שו"ת מהר"ם אלשקר/טז
|
< הקודם · הבא > |
מצרים שאלה בת אחת קטנה כבת תשע שנים נתקדשה ונשאת עם בן דודה בעיר טרבלי"ס ובתוך השנה שנשאת בה נלכדה העיר ביד הערלים והלכו בשבי הבעל למקום אחד והיא למקום אחר ואחר ימים נפדית הבת ובאה למצרים והבעל לא נודע מה היה לו אבל אמרו עליו שנשתמד ונטמע בין העובדי כוכבים ומאז ועד עתה לא ראו זה את זה וישבה האשה הנזכר' עגונה במצרים כל כך שנים וארכו עליה הימים והשנים ואין קול ואין עונה ובאה לב"ד היא ואביה והביאו עדים שנתקדשה ונשאת בעל כרחו של אביה כמו שכתוב בקבלת העדויות והתירו אותה ב"ד לינשא עם בחור אחד היום קרוב לתשע שנים וילדה לו בנים ובנות והיום קרוב לשלש שנים הלך מכאן החכם השלם כמה"ר יעקב בי רב נ"ר לירושלם וקבל שם עדות ד' עדים בשתי כתות של ב' ב' שהבת הנזכר' נתקדשה ונשאת מדעת אביה וברצונו כמו שכתוב בטופס העדויות של מעלה ונמצא העד האחד מהכת הא' פסול שיצא מטר"בליס ובא למצרים קודם שנולדה הבת הנזכר' ולעולם לא חזר לשם וגם העד האחר מהשני עדים של הכת האחרת נמצא ג"כ פסול שלא היה במדינה כשנשאת מלבד שהעידו עליו כמה עדים שהוא רשע: והחכם כמה"ר יעקב בי רב מתאמץ בכל עוז ומשתדל להוציאה מתחת בעלה ולעשות בניה ממזרים בכח אותן העדויות שקבל בירושלם ואומר שאע"פ שנמצאו השנים פסולים הנה נשארו שנים כשרים ורוצה לקיים העדות בשאר ולצרפן זה עם זה: וכתב בתשובתו וז"ל בזאת העדות יש כח להחזירה לחזקתה שהיא חזקת אשת איש ואסורה לבעל וכו' ע"כ:
אמר המשיב חזקה זו חזקה רעועה היא ואין עמה טענה כלל ואיני רוצה לדון עליו בזה דכיון שנפסלו כל העדים שלו וליכא הכא תרי ותרי כדבעינן למימר קמן מה לנו ולחזקה אי הויא בחזקת אשת איש או בחזקת פנויה או קטנה או גדולה ואין צורך באורך: עוד כתב שם וז"ל מה שנסתפקת בענין כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול זה לא נאמר אלא במקום שבשעת מעשה נתכונו להעיד אבל אם בשעת מעשה לא באו אלא לראות הפסולים עם הכשרים אף על פי שהעידו יחד בב"ד לא נפסלה עדות הכשרים כדתנן במכות פ"ק וכו' עד וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בהלכות עדות פ"ה וכו': נראה מכאן שלדעת אלו הפוסקים כולם שאם בשעת מעשה לא נתכוונו אלא לראות אע"פ שאח"כ יעידו בב"ד אפילו נמצא אחד מהם קרוב או פסול תתקיים העדות בכשרים:
גם הרשב"א והר"ן ז"ל כתבו כן ובנדון שלנו אנן סהדי שההולכים לחופה אינן הולכין להעיד וכו' ע"כ: ודאי דדמי האי מחבר כדלא גמירי אינשי שמעתתא ושאין להם עינים לראות דברי המפרשים ז"ל בספריהם שמהפך דבריהם מן הקצה אל הקצה למלאת תאותו להוציא אשה זו מתחת בעלה שכתב דלדעת אלו הפוסקים כולם אם בשעת מעשה לא נתכונו אלא לראות אע"פ שאח"כ יעידו בב"ד תתקיים העדות בשאר ושגם הרשב"א והר"ן ז"ל כתבו כך והם כתבו בהפך: הזה פועל אדם חכם ואנה כתב הר"ן ז"ל דבר זה ואנה כתב אותו הרשב"א ז"ל ואינו יודע כי ת"ל יש אתנו יודע עד מה ומהפכין ובודקין בחורין ובסדקין בדברי המפרשים ז"ל ובמשנה ובגמרא: וקולעין אל השערה וז"ל הר"ן ז"ל בחדושיו פרק יש נוחלין נמצאו כללי השמיעה לפי שטת הרשב"ם ז"ל שכל שנתכוון להעיד נעשה עד ואם פסול הוא פוסל את חברו לדידן דקי"ל כרבא דאמר התם שיילינן להו למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו ואם כשר הוא שוב אינו נעשה דיין וכו' אבל אינה מחוורת שאין הדעת נותנת שמשעה שנתכוין להעיד יהיה נעשה עד ואם אתה אומר כן פסלתינהו לכלהו קדושין וכתובות שמעשים בכל יום שמקדשין בפני קרובים ורחוקים ואינן חוששין שמא הקרובים נתכונו להעיד ותהא אף עדות הכשרים בטלה: וההיא נמי דפ"ק דמכות לא מוכחא הכי דלישנא דלמחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו מוכח שלא על שעת המעשה אם שואלין אותם דא"כ מאי אתיתו שמא היו שם מתחלה אלא ודאי כשבאו לפני ב"ד קאמר ששואלין אותן אם באו לשם כדי להעיד שאם לכך באו מצטרפין עם הכשרים ופוסלין אותם:
ואם אמרו שלא באו אלא לראות אינן מצטרפין ואינן פוסלים את הכשרים: ויש מי שמוסיף עוד ואומר שלאחר שהעידו הוא ששואלין אותן שכל שאמרו שמתחלה לא נתכוונו להעיד אע"פ שהעידו אין פוסלין וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א אבל מ"מ מחשבה בלבד אינה עושה אותן עדים ומיהו כל שזמנום להעיד הדברים מראים דה"ל עד ואם פסול הוא פוסל את האחרים עכ"ל: וז"ל הרשב"א ז"ל פרק יש נוחלין ומה שאמרו שם דשיילינן להו למחזי אתיתון או לאספידי אתיתון דוקא בשהעידו קאמר דלאחר שהעידו שיילינן להו אי לאסהודי נתכונו מתחלה דכיון דנתכונו מתחלה לעדות והעידו עכשיו בב"ד נצטרפו ופסלו אפילו בדיני ממונות אבל אם מתחלה לא נתכוונו להעיד הרי לא נצטרפו עם הכשרם כלל ואע"פ שהעידו ונמצא שאינן פוסלין אפילו בשהעידו עכשיו לפי שלא נצטרפו מתחלה וכ"ש כשנתכונו מתחלה להעיד ולא העידו עכשיו שאין מחשבתו בלא צירוף פוסלת ע"כ: וכפי דבריו יתפרש מתחלה דקאמר היינו מתחלה כשבאו להעיד קודם שהעידו דבכי האי גוונא נצטרפו ופסלו דאי על שעת ראיית המעשה אמאי שיילינן להו לאחר שהעידו והדברים מוכרחים שם: ואולי נתחלף לו הר"ן ז"ל בנמקי יוסף פ"ק דמכו' ולא הבין את דבריו ולא ירד לסוף דעתו דבהדיא כתב בסנהדרין פ"א דיני ממונו' כדברי הר"ן אות באות וז"ל שם ואע"ג דמשעת ראייה נעשה עד מהיקשא דב' וג' דאמרי' מה שנים נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה כן לא מיירי אלא במקיימי דבר כדכתיב יקום דבר כלומר בשעה שהם מקיימין הדבר שמעידים עליו אבל בשעת ראיה לא איתקש: ולמחזי אתיתו וכו': דאמרינן התם לאו בשעת העדות קאמר אלא עכשיו כשבאו להעיד אם באו כולן כאחד כדי להעיד ולהצטרף אלו עם אלו עדותן בטלה דומיא דשנים:
אבל אם באו לראות אין צירוף לזה עם זה וכשר עכ"ל: ומ"מ אף לפי דרכו הנה שגג בשתים שהן שלש חדא שהיה לו לדקדק ולראות דברי מי הם הדברים קודם שהיה כותב אותן ולא ליחס להר"ן ז"ל סברא הפך סברתו ותולה בוקי סרוקי בדבריו להוציא בהן אשה מתחת בעלה זהו לגבי הרב ז"ל ולגבי דילן ידוע הוא כי יש הפרש גדול בין זה לזה ולא ראי זה כראי זה ואולי לא היה כותב הר"ן ז"ל לא זה ולא זה החרשתי אלא שכתב בדבריו דבר שדחה הוא אותו בשתי ידים וכתב בהפך המוחלט:
ועוד דאפילו נימוקי יוסף פ"ק דמכות אשכחן התם דפי' הסוגיא על דרך הרשב"ם ז"ל ולענין הדין הביא בחתימת דבריו להלכה בלא שום חולק דברי הרמ"ה ז"ל שכתב דאפילו בבאו לראות אם העידו בתוך כדי דבור מצטרפין ופוסל הפסול את הכשר: וכבר כתבנו דהעדות שלנו בתוך כדי דבור היתה וכדבעיא נמי למכתב: עוד כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שאינם פוסלים אלא כשנצטרפו בביאתן לב"ד וז"ל שם ואע"פ שהיו במסבה קרובים לעולם אין הכשרים פסולים מחמת הקרובים אלא באחד משני העניינים או שהיו מזומנים לעדות מתחלה או שנתכוונו הם להעיד ושגילו דעתן בכך כגון בדיני נפשות שהתרו גם הפסולים בעוברי עבירה ובדיני ממונות גם כן כשבודקין אותן עכשיו דאמרינן להו השתא למחזי אתיתון או לאסהודי כלומר אתיתון עכשיו שאינן פוסלין אלא כשנצטרפו במקום קיום דברי דכתיב על פי שנים עדים יקום דבר שאינו קם עד שיעיד בב"ד ע"כ: וכמו שכתבנו דבריו לעיל שכתב פרק יש נוחלין:
ועוד כתב בתשובה אחרת וז"ל אבל בכל שאר פסולין זה לזה מחמת שאר הקורבות הפוסלות לעדות אם חתמו בשטר אחד או שהיה אחד מהם פסול בעבירה מן העבירות הפוסלות לעדות עדותן בטלה לגמרי ואין עושין שום מעשה ע"פ אותו שטר ואינו קם אפילו לשבועה: ואף כשתמצא לומר שעד אחד בשטר זוקק לשבועה שהרי שטר זה כמי שאין בו עדות כלל שעדותן בטלה לגמרי ע"כ והרמב"ן ז"ל כתב בפרק יש נוחלין כדברי הרשב"א ז"ל שכתבנו: עוד כתב בחדושיו פ"ק דמכות וז"ל ודוקא בשכבר העידו עדותן בב"ד ונמצאו קרובים או פסולים אבל לא העידו משתקין אותן וה"ל עד הרואה ואינו עד לא לפסול אחרים ולא לפסול עצמו מלעשות דיין וזה שלא כדעת הרשב"ם ז"ל: ואע"ג דתנן מה יעשו שני אחים שראו וכו' לא שראו בלחוד אלא שראו וספרו לפני ב"ד אבל לא הגידו אינם מקיימי דבר ואין לפסול אחרים בשבילם ע"כ: והרמ"ה ז"ל הוסיף לומר וז"ל הילכך לא שנא נצטרף עמהם בשעת ראייה להעיד ולא העיד עמהם בשעת הגדה ולא שנא נצטרף עמהם בשעת הגדה ולא בא להעיד בשעת ראייה או שלא ראו כאחד עדותן בטלה ע"כ: עוד כתב דאם העידו יחד בתוך כדי דבור אפילו אומרים שלא באו אלא לראות ואפילו לא ראו זה את זה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה דעיקר עדות בשעת הגדה הוא ע"כ: וכבר ביארנו דעדותן של אלו בנדון שלנו בדבור א' נאמרה: מסקנא דמילתא דאותן מפרשים שהביא ראייתו מהם הם הם המבטלים דבריו ומשם ראיה לדברינו:
ואמנם הרמ"בם ז"ל הנראה מכלל דבריו דאפילו לא העידו בב"ד אלא שנתכונו להעיד בשעת מעשה עדותן בטלה ואין מקבלין עדות בשאר כדברי הר"ש ז"ל אלא דאיכא למימר לדעתו של הרמ"בם ז"ל דכ"ש בשהעידו בפני ב"ד דעדותן בטלה לגמרי ואין מקבלין עדות בשאר כדעת הרמ"ה ז"ל: והראיה לזה ממה שכתב בסמוך גבי עדים שהעידו בשטר דאם יש עדות ברורה שישבו כולם לחתום הרי זה בטל שהרי נתכוונו להעיד וכו' וע"כ דלאו שעת ראייה היא ודוקא דקאמר שישבו כולם לחתום ולא קאמר אם יש עדות דבשעה שראו היו כולם ביחד דהא אפשר דהעדות היתה בזמן א' והחתימה מאוחרת ולא העידו כולם ביחד ולא מצינו שהקפיד כי אם על שעת החתימה: ואפילו בשאין ידוע שישבו כולם לחתום לדידיה הוי עדות בטלה אי לאו משום הך טעמא דכתב דאפשר שחתמו הכשרים והניחו מקום לגדול לחתום וכו' ואי לאו משום האי טעמא הוו כולהו עדים בטלים וכ"ש דאיכא למימר הכי גבי עדים עצמן שבאו והעידו לפני ב"ד ביחד דלא שייך בהו האי טעמא דרווחא שבק למאן דקשיש מיניה דעדותן בטלה לגמרי דלעולם מעשה גדול ממחשבה: ופשוט בדברי המפרשים ז"ל דבבאו להעיד בפני ב"ד אמרינן בהו נמצא אחד קרוב או פסול יותר מעדות בשטר וכמו שכתב הר"אש ז"ל בפי' וז"ל והא דלא מיפסיל עד כשר בצירופו של פסול דאמרינן רווחא שבקי למאן דקשיש מיניה ואתא פסול וחתם ומשמע דדוקא לא נפסל הכשר במה שנמצא חתום עם הפסול אבל אם העידו ביחד נתבטלה גם עדות הכשר ע"כ:
וכן כתוב בנמקי יוסף וז"ל ומ"מ משמע מתוך לשון בה"ג ז"ל דוקא לא נפסל הכשר בהיותו חתום עם הפסול אבל אם העידו יחד בב"ד נתבטל גם עדות הכשר ע"כ: וכן כתבו הריט"בא והרי"בש ז"ל ודבר הברור הוא ואינו צריך לפנים: ומה שכתב בחתימת דבריו ובנדון שלנו אנן סהדי שההולכים לחופה אינן הולכים להעיד וכו' ע"כ: אנן סהדי וכ"ע בהדן דאין להוציא אשה מתחת בעלה ולעשות בניה ממזרים באנן סהדי ואם היה נותן לב לדברי המפרשים פרק יש נוחלין היה רואה דקא מכחשי לסהדותיה בהדיא דשפיר איכא למימר נמי בההולכים לחופה דהולכים להעיד וכמו שכתבו הרש"בא והר"אש והר"ן ז"ל ונמקי יוסף אלא דמכל מקום לא פסלי סהדותיהו ולא מאותו טעם שכתב משום דאין הולכין להעיד:
גם הרב הגדול הרמ"בן ז"ל נמי כתב שם כך וז"ל ומעשים בכל יום דמכנפי קרובים ורחוקים בקדושין וכתובות ולא פסלינן סהדותיהו דרחוקי' ומקיימין העדות בשאר ואפשר לומר משום שכל זמן שלא באו לב"ד מסתמא הקרובים לא כיוונו להעיד והתם מפני שבאו לב"ד הן צריכין לישאל ע"כ: וכן נמי כתוב בהגהה בספר המצות הקטן ז"ל ומכל מקום צריך לברר עדים בגיטין ובקידושין שאם לא כן כלהו עדים ורגילות הוא ששם עומדים קרוביו וקרובי האשה והוו להו נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה כדאמרינן גבי דיני נפשות דחשבינן התר ערוה כדיני נפשות וכן פירשו רבותינו וכן נהגו העולם וכו' ע"כ: משמע בהדיא דאפילו בההולכים לחופה איכא למימר בהו דהולכין להעיד והיכא דהעידו בב"ד כהכא צריכין ע"כ לישאל אי למיחזי אתו או לאסהודי: ובעובדא דילן לבי מהסס אי שייך בהו השתא שאלה כיון דמת אחד מהם או לא: וכבר כתב הרמב"ן ז"ל עצמו וזולתו מן המפרשים פ"ק דמכות דמסתמא פסולה היא העדות עד שיאמרו למחזי אתינא דכיון שהדבר בספק בטלה העדות עכ"ד שם: נקטינן השתא לפי דברי החכם ולפי שטתו דכיון שבאו להעיד בב"ד עדות כולן פסולה ואפילו שלא באו להעיד כולן ביחד אלא כל אחד בפני עצמו דכיון דאיכא למימר בהו באין להעיד בשעת החופה ונצטרפו בשעת מעשה ובאו והעיד לפני ב"ד הוכיח סופן על תחלתן ואפילו בסתם פסולה היא העדות עד דאמרי למחזי אתינא כדאמרן: וכל שכן לפי דעת הרשב"ם ז"ל ומאן דעמיה דסברי דמחשבה בלבד פוסלת ואפילו שלא באו לב"ד ובמה שכתבנו בזה די ואין צורך באורך: עוד כתב וז"ל אלא שיש לספק שאחד מאלו העדים היה זומם ושעת מעשה של זה היה בשעת העדאת העדות ואז נתכוון להעיד אם כן כיון שהאחד זומם חברו פסול אבל נאמר שגם מפני זה לא תתבטל עדות האחד חדא שלא יצטרף זומם עם כשר לבטלו אלא כשמעיד תוך כדי דבור של חברו אבל כשהעיד אחר כדי דבור לא יצטרף כשר עם הפסול לבטלו ונשאר עדות הכשר קיים וכן נראה דעת רש"י ז"ל והר"ם מקוצי והראב"ד ז"ל: ואע"פ שהרמב"ם ז"ל חולק בזה כבר השיגו הראב"ד ז"ל וכו' ע"כ: אמר המשיב כבר זכינו לדין מדברי החכם נר"ו שכתב ואע"פ שהרמב"ם ז"ל חולק בזה ואומר דלא בעינן תוך כדי דבור וכו' וידוע הוא ומפורסם דמצרים אתריה דמרן הרמב"ם ז"ל הוא ואחרי דברו לא ישנו ואין דנין כל דיניהם אלא ע"פ דבריו ופשוט בכל המפרשים והמחברים ז"ל דבמקום שקבלו עליהם רב אחד שאין לזוז מדבריו ואפילו במקום שיש חולקים וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל אבל אם היה להם רב במקומם הולכים אחר רבם והביא ראיה מפלוגתא דבני בבל ובני ארץ ישראל בתרבא דאיתרא דאלו אוסרין ואלו מתירין ואעפ"י שהוא חלב מדאוריתא לבני בבל יכול לאוכלו בחשאי אפילו בבבל אם דעתו לחזור למקומו: ובמקומו של רבי אליעזר היו כורתים עצים לעשות פחמים כדי לעשות אזמל ולא מיחו בידם חכמים לפי שהיו עושין כדברי רבן: גם בפרק כל הבשר אמרו לוי איקלע לבי יוסף רישבא אייתו ליה ריש טווסא בחלבא דאמר ליה אתריה דרבי יהודה בן בתירא הוא ואמינא דילמא דריש להו כרבי יוסי הגלילי דאמר יצא בשר עוף שאין לו חלב וכו' ומסיק ומן הדרך הזה כל שנהגו לעשות כל מעשיהם על פי אחד מגדולי הפוסקים במקומות שנהגו לעשות כל מעשיכם על פי הלכות הריא"ף ז"ל ובמקומות שנהגו לעשות כל מעשיהם על פי חבור הרמב"ם ז"ל והרי עשו אלו הגדולים כרבם וכו' ע"כ: וכ"ש במקום שיש כמה מן המפרשים והמחברים ז"ל שסוברים כמותו ודחו אותה סברא בשתי ידים: והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל אבל אם כשבאו להעיד ואמרו להעיד כיונו דכבר נעשו אגודה אחת בין לענין הזמה דבעינן שיזמו כולן כא' בין לענין שאם נמצא אחד מהן קרוב או פסול שעדותן בטלה: ודוקא בשאר העדים בעינן שיעידו תוך כדי דבור לצרפן עם שנים הראשונים אבל בשנים האחרים אעפ"י שהפסיק בין זה לזה אין בכך כלום ע"כ: והנה למדנו ממנו שני דברים למדנו שדין הזמה ודין בטול העדים כשנמצא אחד מהן פסול הכל אחד: ולמדנו דבשנים הראשונים לא בעינן כדי דבור וידוע הוא דהעדים שלנו שנים שנים באו ובכל כת מהם נמצא האחד פסול:
ומה שכתב דהראב"ד השיג על הרמב"ם ז"ל בזה הנה הרב בעל מגדל עז סתר השגתו וקיים דברי הרמב"ם ז"ל ודברי חכמים אין צריכין חיזוק: גם בענין ביטול העדות כתבו התוספות במכות פ"ק דלענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול אפי' שהעידו לאחר כדי דבור עדותן בטלה ודחו הסברא האחרת: וכן כתב הרי"ף ז"ל בתשובה: וכן נמי כתוב בהגהות והוכיחו כך מן הגמרא וכן כתבו מין המפרשים: כתבנו כל זה לרצות הקולמוס ואחר ההודאה שלא היתה עדותן בתוך כדי דבור אבל כבר כתבנו דבנדון שלנו שניהם בדבור אחד נאמרו או שאמר האחד אחר עדות חברו ואני כמוהו כמו שמבואר בטופס העדויו': ועתה יראו הרואי' כי ענין זה לבדו יספיק לסתום פיו מלערער על זאת האשה וילדיה אף לפי הנחתו ולפי משפטו ודינו: עוד הביא דברי הריב"ש ז"ל בתשובתו להוכיח דבעינן תוך כדי דבור להצטרף הפסול עם הכשר לבטלו ובראותו כפי דעתו שהעדות היתה שם בתוך כדי דבור ואפי' הכי לא צרפן הרב ז"ל ולא בטל את הכשר ומצא ראייתו סותרת את דבריו כתב דמסתמא לא הכשירו הרב הנזכר אלא דאי אפשר לצמצם שיעיד האחד תוך כדי דבור של חברו וכו': ואני אומר דכד ניים ושכיב קאמר לה להא מילתא דאם אי אפשר לצמצם מאי בתוך כדי דבור איכא והיכי קאמרי רבנן דבעינן תוך כדי דבור במילתא דבעינ' לה אם אי אפשר לצמצם והנה עקר תורת כל כדי דבור שבעולם דבכלהו איכא למימר בהו א"א לצמצם ובודאי דנעלמה ממנו הלכה ואישתמטתיה ההיא דשבועות פרק שבועות העדות דגרסינן התם שבועת העדות כיצד כפרו שניהם כאחד חייבין וכו' ואקשינ' האי א"א לצמצם ותירצו אמר רב חסדא הא מני רבי יוסי הגלילי היא דאמר אפשר לצמצם: רבי יוחנן אמר אפי' תימא רבנן כגון שכפרו שניהם בתוך כדי דבור ותוך כדי דבור כדבור דמי וכו' אלמא אדרבה דבתוך כדי דבור אמרינן בהדיא דאפשר לצמצם ולצמצם: והדברים פשוטים האריכות בהם חסרון: והמעיין בתשובה ההיא ימצא שלא אמר שם הרב ז"ל שהיתה תוך כדי דבור אלא על דרך האפשר וז"ל שם שהרי אפשר שבונפי"ל קריגו"ד העיד תכף לעדותו של וידא"ל אברם תוך כדי דבור ע"כ:
אבל מעיקר העדות אין נראה כן וע"כ למדנו מכאן דאפי' בשאין הדבר ברור שהיו בתוך כדי דבור מצי' למימר שהרי אפשר לומ' שהעידו בתוך כדי דבור והעיד האחד תכף לעדותו של חברו: ואם היה נותן לבו למה שכתבו התוספות פרק אלו נערות לא היה כותב דברים כאלו אף לפי שטתו וז"ל שם גבי עדים זוממין דפרכי' התם ונתרי בהו בתוך כדי דבור וכו' ואם תאמר היכי מצי תו הדרי בהו והא בהתראה איכא טפי מכדי דבור שהוא כדי שאלת תלמיד לרב ויש לומר דכל זמן שעסוקין באותו דבר חשיב הכל תוך כדי דבור כדאמרינן במכות דאפי' מעידין מאה כל אחד תוך כדי דבור של חברו חשובי' כלם תוך כדי דבור של ראשון ואם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה: ע"כ: עוד כתב עוד יש לי טעם אחר להכשיר אלו העדים שכולם לא באו להעיד אלא מצד ההכרזה וקי"ל שאפילו באופן כזה אם באו להעיד כשר עם פסול אינה מתבטלת עדות הכשור מפני הפסול ואפי' מי שהזמין בערבוביא עדים בסתם נאמר שלא כיון אלא לעדות הכשרים ואם באו גם פסולים להעיד לא תתבטל עדות הכשרים ואף על גב דבחשן משפט נראה דדוקא בשזימן את הכשרים והוציא את הפסולים אבל אם זימן בערבוביא לא: ולא היא דלאו דוקא הוציא את האחרים אלא אפילו זימן בערבוביא נאמר שכוונתו להזמין הכשרים ולהוציא את הפסולים דאי לאו הכי קשיא מדידיה אדידי' שהוא עצמו כתב למטה מזה מי שצוה להחרים כל מי שיודע לו עדות וכו' וז"ל הר"י בחשן המשפט ואם הזמין התובע עדים כשרים ועמדו שני עדים קרובים או פסולים אפילו אם כיונו והעידו לא נתבטלה עדות הכשרים וכיון שהזמין עידיו והוציא את האחרים מכלל העדות לאו כל כמינייהו לבטל העדות:
וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה להחרים שכל מי שיודע לו עדות יבוא ויעיד והעידו כשרים ופסולים לא נתבטלה עדות הכשרים שלא היתה כוונתו אלא בראויים להעיד ע"כ: והנה רבינו ירוחם תלמידו של הרא"ש ז"ל פי' כך וכו' עד ובנדון שלנו לא באו להעיד אלא מכח הכרזתי והזמנתי להם ואפילו אם באו כשרים ופסולים להעיד לאו כל כמינייהו לפסול העדים הכשרים ע"כ:
אמר המשיב גמלא דמר יעקב אקבא רקדא אלא שדבריו בכאן באו גם הם בערבוביא ולא הבחין בין מזמין עדים כשרים דכתבו הני רבוות' להזמנתו הוא דאלו הני רבוותא לא מיירי אלא במזמין העדים לראות המעשה ולהעיד עליו והזמנתו הוא שהזמין העדים לבוא להעיד בב"ד שלא בפני בע"ד במה שכבר ראו והזמנתו לחוד והזמנתן לחוד ולא דרכיהם דרכיו: גם לא נתן אל לבו דמשם ראיה ברורה לדברינו אף לפי דרכו דדברים אלו באו גם כן בפסקי הרא"ש ז"ל בפי' ובבירור בפ"ק דמכות וז"ל שם ומשמע דדוקא לא נפסל הכשור במה שנמצא חתום עם פסול אבל אם העידו ביחד נתבטלה גם עדות הכשור ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שם קרובים או פסולים אפילו אם כיונו להעיד ובאו והעידו בב"ד לא נתבטלה עדות הכשרים דכיון דיחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו דהא דקאמר תלמודא דשיילינן להו אי למיחזי אתי או לאסהודי אתי היינו דבר הנעשה בפני רוב עם בלא הזמנת עדים ובאים כולם להעיד אבל המזמין את עדיו והוציא את כל האחרים מכלל העדות לאו כל כמינייהו לבטל העדות: וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה לאחרים להחרי' כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטלה עדות הכשרים שלא היתה כוונתו אלא בראוי להעיד ע"כ: וכלשון הזה באו הדברים בחשן המשפט ובנמקי יוסף פ"ק דמכות והדברים מפורשים שם למי שרוצה לעמוד על האמת ויחלץ מבקשת הקנטור ויראה בעיניו דלא הכשירו אלא בשיחד את עידיו הכשרים והוציא את הפסולים ובכי האי גוונא הוא דקאמרי דלאו כל כמינייהו לבטל את העדות ומינה דאם הזמין הכשרים עם הפסולי' ובאו בערבוביא נפסלו גם הכשרי' וזה פשוט והדברים מוכרחי' ולא תזוז מינה אלא דבמי שמצוה לאחרים להחרים הוסיפו דאפילו באו בערבוביא לא נתבטלה עדות הכשרים ודנין אותן כאלו לא זימן אלא הכשרים בלבד שלא היתה דעתו אלא עליהם ודוקא דקאמרי ומצוה לאחרים להחרים שתלו הדבר בזולתו ולא קאמרי והחרים וכו' ובכי האי גוונא הוא דהכשירו הכשר היכא דבאו בערבוביא: אי נמי שמחמת החרם היו מוכרחים לבוא כשר עם פסול ולפי' באו בערבוביא אבל הוא לא היתה דעתו אלא על הכשרים והוי כמי שיחד את עידיו הכשרים אבל הזמנה לבד לאו מילתא היא וכמו שכתב הרשב"ם ז"ל דאם הזמין המלוה עדים כשרים ופסולים עדותן בטלה לגמרי והר"ן ז"ל הודה לדבריו בזה וכתב וז"ל ומיהו כל שזימנום להעיד הדברים מראים דה"ל עד ואם פסול הוא פוסל את האחרים ע"כ:
וכן כתבו מן המפרשים ז"ל: ובהדיא כתב הרשב"א ז"ל בתשובה דבמחרים על כל מי שיודע לו עדות שיבוא ויעיד שאין הפסולים להעיד בכלל החרם ואינו חל עליהם: וההיא תוספת שהוסיף רבי' ירוחם תלמידו של הרא"ש ז"ל וכתב ואפילו הזמין בערבוביא אין כונתו אלא בכשרים וכו' בלי ספק נתערבבו לו הדברים דלא נאמרו אותן דברים אלא גבי מי שצוה להחרים וכו' ובלאו הכי נמצאו הדברים סותרין זה את זה: לאשר מחזה האמת יחזה דאחר שכתב לאו כמינייהו להפסיד לזה ממונו מאחר שזימן כשרים וכו' איך חזר לומר דאם הזמין בערבוביא דאין כונתו אלא על הכשרים: והנה רבו הרא"ש ז"ל והר"י בנו ובעל נמוקי יוסף מכריעין האמת במה שהוא אמת ולא כתבו אותו לשון שם ואיך יהיה העקר חסר מספריהם ואם יתבונן המעיין ומצא דאין לאותו לשון שם שום מציאו' ואפשר שהוא טעות סופר נשאל בהעתקתו הראשונה: כתבנו כל זה להתלמד במקום אחר אבל בעובדא דילן לא שייך זימן בערבוביא דלא היתה דעתו אלא על הכשרים שלא היה שם בכל כת יותר משנים אחד פסול ואחד כשר: וכבר כתבנו דבנדון שלנו לא היה שם לא הזמנה ולא הכרזה כללא אלא שבאו להעיד הפסול והכשור ביחד כמו שכתבנו לעיל בטופס קבלת העדויות וכבר הארכנו בזה יותר מן הצורך כדי לגלות האמת: עוד כת' החכם וז"ל עוד טעם אחר שיתקיי' העדות בכשרים דאנן סהדי שהעד הכשור לא היה מכיר בפיסול חברו שאם החכם כה"ר משה קאשטר"ו שהו' מתושבי ירושלם והוא ממקבלי העדויות וגם הסופר שהוא מתושבי ירושלים לא הכירו בפסולים כ"ש דלת העם שאינן יודעים במה יפסל העד ובמה יכשר: ולדעת הריא"ף ובעל העטור והרמב"ן והמרדכי והר"ן ז"ל דוק ותשכח שאם העד אינו מכיר בפיסול חברו שעדות הכשור קיימת שכתב הריא"ף ז"ל שאם העיד קרוב עם רחוק ואין הרחוק יודע בקורבתו של זה שעדות הראשון כשר ומחייבו שבועה ובלבד שלא יהיה רגיל בו שא"א שלא ידע בקורבתו אבל אם רגיל בו ודאי ידע בו ופסול: וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושיו דכי היכי דתלינן בדעת הפסולים אי למחזי אתי או לאסהודי הכי נמי תלינן בדעת הכשרים אם לא הכירו בפסולים וכו' ע"כ: מאריה דאברהם מה זה החיבוט ומה זה הליבוט ומה קלים וחמורים הם אלו שעושה משיקול דעתו ואיך לא שם על לבו כי זה ק"ו של הבאי דמה ענין כה"ר משה קאשטרו לענין אנשי טרבליס עצמן שהם ממקום אחד ומכירין זה את זה מכמה שנים ורגילין זה עם זה במקומם במערב וגם בירושלם ובפרט בפיסול אשר כזה שנמצא בעדים שהאחד יצא מטרבליס קודם שנולדה הבת ולעולם לא חזר לשם: וגם העד האחר לא נמצא במדינה כשנשאת הבת והם עתה מעידים שנמצאו שם בליל החופ' שלה ומי יוכל לידע דבר זה אלא אנשי המקום בעצמם ואיך אפשר לידע דבר זה כה"ר משה קאשטרו ולא עמדו רגליו בטר"בליס מעולם: הדברים אלו ניתנו ליכתב כדי להוציא בהן אשה מתחת בעלה אראה בנחמה אם לא יש בידי עדות עד אחד מאלו הארבעה עדי' עצמן שהעיד על ן' תמא"ס שלא נמצא בטר"בלס כשנשאת הבת ושהעיד בשקר: והאמת כי מעולם לא היתה כזאת בישראל שחכמי הדור יקבלו עדותו של עד אשר כזה ויבואו להוציא בעדותו האשה מתחת בעלה ואינן חוששין לרואים ולא לשומעים:
גם במה שהעידו על העד האחד שהוא רשע מלבד שהוא זומם אם כה"ר משה קאשטרו לא ידע אחרים ידעו כי לא יתחייב לפי שלא ידע הוא לא ידעו אחרי': והחכם השלם כמה"ר לוי ן' חביב נ"ר יוכיח שהעיד עליו הוא וזולתו מהספרדיים וממערביים וכן העיד עליו ה"ה כמה"ר ישראל ז"ל אז כשבא לכאן ולא כמו שכתב עליו החכם נ"ר בחתימת דבריו שהוא בחזקת כשר ומה לנו ולחזקתו היכא דאיכא עדים בפסלותו: אף כי אדרבה דכל דסלקין לעילא וכל דנחתין לתתא אית להו ביה חזקה אחרת: ועוד מי אמר לן דכה"ר משה קאשטרו לא ידע דבר זה: כתבנו כל זה לפי דברי החכם כי העבודה עמל הוא בעיני להעמיס על קלמוסי ולהטריח עצמי להשיב על דברים כאלו:
ונחזור לענין הדין שכת' כי לדעת הר"יאף ז"ל שאם העד האחד אינו יודע בפיסול חברו עדות הכשר קיימת וכו' וידוע הוא שזאת התשובה כבר דחה אותה הרא"ש ז"ל בפסקיו פ"ק דמכות בשתי ידים: גם בתשובת רבי' האי גאון ז"ל אביהם של ישראל מצאנו חילוף הדברים שבאו בתשובת הר"יאף ז"ל שכתב בתשובה בענין ראובן ושמעון שהעידו בצוואה אחת ונמצא ראובן פסול והיה לוי גם הוא יודע באותה עדות ורצה שמעון העד הכשר להעיד עם לוי באותה צוואה: והשיב הגאון ז"ל אבל שמעון ודאי בטלה עדותו בצוואה זו מאחר שבא להעיד עם ראובן שהו' קרוב פסול בקורבתו דתנן מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה ונמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה: ומנין שאפי' מאה ת"ל עדים ואמרינן עלה היכי אמרינן להו אמר רבא הכי אמרי' להו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו אי אמרי לאסהודי אתינא ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה: ואי אמרי למיחזי אתינא מה יעשו שני אחים שראו באחד שהרג את הנפש ותנן בהא מילתא א"ר יוסי בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיי' העדו' בשאר ר' אומ' אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות: ואמרי' עלה אמ' רב יהוד' אמ' שמואל הלכה כר' יוסי רב נחמן אמ' הלכה כר' וקי"ל הלכה כרב נחמן בדיני הילכך אם בא עם לוי עד כשר בצוואה זו מתקיימת ואם אין אלא שמעון ולוי כבר נתבטלה עדותו של שמעון בצווא' זו ואין שומעין לו אם אומ' לא הייתי יודע שכשאצטרף עם ראובן תבטל עדותי אלא בטלה עדותו ואינו חוזר ומעיד בה ואם חזר והעיד הרי בטלה עדותו ואין עושין בה מעשה ונמצא לוי לבדו עד אחד ואין צוואה מתקיימת בעד אחד וחזר הדבר לירושות התורה עכ"ל: וידוע הוא דלא שנא בהא מילתא אם תפרש שהיה יודע בו שהו' קרוב או פסול אבל לא היה יודע שכשיצטרף עמו תבטל עדותו ולא שנא אם לא היה מכיר בפסולו ומחמ' כך לא ידע שכשיצטרף עמו תבטל עדותו דהכל ענין אחד ודין אחד דאין שומעין לו כשיאמר דבר זה: גם הר"י בן הרא"ש ז"ל הסכים לדברי אביו לדחו' תשובת הרי"אף ז"ל אבל הרמ"בם ז"ל ורוב המפרשי' כתבו סתם נראה דלא ס"ל הך מילתא דאי הוה סבירא להו ודאי דהוו מדכרי לה וכ"ש דאפילו לפי תשובת הרי"אף ז"ל בנדון שלנו ע"כ דהפוסל פוסל את הכשר דהא הרי"אף לא קאמר אלא בשאין שניהם רגילין זה עם זה אבל אם רגיל בו כתב בפי' דודאי ידע בו ופסול ואלו העדים שלנו אין לך בעולם רגילין זה עם זה כמותן שהיו ממקום אחד ואף עתה היו דרין במקום אחד ורגילין תמיד אלו עם אלו ואם אלו אינן רגילין איני יודע מי הם הרגילין וכ"ש בענין זה הפיסול שלהם שאינו צריך כל כך היכרא דאפילו הבלתי רגילין עשויין לידע אם נמצאו או במדינה או לא הילכך לפי תשובת הרי"ף ז"ל שניהם פסולים ותו לא מידי: ואני תמה ותמה ותמה מהחכם נ"ר איך לא שת לבו גם לזאת: ומה שכתב וכן דעת הרמב"ן ז"ל בחדושיו וז"ל דכי היכי דתלינן בדעת הפסולים וכו' דברים אלו הם דברי הריא"ף ז"ל באותה תשובה ואף הרמב"ן ז"ל עצמו כתב בסוף אותם דברים ע"כ תורף דבריו של הריא"ף ז"ל ואיך יכתוב אותן בשם הרמב"ן ז"ל להרבות בדעות וזו אינה מדה: ומה שכתב בשם בעל העטור ז"ל שאם אין אנו יודעים אם ידע בפיסול חברו אם לאו שנאמר מן הסתם לא הכירו וכו' הנה הרמב"ן ז"ל כתב בהפך דמסתמא נמי פסולה היא העדו' עד שיאמרו למחזי אתינא דכיון שהדבר בספק בטלה העדות ע"כ: וכבר כתבנו לעיל בסמוך דבריהם ז"ל שלמדו מדין זה הדין האחר:
עוד כתב וז"ל וגם במה שנסתפקו בענין קבלת העדות שלא בפני בע"ד וכו' עד אבל כשהעדים בעיר אחרת ואין הנתבע מצוי שם רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים אומרים שמקבלין וכו' עד וכבר ראית מדברי הראב"ד ז"ל שנטה דעתו לדעת הריא"ף ז"ל שדעתו ששלחו לו ולא בא כמו או שלחו לו ולא בא עד מי אמר לן דבדיעבד לא יהיה עדותו עדות כדעת קצת מהפוסקים וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל דאמר אין מקבלין וכו' ע"כ: תחלת כל דבר אומר כי ענין זה אין לו מקום לגבי עובדא דילן דאף על פי שיהיו העדויות מקובלות בפני בע"ד כבר כתבנו דכיון דנמצא בכל כת א' פסול עדות כלן בטלה וכולם פסולים: מיהו בעינן לאוכוחי השתא דאפילו שיהיו העדים כולם כשרים לא סמכינן עלייהו כיון שלא נתקבלה עדותן בפני בע"ד והנה הריא"ף ז"ל כתב בהדיא ושלחו לו וכו' נראה דאכלהו קאי ולעולם אין מקבלין עד שיודיעוהו: ומה שכתב החכם נראה שנטה דעתו של הראב"ד לדעת הריא"ף ז"ל שדעתו או שלחו לו ולא בא ידוע הוא דהיום הזה אינן בקיאין בהטיה ואי מטין איתמר אדרבה דיותר יש להטותו לצד האחר והמעיין יבין: ואע"פ שמצאנו להראב"ד ז"ל שנסתפק בדבריו גרסתו עצמו תוכיח שכתב ושלחו לו וכו': ואפילו אם נפרש בדברי הריא"ף ז"ל דחוזר למאי דסליק מיניה דהיינו שהיו רדופים לילך כמו שכתב החכם לא מסתייע דמ"מ בעינן בהדה ושלחו לו ולא בא:
ומה שכתב גבי או שהיו בעיר אחרת שאין אדם שליט ברוח: זה דברי רוח ונמוקי יוסף וזולתו לא אמרו זה אלא גבי חולה דאין אדם שליט ברוחו וכן כתב הרמב"ם ז"ל תלמידו פ"ג בפי' אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד אלא אם יהיה בעל דין חולה או שהיו העדים מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לבעל דין ולא בא הרי אלו מקבלין עדות שלא בפניו ע"כ: ודבריו מפורשים בלי צורות והקשים שכתב החכם נ"ר שכל מה שפירשנו בדברי הריא"ף ז"ל נפרש בלשונו: הביטו וראו אם יש לדברים אלו שום מציאות ואם יעלם דבר זה מעיני הנשים והקטנים ואומרו אין מקבלין תפש לישנא דגמ' כמנהגו הטוב דאמרינן התם מקבלין וכנגדה אין מקבלין: וכתב המרדכי פר' הגוזל בתרא וז"ל בכולהו גרסינן או אבל גבי ושלחו ליה לא גרסי' או: ופר"י ז"ל מכאן משמע מדלא גרסי' או דשלחו ליה גרידא מקבלין: ובאלפסי ובאביאסף שניהם כתבו ושלחו וכן נמצא בספר ישן: ובפי' ר"ח משמ' דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד עד שיהיה הוא חולה או עדיו חולי' ופתחו לי' בדיני' ושלחו לו ולא בא דכל שלשתן בעינן עד כאן במרדכי:
וכן כתב הריב"א ז"ל וכן אם הוא חולה או עידיו חולי' או מבקשים לילך אין מקבלין עדות אא"כ שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע אבל אם אינו פושע אין מקבלין בשום ענין אפי' היו עדיו חולים דמזל דידיה גורם וכו' עד וכן מסתברא מדקאמר ושלחו לו משמע דאכולהו קאי ע"כ: וכתב עליו רבי' ירוחם ז"ל כי זה עיקר ע"כ: עוד כתב שם הרב הנזכר ז"ל ויש מי שפי' דבכולן בעינן שלחו ולא בא וזה נראה עיקר: עוד כתב בחתימת דבריו שכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל דבכולן צריך שלחו לו ע"כ: ומי שרוצה לפרש בדבריהם דבדיעבד עדותן עדות ואם היו בעיר אחרת מקבלין עליו הראיה שהם לא כתבו אלא סתם ובכל ענין משמע: ומי חכם ויודע פשר דבר שמוליד תולדות שלא יתחייבו בדברי המפרשים ז"ל כדי להוציא בהן אשה מתחת בעלה ולעשות בניה ממזרים במי אמר לן וכיוצא בו כי יאמר ומי אמר לן דבדיעבד לא יהיה עדותו עדות וכו' ועד מה ולמה: למתי וכמה:
ומה שכתב בתחלת דבריו דרוב הפוסקים ראשונים ואחרונים אומרים דבעיר אחרת מקבלין: לא צדקו דבריו בזה דאפי' מיעוט' דמיעוטא ליכא: ויודע אני דבעל העטור כתב כך אבל לא להוציא אשה מתחת בעלה כדבעינן למימר קמן: ודברי אור זרוע שהביא לא ידענו מקומו כדי להשיב כהלכה אבל הנראה מכח הלשון דמיירי כשעמדו שניהם בדין דהיינו פתחו ליה בדיניה והלך זה לבקש את עידיו ומצאן בעיר אחרת דאז יעידו לפניו החכמים כמו שכתב כך גוזר שיעור הלשון: ומן הראוי היה לו להביא תחלת הענין לראות על מה הם נופלים הדברים: עוד כתב וגם הרשב"א ז"ל כתב בחדושיו וז"ל ואלו בגדולי כשהיה הוא חולה או עידיו חולים או מבקשים לילך למדינת הים אין ממתינין ומקבלין שלא בפני בע"ד וכו' וא"ת שלא אמרו בכל אלה שמקבלין אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא: לא היא דבכל חדא מינייהו מקבלין וכו' וכן כתב הריב"ש ז"ל בתשובת שאלה וז"ל אין מקבלין העדים בדיני ממונות וכו' אלא כגון שהיו העדים חולים וכו' או כגון ששלחו לו ולא בא ע"כ: עוד כתב בסמוך נראה שכשהעדים הולכים למדינת הים אין צריך וכ"ש אם הם בעיר אחרת ע"כ:
ואומר אני דמה שהביא ראיה מדברי הרש"בא והר"יבש ז"ל דגרסי או שלחו לו וכו' כ"ע ידעי דאיכא מאן דגרסי הכי אבל אין להניח כל הנהו רברבי וגדולי עולם דאמרי ושלחו וכו' והר"מבם ז"ל מכללם דזה מקומו: וניזיל בתר מפרשים אחרים: וכ"ש דהתולדה שהוליד בדבריהם לאו מילתא היא דהוא כתב שכשהעדי' הולכים למדינ' הים אין צריך כ"ש אם הם בעיר אחרת וכו' ואדרבה איפכא מסתבר' דכשהעדי' הולכים למדינת הים כל הדרכי' בחזקת סכנה וכ"ש דרך אניה בלב ים ושמא לא יבואו לעולם מה שאין כן כשהו' במקו' שיוכל הוא לילך למקו' העדי' או יבואו הם למקומו: תדע מדקאמרי התם או שהיו רדופים ללכת למדינת הים וכו' ולא קאמרי' או שהיו הולכין לעיר אחרת:
עוד כתב וז"ל וכן כתב הר"ר דוראן בתשובת שאלה וז"ל ומה ששאלתם אם נתקבלה עדות שלא בפני בע"ד אם דנין על פיה:
תשובה דע שהרב בעל העטור כתב שאין דנין ע"פ אותה העדו' עד שתקובל פעם שנית וכן כתב הרשב"א ז"ל אא"כ היו העדים הולכין למדינת הים והבעל דין רחוק ולא יוכל לבוא עד שיבואו עדיו: וא"ת זה שאמרנו שמקבלין לכתחילה כשהעדים בעיר אחרת דוקא בדיני ממונות אבל בגיטין וקדושין דדמו לדיני נפשות לא: שכן נראה בפי' שבדיני נפשות לעולם אין מקבלין שלא בפני בע"ד שכן כתב הרשב"א ז"ל פרק הגוזל וז"ל וקשיא לי אשמעתין דהא אמרי' דטעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד משום דאמר קרא והועד בבעליו וא"כ כי הוי הוא חולה או עידיו מבקשים ללכת למדינת הים איך מקבלין והתור' אמרה והועד בבעליו: וי"ל דעיקר קרא גבי שור שהוא בדיני נפשות כתיב ובדיני ממונו' אסמכתא בעלמא הוא ומדרבנן ע"כ: ובודאי שאם היו דיני גיטין וקדושין נכללין תחת דיני נפשות לעולם לא היו יכולי' לקבל עדותן אלא בפני בע"ד אבל עידי גיטין וקדושין לולא שיש לנו ג"ש דדבר דבר היינו אומרים שבעריות אין אנו צריכין לשני עדים כמו שהוא פשוט בפרק האומר ובכמה דוכתי וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון אם המלמד שהוא דיני ממונות הוי והועד בבעליו אסמכת' בעלמא כ"ש דיני גיטין וקדושין הלמד ממונות דהוי אסמכתא וכיון דוהועד בבעליו ודאי שמקבלין עדות כשהעדים במדינת אחרת וכו':
אמר המשיב עירוב פרשיות ועירוב דעות כתוב כאן: ואיברא ודאי דאיני רואה בדברי הרב בעל העטור שהביא כאן אלא דבדיעבד אינה עדו' עד שתקובל פעם שניה ודברי' אלו הם סייעתא דילן דאפי' בדיעבד אינה עדות אם נתקבלה שלא בפני בע"ד ואמנם דברי הרשב"א ז"ל שכתוב כאן בסמוך אם הם דברי הרשב"א אין פירושן כמו שחשב: ופי' דבריו שאין מקבלין אלא אם היו העדים הולכין למדינת הים והבעל דין היה רחוק שלא היה אפשר או לשלוח אחריו להעיד בפניו קודם שילכו עד שיבואו מאותו מקו' שהלכו לשם ואז מקבלין שלא בפניו: ואיני יודע למה הביא דברי' אלו והם כנגדו וכנרא' שהוא מפ' והבעל דין רחוק או הבעל דין רחוק וכו' ואין הפירו' כך והדברים מוכרחי' מצד עצמן: ודברי הרשב"א ז"ל שהביא בסמוך דכתב בפרק הגוזל בתרא דבדיני ממונו' אסמכת' בעלמא הוא ומדרבנן: ודאי דקא מייתי סכינ' חריפ' ופסקו' ללישנ' דידי' וכתב ראש דבריו והניח השארית שהקש' על הענין דאע"ג דממון אסמכת' בעלמ' הוא מצאנו בענין זה שאמרו בממון מה שלא אמרו בנפשו' והניח הדבר בצ"ע:
ומה שכתב וז"ל דאם דיני גיטין וקדושין נכללין בדיני נפשות לעולם לא היו יכולין לקבל עדותן אלא בפני בע"ד וכו': אני אומר דהא מילתא פלוגתא דרבוות' היא דאיכא מאן דמדמי לה להכי ואיכא מאן דמדמי לה להכי מיהו יהיה איך שיהיה ידוע הוא דעובדא דילן לאו דיני קדושין וגטין הוא ומי לנו מכריע גדול בזה יותר מהרב הגדול הרא"ש ז"ל שכתב בפי' בתשובה דאין בודקין עידי נשים בדריש' וחקיר' ובנדון שלנו שהוא להוציא אשה מתחת בעלה כתב דבעינן דרישה וחקירה גדולה על פי גדולי ישראל וקבל העדות בפני האשה ובעלה אף על פי שיהיו בעיר אחרת אין מקבלין אלא בפניהם וכדבעינן למיכתב: ובר מדין ומדין הנה התוספות כתבו בפי' דדמי לדיני נפשות וז"ל פ"ק דמכות והיה לנו לומר דעדות הכשרין בטלה והאי דומיא דדיני נפשות דשרי' אשת איש שיש בה מיתת בית דין וטעם דפרישנא לעיל גבי עדות נפשות שייך נמי בגט וכו' ע"כ: וכן נמי כתב בהגה"ה בספר המצות הקצר ומכל מקום צריך לברר עדים גבי גטין וקדושין שאם לא כן כולהו עדים ורגילות הוא ששם עומדים קרוביו וקרובי האשה והוו להו נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה כדאמרינן גבי דיני נפשות דחשבינן התם ערוה כדיני נפשות וכן כתבו רבותי' ז"ל ע"כ ונמצא נאה דורש ואין נאה מקיים: וגם הרשב"א ז"ל שבנה עליו יסוד הענין הנה הוא דוחה אותו באמת הבנין: דכתב בתשובה גבי קדושין וז"ל דמן התורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות צריכין דרישה וחקירה אלא שבדיני ממונות בלבד הקלו משום נעילת דלת אף כשתמצא לומר שהוא כדיני ממונות הואיל ועדיין לא נשאת היא לאחר ואין כאן עדיין דיני נפשות ע"כ: משמע בהדיא מדבריו דהנשואה לאחר היא דיני נפשות: וכדברי הרא"ש ז"ל שכתבנו ושנכתו' בסוף תשובה זו בס"ד ואפי' גבי קדושין כתב ז"ל וכ"ש דאפשר שאלו בדיני ממונות הואיל וראוי לבוא לדיני נפשות אם תזקק היא לאחר והיא מקודשת לו ע"כ: וכיון שנהרס יסוד הבנין אין לדקדק אחריו בלמד והמלמד שלו לבל ירבו עלינו הדברים ללא תועלת:
עוד כתב ומעשים בכל יום כשיש אי זו אשה נשואה שלא כהלכה ויש עדים במדינה אחרת ששולחים משם דעו כי פלוני' נשאת שלא כדין ומיד מפרישין אותה ממנו ע"כ:
ודאי דדברים כאלו לא ניתנו ליכתב דאשה זו נשאת ע"פ בית דין כהלכה וכהלכה וסופה יוכיח על תחלתה דאפילו עתה עם כל עדויותיו וטענותיו לא מצאה ידו ורגלו להפריש' מבעלה כ"ש באותו זמן שלא היה לו שום עדות ולא שום טענה:
ומה שכתב מעשים בכל יום אפשר שכונת החכם על יומו של הב"ה שהוא אלף שנה אבל אנו כל ימינו לא ראינו ולא שמענו כיוצא בזה אלא בדבר הברור כדומה לחליצה שחלץ הוא לאשה בכאן שלא מדעת ב"ד של המקום וכשהלך לשם מצא שני עדים שראו את בעלה חי וכדומה לזה: אף כי הא מילת' לא שייכא הכא כלל כי בשעה ששמענו שבאו העדויו' לכאן ליד החכם באותה שעה שמענו כי היו העדויות מזוייפות והראיה שהחכם נתנן בתוך גנזיו ולא יצאו לאויר העולם עד ששלחנו אחר הטופס לירושלם לראות הנראה כדבר הגדול הזה או הנשמע כמוהו שיקבלו עדות על אשה והיא בבטן אמה ויש להם פה להשיב או מצח להרים ראש: והן לו יהיה כדבריו הראיה שהביא מפ"ק דקדושין לאו ראיה היא דמה שכתב כי רחקו רבנן לאותה משפחה וכו' אדרבה דדברים אלו באו כנגדו דלא מצינו שהוציאו האשה מבעלה אלא נשארה תחת בעלה וילדה לו בנים ובנות ואותם הם שרחקו חכמים משום ספק: ומה שכתב שכיון שנדענו שנתקבלו העדויות בורושלם וכו' כבר כתבנו דאיהו חלם ואיהו מפשר דודאי לא נשמעו הדברים עד שבאו העדויות ובשעתן נראה בהם הפיסול ונטמנו הדברים עד שבא הוא לגלותן:
עוד כתב ועוד תלמוד מכאן מק"ו שאם מקבלין עדים שלא בפני בע"ד כשהעדים בעיר אחרת משום הפסד ממון כ"ש משום איסור אשת איש ע"כ:
ואני אומר שזה ק"ו של הבאו שאפילו את"ל שמקבלין עדות ממון בעיר אחרת להוציא אשה מתחת בעלה אין מקבלין ודברי הרא"ש ז"ל בתשובתו יוכיחו שבאו שם הדברים בבירור שאין אחריו בירור וכדאי הוא לסמוך עליו בשעת הדחק כזה ואפילו אם היו עליו חולקין כ"ש במקום שלא מצינו עליו שום חולק באותו נושא: ואפילו בממון רוב המפרשים סוברים דאין מקבלין אלא בפני בע"ד כדכתיב וכדבעינן נמי למיכתב בס"ד: ומה שכתב דבאשת איש אפילו משום חששא מועטת או קול אנו חוששין ע"כ: לא שת לבו דקלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה כלל לכ"ע וכ"ש קול אשר כזה שהיה שוברו עמו כדאמרן: גם טרח לידע אי מדמינן עידי נשים לדיני נפשות או לדיני ממונות ואייתי פסק הלכה כרבי עקיבא דלממון מדמינן ליה: הנה יגע לריק דאפילו ממון אין מקבלין אלא בפני בע"ד לדעת רוב המפרשים אף כי עובדא דילן לאו כממון הוא כדאמרן:
ומה שכתב החכם נ"ר והביא תשובת הרשב"א ז"ל בענין קבלת עדות של שני עדים שהעידו שאשה אחת קבלה את גיטה מידם לפי שעשאם בעלה שלוחי' ועידי מסירה ליתן הגט בידה ונתנו אותו בידה ולא נתפרסם הדבר וזאת העדות נתקבלה שלא בפני האשה ויוכל בעלה לישא אשה אחרת: או אם יקרא פורץ גדר תקנת רבי' גרשום מאור הגולה שתקן שלא ישא אדם אשה על אשתו מאחר שלא נתקבלה העדות בפני האשה: והשיב הרב ז"ל נראה פשוט בעיני שאין זה בכלל מה שאמרו שאין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד שזה אינו בא לדון עכשיו בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה וכו' והביא הרב כמה סניפין לדבר זה וכתב דאפילו לגבי ממון אין הדבר ברור אם קבלו העדו' שלא בפני בע"ד שלא תהיה קבלתן בדיעבד קבלה: והוא עצמו כתב במקום אחר דאפילו בדיעבד אין קבלתן קבלה: וכן כתבו רוב המפרשים וכמו שיבוא דבריהם לקמן בס"ד גם מה שכתב שם בשם הרב בעל העטור ור"ת ז"ל דכשהעדי' בעיר אחרת מקבלין: כבר כתבנו בזה דהיינו בדיני ממונות או באיסור אשה אשר כזה מפני התקנה אבל להוציא אשה מתחת בעלה ולעשות בניה ממזרים הכל מודים דבעינן בפניהם כמו שכתב הרא"ש ז"ל בפי' ובבירור ולא מצאנו עליו בענין זה שום חולק אדרבה הרשב"א ז"ל עצמו דעתו כדעתו כדכתיב לעיל: וכ"ש במקום שאפשר שיבואו העדים לכאן או ילכו אלו לשם דלאו מבקשים לילך למדינת הים נינהו אלא קבועים במקומם ואין בהם אותו חשש שכתב הוא ז"ל שלא ימצאם: הלא תראה כי אפילו בדבר הקל אשר כזה הוצרך לכל כך טעמים שכתב כגון שהיו העדים יראים להראות לפני האשה וקרוביה וכו' וכגון מה שכתב ודי שנא' בעלמא דאין עדותן עדות לגמור את דינו ולהוציא ממון בעדות זו אבל שנאמר אין עדותן עדות ונוציא ממנו ממון א נענישו כולי האי לא אמרינן וכו':
גם הירושלמי שהביא הרב להוכיח ממנו שכל שאין בע"ד מצוי כאן שמקבלין אין הדברי' מוכרחי' שם: ומעשה שהיה כך היה שהיה מצוי שם רבי ירמיה וקבלו העדות שלא בפניו ולפי' היה מצטער ותמה על דבר זה וזהו שאמר וכי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואפי' הוא עמהם באותה שעה ע"כ: ולא יתחייב מכאן שאם היה בעיר אחרת לא היה מצטער אלא דהא עדיפא והיינו דקאמר הרב ז"ל בחתימת דבריו מכלל כל דברים אלו שכתבתי נראה לי לפטור את זה שנשא אשה אחרי קבלת עדות זו מעונש הנושא אשה על אשה וכו' ע"כ: משמע שלא היה הדבר כל כך מסויים בידו לפטור אותו בטענה א' מאותן שזכר בדבר הקל אשר כזה: כ"ש בעובדא דילן דרוצין לדמות בה מילתא למילתא דלא דמיא כדי להוציאה מתחת בעלה: ולמה נניח דברי הרב הגדול בענקים הרא"ש ז"ל שהוא רב מובהק וגדול האחרונים ודברי הרשב"א עצמו שכתב דהא מילתא דיני נפשות היא כדכתיב לעיל ומהדרינן אפרכי ואשנויי ולעשות היקשים וגזרות שוות בדברי המפרשים ואינן שוות ואם בחבלי ההעדר רוצה למשוך את האשה ולהוציאה מתחת בעלה איך לא נחזיק אנחנו אותה ונעמידנה עם בעלה בעבותות חבלי אטון מצרים ובכמה קשרים של קיימא: וכבר כתבנו דכל מה שכתבנו בזה הוא מפעולת הריק ומתנועת המותר דבנדון שלנו כל העדים פסולים ומה איכפת לן אם נתקבלה העדות בפני בע"ד או שלא בפניו: ודעת הריב"ש ז"ל תתבאר לקמן ויבואו דבריו שכתב בפי' בס"ד:
עוד כתב החכם נ"ר ועל כל פנים תמהתי מאלו המורים להתיר הפלא ופלא למה לא הפרישוה מבעלה כששלחתי העדויות מירושלם שאם מטעם פסלו' העדים עדיין לא נודע פיסולם: ושמעתי שסברו דכיון שנתקבלו העדויות שלא בפני בע"ד אין להם תיקון לחזור ולהעיד וה"ל כמאן דליתנהו ולפי' לא חששו להם: וא"כ קשיא לי עליהם תרתי חדא שהעדות שנתקבל בפני ה"ה כמה"ר שמואל ן' סיד ז"ל בלילה איך חזרו וקבלו אותה ביום דמה לי שלא בפני בע"ד מה לי בלילה: ועוד היאך קבלו הם עדים שלא בפניה ובפני בעל הראשון להתירה לעלמא אבל האמת הוא לכ"ע שאם נתקבל עדות שלא בפני בע"ד בששני הכתות והעדים מצויין בעיר שתקובל העדות בעד ע"כ:
ומה שתמה ונפלא הפלא ופלא למה לא הפרשנוה מבעלה וכו' ודאי דהאי גברא לא חש לקמחיה ואינו רואה שבא בכאן בכעין דבריו של מעלה ולמה יטריח אותנו ואת עצמו לכתוב הדברים פעם אחר פעסוכבר השבנו על דבר זה פעמים שלש ואמרנו כי כשבאו העדויות הנזכרות ליד החכם השלם ז"ל לא הראה אותן לנו ולא עמדנו על תכונתם ובשעה שראו אותן קצת מאנשי מקומם ידעו בזיוף ואמרו אותו על החכם הנזכר ויצא הקול ולעזה מדינה ותהום כל העיר עליהם שהאחד מהם יצא מן המדינה קודם שנולדה הבת וגם האחר לא נמצא שם כשנשאת ואז הגיעו הדברים לאזננו ושלחנו לירושלם אחר הטופס ונגנזו הדברים עד עת קץ שבא החכם לעורר מדנים ודברים שכבר נחו ושקטו: וגדולה מזאת שגזר אומר ואמר שעדיין לא נודע פיסולם וכו' ואין אלו אלא דברי נביאות כי מי הגיד לו דבר זה ולא בשערנו עמדו רגליו באותו זמן וכבר כתבנו כי קודם שמענו בפיסולם ממה ששמענו בהם או בדבור א' נאמרו: ומה שכתב ששמע של סברתנו דכיון שנתקבלו שלא בפני בעל דין אין להם תיקון וכו': האמת אם אינה סברתנו היא סברת גדולים ועצומים כגון הרמ"ה ז"ל וזולתו מן המפרשי' וכמו שיבא דבריהם בס"ד:
ואמנם אנחנו לא אמרנו אלא שאלו העדויות נתקבלו שלא בפני בע"ד ואין דנין ע"פ אותה עדות עד שתקובל בפני הבעל והאשה כי אם היו העדויות מתקבלות בפניהם לא היה ן' תמאם וזולתו מעידי' אותה עדות כי אבן מקיר הית' צועקת עליהם: כ"ש קבלת עדות אחר ט' שנים לנשואי האשה בלא שום מערער ובלא שום מנגד לא מצד הבעל הראשון ולא מצד השני ולא מצד האשה: האמת כי מעולם לא נתקבלה עדות אשר כזה ואלו היו העדים כשרים החרשנו: אבל אונאת הנשים מרובה שדמעתן מצויה: וכבר כתבנו פעמי' רבות דלרוחא דמילתא כתבנו כל זה דודאי לא בעי' הכא לא בפניהם ולא שלא בפניהם: והנה אין לנו עסק עתה לא בדברי ה"ר מנחם הארוך שהביא ולא בדברי הקצר ולא זולתן: כי מי משלנו מי שמכחיש אותן דברים אלא אותן רבנים גדולים שכתבנו: ומה שרצה לדמות קבלת עדותנו לקבלתו וכתב וז"ל ועוד איך קבלו הם העדויות שלא בפני הבעל הראשון וכו' בכל הארץ מודעת: כי דבריו אלו לא יסבול אותן הדעת: דמדמה עדות של אשה שנשתמד בעלה ונטמע בין העובדי כוכבים מכמה שנים כדי להקל עגוניה ואי אפשר באופן אחר: לעדות שקבל בירושלם בלא סבה להוציאה מתחת בעלה ולעשות בניה ממזרים והבעל והאשה יושבים כאן במצרים ואפשר לקבל העדות בפניהם אם יצטרכו לזה:
עוד בא לחקור ולדרוש אם עידי גטין וקדושין צריכין דרישה וחקירה או לא: והביא דעת המפרשים הנראה מהם שצריך והנראה מהם שאינו צריך וכתב דלכלהו בדין מרומה בעינן דרישה וחקירה:
ואיני יודע מה הזקיקו לדברים אלו אם לא להיות לו כסות עינים אם נתפוס עליו שעבר על דברי הרא"ש ז"ל וקבל עדות אשר כזה לכתחלה הפך הדין בלא שום דרישה וחקירה: וכבר כתבנו דהיינו דאמרי אינשי מילתא דאית בך קדום ואימרה: כי מי שמע כזאת הנפלאה: וכאלה מי ראה: מיום עשות ה' על הארץ אדם: והיה לבשר ודם: ששום חכם או דיין או תלמיד תצא מבית דינו קבלת עדות על אשה בעולת בעל: והיא בבטן אמה בלא שום מערער ולא מעיר היש לך בעולם דין מרומה גדול מזה: וגם העד האחר גם הוא לא נמצא שם והוא לא שת לבו גם לזאת ולא דרש ולא חקר: ואנן שתקין ואיהו מקרקר: ולא מסתייע מאי דקאמר ואין לעשות דבר כזה בקהלה ואם בישראל: כי אינם ממקבלי שוחד דברים: לעשות את בניהם ממזרי': ואלא מעתה כל אשה שנשאת שלא לדעת אביה מימי עולם ומשנים קדמוניות היתה עדותן של העדים עדות מרומה: ומי לחש לו שהעדויות הראשונות לא חקרו הדיינין ודרשו בהם כפי היכולת וכפי הראוי לעדות אשר כזה ומי חלק עליו בדין מרומה ואמר שאינו צריך דרישה וחקירה רבותא למקרי בהלכות עדות להרמב"ם ז"ל פ"ג ובאותה תשובה שכתבנו להרשב"א ז"ל גם בתשובותיו של הריב"ש ובספרי המפרשים ז"ל האומרים דבר זה והנה הם מונחים בקרן זוית כל הרוצה לראות יבוא ויראה:
עוד כתב בחתימת דבריו שלפי דעתו שלא היה מקום להתיר האשה הזאת מכח אותם העדים שנתקבלו בפניהם אלא כדי לבטל המחלוקת לא רציתי לדבר איך אין ממשות בעדותן ע"כ:
אמר המשיב שקילא טיבותיה ושדיא אחזרי: ולמה לא ידבר וידבר אם בדברים אלו שהיו לדעתו ברורי' כשמש נהרס כל בניינו ונפל כל עניינו: מה יעשה באותן שהשמיט בחשבו שלא יעלה בידו מהם מילתא לא זעירא ולא רבא: ולא כמא דמסיק תעלא מבי כרבא: ואדרבה אפריון נמטייה למר יעקב אם יסדר לנו קונטריס אחר כזה באותו ענין שיותר: ולא יכפה על תורתו פסכתר:
ועתה ראיתי לכתוב דעות אותן הגדולים שכתבו דאפי' בדיעבד אם קבלו העדות שלא בפני בע"ד אין דנין ע"פ אותה העדות כלל ואעפ"י שאין אנו צריכין לזה כיון דאתא לידן נימא ביה מילתא:
כתב הרמנ"ע ז"ל בתשובה וז"ל ורבי' יצחק ברבי אשר כתב דאין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד ואפי' אם קבלו אינו עדות לדון על פיו וכן משמע בפרק ב' דכתובות: וכן כתב הרמב"ן ז"ל בתשובה וז"ל עדות שקבלו אותה ב"ד שלא בפני בע"ד ודאי אפי' בדיעבד אינה עדות והכי מוכח פרק כיצד הרגל ופרק האשה שנתאלמנה ומעצמו הוא מוכרע לפי שהם טועין בדבר משנה ואין דיניהם דין שלא כדברי בעל העטור ע"כ: וכן כתב הרמ"ה ז"ל בשלהי קמא וז"ל מיהא שמעינן דאפי' בקבלת עדות בעלמא דלא פסקי השתא לדינא אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד וכו' עד דאי עבר וקבל לאו כלום הוא דהוה להו כמי שטעה בדבר משנה וחוזרין וכו' עד דב"ד שקבלו עדות שלא בפני בע"ד לא מהניא ההיא קבלה לחיוביה לההוא בע"ד כלל: עוד כתב בתשובה וז"ל הכין חזינא דהא סהדותא בטלה מתלתא אנפי אנפא קמא דאין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד ואפי' למאן דאמר מקבלין אי אתי בע"ד ומערער ערעורו קיים וכ"ש אנן דקי"ל שאין מקבלין שערעורו קיים ע"כ: וכן כתב בעטור וז"ל ומסתברא דאי אתי ומסהדי זימנא אחריתי באפיה קבלין ליה ואי לא לא קבלינן דגרסינן בירושלמי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ועבדי' ליה גזר דין ואם ערער ערעורו קיים וכ"ש אנן דקי"ל דאין מקבלין שערעורו קיים ע"כ וכן כתב הרא"ה ז"ל דכיון דקי"ל דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום דהוו להו טועין בדבר משנה דקי"ל דחוזר וכמו שכתבו בשמו בפי' ההלכות פרק כיצד הרגל ופרק הגוזל בתרא: וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אלמא הכי הלכתא: ובירושלמי משמע דאם קבלום שלא בפני בע"ד לא עשו ולא כלום: ושמואל נמי הכי ס"ל דאין מקבלין אלא אם פתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא בא וכדאמר רב עוקבא דמיניה דשמואל מפרשא ליה הכי ע"כ: וכן כתוב בספר חוקות הדיינין וז"ל אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד ואם קבלו אותה שלא בפניו אינו כלום לחייב את בע"ד על פי אותה עדות כדאיתא בב"ק פרק הגוזל בתרא: ויש אומרים דכיון שהעידו שלא בפני בע"ד שוב אין חוזרין ומגידין בפניו כך נראה דעת הרמ"ה ז"ל פרק הגוזל וכן הורו מקצת הרבנים ז"ל: ויש אומרים שיכול לחזור ולהעיד לפני ב"ד וכן עיקר ע"כ: וכן נמי כתוב בספר חשן משפט וז"ל אם קבלו עדות שלא בפני בע"ד אין דנין על פיו וכו' ע"כ: וכן כתב הריב"ש ז"ל בתשובה וז"ל הלכה פסוקה שאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ואפי' בדיני ממונות כדאיתא בפרק הגוזל בתרא כמו שאמרו שם והועד בבעליו יבוא בעל השור ויעמוד על שורו והסכימו המחברים ז"ל שאף בדיעבד אם קבלו אותה שלא בפניהם אין עדותן עדות אין צריך לומר בדיני נפשות החמורים וכן איתא במסכת סנהדרין פרק כהן גדול גבי עובדא דינאי מלכא ע"כ וכן כתבו מפרשי' אחרים וכתב רבינו שמואל הכהן גאון ז"ל בספר לואזסאל אחכאם שחבר בלשון ערב ז"ל ואם העיד העד שלא בפני בעל דין ונתחרש או נסתמא או נשתטה או נשתמד אם אותו שהועד עליו אדם ידוע עם שתהיה העדות ידועה עדותו עדות ע"כ:
ועתה יראו הרואי' ויבינו השומעי' כי כולם דברו סתם ולא חלקו בין מצויין בעיר ובין מצויין בעיר אחרת והיכי לא משתמיט חד מינייהו לחלק ולמימר הכי ואפילו בדיני ממונות כד מחלק הרב בעל העטור ז"ל: אלא דעל כרחין לא שנא להו מצויין באותה העיר או בעיר אחרת: וכן הוכיח הרא"ש ז"ל בתשובה בכעובדא דילן בפי' ובבירור וז"ל דאין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד ואם קבלוהו שלא בפני בע"ד אינה עדות כי נתקבלה שלא כדין וכאלו לא העידו דמי וכו' ע"כ: עוד כתב בתשובה אחרת גבי עדות שנתקבלה בעיר אחרת להוציא לעז על אשה בעולת בעל וז"ל שם ובנדון הזה לאסור אשה על בעלה הכל מודים דבעי' דרישה וחקירה ולקבל העדות בפני בעלי דינין ובפני גדולי ישראל שידעו לחקור ולדרוש ולא להסתיר עצה במעמקי' ולהוציא לעז על האשה היושבת תחת בעלה ואף בדיני ממונות אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכו' ע"כ: עוד כתב שם בחתימת דבריו וז"ל וראוי להעניש לכל מי שהיה באותה עצה ובאותו ועד לקבל עדות של לעז על אשה היושבת תחת בעלה שלא בפניהם ע"כ: וכבר כתבנו דגם הרש"בא ז"ל מדמה דין שלנו לדיני נפשות דלעולם בעינן ביה דרישה וחקירה וקבלת עדות בפני בע"ד ואפילו אם היו בעיר אחרת כדברי הר"אש ז"ל: ובענין דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי לא רציתי להטריח עצמי בדבר הברור וכמו שכתבו המפרשים ז"ל:
וגדולה מזאת אני אומר להיות סניף לכל הכתוב לעיל דאפילו אם היו אותן עדים שקבל החכם כולם כשרים ונתקבלה עדותן בפני בע"ד בדרישה וחקירה כראוי והוו להו תרי ותרי כיון שנשאת לא תצא: מכמה אנפי חדא שעידי ההכחשה באו לאחר שנשאת בכמה שנים: ועוד שבאו עידי ההיתר תחלה והעידו שנתקדשה ונשאת בעל כרחו של אביה: ופשוט הוא דקטנה שנתקדשה ונשאת שלא לדעת אביה כאלו לא נתקדשה כלל וכ"ש בעל כרחו: ועוד שנשאת על פי ב"ד אחר שחקרו ודרשו בענייניה קרוב לשתי שנים רצופות: ומוכחא הא מילתא שפיר מההיא דפרק האשה שנתאלמנה שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דקתני בברייתא דאם נשאת לא תצא: ואע"ג דלפום מסקנא אפכה רב אשי ומוקי לה בשנים אומרים ראינוה שנתקדשה ושנים אומרים לא ראינוה שנתקדשה ואם נשאת תצא: איכא למימר דדוקא היכא דאמרי הכי לא ראינוה שנתקדשה ומשום דעבידי אינשי דמקדשי בצנעה: הא לאו הכי אלא שהעידו בדבר הברור כהכא לעולם אימא לך דאם נשאת לא תצא: וכי תימא והא אוקי רב ששת לברייתא דלעיל בשנשאת לאחד מעידיה והכי נמי איכא למימר הכא גבי נתקדשה: הא ליתא דלא אשכחן דקאמר רב ששת הכי אלא במת או נתגרשה דכולהו באשת איש קא מסהדי אבל גבי קדושין מהיכא תיתי לן דנימא הכי: וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל דלא כתב ההיא דנשאת לאחד מעדיה אלא גבי מת או נתגרשה בפרק י"ב מהלכות גרושין אבל גבי קדושין סוף פ"ט לא הביא דברי רב ששת כלל אלא מילתא דרב אשי כצורתה שנים אומרים ראינוה ושנים אומרים לא ראינוה אינה עדות והיינו נמי דלא קאמר שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה וכו' כלישנא דברייתא ומפכה והוי רבותא טפי וכ"ש לפי דעת רוב המפרשים והמחברים ז"ל דאית להו דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמאן דאית ליה הכי סביר' ליה דמדינה דאורייתא מוקמינן לה בחזקתה ואפילו לקולא איקיימא בחזקת היתר אלא דחומרא היא שהחמירו רבנן באשת איש דלא לאוקמה בהכי דלא מחמרי בה כל כך בכגון עובדא דילן ולימא אם נשאת תצא: ובהדיא כתב הריב"ש ז"ל גבי שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ז"ל ולמאן דאמר בפרק ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אתתא אחזקתה הבא עליה באשם תלוי קאי ולא תנשא ואם נשאת תצא אם לא נשאת לאחד מעדיה וכו' ולמאן דאמר דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמינן אתתא אחזקתה הרי זו לא תנשא לכתחלה ע"כ: משמע בהדיא דלמאן דאמר דתרי ותרי ספיקא דרבנן לכתחלה הוא דלא תנשא אבל בדיעבד אם נשאת לא תצא: ועל כרחין דליכא למימר הכא בשנשאת לאחד מעדיה דאם כן מאי איכא לדידיה בין מדאורייתא לדרבנן אפילו מדאורייתא קאמר לעיל דאם נשאת לאחד מעדיה לא תצא: וכן כתב הרב בעל ההשלמה ז"ל דבהתירוה לינשא אפילו לא נשאת תנשא לכתחלה ואפילו לא נשאת לאחד מעדיה אם נשאת לא תצא ע"כ: וכן דעת המפרשים דאית להו דתרי ותרי מדאורייתא ואפילו במת או נתגרשה אם נשאת לאחד מעדיה לא תצא: וכל שכן בנדון שלנו שבאו עדי ההיתר תחלה והוי כשנים אומרים לא נתקדשה ושנים אומרים נתקדשה: ועוד שבאו העדים המכחישים לאחר כמה שנים משנשאת ולא דמי לההיא דשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא ראינוה שנתקדשה דעל כרחין דבאו השתי כתות של העדים קודם שנשאת: ובודאי דבכי האי גוונא דילן אפילו הר"ן ז"ל דנראה דמצריך בהא מילתא דשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה נשאת לאחד מעדיה בהא ודאי מודה דלא בעי' נשאת לאחד מעדיה אלא דאם נשאת בכל ענין לא תצא: וכדאיתא בפרק האשה רבה דתנן התם אמרו לה מת בנך ואחר כך מת בעליך ונתיבמה ואחר כך אמרו לה חילוף הדברים תצא והולד הראשון והאחרון ממזר: ושקלו וטרו בה בגמרא ואקשו התם היכי דמי אי לימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כלומר סמוך אהני דמכשרי ולא תצא: ומסקנא התם לעולם בתרי ותרי והשנים האחרונים היו עדי הזמה שהזימו את הראשונים שמע מינה דתרי ותרי דמכחשי אהדדי בלא הזמה בכי האי גוונא שבאו האוסרים לאחר שנשאת לא תצא: וכן כתב הרמ"ה ז"ל וז"ל והא דאמרינן אשה שהלך בעלה למדינת הים ואמרו ליה מת בעליך ואחר כך מת בניך ונשאת ואחר כך אמרו לה שהבן מת החלה והיתה זקוקה ליבם ותצא: דוקא שהזימום עדים אחרונים לראשונים אבל בהכחשה כלומר שהכחישום לא תצא: ע"כ: וכן כתב הר"ן ז"ל עצמו פרק ב' דכתובות וז"ל האשה שהלך בעלה למדינת הים ואמרו לה מת בנה ואחר כך מת בעלה ונתיבמה ואחר כך אמרו לה חילוף הדברים תצא וכו' ובעינן עלה בגמרא הכי דמי אי דאיכ' תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ולא תצא: ועוד ממזר: ספק ממזר הוא: ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקתא הכא דין הוא שתצא שהרי חזקתה לשוק והולד ממזר גמור מאשת אח שלא במקום מצוה: אלא שמע מינה דלא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקתה להוציאה מבעלה באומר בריא לי שמותרת לי וכו' ע"כ: הא קמן בהדיא דאפילו הר"ן ז"ל בכי האי גוונא לא בעינן נשאת לאחד מעידיה דלא הכא כלל: וידוע הוא דבעובד' דילן הם אומרים בריא לי שנתקדשה ונשאת בעל כרחו של אב וכ"ש היא ואביה דבדידהו גופיהו הוה עובדא ושייך בהו בריא לי טפי מאותן מקומות שנאמר בהן דבר זה: וכל שכן למאי דפרש"י ז"ל באומרת בריא לי וז"ל אין לבי נוקפי שברור לי שאלו היה קיים היה בא: ע"כ: ובהא מילתא גופה כתב הר"ן ז"ל באומר בריא לי שמותרת לי כמו שכתב בדבריו לעיל והכא נמי הבעל אומר כך וכן נמי כתבו שם התוספות וז"ל מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני אף על גב דתרי ותרי ספיקא דרבנן ואיכא לאוקמה בחזקת איסור ליבם אמר הר"י ז"ל היכא דהיבם אומר בריא לי והיא אומרת בריא לי לא הוה לן למימר תצא מידי דהוה אנשאת לאחד מעידיה דריש פרקין ע"כ: וכדברי הר"ן ז"ל שכתבנו: ואע"ג דבהאי מילתא נמי איכא חזקה דאיסורא ליבם שמת בעלה תחלה כדכתבו המפרשים ז"ל אפי' הכי לא מוקמינן לה בההיא חזקה משום דאיהו דיקא ומינסבא וכמו שכתבו גם כן התוספת שם בפי' וז"ל דמ"מ מהני דיוקא דידה לענין דמרעה לה לחזקת איסורא ליבם ע"כ: וכ"ש בעובדא דילן דליכא חזקה דאיסורא כלל אלא חזקה שנתקדשה ונשאת בעודה קטנה מכח קטטה על ידי זקן הקהל וכל הכתות של העדים מודים בזה והחזיקו הקטטה והקטנות: ולכל הצדדין ליכא הכא אלא חזקה דהיתר דהא תרי ותרי דמכחשי אהדדי כי האי גוונא הני אמרי נשאת שלא לדעת אביה והני אמרי נשאת לדעתו עדות השתי כתות בטלה כמו שכתבו המפרשים והרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה בכתובות פרק האשה ז"ל ומעלין אותו לכהונה לפי שעדות השנים שהעידו בו שהוא כשר והשנים שהעידו בו שהוא פסול תבטל וישאר בחזקת אביו וכו' ע"כ: הם הכא נמי כי בטלה עדות השתי כתות נשארה בחזקת קטנה שנתקדשה ונשאת בקטנותה: גם כל העולם מעידים דבקטנותה נפרדו זה מזה ולא ראו זה את זה עד היום: ולא הוו ידעי שורת הדין בזה דלאו כלהו אינשי דינא גמירי וכ"ש דין אשר כזה ועמי הארץ ובורי' כאביה והיא דלא ידעי בין ימינם לשמאלם עד שאמרו שגלה את אזנם אז חכם אחד ואז באו לב"ד והביאו העדי' לפניהם והתירו אותה לינשא אחר הדקדוק הרב והחקירה הגדולה שנה על שנה ולו הונח שהיה בכאן חזקה לאיסור כמו שעלה על לב החכם איכא למימ' נמי הכא אתתא דיקא ומינסב' ומרעה לה חזקה דאי לאו דידעה בבירור שנשאת בעל כרחו של אביה לא הות מיקדשא ומשיאה נפשה וכבר כתבנו דהא מילת' ידיעא לה ולאביה בבירור הילכך אתיא חזקה זו דאתתא דיקא ומנסבא ומרעה לה לחזקה דאשת איש אפילו אי הוה אמרינן דאית לה האי חזקה: וכמו שכתבו התוספות נמי שם פרק שני דכתובות ז"ל ובשנים אומרים לא מת דאמרינן לעיל לא תצא ולא מוקמינן לה אחזקה דאשת איש היינו משום דחזקה דאשה דיקא ומינסבא מדעת לה לחזקת אשת איש ע"כ: וכבר כתבנו לעיל שכתבו שם נמי ז"ל ויש לומר דמכל מקום מהני דיוקא דילה לענין דמרעה לחזקת איסור ליבם ע"כ: וכן נמי כתבו בפרק חזקת הבתים בשם ר"ת ז"ל גבי שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת וכו' ז"ל אומר ר"ת ז"ל דאתיא חזקה דדיקא ומינסבא ומרעה חזקת אשת איש וכו' וכן נמי כתבו גבי שנים אומרים נתגרשה וכו' דלענין הכי דיקא ומרעה חזקת אשת איש דלעולם יראה שמא יוזמו עדיה או יפסלו בגזלות ע"כ:
גם הרשב"א ז"ל לא הניח לנו בעניינא דילן שום ספק שכתב שם זה לשונו וההיא דפרק האשה רבה דאמרי לה חילוף היו הדברים: דאקשינן תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כלומר ולא תצא: מסתברא משום דהני תרי דאמרי חילוף היו הדברים לא באו עד שנתיבמה הוא דאמרי' מאי חזית דסמכת אהני דאתו בתר יבום סמוך אהני דנתיבמה אפומיהו: ותדע לך דהא דרבי מנחם בר' יוסי דאמר בפרק שני דכתובות בין מת בין נתגרשה לא תנשא ואם נשאת תצא מודה הוא דאם נשאת עד שלא באו הני דאמרי לא מת ולא נתגרשה לא תצא כדאמרי' התם אמר רבי יוסי ברבי מנחם אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואחר כך נשאת אבל נשאת ואחר כך באו עדי' לא תצא ע"כ וכבר כתבנו דלית לן הכא נשאת לאחד מעדיה וזה דבר ברור ואין צריך לפנים: וידוע הוא דהא מילתא דרבי מנחם דבאו עדים לאחר שנשאת על כרחין דהלכתא היא: והתם פרק חזקת הבתים אקשינן מינה וכמו שכתב שם הרב רבינו יוסף ן' מיגאש ז"ל במילתיה זה לשונו אבל נשאת ואחר כך באו עדים הרי זו לא תצא: אלמא אף ע"ג דאתו סהדי השתא דאשת איש היא ואילו אתו מעיקרא מקמי דאינסיב' לא הוה שבקינן לה לאנסובי וכיון דבתר דאינסוב הוא דאתו להו הני סהדי ואכתי ספק אשת איש היא מספיקא לא מפקינן לה מתותי גברה דהא איכא סהדי דנשאת על פיהם דקא מסהדי דלאו אשת איש היא והכא נמי וכו' ע"כ: אלמא דמספיקא לא מפקינן אתתא מתותי בעלה היכא דבאו העדים לאחר שנשאת ואע"ג דאיתוקמא התם מילתא במסקנא דלא חיישינן לזילותא דבי דינא מ"מ לדידיה האי פירושא דכתבינן במילתיה דרבי מנחם כדקיימא קיימא ולא אדחיא כלל: וכל שכן לדעת רוב המפרשי' דאמרו דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא כדאמרן וכל שכן בעובדא דילן דאלו התם מיירי בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ושנים אומרי' נתגרשה וכו' דלעולם בחזקת איסור היא ואפילו הכי קאמר דמספיקא לא מפקינן לה מתותי בעלה היכא דבאו העדים לאחר שנשאת: גם הרא"ש ז"ל כתב בתשובה על יבמה שנשאת לשוק בחזקת שהיה לה ולד של קיימא והוציאו עליה לעז והביאה עדים שחיה אותו ולד יותר משלשים יום: והשיב כיון שהביאה שני עדים אפילו אם עדים אחרים מעידים לפני בית דין בתורת עדות שהיה ידוע להם לידת הולד וגם היו בשעת פטירתו ולא היו לו שלשים יום: הרי יש כאן עדות מוכחשת שנים מעידים שחיה שלשים יום ושנים מעידים שלא חיה שלשים יום וקיימא לן כמו שכתב ר"י ז"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ולא אמרינן אוקי אתתא אחזקתה וכו' עד ונראה לי דהך אתתא שריא לבעלה ואינה צריכה ע"כ: והובאה תשובה זו באבן העזר בה' יבום: ובהא מילתא נמי ליכא למימר בה נשאת לאחד מעידיה ולא קאמר דצריכה למימר אפי' בריא לי אלא דאזלינן לקולא ולא מפקינן לה מבעלה כיון שנשאת קודם שבאו עידי איסור ועוד אשכחן במילתא דידן שבאו עידי ההיתר תחלה והוציאוה מחזקתה אפילו אי אמרינן דהות בחזקת איסור: ומוכחא הא מילתא ממה שכתב הר"רי ברבי ברוך ז"ל דלא אמרינן בכל הני אוקמה אחזקה לפי שהשנים שהוציאו אותו מחזקתו של היתר באו תחלה ומיד כשהעידו יצא מחזקתו ע"י עדותן ותו לא אמרינן אוקמה אחזקה ע"כ: אף הכא נמי לו הונח שהיתה בחזקת איסור איכא למימר דכיון דבאו עידי ההיתר תחלה ונשאת על פיהם מיד כשהעידו יצתה מחזקתה: ואע"ג דכתבו התוספות דאין נראה כן להר"י ז"ל מאי חזית דתסמוך אהאי סמוך אהאי דהוא רב גדול ואחרון הגאונים: ובהדיא כתב החכם המנגד עצמו במקום אחר דכל תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא וכל ספק שיפול אזלינן לקולא והאריך שם בראיות וכבר כתב רש"י ז"ל גבי אוקי גברא אחזקתיה ע"פ סהדא קמא דאמר מעליא הוא ואז הוה מהימן דלא הוו עוררין ע"כ: משמע מדבריו דמחזקינן ליה ע"פ עדות הראשונה ואמרינן ביה אוקי גברא אחזקתיה ואע"ג דהקשה עליו הרשב"א ומן המפרשים ז"ל שם פרק האומר דהא לא הוחזק אלא ע"פ אלו וכו' והגע עצמך אלו באו שנים ואמרו איש פלוני כהן הוא והעלוהו על פיהם ובאו שנים אחרים ואמרו דבן גרושה הוא מי אמרינן בכי האי גוונא אוקי גברא אחזקתיה הא ודאי כיון דלא אתחזק אלא אפומיהו דהני ואיכא אחריני דמכחשי להו לאו חזקה היא עד אלמא חזקה דעל פי עדות כעדות עצמה ולאו חזקה היא ע"כ: מכל מקום כך היא דעת רש"י ז"ל והנמשכים אחריו והיינו הנדון שלנו: וכמה וכמה ספיקות יש בנדון זה בעדויות שקבלו בזולתן לא עוררנו עליהם ולא דקדקנו אחריו בהם: ליראת האריכות ולבקש הקיצור:
כללא דמילתא דאפי' נודה שהיו כל העדים המכחישים כשרים ונתקבלה עדותן בדרישה וחקירה כראוי והיתה עדותן בדב' הברור כיון שנשאת לא תצא: וכל המוציא שום לעז עליה עתיד ליתן את הדין לפני מי שאמר והיה העולם בעת יביא במשפט על כל נעלם:
ויהי אחרי כל אלה הדברים ת"ל זרח לנו מאור הדין ושמשו והורה האמת דרכו: והמקנטר שקר נסכו וחזרה ונתקבלה עדות השני עדים הנשארים לפני חכמי ירושלם תוב"ב ובפני מורשה הבעל והאשה בכח חרמות ושבועות והעידו שאותה קבלת עדות שהוציא החכם כה"ר יעקב הנזכר משמם על יקוט"ה הנזכרת לא ראו הם שום דבר מאותה עדות אלא ששמעו אותן הדברים מאנשים אחרים ושל עולם לא העידו לפני החכם הנזכר שראו הם בעצמם הדברים אלא על פי הנשמע על זאת תפוג תורה: כי היינו כעמורה: ושלום על דייני ישראל הדנין דין אמת לאמתו:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |