כובע ישועה/בבא קמא/נו/ב
כובע ישועה 
בבא קמא נו ב
|
< עמוד קודם · עמוד הבא >
צור דיון על דף זה מפרשי הדף תוספות רשב"א שיטה מקובצת מהרש"ל חי' הלכות מהרש"א מהר"ם שיף פני יהושע אילת השחר |
ולסטים נמי דהכישוה. ואשמעינן מתני' דהכישה במקל זו היא משיכה כדפרש"י. ודקדק הפני יהושע מאי איריא הכישה אפילו קורא לה והיא באה הוי משיכה ע"ש. והנ"ל למ"ש הקצות החושן סי' שמ"ח מפרש"י דאפילו נכנסה לחצירו ונתכוין לגוזלה ל"ח גזלן עד שיעשה איזה מעשה כמו נעל ע"ש. ובבבא מציעא (צ:) איכא פלוגתא אי עקימת פיו הוי מעשה היכא דבדיבורו עביד מעשה דלרבי יוחנן הוי מעשה ולריש לקיש אינו מעשה וע"ש בתוד"ה רבי יוחנן. וא"כ קורא והיא באה אף דהוי משיכה לקנין דל"צ מעשה דוקא מ"מ לגזילה דצריך מעשה דוקא ל"מ להתחייב לריש לקיש בעקימת פיו אף דע"י קריאתו באה וי"ל דנקיט הכישה כדי דתיקום גם לריש לקיש ועיין בשיטה מקובצת. ובני השנון כמר חנוך זונדל שיחי' העיר בזה ע"פ ד' התוס' בבבא מציעא דף מ"א ע"א ד"ה דיקא ע"ש:
לימא תהוי תיובתא דרבא. עיין מה שכתב הפני יהושע דלא מצינו שיצטרך המזיק לישבע ששמרו כראוי רק ניזק מחויב להביא ראיה שלא שמרו המזיק כראוי ע"ש. והנה בדף צט: בטבח אומן שקלקל בחנם פטור ואמר רבי יוחנן זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך, ואין נאמן בלא ראיה דאומן הוא ואנוס הוא. וצ"ל כעין שכתב בספר תפארת יעקב בחו"מ ריש סי' כ"א במ"ש הרמב"ם בקנו מידו שאם לא יבוא ליום פלוני אבד זכותו דמשמע דצריך ראיה שהיה אנוס ואין נאמן בלא ראיה להחזיק מה שבידו. דכיון דאיירי באונס דלא שכיח וכמו דבמלוה על פה בעדים שהוא תוך זמנו אין נאמן לומר מחלת לי כיון דהוא טענה דל"ש ואין נאמן רק במגו דלהד"מ או החזרתי וה"נ אין נאמן לומר אנוס הייתי בלא ראיה כיון דל"ש ע"ש. וי"ל דה"ט דצריך ראיה שהוא אומן ואנוס משום דאומן שיקלקל ל"ש. וא"כ ה"נ ל"ש שתצא הבהמה כששמרה כראוי בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה שזהו גבול שמירת שומר חינם עיין ברא"ש ריש פרקין והש"ך בחו"מ סי' קכ"א ס"ק ס"א מצדד דגניבה ואבידה ל"ש ע"ש. וממילא בשמר כראוי כשומר חינם ל"ש שתצא הבהמה שזהו כעין גניבה ואבידה וא"כ יצטרך המזיק להביא ראיה ששמרה כראוי. ונ"ל למ"ש התוס' בדף כ"ז ע"ב בד"ה ושמואל דאונס דאומן שקלקל הוי כעין גניבה ופטור בחנם דאינו חייב רק אאונס דכעין אבידה דקרובה לפשיעה ע"ש. וכיון דסיבה דכעין גניבה טפי אונס מסיבה דכעין אבידה ממילא כעין גניבה ל"ש טפי מכעין אבידה וא"כ י"ל דרק בטענה דאומן הוא וקלקל דהוא כעין גניבה דל"ש טפי הוא דא"נ בלא עדים אבל בנד"ד י"ל דשתצא הבהמה בשמרה כראוי הוי כעין אונס דאבידה ומכל מקום פטור בליכא פשיעה גמורה כיון דהתורה מיעטה בשמירתם וי"ל דזה אינו ל"ש כל כך ונאמן המזיק ע"ז. ויוצמח מזה דתם דצריך שמירה מעולה דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה כמבואר בריש סי' שצ"ו יהא הדין ביש עדים אעיקר הנזק דא"צ הניזק להביא ראיה שלא שמרו המזיק שמירה מעולה דא"נ המזיק לומר ששמרו שמירה מעולה ואירע אונס שיצא דאונס כזה לא גרע מקלקול דאומן דא"נ בטענתו שאומן הוא בלא ראיה. ובשע"מ סוף סי' כ"א וסי' רכ"ז סק"ב הקשה בהא דצריך ראיה שהיה אנוס דמ"ש משומר שכר דנאמן לפטור בטענת אונסין ע"ש. והנ"ל למ"ש התוס' בכתובות דף נ"ז ד"ה ה"ז דחיובי השומרים משום דמשתעבדים להכתוב בפרשה כו' ע"ש ובקצות החושן ריש סי' ש"מ, וא"כ מדכתיב בפרשה דנפטר בשבועתו שנאנס ידעינן דלא התחייב עצמו מעיקרא אאופן כשישבע שנאנס וא"כ אף שלא נאמינו א"א לחייבו כיון דידעינן דאאופן זה שישבע שנאנס לא חייב עצמו ובדעתו תלוי חיובו [ודמניחין אותו לישבע ל"ק דפשיטא דלא מוחזק אצלנו בברי דמשקר] אבל בהא דקנו מידו דאין גילוי דלא התחייב אף כשיטעון אנוס בשקר וחוקרין על אמיתת הדברים אם היה אנוס י"ל דמחזקינן שאינו אנוס כיון דל"ש ומוציאין ממנו. אך צ"ע למאי דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב אמאי לא מצי טעין אף טענה דל"ש לפטור עצמו. ואולי י"ל בקנו מידו לאבד זכותו דסי' כ"א כיון דקנין הוא מעכשיו א"כ אונסא אף דהוא כקיום התנאי הרי בספק בקיום תנאי בצריך מעשה לקיומו י"ל דמוציאין מהמוחזק כשלא בירר דקיים תנאו ומשום דמעמידין הדבר על חזקתו שלא נעשה המעשה עיין בש"ך בחו"מ סי' ע"ו ס"ק ק"ז. ובנתיבות שם ס"ק כ"ג כתב דזה דוקא בתנאי דלהבא דכבר נגמר הענין בודאי ותנאי מילתא אחריתא וכתוב על המקבל משא"כ בתנאי דלשעבר בעבר על תנאו אין כאן התחלת חיוב כלל וצריך לברר שנתחייב ע"ש, וכיון דמחמת החזקה מוציאין ממון משום דהחיוב ברור ואין ספק קיום התנאי שנגד חזקה מוציא מידי חיוב ברור אחרי דתנאי מילתא אחריתא כ"ש בספק אנוס דל"ש ורוב נגד הפטור והחיוב ברור כיון דקנין הוא מעכשיו והאונס אף שהוא כקיום תנאי מילתא אחריתא היא דבמילתא דלהבא קיימינן דודאי מהני להוציא [וצ"ע בתשו' רעק"א סי' קכ"ט בד"ה ואין לפקפק שכתב דבתיכף בשעת חיוב נתחייב על תנאי הוי כספק בעיקר החיוב] משא"כ בספק בעיקר חיוב כבנד"ד אם שמרו כראוי ל"מ רוב להוציא. ועיין בספר נחל יצחק ריש סי' כ"ה מ"ש בהא דדף צ"ט שהזכרנו:
ר"י אמר כשומר שכר דמי בההיא הנאה כו'. עיין מה שכתבו התוס' דדוקא בשעה שמתעסק כגון שוטחה כו' והפני יהושע הקשה דהו"ל לפרש דפטור מהמצוה בשעה שמתעסק בה למוצאה ולקחתה ת"י ע"ש. ול"נ למ"ש התוס' בשבועות (מד: בד"ה ור"י) הא דמודר הנאה מותר לתקוע לו תקיעת מצוה והא מתהני פרוטה דר"י, דשאני שומר אבידה ומשכון דכמה פעמים שמתעסק לשוטחה ושם מצי לכוין לתקוע במקום שלא יבוא עני באותה שעה ע"ש. וא"כ י"ל דבשביל שעת לקיחה לחוד שאינו בביתו ל"ח שומר שכר וגם ר"י יסבור דפרוטה כזו ל"ש ורק משום דכמה פעמים שוטחה בביתו דכה"ג שכיח אליביה הוא דהוי שומר שכר. ועיין בים של שלמה בפרק בתרא סי' ל':