כובע ישועה/בבא קמא/נב/א
כובע ישועה 
בבא קמא נב א
כיון שמסר לו מפתח כו'. עיין מה שכתבו התוס' להקשות על הרשב"ם מהכא. ובפסחים דף ד' פרש"י דמסירת מפתח קונה בשכירות והקשו התוס' מדאמרינן במרובה כשם שקרקע נקנה בכסף ושטר וחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף כו' ולא אמרינן דמהני מסירת המפתח אלה כמ"ד לך חזק כדאמרינן בהפרה ע"ש. וכוונתם כיון דבקנין ל"מ מסירת מפתח כמבואר הכא ובמרובה נקיט כשם כו' ומשמע דשוו לגמרי דמאי דל"מ בקנין ל"מ נמי בשכירות. אך למ"ש התוס' בבבא מציעא (יא:) ד"ה ומקומו דשאלה ושכירות אינם נקנין בחליפין ע"ש. הרי דלא שוו שכירות וקנין לגמרי דחליפין מהני בקנין קרקע ול"מ בשכירות וע"כ דכשם אינו דיוק שישוו לגמרי דמ"ל אופן דמהני בקנין ול"מ בשכירות רק דנקיט במאי שהושוו וה"נ י"ל דמסירת מפתח עביד קנין בשכירות אף דל"מ בקנין דלחלוטין. אך קשה דבשלמא חליפין דמהני בקנין ולא בשכירות הוא כמ"ש התוס' בערכין דף ל' משום דהוי כט"ה דאינו ממון לקנות בחליפין [ועיין בקצות החושן סי' ער"ה מהשיטה מקובצת משום דחליפין קנין גרוע אינו נתפש בט"ה שהוא ממון קל] אבל שיהא עדיף בשכירות מבקנין בהא דמסירת מפתח צריך טעם. ובחו"מ סי' קצ"ה סעיף ט' דאיתא דאף במקום שכסף לא קונה בלא שטר שכירות סגי בכסף לחוד. י"ל דשאני התם דטעם דלא קונה משום דלא סמכה דעתיה ובשכירות דלימים קצובים שכר סמכה דעתיה ע"ש בסמ"ע. אבל מסירת מפתח דלא מהני במכר ע"כ בעצם אינו קנין דאי משום דלא סמכה דעתיה הל"ל כדאמרינן בכסף דמהני בפריש שיקנה כדאיתא בקדושין (כו.) דבפריש סמכה דעתיה [עיין ש"ך סי' קצ"ח סק"י] ובמסירת מפתח לא שמענו שיהני בפריש וע"כ דבעצם אינו קנין ומאיזה טעם יהני בשכירות. ואפשר לומר דבאמת קנין חזקה הוא ענין שמראה על שעושהו כאדם העושה בתוך שלו לגמרי ונעל היינו כשחזר ופתחו [עיין בחו"מ סי' קצ"ב סעיף ג'] וזה ליכא במסירת המפתח דשמא לא כניעתו על ביתו אלא לזמן ולכן לשכירות דהוא לזמן הוי חזקה עכ"פ. ועיין בב"ח בחו"מ סי' קצ"ב:
וראשון עד אימת מיפטר. פרש"י היכא דבא השני ונשתמש. וכתב המהרמ"ש דבלא נשתמש אינו חייב אחלק חבירו רק אחלקו וא"כ לראב"י דלעיל ע"ב דהאי מדידה קממלא מאי מועיל נשתמש להתחייב אחלק חבירו עכ"ד. וצ"ע דלמאי דקי"ל כר"נ בדף נ"ג דבליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. א"כ בנד"ד כיון דהראשון פטור משום דכסהו ראוי שהשני יתחייב גם אחלק חבירו. ואף דבנד"ד ל"ש כל כך הא דאמר שם אנא תוראי בבורך אשכחיתי' דכיון דאין כל הבור שלו י"ל דרק חצי השור נמצא בחלקו ואידך בחלק שאינו שלו. אך הא כתב הים של שלמה בפרקין סי' מ' דטעם דתוראי כו' ל"צ רק כשנימא דהאי פלגא הזיקא עביד כו' דהבור לא עביד מידי אי לא הוי השור שדחפו אבל כשנוכל לומר כל חד כולי הזיקא עביד כמו בשור ושור פסולי המוקדשין שייך דר"נ גם בלא טעם דתוראי כו' ע"ש. ובנד"ד דכל א' ה"מ לעקור החוליא דטפח האחרון בלא חבריה ודאי שייך ביה הא דאי ליכא לאשתלומי כו'. והפני יהושע מצדד דרק בראהו הב' מגולה בזה נפטר הא' כיון שהניזק אינו מפסיד בכך אלא שהדין בין הא' והב' אמרינן דיותר יש לחייב לזה שיודע בגילוי שהוא פושע גמור משנחייב לזה שלא ידע עדיין אבל בלא ראה הב' שנתגלה או בבור דיחיד שכסהו ונמצא מגולה לא יהבינן שיעורא כלל וחייב דאף למאי דמסקינן בהתליע מתוכו דפטור היינו דל"צ למיזל תמיד ומנקש אבל מהליכה גרידא ולראות שלא נתגלה אפשר דאינו ניצל בליתא למירמי חיובא אאחר ומסיק דמצא בתוספתא כסהו והלך לו אע"פ שנתגלה לאחר מכאן פטור ע"ש. [ובריש פרק הכונס בהא דבור התורה מיעטה בשמירתו דכל שכסהו פטור דהקשו התוס' דילמא בכיסוי מעולה ע"ש. ולהמבואר י"ל דהמיעוט בשמירה הוא הא דא"צ לראות אם לא נתגלה ע"י מי שיהיה ולזה אין חילוק בין כיסוי מעולה לאינו מעולה] ולתחלת דברי הפני יהושע ודאי לא שייך בנד"ד הא דאי ליכא לאשתלומי דהא בר חיובא הוא כשאין למירמי חיובא אאחר ולא אתי עליה הפני יהושע רק מטעם דהיודע פושע יותר מזה שא"י ולכן חייב גם אחלק שא"י אף דגם הא"י פושע חשיב מדחייב כשאין למירמי חיובא אאחר. אך צ"ע מדף י' במסר שורו לחמשה ופשע בו אחד מהן והזיק חייב ופרכי אי דבלאו איהו נמי מינטר מאי קעביד ופרש"י דאינו חייב כלום והתוס' פירשו מאי קעביד טפי מאחרינא וישלם כל אחד חלקו ע"ש. והרי הראשון שהלך שה"ל קצת סמך על הנשארים שישמרו אף אי מ"מ חשיב פשיעה לגביה מ"מ פשיעתה קלה מפשיעת הנשארים שלא ה"ל על מי לסמוך ומכל מקום מחייבינן להראשון אפשיעתו הקלה בעד חלקו ומוכח מהתוס' דלא כהפני יהושע דהיותר פושע משלם בעד חלק הפושע הקל. ומרש"י אין ראיה להיפך די"ל דסבר דלא פשע כלל בהליכתה כיון דידע דנשארו הד' אבל בנד"ד דלא ידע הא' שכסהו שיבא הב' דע"כ פשע קצת שלא הלך לראות אם לא נתגלה ע"ז אין הכרח שיסבור רש"י דהיותר פושע ישלם בעד חלק הפושע הקל וה"ל לשלם הפושע הקל חלקו כמו שהיה משלם אי לא ה"ל על מי למירמי החיוב וצ"ל כדמשמע מהתוספתא דהמכסה ונתגלה פטור אף בליכא למירמי חיובא אאחר וחיוב הב' אחלק דהא' הוא מטעם דאי ליכא לאשתלומי כו':