שו"ת אמרי בינה/א/יב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שו"ת אמרי בינה א יב

סימן י"ב
שאלה מרב חכם אחד

הוי עובדא בישראל שקנה מנכרי פרה אחת מעוברת מבין שתי פרות מעוברות שהי' להנכרי האחת היתה מבכרת והשנית שאינ' מבכרת והתנה הישראל עם הנכרי שישארו תחת ידו עד אחר הלידה אז יהי' הברירה ביד ישראל לבחור לו באיזה שירצה והקנין הי' בכסף לבד ואחר שילדו שתיהן בחר לו הישראל לעצמו בהמבכרת לקחת עם הולד ונולד הספק אם נאמר דכסף קונה א"כ ממילא היתה הפרה של הישראל וקדש הולד בבכורה וראיתי בתשובת דבר משה מגדולי חכמי ספרד שכתב לדון דפטורה מבכורה מטעם ס"ס חדא דילמא כסף אינו קונה ואף אם ת"ל דכסף קונה מ"מ הא קי"ל בדאורייתא אין ברירה וא"כ הוי ספק דילמא לא הובררה הפרה הזאת שהיא שלו משעה הראשונה דומיא דאחין שחלקו דהוו כלקוחות ע"ש ע"כ דברי השואל והספר דבר משה אינו בידי:

א

א) והשבתי כי לענ"ד יש לדון בזה טובא להחמיר למ"ש הרשב"א בתשובה בתולדות אדם (סי' פ"ב) שנשאל במוכר לחבירו איזה מקרקעותיו דקי"ל שיתן לו איזה שירצה היכי קונה הא קי"ל אין ברירה וכ' דאין דין יש ברירה ואין בריר' אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר הי' אז חל מעיקרא שאם לא נאמר הוברר אין לו קיום לפי שאנו צריכין לקיומו של דבר כההיא דהלוקח יין שהוא מפריש לאחר ששתה ואי אין ברירה נמצא זה שותה טבלים למפרע וכן בה"ז גיטך מעכשיו אם מתי דאי א"ב אינו גט לאחר מיתה וכן בכתוב גט לאיזה שארצה אגרש דאנו צריכין לעיקרו דהיינו שעת כתיבה כו' וכן כולן אבל במוכר או נותן למה אנו צריכים לברירה כל שנותן לו אחד משדותיו מחמת מכר או מתנה ה"ז קנוי לו ואפי' לא נתן עד עכשיו ה"ז קיים ואינו צריך לקיום המכר והמתנה לדמעיקרא שאם אי אתה אומר כן בטלת משנה האומר חצי שדה אני מוכר משמנין ביניהם וכן בטלת האומר הרי עלי עולה שהוא חייב באחריותה ואין לך נדר אלא נדבה באומר ה"ז ואל תשיבני שאפילו במכר שייך דין ברירה שאנו צריכין לשעת המכר ממש כיצד הרי שמכר לו בקנין או בכסף או בשטר בית בבתיו בתשרי ולוין במרחשוון וברר ללוקח ונתן לו בכסליו ובא המלוה לגבות אותה שדה מן הלוקח ואם לא שנאמר הוברר הדבר שקדם המכר משעת הקנין או השטר הרי המלוה גובה ממנו דמ"מ לקיומו של מכר אין אנו צריכים לברירה וכמו שאמרתי וכיון דלקיומו א"צ ברירה ונתקיים המכר באותה שדה שוב אין אנו צריכין לברירה והלואה שנעש' בין מכר לברירת השדה אינה מגרעת כח המכר עכ"ד:

ב

ב) והנה כנראה מתחלה מדברי הרשב"א קושיתו שלא יחול כלל אף דמ"מ הקנה לו קרקע אחד מ"מ כיון דבשעת הקנאה לא אתברר איזהו לא יחול כלל דאי אין ברירה לא יחול כלל ועיין תוס' גיטין (דע"ג) וברשב"א שם דכ' להדיא במאמר מעת שאני בעולם לפירש"י שם דלית לי' ברירה אפי' כשמת לא להוי גט כלל כיון דאי אפשר לברר שעה שהוא חל כמו בעירובין למאן דלית לי' ברירה לא חייל כלל העירוב כל היכא דשייך ביה דין ברירה וכן מבואר בתוס' עירובין (דף ל"ז) ד"ה אלא למאן דלית לי' ברירה באומר תרומת הכרי בתוכו לס"ד דלא ידע דאיכא סביביו לטעמא דאין ברירה לא קרא שם והיינו דלא חל על דבר שאינו מבורר בשעת מעשה לכן הקשה למה במוכר קרקע מקרקעותיו היכי קנה הא קי"ל אין ברירה ואי אין ברירה לא חייל כלל על ספק וכן מבואר מכל דברי הרשב"א דעל עצם עיקר הקנין קשיא ליה לא דוקא לענין בע"ח וכדומה ובאמת יש לדקדק בדברי הרשב"א דבתחלה השיב יכול היתי להשיב לך דההיא דבית בבתי ושור בשורי ר"מ הוא דאית ליה ברירה הא מבואר מתני' נזיר (דף ל"א) ב"ש אומרים הקדש טעות הוי הקדש וב"ה אומרים אינו הקדש כיצד אמר שור שחור שיצא מביתי ראשון הרי הוא הקדש ויצא לבן וב"ה אומרים אינו הקדש ומבואר אם יצא שור שחור הוי הקדש ובמס' ביצה (דף ו') מפלפל הש"ס בהא דמת בבית ולו פתחים הרבה אם ס"ל לב"ה ברירה או לא וכן בש"ס סוף מעילה באומר פרוטה מן כיס זה הקדש דקאמר בש"ס כיסין אלוגין רמי לי' לפירש"י ותוס' שם מבואר דאף אם אין ברירה מ"מ חייל על אחד ויש לישב להמעיין. וע"ז העלה הרשב"א כיון דאין צריך לקיום המכר לדמעיקרא למה אנו צריכין לברירה וע"כ אין הכונה דאינו חל כלל הקנין רק מדהשתא דמברר דאם כן הי' יכול לחזור קודם שמברר לו וכן לא הי' מהני הקנין סודר דכבר הדרא סודר למאריה כמבואר בדברי רשב"א קידושין (דף ס"ג) דקנין סודר לא מהני על אחר זמן ולהדיא כת' הרשב"א במכר לו בקנין או בשטר בית בבתיו בתשרי ולוה במרחשון וברר ללוקח ונתן לו בכסליו ובא המלוה לגבות אותה שדה מן הלוקח אם לא שנאמר הוברר הדבר שקנה המכר משעת הקנין הרי המלוה גובה ממנו מבואר דרק לענין גביית המלוה צריך שיקנה המוכר משעת הקנין ולא לענין קיומו של מכר ואמאי הא כבר הדרא סודר למאריה א"ו דדעתו באמת לגבי קנין חל אף על דבר שאינו מבורר והיינו או דנעש' שותף עמו בבתיו ובשדותיו והברירה בידו לברר לו אח"כ ואינו דומה קנין לדברים אחרים כגון גט דצריך לדעת מעכשיו וכן בעירוב צריך שיחול הקנין בין השמשות לדעת באיזה מקום וכיון שאינו מבורר לא חל כלל אבל בקנין ממון חל עכ"פ שיקנה שדה אחת שיברר לו אף שאינו מסויים מ"מ חל. או לענין שיתחייב עכ"פ לתת לו אחד:

ג

ג) וכן משמע קצת בדברי הרשב"א דמצד חיוב אתי עליה דקאמר וכן בטלת האומר הרי עלי עולה שהוא חייב באחריותה ואין לך נדר אלא נדבה ומאי קשיא ליה הא שם נתחייב ונשתעבד גופו להביא עולה והגוף יכול לחייב את עצמו לעשות ובאמת אינו חל מעכשיו על נכסיו רק על גופו אלא ודאי כונת הרשב"א דעכ"פ כמו דיכול לחייב גופו כמו כן יכול למכור בית בבתיו ושיתחייב לברר לו אח"כ איזה שירצ' ואף דאינו דומה להרי עלי עולה דשם נשתעבד והוא באחריותו עד שיביא ויקיים חיובו ובבית בבתים אינו על אחריותו דהא אם נפל מראהו נפל ועיין קצות החושן (סי' ר"ג) שהאריך לבאר דחיוב שמתחייב לתת חפץ באם יהי' בעין ואינו באחריותו לאו שם חיוב הוא רק קנין מ"מ כאן אף דאינו חייב באחריותו מ"מ חל עליו החיוב לברר לו ועי"ש בנתיבות המשפט דאף בהרי עולה ע"מ שלא אתחייב באחריותה חל עליו החיוב כשהוא בעין להביאה לעזרה עי"ש שחולק על הקצוה"ח וסובר דחל חיוב אף בלא קבלת אחריות וכן נראה מבואר מדברי הרמב"ן ור"ן ר"פ הכותב מובא ברמ"א אה"ע (סי' צ"ב ס"ז) דאף דל"מ תנאי וסילוק ירושת הבעל לאחר שנשאת מ"מ אם מחייב עצמו להחזיר מה שיורש צריך לקיים ואף דשם לא יש קבלת אחריות מ"מ מהני החיוב וא"כ י"ל דבבית בבתי אני מוכר לך היינו ג"כ חל החיוב שיתן ויברר לו אחד אולם לא משמע כן דרק מטעם חיוב הוא דא"כ הי' נ"מ לענין אם מת המוכר קודם שבירר להסוברים דחיוב לא חל על היורשים לקיים אם מת המתחייב א"כ אם נאמר מצד חיוב חל על המוכר לברר אם מת מקודם לא היו חייבים היורשים לברר לו וזה לא משמע:

אלא נראה דדעת הרשב"א דכמו דחל החיוב אף על דבר שאינו מבורר כן חל קנין ג"כ שיהי' נקנה ללוקח מה שיברר לו לכן אינו יכול לחזור וגם קנין סודר מהני וכיון דמהני הקנין שיש לו להקונה בהבתים שיברר לו המוכר עכ"פ אחד בזה דן הרשב"א לומר דמ"מ נ"מ לענין בע"ח שהלוה קודם הבירור אם גובה מזה דאם נאמר אין ברירה הי' גובה דדילמא לא זה מכר לו ונ"מ אף שהחליף הלוקח עם המוכר כיון דהשאיר לו חלופיו ביד המוכר מ"מ אף לוה המחליף ביתו עם אחר על בית יכול הבע"ח לגבות משניהם כמבואר בתשובת צמח צדק (סי' ד') ואף דבס' בית מאיר (סי' קי"ג) השיג עליו והעלה כיון דלא אפסיד לו שעבודו כיון דנתן לו תיכף בית אחר מ"מ אינו נראה כן רק בכל מקום שהבע"ח מוציא שעבודו גובה וראיה מח"מ (סי' ק"ד וסי' קי"א) באם הלוה מכר קרקע שהיה לו ופרע לבע"ח מוקדם יכול הבע"ח המאוחר לטרוף מן הלוקח אף דלא אפסיד לו הלוקח כלל דאם לא היה קונה הי' המוקדם גובה ועיין תומים (סי' ק"ד סק"ט) ובחידושי מהרי"ט פ' אלמנה ניזונית (דף צ"ז) כתב והה"ד נמי בע"ח שמכרו ב"ד קרקע במקצת חובו אינו יכול לחזור ולטורפו בשאר חובו דיאמרו ליה הלקוחות מאי אפסידנך הרי לא היה לפניך אלא קרקע זו בלבד ומדבריו משמע קצת דהיכי דלא הפסידו בקנינו אין הבע"ח יכול לטרוף. אבל זה אינו דוקא במכרו ב"ד אבל באם הלוה בעצמו מכר אף אותו הבע"ח חוזר וטורף וכמ"ש שם התומים וכן משמע בח"מ (סי' קי"ג סי"ג) די"א סוברים במקום יתומים קטנים גובה הבע"ח מלוקח ונימא הלוקח ג"כ מאי אפסידנך אם לא היתי קונה הי' נשאר ביד היורשים ולא היה הבע"ח גובה א"ו דלא איכפת ליה לבע"ח בזה ובכ"מ שמוציא שעבודו גובה ואכ"מ בזה. עכ"פ שפיר אם נאמר אין ברירה והוי כהחליפו הי' הבעל חוב גובה מ"מ כיון דלקיומו של מכר אינו צריך לברירה ונתקיים המכר באותה שדה שוב אין אנו צריכין לברירה והלואה שנעשית בין מכר לברירת השדה אינה מגרעת למכר ומתנה:

ד

ד) והנה אף דאינו מבואר להדיא ברשב"א היכי עבדינן אם באמת יכול הבע"ח לגבות כיון דאינו חל רק על שעת הברירה או דבאמת כיון דלא צריך לברירה לקיום הדבר ואפשר להתקיים בלא ברירה שוב אמרינן דקונה משעת המכר ואין הבע"ח שהלוה אח"כ גובה [ובאמת כיון דעכ"פ חל הקנין על בית אחד אף אם אין ברירה מ"מ ספק הוי כיון דמתחילה היה דעתו לתת השדה או הבית הזה והוברר למפרע בפרט אם לדידן הוי ספק אם יש ברירה או א"ב הוי הלוקח מוחזק ובלאו הכי אין הבע"ח גובה אך מ"מ נ"מ לענינים הרבה אם חל קנין על בית זה למפרע או לא] ואאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים חיו"ד (סי' מ"ג) העלה כיון דיכול לחול גם אח"כ ממילא יכול הקנין לחול שיקנה למפרע וכמו שכ' בס' נתיבות המשפט ח"מ (סי' ס"א) סברא זו מדנפשיה וכתב דמדברי התוס' ב"ק (דף ס"ט) ד"ה, כל הנלקט מוכח שחולקין על סברא זו דאף שיכול לחול אח"כ מ"מ אינו חל למפרע מטעם אין ברירה וכשאני לעצמי אחרי המחילה מאאמ"ו ז"ל אף שנטיתי מקצת דבריו בביאור דברי הרשב"א כאשר יבין וישכיל המעיין מ"מ אם באנו לידי מדה הזאת לומר דכונתו אם יכול לחול אחר כך חל למפרע ובכה"ג יש ברירה מוכרחין אנחנו לומר דהתוס' ב"ק אינם חולקים בזה ע"ד הרשב"א דכן מבואר ככל דבריהם שמה גם בחידושי הרשב"א שם ודבריו ודברי התוס' אחדים המה אולם באמת אם באנו לומר ע"פ סברת הנתיבות הנז' יתכנו הדברים דאף התוס' ב"ק אינם חולקים בזה והטעם דבאמת י"ל כיון דהקנין כלל בהחלט על אחד מהבתים כמבואר מדברי הרשב"א כמו שהוכחתי למעלה לכך אמרינן דמיד שחל הקנין על האחד חל מהשתא זה שיברר המוכר אח"כ וכמו שכ' הנתיבות שם הסברא לשיטתו דכיון דבשעה שהוברר יכול לחול הקנין אפי' אם אומר מעכשיו חל הקנין כיון שיכול להקנות שיחול הקנין לכשיתברר יכול להקנותו ג"כ שיהי' הקנין חל מעכשיו כמו בדבר שלא בא לעולם לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול להקנותו ג"כ במעכשיו כמ"ש התוס' יבמות (דף צ"ג) והיינו דבב"א חל הקנין דמה שיברר אח"כ יהי' חל מעכשיו וזה דוקא בדבר שחל בבירור על אח"כ כמו במוכר בית בבתיו דחל בבירור על אחד שחייב לברר לו אמרינן דמקנה לו מעכשיו בית זה שיברר לו אח"כ ואינו דומה לדברי התוס' ב"ק הנז' דשם גם על אח"כ אינו חל בבירור דילמא לא ילקטו כלל רק שיכול להפקיר אם ילקטו אח"כ בזה אמרינן דחל מאז ההפקר וכיצד נאמר דכיון דחל מאז חייל מהשתא כיון דגם זה אינו ברור שיחול מאז דדילמא לא ילקטו כלל לכן בזה אינו יכול לחול מעכשיו משא"כ היכא דחל הקנין בבירור גמור על אחד מבתיו ובהכרח שיבא לידי בירור בזה יכול להקנות שיחול מעכשיו מה שיברר אח"כ ועיין קצוה"ח (סי' ס"א) שכ' ג"כ סברא זו דלמאן דסובר אדם מקנה דשלב"ע כמו דיכול להקנות שם מעכשיו כן בדבר שאינו מבורר יכול לומר שיחול מעכשיו:

ה

ה) ושפת אמת בפי הגאונים גדולי המחברים הנז'. דכן כתוב סבר' כזו בספר הישר לר"ת מס' פסחים (סי' ד"ש) לדון דטעם אין בריר' הוא בכל מקום כמו בשחיטת קרבן פסח על מי שיתברר אח"כ כיון דבשעת קנין עדיין לא נודע מי זכה כלומר וכי קונין דבר שלא בא לעולם ובעירוב אין העירוב קונה דבר שלא בא לעולם ומחלוקת יש ברירה או א"ב דוגמת מחלוקת ר"מ ורבנן דפליגי באדם מקנה דשב"לע ודוגמת ר"י ורבנן בהמזכה לעובר דהיינו לדבר שלא בא לעולם ועי"ש שכ' דאיכא תנא דאית ליה ברירה ולית ליה אדם מקנה דשבל"ע עי"ש עכ"פ לא נפלאת היא ולא רחוקה הסברא הזאת גם מן הראשונים דיש סברא לומר אם אדם מקנה דשבל"ע אמרינן יש ברירה וא"כ שפיר בבית בבתים כיון דעדיף מדשב"לע דחל הקנין שיברר לו בית אחד ויבא לידי בירור עכ"פ יכול לקנות זה מעכשיו כמו לר"מ בדבר שלא בא לעול' ועיין מ"ש בהגהותי בדברי חיים דילי קידושין (סי' ל"ג) בדברי רשב"א בתשובה המובא בח"מ וב"ש (סי' מ') דאף דבדשבל"ע כשהוא בידו דיכול להקנות ולקנות לכשיבא לעולם מ"מ מעכשיו אינו חל וגרע מדשבל"ע לר"מ עי"ש ומ"מ זה דוקא היכא דאין בידו בשום אופן שיחול הקנין מעכשיו משא"כ במוכר בית בבתיו דגם באפשרות שימכור אותה השדה מעכשיו בבירור גמור ממילא כיון שחל הקנין על הבירור שיברר לו אח"כ שוב בכח הקנין הלזה שיחול מעכשיו לכ"ע ועוד עדיף מדשבל"ע לר"מ וכמובן וזה דוקא היכא דחל בבירור על אחד עכ"פ משא"כ בכל הנלקט דמתנה בתנאי על הנלקט בזה דאפשר שלא ילקטו כלל ל"מ מעכשיו אף אם יכול לחול אח"כ וזה נראה פשוט וברור:

ו

ו) ובזה מובן דעת התוס' עירובין שם דס"ל לדברי הר"י שם בהא דמבואר בש"ס שם בדברי רבא דקאמר דר"ש אית ליה ברירה וטעמא דר"ש גבי הלוקח יין דבעינן ראשית ששיריה ניכרים ואמר לי' אביי אלא מעתה הי' לפניו שני רמונים של טבל ואמר אם ירדו גשמים היום יהא זה תרומה על זה ואם לא ירדו גשמים יהא זה תרומה ע"ז ה"נ בין ירדו בין לא ירדו דאין בדבריו כלום וכ"ת ה"נ והתנן תרומת הכרי הזה ומעשרותיו בתוכו כו' ר"ש אומר קרא שם וכתבו התוס' ליפרך נמי אי הוי טעמא משום א"ב וכתבו בתירוץ הראשון דבאמת אינו חל ובפי' הר"י כתבו דאי טעמא דר"ש משום דא"ב אתי שפיר דודאי היתה אחת מהן תרומה ומותר הכהן לאכלו ואע"ג דא"ב דחד מנייהו ודאי תרומה אבל אטעמא דראשית פריך שפיר דיהי' כהן אסור לאכלו וכן בתרומת הכרי בתוכו קרא שם וכהן מצי אכל לכל מה שבתוך הכרי אפי' אין ברירה וקשה אף אם חל גם אם אין ברירה זה אתי שפיר באומר בתוכו אבל בשני רמונים אם א"ב כיצד נוכל לומר דודאי אחד מהן תרומה הא אם ירדו גשמים נימא דאותו רימון שהתנ' עליו אם ירדו גשמים יהי' תרומה לא היה עומד לכך שירדו גשמים ומ"מ גם השני לא הוי תרומה כיון דסוף סוף ירדו גשמים ולא נתקיים התנאי הא תרתי בעי ירידת הגשמים ושעומד לכך מתחלה ומצאתי שעמד ע"ז רבינו עקיבא איגר ז"ל בדו"ח (ח"א מערכה ד') והוסיף עוד להקשות על פי' רש"י דסובר ג"כ כמהר"י דעכ"פ חל קריאת שם דחד ממה דמפרש במס' חולין (דף י"ד) בהא דהלוקח יין דר"י ור"ש אוסרים דלית להו ברירה דחיישי שמא תרומה שתה מבואר דאף אם א"ב מ"מ חלה התרומה ומעורב בתוך היין וכל טפה וטפה מספקינן שמא זהו תרומה ואיך אפשר הא אף אם עומד לכך דמה ששותה בפיו יהי' מפרישו לבסוף הא סוף סוף לא בא לידי הפרשה ולא נתקיים התנאי והוי כמו בקיעת הנוד ואין כאן תרומה והניח בצע"ג ובאמת הוא תימה רבתי ועיין רש"י סוף מעילה שכתב להדיא דאכל כוס וכוס י"ל שהוא תרומה עי"ש וכן למעיין ברש"י עירובין יראה ג"כ דמפרש כמהר"י והדברים צריכים ביאור:

ז

ז) אולם נראה ודאי דאין דעת רש"י שיתחייב משום תרומה על מה ששתה דסוף סוף לא בא לידי הפרשה רק דסובר כיון דבתרומה ג"כ אמירה לגבוה כמסירה להדיוט כדמבואר בתוס' יבמות (דף צ"ג) וברשב"א קידושין (פ"ג) א"כ כמו באומר בית בבתי אני מוכר לך חל הקנין שחייב לברר לו בית א' אף אם לא יקנה אותו הבית מעכשיו כ"כ בתרומה אם קרא שם להעתיד להפריש חייל הקריאת שם וממילא אסור לשתות דכל טפה וטפה חיישינן דלמא זהו עתיד להפריש ולהפריש חייב ומהני הקריאת שם רק אם אמרינן יש ברירה אז אף מה ששותה עכשיו הוברר שזה לא יפריש כמו דנאמר שמה שמפריש אח"כ חל שם תרומה דיש בריר' והוברר למפרע דע"ז חל שם תרומה כן נמי הוברר דמה ששותה חולין הוא אבל אם א"ב בזה אף דמה שלא בא לידי הפרשה לא חל בודאי שם תרומה מ"מ מלבד איסור טבל אסור מצד קריאת השם לשתות דשמא זהו ששותה עומד להפריש וכמו דאינו יכול לחזור באומר סלע זו לצדק' לאחר ל' יום מטעם אמירה לגבוה כמבואר בר"ן ורא"ש נדרים (דף כ"ט) כן נמי בזה אסור לשתות רק להניח ויקיים התנאי שיפריש אבל ודאי שם תרומה אינו חל בטרם שיפריש אם א"ב אבל אם י"ב שפיר הוברר גם על מה ששותה דחולין הוא ומה שמפריש אח"כ ע"ז חל למפרע שם תרומה. וכן צריך לפרש ד' התוס' תמורה (דף ל) ד"ה ואידך דכ' לתמוה הכא משמע שאם איסור מעורב בהיתר נוטל האיסור וסמכינן אברירה לומר שזהו האיסור שנסתלק וכן בהלוקח יין סומך אברירה לומר שזהו החולין שהוא שותה א"כ בכל איסור המעורב בהיתר נסמוך על ברירה הא שם אומר מה שאני עתיד להפריש ולא קרא שם תרומה רק מה שמפריש אח"כ א"כ אין כאן תערובת איסור ולמ"ש אתי שפיר דע"כ גם מה ששותה צריך לומר ברירה דאל"כ לא ישתה שמא זהו שעתיד להפריש ולכך שפיר הקשה דהוי כמו תערובות איסור והוצרכו לחלק בין איסור מבורר שנפל ונתערב לאיסור הנולד בתערובות:

ולפ"ז אתי שפיר בשני רמונים דמטעם שיריה ניכרים פריך שפיר דמטעם דא"ב עכ"פ כהן מותר לאכלו דחד מנייהו הוי ודאי תרומה דאם ירדו גשמים או לא ירדו ועל זה חל הקריאת שם ואמרינן דבהדדי בעת שקורא השם דעתו שזהו שיתברר אח"כ יהי' תרומ' מעכשיו כיון דעכ"פ יתברר אח"כ וממילא כונתו מה שיעשה בפועל או אם ירדו גשמים או לא וכל מה שיתברר אח"כ יחול עליו שם תרומה וכיון דחל על אחת מהן יכול לקרא שם שיחול מהשתא והכהן רשאי לאכול אף אם א"ב מ"מ כיון דלעצם חלות שם תרומה לא צריך לבא לברירה דיכול לחול אח"כ שוב יכול לחול למפרע מהשתא מה שיתברר אח"כ ויכול הכהן לאכלו משא"כ בשני לוגין שאני עתיד להפריש כיון דאינו מבורר בפני עצמו אם א"ב כל טפה וטפה בספק דלמא זהו שיפריש ואסור אף כהן לשתות בטרם שנתקיים התנאי כמובן אבל בשני רמונים דלא תליא בהפרשה רק בקיום תנאי הגשמים וזה יתברר בודאי יכול להחליט לעשותו תרומה מעכשיו כמו דמקנה דבר שלא בא לעולם מעכשיו לר"מ וכנ"ל אבל לטעם דבעינן שיהיו שיריה ניכרים בשעת מעשה כיון דא"ב ואין שיריה ניכרים אח"כ על למפרע אסור הכהן לאכול:

ח

ח) וי"ל דאף בתירוץ הראשון דסברי התוס' דאי א"ב באומר תרומת הכרי הזה בתוכו דלמאי דל"י דאיכא סביביו הוי מצי לאקשויי וכן בב' רמונים דלא חל כלל י"ל דמ"מ אין חולקים על הסברא הנז' דמה דיכול לחול אח"כ מהני שיחול מעכשיו כמו בבית בבתי וי"ל דשם גבי התרומה סברי בקושית הגמרא דאין הכונה שיחול מהשתא מה שיתברר אח"כ בפועל רק שרוצה להפריש על סמך ברירה דנאמר מה שיתברר אח"כ יחול ואי א"ב לא אתברר או דסברתם למ"ש הרשב"א חולין שם הא דמהני לגבי שני לוגין מה שאני עתיד להפריש אף דאין שיריה נכרים וכתב כיון די"ב אתברר דהי' שיריה ניכרים ומה שהפריש עכשיו לשתות הי' חולין מתוקנים עי"ש וזה דוקא אם י"ב אבל למאן דסובר א"ב אף דיכול לקרא שם מעכשיו מה שיתברר אח"כ מ"מ השתא לא הוי שיריה ניכרים ולכך אתי שפיר דה"ה דהי' הש"ס יכול להקשות מאומר תרומת הכרי הזה בתוכו נמי לטעמא דא"ב דאף דיכול לחול אח"כ מה שיפריש מ"מ מעכשיו אי אפשר לחול דלא הוי שיריה ניכרים כיון דא"ב וכן גבי רמונים אף דיחול אח"כ על אחת בודאי שם תרומה מ"מ כיון דא"ב ל"ה השתא לעולם שיריה ניכרים אבל זה דוקא לענין תרומה משא"כ בבית בבתי יכול לחול מהשתא ומעכשיו הקנין על מה שיתברר אח"כ. וכן נראה דהא מבואר סוף מעילה באומר פרוטה בכיס זה הקדש דאף דא"ב מ"מ חל על פרוטה אחת שם הקדש והיינו דשם יכול להקדיש מהשתא מה שיעלה אח"כ כיון דחייב להעלות אחת מן הפרוטות ושם לא בעינן שיריה ניכרים ובתירוץ השני סברי התוס' דאף אם א"ב מ"מ גבי שני רמונים דהוי נפרדים ואחת יתברר אח"כ בבירור שחל שם תרומה חל מהשתא לענין זה שיכול הכהן לאכול כיון דיתברר עכ"פ למפרע שהי' שיריה ניכרים ועיין היטב:

[ועיין מ"ש בהגהותי בדברי חיים דיני חמץ (סי' כ"א) שהבאתי דברי התוספתא מס' עירובין דאף אם א"ב מ"מ חל והוי לענין עירוב חמור גמל והבאתי דברי הירושלמי גיטין ר"פ כל הגט באמר לאומן עשה לי ב' זוגין אחד לקרקע ואחד לבהמה ר"ש מטהר עד שיפרישן בטומאה דמבואר לר"ש אי א"ב לא חל כלל וקשה בש"ס גיטין (דף כ"ה) ועירובין שם דמסיק רבא אליבא דר"ש דאית ליה ברירה רק מטעם שמא יבקע הנוד וצריך לומר ע"כ לחלק בין היכא שמברר דבריו ומתנה בפירוש וכמ"ש התוס' שם ולפ"ז הא דמביא הש"ס עירובין שם המתני' דתרומות (פ"ג) האומר תרומת הכרי הזה בתוכו ר"ש אומר קרא שם ע"כ דוקא מטעם דאיכא סביבותיו והוי רק מדומע וכמו דמבואר בירושלמי מס' תרומות שם ואכ"מ בזה]:

ט

ט) אך אם נאמר דמה דיכול אח"כ לכשיתברר יכול לחול גם מהשתא יקשה מש"ס עירובין שם דהקשו ת"ש האומר מעשר שיש לי בבית מחולל על סלע שתעלה בידי מן הכיס ר"י אומר מחולל ופירש"י וכי סליק סלע בידו אמרינן י"ב דאי א"ב לא אמר מידי אלא אמרינן דהאי סלע דסלקא בידי' השתא ל"ה דעתי' להחליף ואשתכח דאכל מע"ש בלא פדיה ולמ"ש מאי קשיא ליה הא י"ל דאומר שיחלל על סלע שתעלה בידו יהי' איזה שיהי' וקאמר דיחולל מהשתא על סלע זו דומיא דבית בבתי הנ"ל דאמרינן שמוכר לו הבית שיברר אח"כ וכיון דחל הקנין שיברר חל קנין מעכשיו על מה שיברר ה"נ דכוותה כיון דחל על סלע אחד שבכיס יכול לומר דיחול על שיעלה בידו ודומה להא דשני רמונים ומתנה אם ירדו גשמים דאמרינן דכהן יכול לאכלו ה"נ דכוותה כיון דיעלה אחד בהכרח לקיים דבריו דגם בזה לחלל מע"ש אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואסור לחזור בו א"כ יכול להחליט שיחול מעכשיו שם קדושת מעשר על הסלע שתעלה בידו. הן אמת הרמב"ם אף דפוסק בדאוריית' א"ב מ"מ פוסק (פ"ז ממע"ש) להך דר"י באמר יהי' מחולל על סלע שתעלה בידי מכיס זה כו' ה"ז חילל וסלע שתעלה בידו תהי מעשר. ובכ"מ שם הקשה הא בדאורייתא א"ב וכתב לתרץ משם הר"י קורקוס דהכא אין צריכין לטעם ברירה כיון דאמר ה"ז מחולל על סלע שתעלה בידי ממ"נ פדוי המעשר ופדיון המעשר בכיס זה וכולם בספק מ"מ יהי' איזה סלע שיהי' ה"ז מחולל ובשעה שיעלה הסלע נאמר דזהו הסלע שחילל עליו ועיינתי בס' הר"י קורקו"ס והוסיף ואמר אבל אחרים חולין שהרי אמר סלע שתעלה בידי והרי עלה זה ונתפס למפרע' ומה דהש"ס לא מתרץ כן אבל אמר איפוך משום דע"כ צריכים להפכה משום סיפא וליכא תו לאקשויי אפי' אי תלי טעמא בברירה לא חש לחלק וצריך לפרש דבריו הא נהי דלא צריכין להתיר המעשר מטעם ברירה כיון דפדיון המעשר בכיס זה מ"מ הא בכולן הספק ובמה יהיו חולין הנותרים כיון דא"ב וצריך לומר דיכול לחלל ולפדות דאם הוברר שעל זה חל שם מעשר טוב ואם א"ב יחולל האחר ע"ז וראיתי בספר יקר תפארת מהרדב"ז שכ' שם על הרמב"ם שכתב האומר דמשמע בדיעבד הוא הדין לכתחלה מותר רק דנקט לשון התוספתא ואגב דאמר ר' יוסי לא חילל אמרו רבנן חילל ומהתימה שלא הרגיש כלל מה שיש להרגיש בדברי הרמב"ם ולמ"ש הר"י קורקו"ס י"ל בדיוק נקט הרמב"ם רק בדיעבד דלכתחלה אסור כיון דע"כ יבא אח"כ לידי חילול כסף על כסף כדי שיצאו לחולין הנשארים בכיס ולכתחלה כתב שם הרמב"ם (ה' ה) דאין מחללין כסף על כסף וגם יש לומר דאיירי שהי' בכיס כמה סלעים ומדין תורה חד בתרי בטיל ורק מדרבנן לכך סמכינן אח"כ על ברירה לכך ג"כ אתי שפיר הא דנקט הרמב"ם בדיעבד דלכתחלה אסור לבטל איסור:

י

י) ולמ"ש אתי שפיר ברווחא כיון דעכ"פ חל על סלע שיעלה שיחול אח"כ עליו שם מעשר יכול לומר שיחול מעכשיו את אשר יעלה אח"כ ואף הכיס אינו בספק כיון דאמר את אשר יעלה בידי אז יחול עליו מע"ש יכול שפיר לומר שגם מעכשיו יהי' חל ובכה"ג אין ענין לברירה ובסוגיא דלא משני כך צריך לדחוק כמ"ש הר"י קורקו"ס אך זאת קשה הא הרמב"ם שם כלל עוד דין אחד המבואר ג"כ בתוספת' על סלע שאפרוט מדינר זהב זה על פונדיון שאפרוט מסלע זו ה"ז חילל וסלע שתעלה בידו או שיפרוט תהי מעשר ובפודה על סלע שיפרוט מדינר זהב אי אפשר לחול עכשיו דהא אין פודין אלא בכסף שנאמר וצרת הכסף כמבואר שם ברמב"ם (ה"ט) ואפשר דכסף רק להוציא אסימון ואם פודה על דינר זהב ג"כ אתי שפיר וחל עליו הפדיון שיפרו' ויתן סלע מדינר זהב זה לכך חל ג"כ מעכשיו. דהא קי"ל כב"ה הכסף ה' יתירה מרבה זהב כמבואר ריש פ' הזהב דדהבא ג"כ טיבעא לגבי פרי וברי"ף שם וא"כ הוי כחל חלק מהדינר שהוא סלע שם מעשר:

יא

י"א) ועיין ש"ס מנחות (דף ע"ח) בהשוחט תודה על שמונים חלות פלוגתת חזקיה ור"י וקאמר ר"ז הכל מודים היכא דאמר ליקדשו מ' מתוך פ' קדשו וכתבו התוס' אף דר"י לית לי' ברירה הכא קדשו כל היכא דאיתנהו וכשבא להפריש של תרומה ד' חלות צריך להפריש י"א חלות מכל מין ומין דאי לאו הכי כיון דא"ב דילמא דחולין קא שקיל אולם הרמב"ם (פי"ב מפ"מ) כתב סתם דנוטל מ' והשאר יפדו ויצאו לחולין ותמהו עליו הא א"ב פסקינן בדאורייתא עיין לח"מ (פ"ח מתמידין ומוספין) ולמ"ש יש מקום ליישב דבריו כמו שיכול להקדיש שהשותפות יחול וההקדש יהי' לו החצי שיברר אח"כ מאותו הדבר ולא צריך בזה לברירה כיון דחל עכ"פ שיברר לו יהי' איזה שיהי' ושוב יכול לומר שיהי' חל מעכשיו כיון דלא צריך לומר ברירה שהוברר למפרע שזהו יעלה לחלק ההקדש ממילא חייל מעכשיו ע"ז שיעלה ויבורר אח"כ כמו בית בבתים כן נמי יכול לשחוט התודה ושיתקדשו מ' מתוכם אותם מ' שיבורר אח"כ ולא צריך למימר שזהו הוברר למפרע רק עכ"פ חל שיצטרך לברר אח"כ שוב נתקדשו גם מעכשיו אותן שיבורר אח"כ דכל כלפי שמיא גליא יכול להקדיש גם באופן זה וכמו דמהני הקנין לגבי בית בבתים שיחול גם מהשתא על אותו הבית שיבורר אח"כ כן יכול לעשות ההקדש ג"כ באופן זה שיתקדשו מ' מתוך שמונים שיבורר אח"כ ואותן שיבורר אח"כ יתקדשו מעכשיו ואף דאינו אומר כלל רק יקדשו מ' מתוך פ' וממילא כולן הן בספק. ובכה"ג כתבו התוס' רי"ד קידושין (דף נ"א) דלכ"ע אי אפשר לסמוך על ברירה מ"מ י"ל דרמב"ם חולק ע"ז וסובר כמ"ש תוס' בכורות (דף נ"ה ע"ב) בהא דפריך ליברור חד מנייהו לבהדי כלב דאף דאין ידוע איזהו שכנגד הכלב מ"מ סבר' הש"ס כיון שיש ברירה שיש לדבר להיות תלוי בדעתו דמסתמא כך דעתו מתחלה דאותו שיברר הוא כנגד הכלב וה"נ דכוותה י"ל דכך הי' דעתו שיהי' תלוי בדעתו אותן מ' שיברר אח"כ יתקדשו רק שם כיון דממילא חל האיסור תלוי בברירה דאי אין ברירה לא סמכינן על מה שיברר אח"כ כיון דעכ"פ חל אחד ואולי לא הי' ע"ז ובלתי באפשרות שיחול אחר כך אם לא מהשתא משא"כ בקדושת פיו יכול להקדיש מה שיברר אח"כ וזהו שיברר יחולו מהשת' כנ"ל:

יב

י"ב) וכן מיושב באופן זה בהא דעמדו בסנהדרין (דף קי"ב) עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת מותרת דכמאן דפליגא דמיא בהמה אסורה דכמאן דלא פליגא דמיא ופיר"שי בעיסה דכל אימת דבעי פליג לה ואין חלק של איסור הנאה מעורב בה וכן פסק הרמב"ם ומאי מהני דכמאן דפליג דמיא הא קי"ל בדאורייתא א"ב ועיין פרי חדש הלכות עכו"מ וש"א (ספ"ט) ומ"ש בס' מקור חיים (סי' תמ"ח) לתרץ כבר כתבתי לגמגם ע"ד בהגהותי בדברי חיים ח' יו"ד (סי' כ"א) ועי"ש מ"ש ליישב ע"פ סברת הפ"ת דלרמב"ם דספקא דאורייתא מה"ת לקולא כשנתערב חד בחד אינו אסור מה"ת אולם לא נראה כן מדברי הפוסקים ולמ"ש אתי שפיר בפשיטות דכמו דיכול להקנות חלקו לאחר את אשר יברר אח"כ לחלקו ושיחול הקנין מעכשיו כן נמי בידי שמים חל האיסור והיינו כשנגמר דינם להריגה ונאסר ממונם חל האיסור מן השתא את אשר יבורר אח"כ לחלקם וזה לא תליא בברירה דחל על דבר המבורר אח"כ שיפול לחלקם זה נאסר מהשתא ובהמה אסורה דבעיסה לא חייל האיסור רק על פלגא משא"כ בבהמה דחייל על בעלי חיים ובע"ח לאו בני חלוקה נינהו ועי"ש חידושי רמ"ה שכתב כן להדיא דבעיסה לא חייל איסורא אלא אפלגא משא"כ בבע"ח ומה"ט משמע דגם בלח בלח שייך לומר כמאן דפליגא דמיא אף דמעורב ונבלל מ"מ כיון דאמרינן התורה לא אסרה רק ממונו לאחר שיתברר חלקם נאסר מהשתא לא איכפת לן במה שהוא עכשיו מעורב וכן משמע מדנקט רק בע"ח דלא שייך כמאן דפליגא כיון דהחיות לא אתפלג ואף אם תאמר דלא נאסר רק מה שיתברר אח"כ שהוא חלקם מ"מ כיון דע"כ חייל מהשתא האיסור והשתא החיות בלתי אפשר להתפלג לכך אסורה אבל בלח בלח ג"כ אמרינן דלא נאסר רק מה שיתברר אח"כ וזה דלא כמ"ש המקו"ח שם ע"פ דרכו:

העולה מן המקובץ דיש מקום לדון דנקנה לו הפרה למפרע אף אם א"ב מ"מ בכה"ג נקנה לו למפרע וחייבת בבכורה דבשעת לידה היתה של ישראל דחל הקנין שיברר לו אח"כ איזה פרה וכיון דהישראל בירר לו את המבכרת מקרי צאנך וחייב בבכורה:

יג

י"ג) וראיתי בתשובת חתם סופר חלק חו"מ (סי' ק"ה) שנשאל בישראל שקנה פרה מגוי ושניהם לא ידעו שהית' מעוברת וילדה בבית גוי אחר שלקחה לביתו בעד הישראל ואמר המוכר לולא פני היהודי הקונה אני נושא כי אהבתיו חזרתי מהמקח כי שנינו לא ידענו שהיא מעוברת ואדעתא דהכי לא מכרתי והישראל הקונה פשיט' שאיננו רוצה בולד לטפל בבכור תם והעלה ודאי אם הי' הנכרי חוזר מן המקח לא הי' חל קדושת בכור רק כיון דאמר דנושא פני הלוקח משמע דאגלאי מילתא למפרע שגם מעיקרא איננו מקח טעות וברשות ישראל נולד אולם דן בדבר חדש דמ"מ י"ל כיון דלא הי' מבורר בשעת לידה שהוא בכור פטר רחם לא אמרינן הוברר למפרע דבעינן צאנך דומיא דבנך דמבורר מיד בשעת מעשה כמבואר בכורות (דף נ"ז) וכעין זה בהגהת מרדכי סוף חולין וש"ך יו"ד (סי' ס"א ס"ק ט"ו) ומבואר שם בפ"ח בשם הספרי דכתיב מאת זובחי הזבח שיהא מבורר בשעת זביחה וכל דלא ברירא ליה בשעת זביחה אע"ג דנתברר אח"כ שהיתה כשרה בשעת זביחה ועדיף מברירה בעלמא דאינו רק גילוי מילתא בעלמ' שכבר היה מבורר בשעת זביחה אפ"ה כיון דגלי קרא דבעינן צאנך מבורר דומיא דבנך והאי לא הוי דומיא דבנך ע"כ נראה להקל עכ"ד. וק' לחדש דרש חדש מה שלא נזכר בש"ס בהחלט והש"ס לא קאמר רק אליבא דר' יוחנן דצריכא לאשמועינן בתרויהו לומר דאחין שחלקו כלקוחות הן דאי אשמועינן בחלקו גדיים כנגד גדיים ט' נגד ט' דאין אומרים זה חלקו המגיעו משעה הראשונה והיינו סוברים משום דבעינן צאנך דומיא דבנך בבירור לך אבל באמת טעמא דר"י משום דסובר א"ב ולא משום דבעינן צאנך המיוחד לך ולכך אמר משום דלא אמרינן זה חלקו המגיעו משעה הראשונה לכך ומה"ת נאמר דגם בזה חולק שם עם ר"ע ור"א דהא הם כיון דסברי י"ב סברי דבחלקו ט' נגד ט' אמרינן זה חלקו המגיעו משעה הראשונה והרמב"ם דפוסק בהלכות בכורות (פ"ו) דפטורין אף בחלקו בשוין הוא משום דפוסק א"ב וספק מעשר פטור כמו שכ' הב"ש אה"ע (סי' קל"א ס"ק ד') ורב ענן ור' אלעזר דסברי דאמרינן זה חלקו משעה הראשונה ע"כ דלא סברי דבעינן צאנך בברור לך או כיון די"ב הוי זה כברור לו ואף דשם נולד אחר שחלקו ולכך כיון דסברי י"ב הוי ברור לך מ"מ אף כשנולד לא הי' ברור לו לא מצינו דיפטור בשביל דלא הי' ברור בשעת לידה. ובדבר דאיגלאי מילתא למפרע דלא תליא בבריר' או אף בדבר דתליא בברירה כיון דהוי לדידן ספק אם י"ב לא נוכל לפטרו מבכורה מטעם דלא הי' מבורר בשעת לידת הבכור גם בנידון דהח"ס דומה למוכר ע"מ שלא ימחה אח"כ דאם אינו מוחה וחוזר כשיוד' להמוכר שהיתה הפרה מעוברת שוב אינו יכול לבטל המקח כמו שכתב שם ודומה למקדש ע"מ שלא ימחה אבא הואיל דהוי שב ואל תעשה אמרינן כשלא מיחה אח"כ י"ב כמו שהאריך סברא הזאת בש"א דיני מצה וכן מבואר להדיא בחידושי רמב"ן ור"ן גיטין (דף כ"ה) וה"נ דכותה ואם הגוי אינו מבטל המקח לדבריו שם דנתקיים המקח למפרע אמרינן הוברר הדבר למפרע והוי צאנך:

יד

י"ד) ומה שהביא מד' המרדכי ורמ"א (סי' ס"א) באמת מעולם נתקשתי בזה כיון דנתברר אח"כ דהיתה כשרה לא תליא בברירה כנ"ל וע"כ צריך לדחוק דשם לא הי' לישראל עדיין שום קנין ולא משך הגדי או השור וגם ממון לא נתן רק כך הוא המנהג וכיון דלא ברירא בשעת זביחה דתהוי דידי' לא קנה רק אחר הזביחה שוב ראיתי בכנה"ג יו"ד שם שתמה באמת ע"ז והביא דברי ספר דמשק אליעזר שכ' שלא הבין דברי המרדכי ומ"ש הפ"ח מדברי הספרי אין לו אלא בשעת זביחה בלבד לא נזכר בספרי כלל דבעינן שיהי מבורר בשעת זביחה לחיוב ואדרבא קתני מכאן אמרו גר שנתגייר והיתה לו פרה נשחטה עד שלא נתגייר פטור משנתגייר חייב ספק פטור והמוציא מחבירו עליו הראיה עכ"ל הספרי פ' שופטים הרי דלא ממעט רק מה שהיה בשעת זביחה במציאות דפטור מטעם דהי' אז נכרי ובספק הממע"ה דלא אמרינן שיהי' משפט הכהנים ליקח מ"מ ממעט מאת זובחי הזבח דאין לו אלא בשעת זביחה אם נתחייב בבירור והוא בר חיוב והפרי חדש כתב שם להדיא נמצא שהישראל קונה אותה לאחר שחיטה והמתנות תלוי בשעת זביחה אבל אם יש לו קנין מוחלט למפרע לא שמענו דיהי' פטור ובדברי הספרי הנז' דקתני ספק פטור והממע"ה ולא קתני כמו דקתני במתני' דחולין (דף קל"ד) שהממע"ה יש לדקדק קצת דתרי עניינים הם ספק פטור ואם תפס מהני שהממע"ה כדעת הרמב"ם וראיתי בספר דבי רב שהעיר בזה] וכנראה אם קונה בקנין גמור על תנאי מעכשיו אם ימצא כשרה ולא שייר המוכר הנכרי לעצמו זכות ואם מתה הבהמה מתה ללוקח אם שחטה ונתברר אח"כ שנתקיים המקח חייב במתנות וכמו כן לענין בכור דהוא איסור תורה כיצד נקל להתיר בגיזה ועבודה אם נתברר למפרע שנתקיים המקח ובשעת לידה היתה של ישראל.

ועוד לדבריו דצריך שיהי' מבורר דוקא בשעת לידת הבכור שהוא צאנך א"כ אם מוכר ישראל לנכרי מבכרת על תנאי אם יתקיים התנאי תהי' קנויה לו לנכרי מעכשיו ואם לא יתקיים התנאי לא תהי' קנויה לו ובינתיים ילדה ואח"כ לא קיים הנכרי התנאי נאמר דכיון דבשעת לידה לא הי' מתברר פטורה מבכורה וזה ודאי אינו דכיון דאגלאי מלת' למפרע שלא נתקיים התנאי ונתבטל המקח וקאי ברשות ישראל חייבת בבכורה וכן מבואר להדיא בתשובת רבינו ישראל מברונ"א (סי' רמ"ד) דהי' תנאי עם הנכרי שיביא המעות ביום ו' והכבשה ילדה בליל ה' ולא הביא המעות ביום ו' וכ' דא"ל הואיל עד חצי יום ו' קיימא בחזקת הנכרי וחשיב יד נכרי באמצע דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דקי"ל כרבא דמכאן ולהבא גובה דה"מ כשהם מתחלה של נכרי מעולם והשכינ' ביד ישראל אבל הכא הוי ממש של ישראל ולא נפק לגמרי מעולם לחזקת הגוי שפיר אמרינן איגלאי מילתא למפרע דהא מודה רבא היכא דאמר מעכשיו דאמרינן איגלאי מילתא למפרע הה"ד בנד"ד עדיף טפי מעכשיו עי"ש עוד הרי אף דבשעת לידה הי' ספק אם קאי בחזקת ישראל מ"מ אמרינן אגלאי מילתא למפרע וא"כ אף להיפוך ג"כ אם מכר גוי לישראל מעכשיו על תנאי ונתקיים התנאי ונקנה למפרע לישראל דחייב בבכורה כיון דאיגלאי מילתא למפרע שהי' אז של ישראל ואין חילוק בין אם הי' מעיקרא ברשות ישראל או להיפך אם קונה מנכרי ואמר מעכשיו על תנאי כשנתקיים התנאי הוי למפרע בחזקת ישראל וכן מבואר להדיא שם בתשובת רי"ב (סי' רנ"ז) וז"ל והא דצריכין לומר מעכשיו דוקא אולי הי' מעולם כבשים של גוי והשכינם ביד ישראל דלא נפקי מרשות הגוי אלא כי אמר קני מעכשיו אם לא אפדנו לזמן הזה ע"ש ובכמה מקומות מצינו דבמעכשיו הוי כשלו ממש הן לענין גט וקידושין דחלין כמבואר ממתני' דגיטין (דף ע"ג) לא תתייחד עמו דחל הקידושין וכמו שהוכיח משם בס' אבני מילואים (סי' מ' סק"ט) דמשיג על המל"מ משם וכן לענין קנין יכול למכור לאחר מעכשיו ולא חשיב דבר שלא בא לעולם כמבואר ברמ"א ח"מ (סוף סי' רי"א) ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני מכירה (סי' ל"ב) וכ"כ לענין בכורה כשנתברר אח"כ דקנה הישראל למפרע הוי צאנך הברור לך אף שהי' בשעת לידה בספק וכמו כן בנידון דהח"ס כיון דע"י שלא מיחה הנכרי לבטל המקח נתקיים למפרע קיימא בשעת לידה בחזקת ישראל. [ובנידון דתשובת הר"י מברונ"א שם יש לעיין אף דהתנה עם הגוי שיביא המעות ביום ו' בחצי היום ולא הביא מ"מ הי' יכול הישראל לומר הרני כאילו התקבלתי ולמחול על תנאי ושיתחייב מחדש ועיין מ"ש לעיל דיני נדרים (סי' כ"ג) ואולי שם הי' הישראל מבטל המקח]:

טו

טו) והנה בנידון דידן דל"ה רק קנין מעות ולדידן הוי ספק אם ישראל מנכרי קונה במעות ואם נאמר דהוברר שזאת הפרה קנה הוי ספק בכור וכמו שכ' הש"ך (סי' ש"כ ס"ק ח') בשם המהר"מ מינץ וכבר העירותי בהגהותי בדברי חיים חיו"ד (סי' נ"ו) דנימא כיון דאם באנו לדון מצד הממון מוקמינן הפרה בחזקת מרא קמא ואם אין הנכרי רוצה לקיים המקח אין מוציאין מידו א"כ הוי כיד נכרי באמצע ואף אם מקיים המקח תהי' פטורה מבכורה ואף למ"ש הרא"ה בש"מ כתובות סוף פ"א דלא שייך לדון לגבי נכרי חזקת ממון מ"מ ג"כ מה"ד אין מוציאין מידו ולכל היותר נוכל לדון לגבי נכרי בספק קנין לומר יחלוקו כדין ממון המוטל בספק אבל מ"מ אין הנכרי מסולק מכל וכל. וכעת מצאתי במהרי"ט אלגזי הלכות בכורות שהעיר בזה. וראיתי בזה בתשובת חמדת שלמה יו"ד (סי' ל"א) שדן דהיכא דמהני תפיסת הנכרי מן הישראל המוכר לו הפרה הוי כיד נכרי באמצע ופטורה מבכורה והיינו אף אם לא אזלינן לענין איסור בתר דיניהם כמ"ש המג"א (סי' תמ"ח) מ"מ היכא דאם תפס אין מוציאין מידו ע"פ דין תורה עדיף והוי כיד נכרי באמצע אך יקשה קצת לדבריו חדא א"כ למה המחבר בש"ע הוצרך למכירת הפרה לשני קנינים כסף ומשיכ' או חצר כמבואר (סי' ש"כ) ובש"ך שם הא לדעת המחבר (סי' שט"ו) דפוסק כדעת הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין מידו א"כ סגי בקנין א' לבד אף לכתחלה כיון דעכ"פ יהני תפיסת הנכרי ודוחק לומר דדוקא בספק בכור דלא שייך כ"כ חזקת מר"ק כמו שכ' הרשב"א בתשובה בזה סובר המחבר דמהני תפיסה דהא משמע מכמה מקומות דבספק' דדינא מהני תפיסה ועוד הא למ"ש המר"מ הנז' אף ביש לנכרי חזקת מר"ק אם באנו לדון בישראל שקנה מנכרי וא"מ ומ"מ חייב בבכורה מספק אף דהגוי מוחזק מכ"ש דאינו פוטר ע"י יד נכרי באמצע מצד תפיסתו אם מהני ועוד למ"ש הש"מ הנז' יש לדון דלא מהני בנכרי חזקת ממון וממילא בספיקא דדינא לא מהני תפיסת הנכרי מן הישראל ע"פ ד"ת. ולפ"ז י"ל קצת אף בגוני דיש ס"ס כמו שכתב שם הח"ש מ"מ לא מהני תפיסת הנכרי נגד חזקת מר"ק של ישראל כיון דלא שייך כ"כ חז"מ שלו נגד ישראל ומ"מ בהכרח צריך לומר אף בקונה מן הנכרי דאין מוציאין ממנו ע"פ דיננו אין חזקה שלו מבררת לענין איסור ומספק הבכור אסור בגיזה ועבודה ועיין שם במ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים והדברים ארוכים במ"א:

טז

ט"ז) ושם בס' ח"ש הביא סברת השואל שהוכיח מש"ס ב"מ (דף ע') דאלמות הנכרי מהני לפטור מבכורה מדקאמר בש"ס דאי לא משכח תפיס הולד הוי יד נכרי באמצע והוא ז"ל דחה דבריו. ובתשוב' עבודת הגרשוני (סי' ק"ב) וכן כמדומה בתשובת פנים מאירות הוכיחו משם דאזלינן בתר דיניהם דודאי מצד הדין אינו יכול לתפוס ואני לא הבנתי שם הי' של נכרי מעיקרא וכיון דנשאר לו צד זכות הוי יד נכרי באמצע וכמ"ש התוס' שם וכן כתב בפסקי מהר"י שבתה"ד (סי' ק"ל) דדוקא בישראל המקבל צאן ברזל מנכרי פטורה מבכורה הואיל דנשאר זכות לנכרי בעלים הראשונים אבל נכרי המקבל מישראל אינו מחוייב בשביל זה בבכורה מטעם הנז' עי"ש שוב ראיתי שהרגיש בזה בעה"ג בעצמו ולא רצה שם לסמוך על דיניהם וא"כ בנידון דידן דהיתה מעיקרא של נכרי הי' קצת מקום לומר להקל אולם כנראה מכמה וכמה תשובות לא סמכו ע"ז ובפרט אם בדיניהם כסף קונה. וגם בתשובת משאת בנימין שהקיל לסמוך על דיניהם היינו לענין חמץ דמהני קנין דרבנן ג"כ ולא לענין בכור להפקיע איסור תורה ותליא במחלוקת גדולי הראשונים והאחרונים אם קנין דרבנן מהני להפקיע איסור תורה ועיין מקור חיים (סי' תמ"ח ס"ק ה') בישוב דברי המ"ב וקצת סותר לדברי עצמו שם (ס"ק ח') דכ' דקנין דרבנן מהני שיהי' הפקר עי"ש א"כ לענין בכור נמי אם עשה הנכרי קנין דמהני מדרבנן יהי' מועיל עכ"פ להפקוע מרשות ישראל ולא גרע מהפקר דפטור ג"כ מבכורה וכבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים שם עכ"פ בנידון דידן קשה להקל מטעם זה באיסורי תורה:

יז

י"ז) וראיתי מכבר בתשובת כנסת יחזקאל שכ' דצו שלאק מהני בדיעבד לענין חמץ וכתב דהא דתיקנו כסף ומשיכה במכירת מבכרת אפשר דאה"נ דצו שלאק מהני רק הם השוו מידותיהם דין דמהני בכל אתר ואתר וצו שלאק לא מהני בכל מדינה וכמדומה שכ' שזוכר למעשה שהתירו בשר בכור שנמכר בצו שלאק ואינו כעת ת"י ולא אדע הא דבר זה תליא במחלוקת אם קנין דרבנן מהני להפקיע איסור תורה אף אם לא הזדמנו ביחד האיסור וממון כאשר האריכו בזה כל האחרונים וגם אני בעניי הארכתי בזה בכמה מקומות והאנ"ד שלא"ק הוא כמו מנהג וכמו סיטומתא דמבואר ב"מ (דף ע"ד) דקניא וקאמר שם למקניא ממש ולא עדיף משאר קנינים שתקנו דלא מהני לענין איסור תורה וכן כתב בנתיבות המשפט (סי' ר"א) דקנין דרבנן ודאי לא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפי' הכי לא חשיב אותו רק לקנין דרבנן לענין קידושין וכ"כ סיטומתא עי"ש וראיתי בשב יעקב (סי' כ"א) שכ' כל שדרך התגרים לקנות הוי קנין גמור אף מדאורייתא ולא אדע מנין לו ולא תהא כהנת כפונדקית כל מילי דרבנן קיימנו וקבלנו עלינו לקיימם ולדעת הרמב"ם קיימנו עלינו ונתחייבנו מן התורה מדכתיב לא תסור וגו' ושמרת לעשות ככל אשר יורוך ואף לדעת הרמב"ן דחולק מ"מ התורה נתנה רשות לחז"ל להורות וישראל כשרים מקיימים טובים דודיך מיין חביבים דברי סופרים ובכל קניני דרבנן כופין עליהם ונחתינן לנכסי כמבואר בתשובת הרדב"ז ואף נעשה מנהג קבוע ע"י תקנותיהם ובכ"ז לא מהני לענין דאוריית' לאלה הסוברים כן ואף בישראל נגד ישראל חבירו ק"ו מנהג שנהגו הסוחרים מעצמן לעשות שאינו זוכה כזוכה דלא עדיף מקנין שתקנו חז"ל ואף כבר נהגו כך ויש מקום לומר דאף אלה הסוברים דקנין דרבנן מהני לענין איסורי תורה היינו לגבי ישראל עם חבירו דעכ"פ יש לחז"ל כח מה"ת ומצווין על לאו דלא תסור אבל נגד נכרי דאינו מצווה על לאו דלא תסור כלל מודים דקנין דרבנן ל"מ שיהי' שלו מן התורה וכמו כן מנהג וסיטומתא שוב ראיתי בחתם סופר ח' יו"ד (סי' שי"ד) שמשיג על הגאון בנתיבות המשפט דלא דמי לקניני דרבנן דלא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר ב"ד בזה י"ל אין כח ביד ב"ד אלא להפקיע ולא להקנות אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון קיים מה"ת עי"ש ואין לזה טעם דמה מהני תנאי שבממון לעשות שאינו זוכה כזוכ' וגם בקנין דרבנן מי יימר דאף ישראל כשרים לא ימחלו ע"ז מרצונם רק חשובים כאנוסים בתקנות חכמים ודאי מקבלים עליהם לקיים ברצון טוב כפי תקנתם ואם זה לא מהני מן התורה כיצד יהני מנהג מרצונם מה"ת ועיין ריטב"א קידושין מובא בש"ך ח"מ (סי' קצ"ח ס"ק י) דכ"מ שאמרו חכמים שאין קונים מן הקנינים אע"פ שפירש המוכר והלוקח שיקנו בו אינו קונה והרי הוא כאילו אמר שיקנה באמירה בעלמא עי"ש הרי דלא מהני לעשות שאינו זוכה כזוכה ולא אמרינן בזה כל תנאי שבממון קיים:

יח

ח"י) ומצאתי רב בזה דפשיטא לי' לרבינו הרמ"א בתשוב' (סי' פ"ז) דקנין איסטומתא אינו קונה רק מדרבנן. דשם נשאל בישראל שקנה פרה מנכרית בקנין כסף לבד והניח אצלה הפרה לשמור ולרעות ואח"כ נגנבה הפרה ונתרצית הנכרית לשלם ולהחזיר לו מעותיו ואח"כ נמצא הגנב ושלחה אל הישראל שיקח פרתו ויפדה אותה ממקום שמשכנה הגנב ובעוד שהלך שם הישראל ילדה הפרה זכר ודן שם מתחלה אחר דקי"ל כר"ת דלנכרי במשיכה פשיטא דלא קנה הישראל ועדיין ברשות הנכרי עומדת ופטורה מבכורה וכ' וא"ל דאע"ג דמדין תורה אין מעות קונות מ"מ לא גריעי מעות מסיטומתא דקניא מדרבנן כדאיתא פ' איזהו נשך דזה אינו חדא כ"ז שלא משך הישראל הפרה היה הנכרי יכול לחזור בו דיד בעל המעות על העליונה לפי מנהג המקום שנקנה שם הפרה זו לפי הנראה ועוד דא"כ דלא קנה הישראל רק מדרבנן מכח המנהג א"כ מה שאמר לו הכותי לשלם נמי הוי קנין לכותי מכח מנהג שאמרו שאר הנכרים שצריכה לשלם החצי א"כ החצי שלה משעת גניבה והוי שותפות הכותי דפוטר בבכורה עכ"ל שם הרי להדיא דאינו קונה מצד המנהג רק מדרבנן וגם כנראה דע"ז דן שם מתחלה אם קי"ל כרש"י דלנכרי קונה בכסף או כר"ת ולמה צריך לזה הא כיון דמנהג הוא שם שלא לקנות בכסף רק במשיכה הכל הולך אחר המנהג אלא ודאי דמנהג זה אינו מפקיע מאיסור תורה ואם מה"ת הי' כסף קונה הי' בכור ולכך דן דקי"ל כר"ת ושוב חקר מצד המנהג דהוי עכ"פ מדרבנן קנין עכ"פ מבואר להדיא דאיסטומתא ל"ה רק קנין דרבנן:

ומה שהביא הח"ס מדברי תשובת רשב"א המיוחסת להרמב"ן (סי' רכ"ה) שכתב דסוגיא דבכורות רפ"ב מיירי באתרא דלא נהיגי במשיכה אבל היכי דנהיגי במשיכה פוטר מבכורה מטעם סיטומתא עיינתי בתשובת הרשב"א הנז' וראיתי שדבריו שם צריכין ביאור כי המח"א דיני קנין מעות (סי' ח') כ' משם הרמב"ן הנ"ל דישראל שקנה מטלטלין מנכרי מכי נתן דמים קנאם כיון דנהגו הנכרים להקנות הדמים אבל אם מכר מטלטלין להנכרי ולא משך אע"פ שנתן דמים לא קנה לדעת ר"ת ויכול הישראל לחזור דבתר דינא דאורייתא דיינינן ליה ושם (סי' ט') כתב בנו של המח"א הרב ז"ל על קושית אביו דלמה צריך לתרתי לענין בכור קנין כסף ומעות הא כשיתנה עם הנכרי שיקנה במשיכה או בדמים סגי כדמוכח פ"ב דבכורות וכתב בנו הרב ז"ל משם הרמב"ן דלר"י דלישראל בכסף ונכרי במשיכה ישראל שנותן לנכרי מעו' בבהמתו פטורה כיון דלא משך ואפי' נהגו לקנות בכסף מ"מ ברשותיה דישראל לא קאי להתחייב בבכורה שהוא מדאורייתא עד דמשך כדינא דאורייתא והיינו דכייפינן ליה ליתן מצד המנהג ומ"מ קנין ל"ה עד דמשך וע"כ כונתו דתנאי ג"כ לא עדיף מן מנהג. עכ"פ מדבריהם מבואר דסברי בדעת תשובת הרשב"א המיוחסת הנ"ל דישראל מנכרי אף דקונה בכסף ע"פ מנהגיהם מ"מ קנין אינו עושה לחייבו בבכורה ונכרי הקונה מישראל ע"פ קנין שהוא מצד המנהג אף חיוב אין כאן מן הישראל לקיים וא"כ כנראה דלענין בכורה בנכרי הקונה מישראל פרה בקנין כסף להסוברים דאינו קונה מה"ת אף מצד מנהג לא הוי רק קנין דרבנן שוב עיינתי בדברי הרמב"ן וראיתי דמשמע מדבריו באמת דמצד המנהג מהני הקנין הן לגבי ישראל מנכרי הן לנכרי מישראל ועי' בס' קרמ"ר מבנו של הבעל מח"א ח"ב הלכות זכיה ומתנה (דף כ"א ע"ב) דמפרש ג"כ דברי רמב"ן נגד דעת המח"א אביו ז"ל רק דס"ל דאזלינן בתר מנהג קבוע שלהם אף לפטור מהבכורה עי"ש:

שוב ראיתי בנתיבות המשפט (סוף סי' קצ"ד) שכ' לישב דברי רמ"א שם שכ' אבל במטלטלים קנה מקושיות הש"ך שם ע"פ דברי רמב"ן במיוחסות הנ"ז שכ' דקנה אף במעות לבד אפילו לדעת ר"ת כיון דנהגו הגוים להקנות בדמים רק במכר מטלטלין לגוי במעות לא קנה לסברת ר"ת ואתיין דברי הרמ"א בפשיטות והדברים נפלאים דהמעיין ברמב"ן שם דאם מצד מנהג אין לחלק בין אם קנה מנכרי או מכר ואדרבא מבואר שם דכתב ואפשר נמי דהיינו דאמר רב אשי בע"ז (דף ע"א) רמות רוחא הוא דנקיטא להו תלה הענין בגסות הרוח לבד ולא במנהג קבוע לומר דאינו קונה כלל ואפילו משום מנהג מדאמר להנהו סבויתא שקלי זוזי אלא התם גסות הרוח הוא שנהגו בעצמן שלא לחזור אחר שמשכו אבל אם הי' מנהג קבוע ודאי לא היה מצריך רב להקדים וליטול דמים עכ"ל הרי דאם מצד מנהג אין חילוק בין אם קונה מגוי או אם מכר לגוי וע"כ מ"ש אח"כ ואותו שאמר ישראל שנתן מעות וכו' התם במקום שאין מנהג ידוע כו' ואין נראה שנהגו לקנות במשיכה כו' והאריך לומר דיש מקום לחלק בין נכרי מישראל לישראל מנכרי אולם כ"ז אינו נראה וכמו שכתב בס' קרמ"ר עכ"פ כנראה דדעת הרשב"א המיוחסת באמת דקנין מצד המנהג מהני לענין חיוב בכורה אך מ"מ אין סברא לומר דמהני כקנין של תורה דודאי ל"ה רק קנין דרבנן רק די"ל דהרשב"א לשיטתו דהוא מהסוברים לענין ממון דהפקר ב"ד הפקר מהני אף לענין איסור תורה כמבואר משמו בש"מ ב"מ (דף ע"א) ולעולם י"ל להסוברים דקנין דרבנן ל"מ לענין איסור תורה אף במקום שנעשה הקנין טרם שבא הנידון לדון על איסור אעפ"כ אין הדיני תורה לענין איסור נגרר אחרי קנין דרבנן ודלא כמו שכ' הנ"ב תנינא אה"ע (סי' נ"ד) לחלק בזה [עימ"ש לעיל דיני יו"ט (סי' כ"א אות ה') ויבואר עוד אי"ה במ"א] לא עדיף ג"כ קנין סיטומתא ומנהג משאר קנינים דרבנן וכמ"ש להדיא בתשובת הרמ"א הנז' [ובמ"ש עוד שם הנתיבות ליישב דברי הרמ"א דבדיני ישראל המחזיק חייב להחזיר כיון דהוא ספיקא דדינא ואולי מעות קונות ושל הלוקח הוא ותחת יד ישראל המחזיק הוא ודאי גזל ואסור להחזיק מספק דשמא של ישראל הוא הדברים תמוהין הא לדעת המחבר שם והרמ"א לא הגיהו סובר ג"כ דחייב לתת הדמים ללוקח א"כ ליכא נ"מ להנכרי המוכר ובודאי הוי המחזיק ככל מחזיק ואסור לישראל להודיע דאינו גזל ביד המחזיק דברוצה למכור ועומד למכור יכול ליקח שלא מדעת בעלים ע"מ לשלם אף מישראל כמבואר בראב"ד ור"ן פ' ואלו מגלחין ועיין מח"א הלכות גזילה (סי' ה') ק"ו בנכרי שכבר מכר ולו ליכא נ"מ רק בין המחזיק והלוקח וגם כבר כתבנו במ"א דחמסן דיהיב דמי דאסור כתיב ביה רעיך עמ"ש בהגהותי בדברי חיים דיני גזילה (סי' ג') כ"ש באם כבר מכר הנכרי וקבל הכסף והדו"ד רק בין הלוקח והמחזיק דודאי אם נותן הדמים אין מוציאין ממנו ויבואר אי"ה במקומו עוד בטעמים נכונים ואכ"מ]:

כ

כ) ובדברי הרמ"א שם יש לעיין בכמה דברים שכ' דאף אם נאמר דקנה הישראל במפות מ"מ כשנגנבה אח"כ ואמר' הנכרית הריני משלם נקנה הפרה לה בכ"מ שהיא כדאמרינן ר"פ המפקיד כו' דאם אמר הרני משלם נעשה כאומר הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו והה"ד לענין בכורה דאין לחלק בין איסור לממון בכה"ג ואע"ג דשבחא דאתא מגופא לא אקני ליה שם מ"מ לענין בכורה דהוי טובה למקנה מקני לה גופה דאומדן דעת זה עדיפא עי"ש עוד וסיים וכ"ש אם נולד זכר זה בבית גנב דודאי הא ילדה בחזקת הגנב והקונה דהוי התם שינוי רשות ושינוי השם לכן פטירי עכ"ד וצריך להבין הא אם נאמר כדעת רש"י דקנה הישראל בכסף א"כ כמו כן נכרי מישראל אינו קונה במשיכה רק בכסף א"כ אינו דומה להא דריש פ' המפקיד דשם אמרינן נעשה כאומר כו' הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו וקנה הישראל במשיכתו שמשכה מן המפקיד אבל לא אח"כ דאח"כ אף אם מקנה גוף הפרה הוי דבר שאינו ברשותו ואינו יכול למכור וא"כ בנידון הבכור דל"נ לומר דנעשה כאומר והנכרית ג"כ ברצונה לקנות אז משעת משיכה דהא משיכה אינו קונה ורק אח"כ בנתינת הכסף וכמו שכ' הרמ"א שם וא"כ הוי אז אינו ברשותו ולא חל כלל הקנין גם אף אם במשיכה קונה למפרע לא מצינו זה רק היכא דשייך דין שמירה אמרינן נעשה כאומר כו' הרי פרתי קנויה מעכשיו משא"כ בנכרי דלאו בני שמירה וכמו דאנו ממעטין מרעהו דישראל אינו בחיוב ודיני שומרין מנכרי כמו כן נכרי מישראל וכמבואר בסמ"ע ח"מ (סי' ש"א) וכיון דליתא בדיני שומרין מנין לומר אומדנות שדעת הנכרי לקנות למפרע ובמקו"ח (סי' ת"מ) כנראה דפשיטא ליה דגם בישראל שקבל מנכרי בשמירה יש דין זה דכשנגנב ומשלם קונה למפרע ויש לו רב בזה רבינו הרמ"א ז"ל אולם הדברים תמוהין כיון דלא שייך בזה דין שמירה וחיוב שבועה הן ישראל מנכרי הן נכרי מישראל מה"ת נימא כשמשלם דקונה למפרע ועיין נתיבות המשפט (סי' קצ"ז ס"ק ד') שכתב בהמפקיד אף דנתכוין להקנות מ"מ בעינן כונת קנין מהקונה ודעת אחרת מקנה ל"מ שם כיון דלא הי' דעת קונה סמוך לגניבה והעלה דמטעם חצר קונה וכיון דאיכא אומדנא דמוכח שהמפקיד רוצה להקנות קונה הנפקד מטעם חצר וחצרו קונה שלא מדעתו וא"כ בנידון דהרמ"א דודאי ליכא כונת קנין מהנכרית וגם לכמה אחרונים שכתבו דלנכרי ל"מ דעת אחרת מקנה ע"כ דקנתה סמוך לגניבה מטעם חצר וסובר דחצר קונה לנכרי אף דאינו עומד בצידו וכמו שהעלה המקו"ח (סי' תמ"ח ס"ק ה') עי"ש דבגדול קונה מטעם יד כשהיא משתמרת אולם עכ"פ הי' לו לבאר אם היתה הפרה נגנבת מחצרה המשתמרת של הנכרית ובכ"ז הדבר צריך עיון אם נידון בין ישראל לנכרי ג"כ לומר דקונה הפרה ממש סמוך לגנבה וכנראה מדברי הרמ"א דנקנה הפרה בכל מקום שהיא להנכרית והיינו אח"כ וזה אינו מובן הא אחר הגניבה הוי אינו ברשותו להקנות ואף שדעת הש"מ ב"ק (דף ל"ג) כשמחזיר הגנב חל ההקדש למפרע כבר כתבתי במ"א דרבו החולקין ע"ז ועימ"ש לעיל סוף דיני פסח בזה וצ"ע:

כא

כא) גם מ"ש דהוי שינוי רשות במה שהשכין הגנב הפרה זה דבר חדש דאם השכין הגנב אצל אחרים יהי' נידון כשינוי רשות ואף אינו מבואר ברמ"א מי הי' הגנב אם ישראל אם נכרי וגם אצל מי השכין הגנב דאם השכין אצל נכרי ובודאי כך היה דאל"כ יתחייב ביד ישראל בעל המשכון ואז אף אם הגנב הי' ישראל או להיפך אינו קונה משכון וא"כ לא הוי ש"ר כלל ואף בישראל מישראל דקונה משכון צ"ע אם הוי ש"ר כיון דיש שיור בקנינו ואם נאבד באונס חייב לשלם ולא גרע מאם מכרו באחריות דכ' ברמ"א ח"מ (סי' שס"א) די"א דלא מקרי ש"ר. ועוד הא מבואר ברמ"א (שנ"ו) דהכי נהיגי עכשיו בכל גניבה להחזיר אפי' לאחר יאוש וש"ר מכח דינא דמלכותא א"כ הוי כילדה הפרה ברשות ישראל ואיך יהי' פטור מצד זה מבכורה ובלי ספק הרמ"א לא כתב טעמים האלה רק לסניף בעלמא ומ"מ צ"ע [ועיין בס' דברי משפט מאאזמ"ו זצ"ל (סי' שנ"ו) שחקר אם הגנב נותן לאחר במעמלה"ח אם הוי ש"ר ולדברי הרמ"א דבהשכין הוי ג"כ ש"ר ק"ו מעמל"ה אולם דברי הרמ"א צ"ע גדול]:

כב

כב) ומ"ש הרמ"א דאם נולד זכר זה בבית גנב או בבית שהשכין דהוי שינוי השם. הנה דעת הרמב"ם כמובא בח"מ (סשנ"ד) דלידה לא חשיב שינוי אף לגוף הולד ודעת הראב"ד (פ"א מגניבה) דהוי שינוי וקונה אפי' קודם יאוש והרמב"ן מלחמות ס"ל דלא הוי שינוי אלא לגוף הולד ודעת בעה"מ והרא"ש דהוי הלידה שינוי אף לגוף הפרה דמעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא ולכאורה נראה דלא קנה הגנב עד שיגמר הלידה ואפשר דסגי כשיצא רובא לחוץ א"כ אם נאמר למפרע קדיש כרב הונא חולין (דף ס"ט ע"ב) וביצא שליש ומכרו לנכרי וחזר ויצא שליש דקדיש ומטעם דלמפרע קדיש ואגלאי מילתא דכי זבין לנכרי לאו כלום הוא זבין דאין לו חלק בו כמ"ש רש"י א"כ ה"נ דכוותה כיון דע"י השינוי דלידה לא חל הקנין של הגזלן רק אחר גמר לידה ואז חל למפרע קדושת בכור אלא אף לרבה שם דסובר מכאן ולהבא קדיש מ"מ אתו תרוויהו בהדדי וי"ל דקדושת בכור חל ויש לדמות להא דתמור' (דכ"ה) באומר על בכור עם יציאת רוב עולה דבכור הוי דמסיק הש"ס משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וה"נ דכוותה דקנין שע"י השינוי בא ע"י מעשה הגניבה ואלים קדושה הבא מאליה שיחול ושלא יקנה הגנב בהשינוי ועיין ש"ע יו"ד (סי' שי"ט) דהמחבר פוסק כדעת הרמב"ם דנתקדש למפרע ובודאי י"ל דאין קנין דשינוי מבטל קדושת בכור והרמ"א שם כתב י"א דאינו קדיש למפרע והוא דעת הרא"ש ומ"מ אף לדעתו צ"ע מטעם הנ"ל דקדושה הבא מאליה דוחה לקנין של הגנב וכנראה סובר רבינו הרמ"א ז"ל כיון דקנין שינוי מעשה הוא מן התורה וחל ממילא אלים ג"כ לדחות הקדושה הבא מאליה אולם לדעת הרמב"ם דחל למפרע ואף דרשאי לחתוך אבר שיצא הראשון ולהשליכו לכלבים כמבואר מס' חולין שם ובתוס' דרק כשהוא בעין חל הקדושה למפרע [ומה"ט לא אתי שפיר מ"ש בס' ש"ש (ש"ד פ"ו) בהא דספק בכור דפוסק הרמב"ם דמהני תפיסה ובש"ס ב"מ מוכח למסקנא דל"מ תפיסה בס' בכור והעלה דרבה לשיטתו דמכאן ולהבא קדיש ויש חזקת בעלים ממש במיעוט אשר יצא אבל אם אמרינן למפרע קדיש מעולם לא היה לו חזקת מרא קמא דבשעה שנולד ספיקו עמו וליכא ראיה מס' פטר חמור לס' בכור עי"ש וזה אינו דהא אף אם למפרע קדיש מ"מ היינו כשהוא בעין אבל בהמיעוט יש לו שפיר חזקת מר"ק ג"כ דקודם שיצא הרוב יכול לחתוך ולהשליך לכלבים ואכ"מ בזה] מ"מ כמו לד"מ מכירה לנכרי מקודם לדחות קדושת בכור שלא יחול כמו כן ל"מ מכ"ש קנין של השינוי דאח"כ להפקיע מקדושת בכור ולכאורה י"ל דכיון דבגמר הלידה קונה הגנב ע"י שינוי למפרע כמו דמוכח מדברי הרא"ש ר"פ הגוזל עצים דא"צ לשלם רק כמו שהי' שוה בשעת גזילה רק בתברא או שתייה דהוציא מן העולם ומזה הוציאו המחברים דע"י שינוי מעשה קונה למפרע עיין מ"ש אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' רצ"א) ואאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני גניבה (סי' ח"י) וא"כ ה"נ נקנה הולד למפרע ולא חל קדושת בכור אולם כבר בארתי שם בהגהותי דאינו ראי' מדברי הרא"ש שיהא קונה למפרע עי"ש בדברים נכונים וגם הא אף לדעת המחברים ע"כ שהתוס' והרמב"ן והריטב"א חולקין ע"ז וגם יסוב קושיות רבות על סברא הזאת וקשה לומר שכונת הרמ"א הי' בזה שקונה למפרע להפקיע קדושת בכור:

כג

כג) ועוד יש לגמגם אם נאמר דביאוש לחוד אינו קונה הגנב הגוי וכמו דמוכח מש"ס ב"ק וסוכה ר"פ לולב הגזול ועיין בדברי חיים דיני גניבה (סי' ג') שהשיג על המח"א שדעתו דנכרי שגנב קונה ביאוש לחוד והוכיח שם דלא כן הוא ועי"ש בהגהותי שהעירותי להוכיח דע"כ חייב ג"כ בוהשיב דאל"כ לדעת רמב"ן ראוי שיקנה ביאוש לחוד ולדעת רש"י עירובין (דף ס"ב) דבן נח נהרג על פחות משוה פרוטה ולא ניתן להשבון דבנכרי לא כתיב והשיב א"כ שם בפ' לולב הגזול למה צריך לשינוי רשות הא אם גזזו נכרי קונה ביאוש לחוד כיון שאינו מחוייב בוהשיב או מטעם קלבד"מ ואף שהוא בעין נקנה ביאוש אולם מ"מ יהי' הטעם מה שיהי' מבואר דאינו קונה ביאוש. א"כ י"ל דעכ"פ גם ע"י שינוי מעשה אינו קונה כיון דעכ"פ אינו במ"ע דוהשיב ואנן ילפינן דשינוי קונה ממה דכתיב והשיב הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים ישלם ולגבי גנב וגזלן נכרי דלא נאמר והשיב מנין לנו לומר דקונה בשינוי מעשה ועיין נתיבות המשפט (סי' שס"א) דאף בישראל היכא שקנאו בדמים והוא בעין דחייב להחזיר אינו קונה בשינוי כיון שאינו חייב בהשבה היינו דלא לאמר בזה והשיב ק"ו לגבי נכרי דלא נאמר בהו כלל והשיב אם אינו קונה ביאוש לחוד מנין לנו לומר דקונה ממילא בשינוי מעשה ושינוי השם וכיון דהרמ"א לא אתי עלה מצד יאוש לחוד מנין לנו דקונה ע"י השינוי ברם יש לומר למה דהוכחתי בכמה מקומות כדעת הראשונים דביאוש לחוד יצא מרשות הבעלים רק הגזלן אינו קונה והוי כהפקר והפקר ממש שאחרים יזכו בו אינו שמעכב קנין של הגזלן כמבואר תוס' ב"ק (דף ס"ט) א"כ עכ"פ לענין חיוב וקדושת בכורה דהפקר אינו חייב בבכורה ועיין מ"ש בהערותי בדברי חיים חיו"ד (ס"ס נ"ו) להוכיח כן מדברי התוספתא מס' בכורות א"כ ע"י יאוש דבעלים כיון דהוי כהפקר רק מכח זכותא דגנב הגוי אין אחר יכול לזכות בו עכ"פ מרשות בעלים הישראל יצא וי"ל דפטור מבכורה אך עכ"פ הרמ"א לא אתי עלה מטעם זה רק מטעם שינוי מעשה ושינוי השם וזה צ"ע כמ"ש:

כד

כ"ד) עוד יש להבין בדברי הרמ"א וכן הביא הש"ך משם מהר"מ מינ"ץ דבקנה מנכרי הוי ספק בכור וע"כ כמ"ש לעיל דח"מ אינו מברר לענין איסור ובפרט ספיקא דדינא מ"מ יקשה דהא התוס' ב"ב (דף נ"ד) ד"ה וישראל לא קנה עד דמטי שטרא לידיה הקשו אמאי לא קנה בכסף לבד מעפרון בק"ו מגופו דל"ל שאינו גומר בדעתו לקנות עד שיהי' שטר דמאחר דנכרי מסתלק למה לא יגמור בדעתו לקנות ויניחנו להיות הפקר וכ' דאנן סהדי שלא הי' בדעתו אלא כמות שהוא רגיל עם ישראל דהיינו בשטר מדלא פירשו א"ב בכספא איקני ושוב הקשו מהא דבכורות בנתן מעות לנכרי בבהמה בדיניהם אע"פ שלא משך קנה וחייבת בבכורה ואמאי לא אמרינן אע"ג דקנה מה"ת מ"מ אין בדעתו לקנות עד שימשוך כמו שהוא רגיל לקנות עם ישראל וכ' ויש לומר דהתם בדיניהם קאמר והיינו דרוצה לקנות כמו שהוא דיניהם שפסקה להם התורה ובמפרש כן אבל בסתם אם אינו מפרש סברי התוס' דדומה מטלטלין כמו קרקע דאמרינן שם דנכרי מכי מטא זוזי לידיה אסתלק ליה ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידי' והוי כהפקר כ"כ מטלטלין אין בדעתו לקנות עד שימשוך כמו שרגיל לקנות עם ישראל וכ"ז דל"ק הישראל אף דנכרי אסתלק מ"מ ל"ה רק כהפקר דג"כ פטור מבכורה והרמ"א ומהר"מ מינ"ץ והש"ך סתמו דבריהם ומשמע אף בשאינו מפריש שקונה בדיניהם שפסקה להם התורה אעפ"כ הוי ספק בכור דדילמא כסף קונ' וצריך לומר דהם סמכו ע"ד הרא"ש והטור ח"מ (סי' קצ"ד) וכן סתם הרמ"א שם דדוקא בקרקע אמרינן דישראל אין בדעתו לקנות בלא שטר משא"כ במטלטלין אם כסף קונה סומך דעתו ועי"ש בש"ך ח"מ וכן מבואר בש"מ ב"ב שם משם תוס' הרא"ש ע קושית התוס' הנז' וז"ל דגבי קרק' שאני שירא שמא תמצא גזולה וא"ר לקנות אלא בשטר שיהא בידו לראי' עכ"ל וקצת יש לומר דהוי עכ"פ ס"ס באם קנה סתם ולא פירש שקונה כמו שהוא דיניהם שפסקה התורה חדא דילמא כסף אינו קונה בנכרי ואף אם כסף קונה מ"מ דילמא כדעת התוס' דאין בדעתו לקנות עד שימשוך כמו שהוא רגיל עם ישראל ובפרט דמסייעו חזקת ממון ומר"ק של הנכרי וגם חזקת הולד שלא נתקדש בבכורה כמ"ש תוס' בכורות (דף כ') וחולין (דף י"א) דיש לעובר חזקה חזקת זר כמו דלא הי' קדוש קודם לידה כן לא נתקדש עם הלידה ובפרט הרמ"א בשיטתו שם קאי דרוב הפוסקים סוברים כשיטת ר"ת וסייעתו דכסף א"ק בנכרי א"כ הוי ס"ס מעליא וצ"ל דזה פשיטא לי' לרמ"א דבמטלטלין ל"א דלא סמכה דעתו וכשיטת הרא"ש והטור וכמו שסתם שם בח"מ וצ"ע בכ"ז:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף