים דבריו מטעם נדר אם מת ולא קיים נדרו למה היורשים חייבים ליתן והרי הם לא נדרו ולא תהא זו גדולה מחוב אביהם שפריעת ב"ח מצוה כדאמרי' בפ' שום היתומים ואפ"ה אין כופין את היורשין לפרוע חוב אביהם ממה שהניח כדמוכח בפ' מי שהיה נשוי גבי ההוא דשבק קטינא דארעא דאף על גב דמצוה עליהם לפרוע חוב אביהם משום כבודו אין כופין אותם מדינא דגמרא אלא שאחר כך תקנו הגאונים שישתעבדו המטלטלין לב"ח ולכתובה ועשו כן שלא לנעול דלת בפני לווין ובכתובת אשה משום חינא ואע"ג דגבי ערכין תנן פ' האומר משקלי ערכי עלי ומת יתנו היורשים התם דוקא שזכה ההקדש בגוף הנכסים מחיים דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכאילו הקנה בקנין גמור אבל כל שאין עליו חיוב ממון אלא מצוה הוא דרמיא עליה אין היורשים חייבים ליתן דהא רבית דחייב להחזיר משום וחי אחיך עמך אם מת הוא היורשים פטורים כדתניא פ' איזהו נשך הניח לה' אביהן מעות של רבית אע"פ שהם יודעים שהם של רבית אינם חייבים להחזיר וכן גבי גזל הגר אע"ג דבעי לקיים מצות השבה לכהנים תנן פ' הגוזל קמא היה מעלה את הכסף ואת האשם לירושלים ומת הכסף ינתן ליורשי' הכא נמי כל שהעניים לא זכו בגוף הדבר אע"ג שהוא היה מחויב לקיים דברו מה חיוב יש על היורשים שכתב זכו בו עניים.

ועוד קשה שזה לא נדר אלא שהוא מצוה מחמת מיתה שכל מה שיוציא האילן לעניים אין כאן נדר ולא לשון נדר שאפילו נאמר שכשאד' אומר כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש שכיון שאמר לשון עתיד הרי הוא כאילו אמר אעשה אותו הקדש וכמו שא' יעקב והאבן הזאת אשר שמתי מצבה יהיה בית אלהים וכן האומ' סלע זו לצדקה הרי הוא כאלו אמר אתננ' לצדק' דומיא דנדבה דקרבן דאמרי' בה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אף לצדקה אע"ג דלא הוי כמסירה ממש מדין נדר נתחיי' והכי מוכח מדברי הר"ן בתשובתו הראשונה אבל זה שהולך למות בידוע שאינו נודר אלא מתכוין לזכות מעכשיו ואין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם וכהא דתנן פ' אע"פ המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת המותר ר' מאיר אומר הקדש ר' יוחנן הסנדלר אומר חולין וקיימא לן כר' יוחנן שאין בדבריו כלום ואפי' מדין נדר אינו מתחייב כל שלא נדר על עצמו והרב ז"ל עצמו כן כתב פר' ששי מהלכו' ערכין שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר כל מה שארויח שנה זו אתננו לצדקה הרי הוא חיי' ליתן מדין נדר והביא ראיה לדבר מיעקב שאמר וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו שנראה בעיני להעמיד דברי הרב ז"ל דטעמ' דאמרי' דש"מ שאמר יאכל פלוני פירות דקל ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום מפרשי' פ' מי שמת משום דמילתא דאיתיה בבריא איתיה בש"מ מילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ ופרכינן והרי הלואתו לפלוני דליתיה בבריא ואיתיה בשכיב מרע ומשני הא נמי איתיה בבריא במעמד שלשתן אי נמי הואיל ויורש יורשה מוכח שכל שאיפשר לו לאדם שיזכה בדבר זה בכל ענין שיהיה גם במתנת ש"מ זוכה בו אבל פירות שהוא דבר שלא בא לעול' אי איפשר לו לאדם שיזכה בו בשום ענין ובירושה נמי לא שייך כמו שכתבו התוספות שאין אדם יורש פירות דקל ולא הגוף וזה לא נתן לו גופו של דקל אלא פירותיו הילכך לגבי עניים כשאמר במתנת ש"מ כל מה שיוציא דקל זה לעניים זכו בו עניים דהא איתי' בבריא על ידי נדר שאילו אמר כל מה שיוציא אילן זה אתננו לעניים חייב ליתן ולקיים דברו כדכתיב ככל היוצא מפיו יעשה ושמא תאמר לא אמרו איתיה בבריא אלא בשאפשר לו להיות לו קנין בגוף הדבר כגון קנין דמעמד שלשתן שנקנה לו החוב ונסתלק הלוה ממנה וכן ע"י ירושה אבל זה שנודר אין לעניים קנין בגוף אלא שהוא חייב לקיים מטע' חיוב ולא מטעם קנין לא מקרי איתיה בבריא וי"ל דמ"מ מקיימא מילתא במתנת ש"מ שהרי ש"מ שאמר יטול פ' מאתים זוז מנכסי שזה אין לו קנין בגוף הנכסים אלא הרי הם בחזקת היורשים לכל דבר כדאמרינן בסוף נערה ההוא דאמר ארבע מאה זוזי מן חמרא לברת' אייקר חמרא אמר רב יוסף רווחא ליתמי וכן ההוא דאמר נדוניא לברתא זול נדוניא אמר רב אידי בר אבין פורנא ליתמי וכן אמרי' בפרק התקבל גבי גניבא יוצא בקולר הוה אמר הבו ארבע מאה זוזי לר' אבא מן חמרא וכו' והא אין קנין בבריא כעין זה שאם הוא קונה קונה מעכשיו גם לענין יוקרא וזולא ואחריות אלא שיש לך לומר דאיתיה בבריא ע"י חיוב שיכול האדם להתחייב עצמו בקנין בסך מעות הילכך איתיה נמי בש"מ בכי האי גוונא וכי תימא א"כ אף להדיוט תועיל מתנת ש"מ בדבר שלא בא לעולם הואיל ואיתי' לצדק' ע"י נדר כי היכי דאמרי' לההוא לישנא דהואיל ויורש יורשה מועיל אף למי שאינו יורש הא ליתא דלגבי מתנה דאינש בעלמא דהויא מתנה אלימתא וזוכה בה מעכשיו לא מיקרי איתיה בבריא כגון נדר לעניים שאע"פ שהוא מחויב לקיים נדרו מ"מ עניים ברורים לא זכו בה וכהא דאמרינן האומר סלע זו לצדקה עד שלא באת ליד גבאי מותר לשנותה והוה ליה ממון שאין לו תובעים אבל זה שהוא מצוה ליתן לעניים הא מילתא גופא איתיה בבריא אי נמי יש לפר' דבריו ז"ל מטעם דמצוה לקיים דברי המת כדאמרינן בסוף פרק מציאת האשה דכופין את היורשין עליה ואע"ג דלר"ת ז"ל לא אמרינן הכי אלא כשהשלישו מחיים ביד אחר כההיא דהמשליש מעות לבתו דס"פ מציאת האשה וההיא דהולך מנה לפלוני דספ"ק דגיטין הכא עדיף טפי שהקנהו מחיים בלשון נדר וצוה היורשים עליה מצוה עליהם לקיים דבריו זהו מה שנר' לי בדעתו של הרב ז"ל ולא שאמר שכשאדם מקנה דבר שלא בא לעול' יהיה חי' לקיי' מטע' נדר ואם מת חייבי' יורשי' ליתן ומעת' בנדון שלפנינו כל שהוא ספק אם היו הנכסי' ברשותו בשעה שהקנה אותם נעמי' הנכסים בחזקת היורשים ועל הזוכים להביא ראיה ואל תאמר הואיל ודבר זה לצדקה ולעניים הוא נחייב את היורשים שלא יעכבו מספק דספיקא לחומרא כי הא דתנן בפ"ב דפאה ס' לקט לקט ס' שכחה שכחה ומפ' בירוש' מדכתיב עני ורש הצדיקו הצדיקהו במתנותיו הא ליתא דלעולם אין מוציאין ממון מחזקתו מספק שהמע"ה מדתנן בפרק הזרוע גר שנתגייר והיה לו פרה לשחוט שחטה עד שלא נתגייר וכו' ואם ספק פטור שהמע"ה ופרכינן בגמ' מינה אמתני' דפאה חורי הנמלים שבתוך הקמה וכו' משני הכא פרה בחזק' פטורה קיימא קמה בחזקת חיוב קיימא ופרכינן תו והרי עיסה דבחזקת פטורה קיימא ותנן גר שנתגייר והיה לו עיסה וכו' ואם ספק חייב אמרי ליה ס' איסורא לחומר' ס' ממונא לקולא שמעינן מיהת דס' שבין אדם לעניים או לכהן כשאר ספיקות הוא ואזלינן בהו לקולא ולא תימא דדוק' אמרי' הכי גבי פרה משום הא דקאמ' דפרה בחזקת פטורה הא אם לא היתה חזקה זו לא חיישינן אחזק' ממון לומר המע"ה ואזלי' לחומרא אין הדבר כן דתנן בפרק שני דבכורות מת א' מה' ר"ט או' יחלוקו ר"ע אומר המע"ה זכר ונקבה אין כאן לכהן כלום ואמרינן בגמ' אמר רב פפא הכל מודים בשהפקיד אצל ב"ה פי' כשמת האח' ברשות ב"ה דהו"ל כהן מוציא ועליו להביא ראיה לא נחלקו אלא בחצר ב"ה ורועה כהן וכו' מוכח דאע"ג דליכא למימר בחזקת פטור קאי כגון ב"ה זה שהיה ודאי ברור אצלו ואם מת א' מהם או' לכהן הבא ראיה שחי שלך וטול והא דקאמר בהזרוע פרה בחזקת פטור קיימא ה"ק אינה בחזקת חיוב שתוציא מחזקת ממונו כמו קמה שחזקת חיוב גורם לה להוציא ממון מחזקתו מספק ומה שקשה מסוגי' זו דהזרוע אהא דאמרינן בסוף סוטה כששלח יוחנן כ"ג בכל גבול ישראל וראה שהיו חשודין על המעשרות דאמרינן התם מעשר ראשון ומעשר שני המע"ה אע"ג דפירו' בחזקת חיוב מעשרות הם עד שיודע לך שהופרשו מהם ואלו כיון שחשודין הם לא הוציאום מחזקתם דכל החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו ואפ"ה אמרינן התם המע"ה במ"א פירשתי ואין להאריך כאן ומה שהזקיקני להאריך הוא מה שמצאתי למהר"ר יצחק אדרבי ז"ל בתשובותיו סי' רכ"ג על מעות שהם ס' של הקדש דמן הספ' יש לנו לומ' שהם הקדש והביא הגה' א' מהמרדכי בפ"ק דבתרא שיש ללמוד מההיא דאמרינן ס' לקט לקט ס' שכחה שכחה וכו' דה"ה ס' צדקה צדקה ומי שיש בידו מעות ומספקא ליה אם הם של צדקה חייב ליתן אותם ותמה אני שרצ' ללמו' דין זה לכל ספק שבצדקה של עניים שהדבר ברור שלא אמרו כן אלא במתנות עניי' או של כהנים וממקומו הוא מוכרח דהתם בסמוך אמרינן בירוש' ר"ל בשם בר קפרא לא תטה משפט אביונך בריבו בריבו אי אתה מטהו אבל אתה מטהו במתנותיו אבל מה שאינו מן המתנות שזכה לו הכתוב הו"ל בריבו דאין אתה מטהו אלא אתה דן כדרך שאתה דן בין אדם לחבירו ואף במתנותיו שזכה לו הכתוב לא אמרו אלא כשהדבר בחזקתו שעדיין לא יצא מידי חיובו כדמוכח בחולין ובבכורו' וכן כתבה הר"ן ז"ל בתשובתו הראש' שכל ס' של עניי' הרי הוא כס' שבין אדם לחבירו מההיא דהזרוע ועוד ראיה מדאיבעיא לן בפ' מי שמת גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרי' דאמרי' לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימ' ומבעיא לן הקדיש כל נכסיו הפקיר כל נכסיו חלק כל נכסיו לעניים מהו וסלקא בתיקו ופסקו רבוותא דמספיקא אין מתנתו קיימ' כמ"ש הרמב"ם בפ"ג מה' זכיה ומתנה ובהגהות אשר"י כתוב פסק הר' ברוך לא קנה דמספיק' לא מפקינן ממונא והרא"ש ז"ל שפסק שמתנתו קיימת מטעמא אחרינא פסק כן אף בהפקי' נכסיו יעויין שם הילכך לעול' מספיק' לא מפקינן ממונ' אפי' לעניי' וכך אנו צריכי' לתפו' עיקר ויש להעמיד דברי הרר"יא במעו' של צדקה שלא היו שלו אלא שנמצאו ואינו יודע אם משלו אם משל עניים דליכא למימר העמד ממון על חזקתו אלא שהם ברשותו וכ"ת מאי איריא מס' בכור דאוקימנא ברועה כהן ואפ"ה קי"ל כר"ע דהמע"ה התם מ"מ בכור זה עיקרו ממון של ב"ה הוא ואיכא למימר בהו העמד ממון על חזקתו אבל צדקה דעניים דעלמא לא היתה בחזקתו מעולם ושוב מצאתי בפ' מי שמת במרדכי אות' דשכיב מרע שהקדיש תו במרדכי משם ראב"ן דהקדש אינו חוזר דהאי תיקו דאיסורא הוא ולחומר' ולהלן הביא תשובת מהר"ם דמוכח מינה דס"ל הכי בענין הקדש לחומר' ובמקום אחר הארכתי. (מי שהודה שקיים אחרי מות אשתו כל הכתו' בכתוב') ומיהו נראה שקיומה של מתנה זו תלוי בלשון שבא בשאלה שר' רפאל בא לפני בית דין והראה להם שטר הכתובה ואמר שכשם שהו' קיים וגמר אחרי מות אשתו כל הכתוב בכתובה כך רצונו שאחרי פטירתו יתקיים ויגמר הרי הוד' שכבר קיים כל מה שכתוב בכתובה ושם כתו' שאחרי מות אחד מהם יקנו קרקעות ומפירותיהם שירויחו יחלקו בין הישיבו' והעניים ונראה שכבר קנה אותם הקרקעות או סחורות כיוצא בהם שהם תחת ידו דברים בטוחים וקרובים לשכר וכיון שכן הודאתו על עצמו יותר ממאה עדים היא וכן היה אומר אומר ר"ת ז"ל במה שנהגו להקנות אגב קרקע אעפ"י שאנו יודעים שאין לו קרקע מ"מ הוה ליה הודאות בעל דין:

ואין להסתפק ולומר דשמא לא אמר כן שהוא קיים כל מה שכתוב בכתוב' אלא על המא' סקודיש שהניחה לכפרת נפשה ואמאה סקודיש לנדוניית היתומ' המשרתת אבל לא שקיים כל מה שכתוב בכתוב' וכיון שנכסי בחזקת היורשי' קיימי צריך ראי' ברור' להוציא מידם זה אינו נראה שאין לנו לבטל משמעות הלשון מפשוטו כדי להעמיד הנכסים בחזקתן שמשמעות הלשון הוא שקיים כל מה שכתוב בכתוב' ויש להביא דוגמא לדבר מדאמרינן ריש פ' חזקת ההוא גברא דאמר ליה לחברי' כל נכסי דבי סיסין מזביננא לך הואי ארעא דמקריא דבי סיסין וכו' אתו לקמיה דרב נחמן אוקמא בידה דלוקח ופרכינן דרב נחמן אדרב נחמן דההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' ומשנינן הכא נכסי דבי סיסין אמר ומקריא ארעא דבי סיסין כו' והרי כאן שהוא לא מכר לו אלא הקרקעות שקנה מבי סיסין ושדה זו אומר שלא קנאה ממנו אלא מעולם הית' שלו אלא שכך היו קוראים לה אעפ"י שאפשר שהוא כדבריו ואינ' בכלל המכר כיון שמסתמא מה שקוראים לה כן משמע שהיתה דבר סיסין ונוציא הקרקע מחזקת בעליה להעמיד המכר אף כאן אין לבטל משמעו' הלשון דהעמיד הנכסים בחזקתם.

ועוד יש הודאות עצמו בפעם השני' שבא לפניהם ואמר איך בשנה שעבר' אשר וקיים וכו' ונשתעבדו נכסיו לעניים ולישיבות צפת תו"ב הרי הודה ששעבד נכסיו אע"פ שלא נתפרש בשטר שעשו לו אז מ"מ הודאת בעל דין היא כי הא דאמרינן פרק השולח נתתי שדה פ' לפלוני והוא אומר לו נתן לי חיישי' שמא זכה לו ע"י אחר וכתבו התוס' דהאי חיישי' הוי ודאי וזכה במתנ' ולא תימא דאין בהודאתו זאת שום תוספת יפוי כח ממה שיש בשטר שהרי הוא לא הודה אלא על השטר שעשה בפניהם והואיל והשטר אינו מועיל מה כח הודאה יפה דודאי מוכח שלא אמר שהקנה אלא על אותו השטר כדאמרינן בעלמא גבי קול דקידושין ובלבד שלא תהא שם אמתלאה זה אינו דמה שאנו גורעין כחו של שטר לא מפני שלא היה הקנין כדין אלא מפני שלא פירש ואחר שטר יכול לערער ואין יכול לערער אחר הודא' אלא על הסתם אנו מקיימין אות' ונאמ' דודאי כשהקנ' הקנ' כהלכתו.

ועדיין יש לדקדק במתנה זו מצד אחר לומר שלא יזכו בנכסים הנמצאים העניים והישיבות באותה נכסים שאינה ידועים שהיו אצלו בשע' המתנה (אי טעני' להו ליתמי בנכסי' שאינם ידועי' שהיו אצל המוריש בשעת המתנה) מאחר דטענינן להו ליורשים כל מאי דמצי אבוהון למטען השתא נמי נטעון להם כי שמא נכסי' אלו באו אח"כ לידו או מציא' מצא או שנפלה לו ירושה ממקום אחר ונעמיד הנכסים בחזקת היורשים ואפילו שכבר הוחזקו כל הנכסים שהיו לו בחזקת מקבלי המתנה ולא שייר לעצמו כלום מ"מ לא גרע מאשה שנמצאו לה נכסים בחיי הבעל שהיא נאמנ' לומר מירושה נפלו לי או נתנו במתנה אעפ"י שלא הוחזקו לה נכסים חוץ מנכסי הבעל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ב מה' אישות ואע"פ שנחלקו המפרשי' ז"ל בענין אם תהיה נאמנת לומר במתנה נתנו לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהם שבא' להפקיע כח הבעל לגמרי שחזקה כל מה שיש לה לאשה הבעל אוכל פירות וזו שבאה לשנות ולומר שעל מנת כן נתנו לה עליה להביא ראיה אבל מכל מקום שמעינן שיכולה להוציא מחזקת בעלה ולומר שלי הם ואעפ"י שלא הוחזקו לה נכסים מקודם אלא של בעלה. (אם הוחזקו הנכסי' שהוא נושא ונותן שהם של מקבלי המתנה הרי כל מה שתחת ידו בחזק' מקבלי המתנה היא ואפי' במה שתחת ידו אין קרוי חזקה ואפי' היה טוען כן לא היה נאמן) ומיהו נראה שכל שהוחזקו כל הנכסים שהוא נושא ונותן בהם שהם של מקבלי המתנה והוא אינו אלא כמתעסק בהם שאין לו אלא מה שהוא נותן לתוך פיו הרי כל מה שתחת ידו בחזקת מקבלי המתנ' הוא ולא דמי לאשה שאף על פי שלא הוחזקו לה נכסים משלה גם לא הוחזקו בידה נכסים משל בעלה הילכך ידה עדיפ' מידו שיות' הם בחזקת' ממה שהם בחזקתו אבל כאן שכל הנכסים כשהם בידו הוחזקו משל מקבלי המתנ' אין מה שתחת ידו קרוי חזקה ואפי' הוא עצמו היה קיים והיה טוען כן לא היה נאמן אלא בראי' ברור':

וראיה דאמרינן פרק חזקת הבתים אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית היו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבי' אבי אימא רב אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה וקי"ל כרב דתניא כוותיה וגם רב נחמן קאי בשיטתי' שכיון שכל הנכסי' שהוא נושא ונותן בהם בחזק' תפוס' הבית הם הבא להוציא מחזק' זו עליו להבי' ראי' ואף ע"ג דאמרינן התם אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראי' ופסק הרי"ף ז"ל ושאר רבוותא כוותיה דשמואל בהא כיון דרב אמי מוד' בה כבר תרגמו' התוס' והרא"ש ז"ל דהא ודאי קושיא אלימתא היא הא דפריך רב פפא כלום טענינן ליתמי מידי דלא טעין אבוהון שאם אביהן היה קיים לא היה נאמן בכך בלא ראי' עוד דאמרינן והב' מחמת ירוש' אינו צריך טענ' הא חזקה בעי ואמאי נימא אילו היה אביו קיי' היה מביא ראי' שלקח' אלא שפי' ז"ל הטעם דהכא דוקא משום שאונות ושטרות שיוצאות על שמו הן מוציאין מחזקת תפוסת הבית דמוכחא מילתא שהם שלו ובדין היה שיהא נאמן בכך בלא ראי' אלא שבחייו מחמרינן עליו להזקיקו ראיה שאם הוא כדבריו ימצא להביא עדים או ראיה על הדבר אבל לאחר מיתה דיתמי לא ידעי במילי דאבוהון סמכינן אשטרא דנפיק על שמיה ועל האחין להביא ראיה שהרי כבר יצא מחזקת תפוסת הבית ע"י השטר שהוא כתוב' על שמו:

נמצאת אתה אומר לפי שיטה זו שאם נמצאו לו נכסים ומטלטלין שהפקיד ביד אחרים שאילו היה הוא קיים היה צריך להביא ראיה שאינם מתפוסת הבית גם לאחר מותו על יורשיו להביא ראיה להוציא מחזקת האחין שאם אי אתה אומר כן קשיא הא דרב פפא כלום טעני' ליתמי מידי דלא טעין אבוהון והדברי' ברורי' ומחוורים מתו' שיטת השמועה וכן נ"ל לדקדק מאותה שהביאו התוס' והרא"ש ז"ל דבפ' אעפ"י ששאלו את רבי' אליהו היאך יכול אדם לשעבד עצמו במאה מנה כיון שאין לו עכשיו וגם אינו מחויב בהם כמו שהחתן משעבד עצמו בכתובה גדולה ואין לו כלום וכתב שי"מ הואיל וכותב לו סתמ' שעבדתי לו נכסי הרי הודה שיש לו נכסים אע"פ שאין לו הודאת בע"ד היא. (מי שהודה שהי' לו נכסי' לא מהני לו נכס' הידועי' שלא היה לו באות' שעה אבל בנכסי' שאינן ידועי' מסתמא מחזקי' להו בחזקת שהם היו באותה שעה) וכתב הרא"ש ונ"ל שאין טעם זה מספיק לנכסים הידועים שלא היו באותה שעה ע"כ משמע דבנכסים שאינן ידועים מסתמא מחזקי' להו בחזקת שהם היו באותה שעה מאחר שהודה שהיו לו נכסים ולא קשיא ליה להרא"ש אלא היכא דידעי' בודאי שנכסים אלו לא היו לו באות' שעה ובחפשי אמתחות הפוסקים מצאתי בח"מ סי' ר"ן הביא בב"י סי' י"ד וכו' משם הרשב"א משמן של גאונים ז"ל שאין היורשים יכולים לטעון לא היו נכסים אלו בשעת המתנה ע"ש. ומצאתי בסי' קי"ב שכתב הטור משם הרמב"ן ז"ל (ב"ח שבא לחטוף מן הלוקח וטוען שקרקע זה לא היה לו באותה שעה שלוה ממנו מעמידים הקרקע בחזקת שהיה של אבותיו של מוכר ויש מי שחולק) דלוקח שקנה נכסים ובא בעל חוב לטרוף ממנו וטוען הלוקח שנכסים אלו אחר שלוה קנה ומכר שמעמידין הנכסים בחזקתן שהיו שלו ושל אבותי' מעולם והביא ממה שהורו הגאונים בנותן נכסים מעכשיו כו' והוא מה שכת' הרשב"א משמן של גדולים ואעפ"י שהרב בעל התרומו' היתה דעתו לחלוק בזה ולומר שעל ב"ח להביא ראיה והטעם שהלקוחות מוחזקין בנכסים וזה בא להוציא עליו להביא ראיה אבל הכא חזקת הנכסים וחזקת מקבלי המתנה שוין הן:

אך מצאתי בפ' יש נוחלין גבי האומר תטול אשתי כא' מן הבנים נוטלת בנכסים של עכשיו יש ספק בדבר כתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א ורבו הרא"ש שעל המקבל מתנה להביא ראיה וכן במרדכי בשם תשובת מהר"ם במי שכתב לחתנו חלק בנכסיו במהיום ולאחר מיתה וכו' דזכה במתנת בריא וכתב ודוקא בנכסים הידועים וכו' ודברים המסוימים וידוע לו בעדים שהיו לו בשעת המתנה ולא בנכסים דאיכא לספוקי בהו דשמא לאחר מכאן בא לידו. והנה התוספות והרא"ש ודברי הגאונים והרמב"ן והרשב"א ז"ל חלוקים על ר"מ ז"ל אבל אף לדעתו ז"ל נראה שלא אמרה אלא בכותב לחתנו חלק בנכסיו כאחד מן הבנים שלא עמדו כל הנכסים בחזקתו אבל בנ"ד שכתב כל נכסיו לעניים ואמר שמאז היה מכניסם בחזקת העניים הבא להוציא מחזקה זו עליו הראי' כמו שהוכחנו מההיא דפ' חזקת דמוקמי' נכסים בחזקת תפיסת הבית. (אם היורשי' הם מוחזקים ויכולים לטעון שלא הניח לסם מוריש כלום ואביהם כה"ג היה נאמן במגו לא אמרינן כן לגבי היתומים)

ועדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר שאם הנכסים הללו הם תחת יד היורשי' בענין שהם יכולים לטעון שלא הניח להם מורישם כלום דאבוהון כי האי גוונא היה נאמן מטעם מגו שהיה יכול לומר שנאבדו כל הנכסים ולא נשאר אצלו כלום הילכך כי אמר נמי אחר המתנה באו לי היה נאמן אף זו אינה שנראין לי הדברים שאין אנו טוענין ליורשים אלא להעמיד בידם דבר שהוא בחזקת מורישם אבל כל שמורישם לא היה מוחזק בגוף הדבר אע"פ שהיה נאמן בטענתו מטעם מגו לא טעני להו ליתמי הכי ודקדקתי כן מאותה שאמרו פרק איזהו נשך גבי הני זוזי דיתמי דאמרינן בדקי' גברא דאית ליה דהבא פריכא ושקלא מניה דהבא פריכא ויהבינן ליה זוזי אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון ניהו גביה ואתיה מריה יהיב סימנין ושקול ופי' התוספות שמא הפקיד אצלו בעדים ויעידו העדים שזה החפץ הוא שהפקיד אצלו בפניהם ויטול ואכתי כיון דהני יתמי לוקח הוו אמאי לא טעני' להו דילמא הדר זביננהו מיניה שהוא היה נאמן בכך במגו דהחזרתי או נאנסו ויותר תקנה היה להם ליתומים שיקחו חפצים מכל אדם ולא יראום לשו' אדם כי היכי דלא לשוו ליה ראה ולא שנאמר ואי לא משתכח דהבא פריכא נכלינהי זוזא זוזא אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפו נכסיה וכו' שדרך זו יותר בטוח ממה שנתן בלא משכון קרוב לשכר ורחוק להפס' אלמא כל שהפקידו אצל הלוקח בעדים אינם בחזקת הלוקח ותו לא טענינן לתו ליתמי מטעם מגו עיין בהרא"ש בהגוזל בתרא ואם תאמר ומאי שנא מההיא דשטר כיס היוצא על היתומים דאמרי' פרק המוכר את הבית דנשבע וגובה מחצה פי' מחצה דהוי מלוה אבל מחצה דפקדון לא גבי דטענינן להו ליתמי החזרתי אע"ג דאיהו לא היה נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו ואפילו הכי לגבי דיתמי טענה היא. הא לא קשיא דהתם נמי הטענה היא להחזיק נכסי היורשים בחזקתם שאם לא היו טוענים להם כן היו צריכין לפרוע משלהם שהרי אין שום דבר בפנינו שיהיה בחזקת הנפקד ונעמידנו בחזקת היורשים אבל כל שיש תחת יד היורשים נכסים שהם בחזקת אחרים כגון שהיה אותה עסקא בעין לא טענינן להו להעמיד' בידם ובדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שהם בחזקת הבעלים לעולם כי הא דרבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדת' מיתמי שאם אין עדי' שהם תחת יד היורשים איכא לאסתפוקי אם מפקינן להו משום דאבוהון היה נאמן במגו דלית לך גבי מידי או אמרי' כיון דאבוהון כה"ג לא היה נאמן מחמת עצמו של חפץ אלא מטעם דהיה יכול להכחיש ולומר שהחזירם לא טענינן ליתמי בהכי שהרי הם יודעים שהוא אצלם דחשוב כעידי ראה והרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' טוען כת' תחילה דין כלי' העשויין להשאי' שמוציאין מידו ואפי' מת מוציאין מן היתומים ושוב כתב אבל ליכא עידי ראה אין מוציאין ממנו דאית ליה מגו ולא הזכיר מה דינו אצל היתומים וכמו שנראה מדברי המפרשים ז"ל מ"מ הפקיד אצלו בעדים עדיפא דהתם אע"ג דליתנהו בחזקת מי שהם תחת ידו גם אינם בחזקת בעליו שהרי אינם תחת ידם והואיל ויצאו מידם כבר נפסקה חזקתם דשמא מכרם לזה שהרי אין עדים שבשאלה באו לידם אבל כל שיש עדים שהפקיד אצל זה לעולם הוא בחזקת המפקיד ולא טענינן להו:

וכן כתב בטור ח"מ סי' רצ"ו ולא מבעיא אם העדים רואין אותו בידו עתה אלא אפילו לא ראוהו עתה וכו' צריכין להראותו לעדים ואם מכירין שהוא זה מחזירין אותו אע"ג דלגבי אביהן כה"ג נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיו לך עוד הבאתי ראיה מדאמרי' פרק הכותב ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתו לקמי' דר"נ אמר להו חדא דידענ' בי' בחסא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ומדקא' קא יהיב סימנים משמע דליכא ראה א"כ מה הוכחה היא מה שאינו אמיד לקנות כסא דכספא דלמא משכון הוא אצלו ויטענו יתומים עליו עד כדי אומדנותו שהיה יכול להיות עליו אלא שיש לנו לומר שכל שחזקת גופו של חפץ הוא של נפקד דהא אנן סהדי שלא קנה כסא דכספא דהא לא אמיד אף טענה אחריתי לא טענינן להו להוציא הדבר מחזקת בעליו כל זה הוא מה שכתבתי אז בתשובה וחוזרני בי מראיה זו דבפרק הכותב דיש לומר דכיון שגופו של חפץ בין כך ובין כך הדר בעיניה לא הוי בחזקת חסא וכהא דאמרינן בהמקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ומדמא לה להא דתנן בפ' לא יחפור גבי אילן ועיר ספק זה קודם ספק זה קודם קוצץ ואינו נותן דמים משום דאמרינן אילן למקץ קאי ואי משום דמים אייתי ראיה דקדם וטול ועכשיו עמדתי על השמועה דפרק חזקת יש ממנה ראיה גדולה לדברינו והיא אותה שאמרו ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתא דאמר דזבנה מינך אמר ליה את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתא לאו בעל דברים דידי את אמר רב יוסף דינא קאמר ליה ופי' רשב"ם ז"ל שאפי' אם יש לזה עדים דדר ביה מקמיה יומא חדא כיון דלא אכליה שני חזק' מפקינן מיניה והא אילו לוקח ראשון קמן ואמר מינך זבינתא היה נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם שהרי אין לו עדים שהיא שלו אלא על פי הודאתו ואפילו הכי כיון דמודה מיהת דארעא דידיה היא כיון שאינו מוחזק בגוף הקרקע דלא אכלה שני חזקי' משום מגו לא טענינן ליה והרמב"ן ז"ל הביא דברי רשב"ם ולמד כן מדבריו אלא שכת' וסברא זו צריכה לפנים ומדברי הרמב"ם ז"ל בס"פ י"ד מה' טוען מוכח להדיא כדברי רשב"ם ז"ל שכתב הביא זה המחזיק עדים שדר בה המוכר אפי' יום אחד וכו' מעמידין אותה שהרי יש לו טענה עם חזקתו ואילו רצה טען ואמר ממך לקחתיה שהרי אכלה שני חזקה ע"כ משמע דדוקא משום שיש לו שני חזקה הא אם לא אכלה שני חזקה אפי' אית לי' סהדי דדר ביה סהוא מקמיה חד יומא והוא היה נאמן במגו לא טענינין ללוקח בהכי ואפי' לדברי התוספות שנחלקו על פירוש רשב"ם אין משם סתירה לדברינו שטעמם הוא דכיון דהאי מערער לית ליה סהדי דארעא דידי' הוא אלא מפיו של זה א"כ אדרבא ארעא בחזקת ההוא דדר בה מקמיה היא ועל המערער להביא ראיה שלא מכרה לו ולפי שיטתם ז"ל לא פרכא ולא סייעתא ומה דומה לזה פקדון שהוא אצל היתומים והיתומים מודים שהם יודעים שהוא של זה שהפקידו אצל אביהן כיון שאין לבעל הפקדון עדים שהפקיד אצל אביהן אינם בחזקתו ולא נוציאם מחזקת היורשים דשמא חזר ולקחם ממנו אבל אם הפקיד אצלו בעדים בזו לא חלק אדם עליה מעולם כמו שהוכחנו לעיל אלא שהרמב"ן ז"ל הצריכה לפנים וכגון זה נאמר אע"פ שמתור' הרמב"ן והתוס' לא למדנו מתורת רשב"ם והרמב"ם למדנו. ועוד יש לדקדק כן מדאמר בפ' חזקת בפסקא דאומן פעמים שבן בן גזלן אין לו חזקה ותימא לר"י אמאי אין לו חזקה הא טועני' ליורש דאביו זביני' מיני' ולכך מחק ר"י הגרסא וכתב התוס' שיש ליישב הגרס' כגון שאומר שאמר לו אביו שהניח לו אביו דהיינו אבי אביו דאם איתא הוא אמר דאנא זבנא מיניה ואכתי נימא אם היה אביו קיים הוה טעין קמיה דידי זבנא מינך ונאמן במגו דאי בעי אמר אנא זבינתא מינך אלא משמע דלא טענינן ליורש בכה"ג שאינו נאמן באותה טענה מחמת עצמו אלא במגו שהיא משקר ואומר אנא זבינתא והרי היורש מודה דלא זבינא אבוה וכן היא גרסת רשב"ם שם הילכך כאן בנדון שלפנינו שהוחזקו כל הנכסים שבידו בחזקת מקבלי המתנה והם העניים והישיבות כל הבא להוציא מחזקה זו עליו להביא ראיה.

שוב מצאתי תשובה אחת להרשב"א שהביאה הרב הבית יוסף בהלכות מלוה על המשכון סימן ע"ב שנשאל על ראובן שמשכן עליו לשמעון בח' דינרים ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו וכו' אבל אם יש עדים שהפקיד לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזיר ללוי ושוב כתב ואם מודה שמעון שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראה חייב שמעון להחזירו ללוי שכל שהוא יודע הוא עומד במקום עידי פקדון ובמקום עידי ראה כדאמרינן בפרק חזקת מאי בעית בהאי ארעא את מי לא מודית דארעא דידי היא וכו' ועוד הביא מההיא דזוזי דיתמי וכו' הרי שכתב ז"ל בלוקח שכל שהוא יודע הרי הוא במקום עידי ראה אף על פי שאינו יודע אם קנאו המוכר ממנו דאי היה קיים היה נאמן במגו דהחזרתי. וצור ישראל יעמידנו על האמת נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף