ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג/עשה/קצט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג עשה קצט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

מזה מי הנדה יכבס. וכן יטמא הנוגע בם. שיהא מזה מי נדה טמא לטמא בגדים שעליו מדכתיב ומזה מי הנדה יכבס בגדיו. וכן הנוגע במי הנדה טמא טומאת ערב מדכתיב והנוגע במי הנדה יטמא עד הערב. והנה בפ"ק דיומא (י"ד ע"א) ובפ"ק דנדה (ט' ע"א) מבואר דהמזה טהור. ומאי מזה נושא. ולא כתב קרא מזה אלא לומר דבעינן שיעור כדי הזאה. ועכצ"ל דזו היא ג"כ כוונת רבינו הגאון ז"ל כאן. אלא דלישנא דקרא הוא דנקט דכתיב בי' מזה. ומאי מזה. נושא בכדי שיעור הזאה. איברא דלפ"ז קשה מש"כ וכן יטמא הנוגע בם. דכיון דלשון מזה שכתב היינו רק לומר דבעינן שיעור הזאה והרי לא בעינן כדי שיעור הזאה אלא לנושא בלבד. אבל במגע מטמאין אף בפחות מכדי שיעור הזאה. כמבואר במתניתין (פ"ק דכלים) דתנן מי חטאת שאין בהן כדי הזייה הרי אלו מטמאין אדם וכלים במגע וכלי חרש באויר ואינם מטמאין במשא עיי"ש. וא"כ היכי כתב וכן יטמא הנוגע בם. דמשמע דגם לנוגע בעינן שיעור כדי הזאה. ומיהו נראה דאין כוונתו במש"כ וכן יטמא הנוגע אלא לעיקר דין מגע. לומר שכמו שצוה הכתוב על טומאת משאן שמטמאין את הנושאן לטמא בגדים. הכי נמי יש בהן טומאת מגע לטמא הנוגע בהן מיהת טומאת ערב. אבל ודאי אין נושא ונוגע דינם שוה. דנושא בעי שיעור כדי הזאה. אבל נוגע לא בעי שיעור. ודברי רבינו הגאון קצרים כדרכו ז"ל:

אמנם ראיתי באזהרותיו שע"פ עה"ד (דבור לא יהיה לך) שכתב וז"ל ומי נדה כדי הזייה בהגשמתה עכ"ל עיי"ש. וכוונתו בזה מבואר למאי דאמרינן (פ"ק דיומא) אפי' למ"ד הזאה אינה צריכה שיעור הני מילי אגבא דגברא אבל במנא צריכה שיעור דתנן כמה יהא בהן ויהא כדי הזאה כדי שיטבול ראשי גבעולין ויזה. ופירש"י וז"ל כלומר כדי שיטבילם בהם טבילה שיהא בה כדי להתיז ממנה עכ"ל עיי"ש. והכלי שנותנין בה מי נדה לטבול בהן ראשי גבעולין כדי להזות קרא רבינו הגאון ז"ל הגשמה. לשון גשם. כלומר שממנה מגשימים ומזין על הטמא כדי לטהרו. וזהו שכתב כדי הזייה בהגשמתה. כלומר בכלי של מי נדה. דבמנא בעי שיעורא. ועיקר כוונתו בזה למנות מצות טומאת מי נדה. וע"כ מוכרח שכולל בזה טומאת משא וטומאת מגע כאחת. שהרי לא הזכיר שם טומאת מגע במי נדה בפני עצמה כמו כאן. ובטומאת נבלה מנה גם שם לעיל מיני' בסמוך נושא בפ"ע ונוגע בפ"ע עיי"ש. וא"כ הדבר תמוה טובא שכולל נושא ונוגע כאחת. ומ"מ כתב דבעינן כדי שיעור הזאה. וזהו נגד משנה ערוכה (פ"ק דכלים) דמבואר שם בהדיא דלטומאת מגע לא בעינן שיעור כדי הזאה. דאפי' בפחות מכדי שיעור הזאה מטמאין במגע. ואולי אפשר לומר דס"ל דגם בנוגע אם יש בהן כדי שיעור הזאה מטמאין אדם לטמא בגדים. כדמשמע מפשטא דמתניתין (פ"ה דזבים מ"י). דתנן הנוגע במי חטאת שאין בהן כדי הזאה מטמא אחד ופוסל אחד עיי"ש. כלומר שאינו מטמא אדם לטמא בגדים אלא הוא לבדו טמא. ומשמע שאם יש בהן כדי הזאה מטמאין אדם לטמא בגדים אפי' במגע כבמשא. וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל (ריש פט"ו מהלכות פרה) עיי"ש. וכבר תירץ שם בכ"מ מאי דקשה לכאורה על זה ממתניתין דפ"ק דכלים עיי"ש. וכן הבין הרא"ם ז"ל (פרשת חוקת) מדברי הרמב"ם אלו. והביא ראי' לשיטה זו מברייתא דספרי (חוקת. פיסקא קכ"ט) עיי"ש בדבריו. ולפ"ז בטומאת מי נדה שוה דין טומאת מגע לטומאת משא. אלא דטומאת מגע חמירא טפי ממשא לענין דאפי' כשאין בהן כדי הזאה מטמא אדם מיהת בלא בגדים. אבל טומאת משא ליתא כלל בפחות מכדי שיעור הזאה. אפי' לטמא אדם בלא בגדים:

ומעתה עפ"ז שפיר כייל להו רבינו הגאון ז"ל באזהרותיו שם לנושא ולנוגע כאחת. ואעפ"כ כתב שם דבעינן שיעור כדי הזאה. משום דודאי גם בנוגע דומיא דנושא. דהיינו לטמא אדם לטמא בגדים בעינן שיעורא כדי הזאה בנוגע כמו בנושא. ואע"ג דעכ"פ איכא מיהת טומאה בנוגע גם בפחות מכדי שיעור הזאה לענין לטמא אדם בלא בגדים. מ"מ איכא למימר דלא נחית התם לפרושי כל פרטי דיני טומאת מי נדה. דאין זה מקומן. ומ"מ כיון דלטומאת משא. דהיינו לטמא אדם ובגדיו. גם במגע בעינן שיעור כדי הזאה. שפיר כתב על שתיהן דבעינן שיעור כדי הזאה. והשתא לפ"ז גם כאן דבריו נכונים ומבוארים כפשוטן ומשמען. דשפיר כתב וכן יטמא הנוגע בם. אע"ג דבריש דבריו בשיש בהן כדי הזאה דוקא מיירי. משום דגם בנוגע לענין טימאת אדם לטמא בגדים בעינן שיעור כדי הזאה. ולזה אחר שכתב דנושאן אם יש בהן כדי הזאה מטמאין אותו לטמא בגדים. שפיר סיים וכתב וכן יטמא הנוגע בם. כלומר דגם בנוגע אם יש בהן כדי הזאה כך דינם לטמא אדם לטמא בגדים. ודבריו מדוקדקים היטב:

אלא דלכאורה עיקר שיטה זו נדחית מדתניא בתוספתא (פ"ה דזבים) הנוגע במי חטאת שיש בהן כדי הזאה מטמא שנים ופוסל אחד שאי אפשר לנוגע שלא יסיט עיי"ש. ומייתי לה הר"ש ז"ל (בפרק בתרא דזבים מ"ט) עיי"ש. ופסקה הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות שאר אבות הטומאה הלכה י"ג) ביותר ביאור וז"ל מי חטאת שיש בהן כדי הזאה אע"פ שהן כנבלה וכמרכב שאין מטמאין בגדים אלא הנושאן. הרי הנוגע בהן מטמא בגדים בשעת מגעו משום נושא. שאי אפשר שיגע במים שלא יסיט אותן עכ"ל עיי"ש. ובכ"מ שם בשם מהר"י קורקוס ז"ל כתב דנפק"מ לענין שאם היו קרושין כגליד דודאי ליכא היסט אלא מגע לחוד לא מטמאי בגדים עיי"ש. הרי מבואר להדיא דאפי' כשיש בהן שיעור כדי הזאה דוקא הנושא טמא לטמא בגדים ולא הנוגע. אלא מטעם שאי אפשר שיגע במים ולא יסיטן מטמא בגדים משום היסט. אבל בקרושים דאינן נסטין במגעו לא מטמאי אלא האדם ולא בגדיו. ומזה הכריח בכ"מ שם דגם דברי הרמב"ם (בהלכות פרה שם) ע"כ הכי מתפרשי. וכבר תמה במל"מ שם מזה על הרא"ם ז"ל שם שהבין דברי הרמב"ם שם כפשוטן שאין חילוק בזה בין נוגע לנושא עיי"ש בדבריהם. וכן מתבאר לכאורה מדתנן (פ"ה דזבים מ"ח) הנושא את הנבלה ואת מי חטאת שיש בהן כדי הזאה מטמא שנים ופוסל אחד עיי"ש. הרי דדוקא נושא ולא נוגע. ואם איתא הרי בזה אפי' נוגע נמי מטמא שנים ופוסל אחד. ואמנם נראה דאין מכל זה הכרע. דמהתוספתא שם אע"ג דודאי לפי גירסת הר"ש והרמב"ם ז"ל והיא הגירסא שלפנינו הדבר מבואר כן שם. מ"מ בתוספתא שנדפסה מקרוב מכת"י ליתא להך טעמא דאי אפשר שלא יסיט עיי"ש. ולפי גירסא זו אפשר דאע"ג דודאי בנימי מרכב ובצמר נבלה דקתני להו נמי התם בהדי מי חטאת ע"כ ליכא טעמא אחרינא אלא משום שא"א שלא יסיטם במגעו. מ"מ במי חטאת אפשר דאפי' בענין דודאי ליכא אלא מגע נמי מטמאין שנים ופוסלין אחד כשיש בהן שיעור כדי הזאה. וממתניתין דזבים שם נמי אין הכרע. דאפשר לומר דלא נקט נושא אלא משום נבלה. אבל מי חטאת לעולם אימא לך דאפי' מגע בלא היסט נמי מטמאין אדם לטמא בגדים. כדמשמע בסיפא דקתני הנוגע במי חטאת שאין בהן כדי הזאה מטמא אחד ופוסל אחד עיי"ש. ומשמע הא יש בהן כדי הזאה מטמא שנים ופוסל אחד אפי' במגע בלא שום צד היסט כלל. ועפ"ז אין צורך למה שנדחק בתוס' יו"ט שם עייש"ה.

ונראה ראי' ברורה לשיטה זו ממה שאמרו בספרא (ויקרא פי"ב) כשהוא אומר בכל טמא לרבות את רוב מי חטאת (כלומר שיש בהן כדי הזאה) והמשכב ששוה מגען למשאן ועשאן אב הטומאה לטמא אדם לטמא בגדים עיי"ש. הרי בהדיא מבואר כן. וכבר הרגיש בזה הראב"ד ז"ל בפירושו לספרא שם ונדחק מאוד בזה עיי"ש. והיינו משום דקאי ג"כ בשיטת הרמב"ם בזה. והר"ב ק"א שם דחה פי' הראב"ד מפני דחוקו. והוא כתב לפרש ברייתא זו ע"פ התוספתא שם דא"א למגע בלא היסט עיי"ש בדבריו. ודברי תימא הם דבזה היכי שייך לומר ששוה מגען למשאן. הרי אידי ואידי משא הוא ולא מגע. אבל לא הרי מגע כהרי משא. דודאי חילק הכתוב בין מגען. למשאן. ועוד הרי דומיא דמשכב קאמר ושם ודאי מגע ממש קאמר. כמפורש בקרא דמגעו נמי מטמא אדם לטמא בגדים. דכתיב ואיש אשר יגע במשכבו יכבס בגדיו. וא"כ ודאי מההיא ברייתא דספרא שם ראי' מפורשת לשיטת רבינו הגאון ז"ל. ולהרמב"ם וסייעתו ז"ל קשה טובא מהתם. אם לא נימא דגירסא אחרת היתה לפניהם בברייתא זו. אלא דמדברי הראב"ד ז"ל מבואר דגם לפניו היתה ברייתא זו כגירסא שלפנינו. וראיתי בפסיקתא זוטרתא (פ' תוקת) שכתב וז"ל ומזה מי הנדה יכבס בגדיו מים שיש בהן שיעור הזאה שהן מטמאין אדם לטמא בגדים ואם אין בהן שיעור הזאה מטמאין אדם לטמא אוכלין ומשקין שנאמר יטמא עד הערב עכ"ל עיי"ש. משמע דביש בהן שיעור כדי הזאה ס"ל דאין שום חילוק בין נוגע לנושא. שהרי לא הזכיר נושא כלל. ועוד דקרא דיטמא עד הערב דמייתי לא מיירי אלא בנוגע. ואפי' הכי מוקי לי' דוקא בשאין בהן כדי שיעור הזאה. וכבר הבאתי לעיל דברי הרא"ם ז"ל שהביא ראי' מוכרחת לשיטה זו מברייתא דספרי. ודברי הפסיקתא זוטרתא הם כההיא ברייתא דספרי. אלא דברייתא דספרי מבוארת עוד יותר עיי"ש. ועדיפא מינה ראיתי בילקוט חוקת משם ספרי זוטא דמפורש בהדיא שם כשיטה זו. דשם אמרו ומזה מי הנדה מים שהם ראויים להזאה לטמא אדם ולטמא בגדים. ולא מים שאין בהם כדי הזאה. מה אני מקיים הנוגע במי הנדה. ריבה מי חטאת שיש בהן כדי הזאה שהן מטמאין במגע ובמשא. הנוגע והנוגע ריבה מי חטאת שאין בהן כדי הזאה שהן מטמאין במגע אבל לא במשא עיי"ש. הרי מבואר להדיא שריבה מי חטאת שיש בהן כדי הזאה שמטמאים במגע ובמשא לטמא אדם לטמא בגדים. שהרי על מאי דקתני מים שיש בהם כדי הזאה לטמא אדם לטמא בגדים קתני בסיפא ריבה מי חטאת שיש בהן כדי הזאה שמטמאין במגע ובמשא. וא"כ משמע ודאי דבין במגע ובין במשא הן מטמאין אדם לטמא בגדים כל שיש בהן שיעור כדי הזאה. ומ"מ מתבאר דזו היא שיטת רבינו הגאון ז"ל. ועפ"ז באו דבריו כאן וגם שם באזהרותיו נכונים ומדוקדקים היטב:

ונשלם בזה מנין מאתים העשין המוטלות על היחידים כפי שיטת הגאונים ז"ל בס"ד. ויתר העשין לתשלום מנין רמ"ח יבאו לפנינו במנין הפרשיות דשם מקומן לשיטת הגאונים ז"ל:

גמר ארבעים וכו'. מכאן עד סוף החרוז חוזר רבינו הגאון ז"ל ומחשב ומצרף פרטי המספרים יחד לחשבון מאתים. לומר שכשתצרף ארבעים וחמש אלו האחרונות עם חמשים ושמנה שלמעלה מהן יעלו ביחד מאה ושלש. ועם השבע ותשעים הראשונות הן בסה"כ מאתים.

מצות פרישת טמאות מלקרבם. נראה כוונתו בזה כמש"כ הרמב"ם ז"ל (סה"מ. עשין צ"ו) דאע"פ שבמצות אלו של כל מיני הטומאות אין בהן שום מצוה לעשות או להזהיר שלא לעשות. ורשות גמור הן. כדאיתא בספרא. מ"מ הדין האמור בהן שבענין כך וכך טמא. הוא מצוה הבאה במנין. וסיים דבריו שם ז"ל והמצוה הזאת שנאמר לנו בדין זה שמי שנגע לזה יטמא ויהיה טמא. ויתחייב לו מה שיתחייבו הטמאים לצאת חוץ למחנה שכינה ושלא יאכל קודש ושלא יגע בו. וזולת זה. זהו הציווי. כלומר היותו טמא בזה המין כשיגע בו כאשר הוא אצלנו בענין כך וכו' עכ"ל עיי"ש. והן הן דברי רבינו הגאון ז"ל הקצרים. וזהו שכתב מצות פרישת טמאות מלקרבם. כלומר מצד עצמן אין בהן שום מצוה. ורשות להטמא ושלא להטמא. רק דין המצוה הוא המצוה הנמנית. ואין נפק"מ בהן אלא כדי לדעת שבענינים האלו הוא טמא וטעון שילוח חוץ למחנה ולהפרישו ממקדש וקודש ושאר דיניו. והרמב"ן החליט באמת מטעם זה שכל מצות אלו אינן נכנסות במנין המצות. והסכים עמו הרשב"ץ ז"ל. אבל אין זו דעת רבינו הגאון ז"ל והבה"ג וכל סייעתו ז"ל. אלא כדעת הרמב"ם ז"ל בזה. וכבר נתבאר לעיל (עשין ק"ע) עיי"ש.

מצות כהנה כהתערבו בם. רצה לומר כשמתערבים ומצטרפין יחד עם הארבעים וחמש מצות אלו חמשים ושמנה מצות עשה שלמעלה. שרובן מצות שבכהונה. אם שחובת עשייתן מוטלת על הכהנים. ואם שחובתן מוטלת על כל ישראל לעשות לכהנים. ואף שבין מצות אלו נמנו ג"כ קצת מצות שאין להם שום יחוס לכהונה. כהפרת נדרי האשה והבת. ושריפת נותר. ועשה דכל היוצא מפיו יעשה. מ"מ ע"פ רובן קראן מצות כהונה.

מאתים נגוהים. קרא המצות נוגה ע"פ הכתוב נר מצוה ותורה אור (משלי ז'). וכתיב נר לרגלי דבריך (תהלים קי"ט). והרבה כיו"ב. ואמרו (ריש פסחים) מאי אור ר"ה אמר נגהי. ולא נמנע הגאון מלכתוב לשון זכר במקום לשון נקבה והפכו.

חכמות ראמות. לשון הכתוב (משלי כ"ד).

אזנך הט ושמע. לשון הכתוב (שם כ"ב).

שמור מצותי וחיה. לשון הכתוב (שם ד').

מבלהים. מלשון בהלה. וכוונתו בזה כלפי מש"כ (ויקרא כ"ו) ואם בחקתי תמאסו וגו' לבלתי עשות את כל מצותי וגו' והפקדתי עליכם בהלה וגו'. וזש"כ שמור מצותי וחיה מבלהים. לא תהי' בכלל קללה זו. ויהפוך ה' לך הקללה לברכה:

אין חקר וכו'. כוונתו למה שאמרו במדרש שו"ט (מזמור ט') נעו מעגלותיה לא תדע רבי אחא בשם רבי אבא אומר טלטל הקב"ה מתן שכרן של מצות בעה"ז כדי שיהיו ישראל רואין אותה ועושין אותה משלם. וכשיבא הקב"ה ליתן שכרן שכר אמנה ושכר עשייה נותן להם ומגלה להם טעמן ופרושן וכו'. ובבראשית רבה (פס"ב) כל מתן שכרן של צדיקים מתוקן להם לעתיד לבא ומראה להם הקב"ה עד שהם בעה"ז מתן שכרן מה שהוא עתיד ליתן להם לעתיד לבא ונפשם שבע וכו'. על זאת יתפלל כל חסיד אליך לעת מצוא וכו' הוי בשעת סילוקן של צדיקים מהעולם הקב"ה מראה להם מתן שכרן וכו' עיי"ש. וקצת מזה גם בירושלמי (רפ"ג דע"ז) עיי"ש. ועי' ג"כ בהקדמה להבה"ג (כת"י רומי). והן הן דברי רבינו הגאון ז"ל במש"כ כאן. אין חקר לשכר עושיהן ואראנו בישע אלקים:

והנה המתבונן בזה בנקל יראה כי הרבה מן העשין שמנו שאר מוני המצות השמיטן רבינו הגאון ז"ל. וכבר ביארנו ברובן טעמו בפנים כל אחת במקומה הראוי ונרשמו מקומותיהן בפרט במבוא (סי' ח') ע"ש. ואמנם עדיין נשאר לנו לבאר טעמו בקצתן שלא נתבארו בפנים. ואבאר אותם פה. הרמב"ם ז"ל מנה (עשין ו') מ"ע לדבקה בו מדכתיב ובו תדבק. וזה ע"פ מה שדרשו (פרק בתרא דכתובות קי"א ע"ב) ולדבקה בו וכי אפשר לאדם לידבק בשכינה אלא כל המשיא בתו לת"ת והעושה פרקמטיא לת"ח וכו' מעלה עליו הכתוב כאילו מדבק בשכינה עיי"ש. וכן דרשו בספרי (עקב פיסקא מ"ט) ולדבקה בו וכי אפשר לו לאדם לעלות למרום ולהדבק בו והלא כבר נאמר אש אוכלה הוא וכו' אלא הדבק בחכמים וכו' עיי"ש. ומנאוה גם הבה"ג וסייעתו ז"ל ושאר מוני המצות אבל רבינו הגאון ז"ל כאן וגם באזהרותיו שע"פ עה"ד לא מנאה. והנראה בטעמו. דמאחר שלא מצינו בשום דוכתא שיש בזה מצות עשה ס"ל דאסמכתא בעלמא היא. ובודאי פשטי' דקרא לא מיירי בהכי כלל. והכי משמע ודאי לשון הספרי והתלמוד בכתובות שם. ומטעם זה ג"כ לא אמרו בספרי דזו היא מצות עשה. כדרך הספרי בכל מקום כיו"ב. ובהדיא נראה כן בכתובות שם דמעיקרא דרשו דרשא זו מדכתיב ואתם הדבקים בה' אלקיכם וגו'. ובתר הכי אמרינן התם כיוצא בדבר אתה אומר לאהבה את ה' אלקיכם ולדבקה בו וכי אפשר לאדם וכו' עיי"ש. והרי פשיטא ודאי דמקרא דואתם הדבקים וגו' ליכא למילף מצות עשה בהכי. דהרי לא נאמר בזה בהך קרא לשון ציווי כלל. אלא בשבחן של ישראל דבר הכתוב שהם דבקים בה'. וע"כ לא דרשינן מהך קרא אלא לומר שהעושה כן דבר גדול ומעולה הוא עושה ומעלה עליו הכתוב כאילו נדבק בשכינה. אבל חובה שיהא מי שאינו עושה כעובר על עשה ליכא בהכי. והשתא ע"כ מבואר מזה דמאידך קרא דולדבקה בו נמי לא שמענו מצות עשה אלא דבר זה בלבד. דאם איתא דמההוא קרא שמעינן נמי מצות עשה גמורה. מאי כיוצא בדבר אתה אומר דקאמר. טפי הו"ל לומר דיותר מזה אתה אומר. דמההוא קרא שמעינן דעדיפא מינה שיש בדבר מצות עשה גמורה. והעובר ולא עשה כן הרי זה עובר בעשה שבתורה. אלא ודאי כדכתיבנא. וכבר כתב הרשב"ץ ז"ל בזה"ר (עשין סי' י"ג) דפשטי' דקרא בכל מקום שכתוב לשון זה אינו אלא פרישה מעבודה זרה. והביא ראי' ממה שאמרו בספרי (ראה. פיסקא פ"ה) ובו תדבק הפרישו עצמכם מע"ז ודבקו במקום. וגם הביא ראי' ממקרא מלא. דכתיב (יהושע כ"ג ז') לבלתי בא בגוים האלה וגו' ובשם אלהיהם לא תזכירו וגו' כי אם בה' אלקיכם תדבקו וגו' עיי"ש בדבריו. ואני מוסיף שכן הוא בקרא דאורייתא (ראה י"ג ה') בפרשת נביא המדיח לעבוד ע"ז. דכתיב לא תשמע אל דברי הנביא ההוא וגו' אחרי ה' אלקיכם תלכו וגו' ובו תדבקון. וגם בקרא דואתם הדבקים גופי' שדרשו שם הך דרשא בכתובות שם. מבואר מענינא דגופי' דהך קרא דלא מיירי אלא בהרחקה מע"ז. דברישא דקרא כתיב עיניכם הרואות את אשר עשה ה' בבעל פעור כי כל האיש אשר הלך אחרי בעל פעור השמידו ה' וגו' ועל זה סיים הכתוב ואתם הדבקים בה' וגו'. וכן מבואר בפרק ארבע מיתות (ס"ד ע"א) דבהרחקה מע"ז מיירי הך קרא וסיפא ארישא קאי עיי"ש. ובריש פ"ק דתמורה (ג' ע"ב) לפי גירסת הרמב"ן ז"ל (עשין ז') והרשב"ץ (זה"ר עשין סי' י"ד). וגירסתם הובאה גם בילקוט (סו"פ ואתחנן). דרשו מהך קרא דבו תדבק שנשבעין לקיים את המצוה עיי"ש. והשתא כיון דלהדיא מבואר בפ"ק דנדרים (ח' ע"א) דאין זה אלא רשות בעלמא. דמותר לישבע לזרוזי נפשי' ולית בה משום שבועת שוא עיי"ש. מתבאר מזה דמהך קרא ליכא למשמע מצות עשה. איברא דזה יש לדחות דודאי כי מוקמינן קרא לומר דנשבעין לקיים את המצוה ליכא למשמע מהך קרא אלא רשות בעלמא. משום דבלאו קרא הו"ל לומר דעובר עלה משום שבועת שוא. ואיצטריך קרא לגופי' לאשמעינן דאין בה משום שבועת שוא ושריא. אבל מצוה לא שמענו. משא"כ כי מוקמינן קרא למטיל מלאי לכיס ת"ח ולמשיא לו בתו וכיו"ב. כיון דגם בלאו קרא עכ"פ פשיטא דלא הוה ס"ד שיהא איסור בדבר. ודאי לא איצטריך קרא אלא לעשות הדבר חובה למיקם עלה בעשה. וכסוגיא דרפ"ק דסוטה (ד' ע"א) וסוף פ"ו דזבתים (ס"ו ע"א) ובתוס' שם בד"ה אלא מעתה עיי"ש. אלא דמ"מ מהא גופא דמוקמינן להך קרא לומר דנשבעין לקיים את המצוה איכא למשמע דההיא דרשא דדריש מיני' בכתובות שם אסמכתא בעלמא היא. ואף דבסוגיא דכתובות שם לא דרשינן ההיא דרשא אלא מקרא דולדבקה בו המאוחר. ולא מקרא דבו תדבק המוקדם. וכן בספרי שם דרשוה מולדבקה בו עיי"ש. מ"מ מדברי הרמב"ם בסה"מ שם ובהלכות דעות שלו (פ"ו ה"ב) ובסמ"ג (עשין ח') ובחנוך (מצוה תל"א) מבואר דהך דרשא דרשו ג"כ מקרא המוקדם דובו תדבק עיי"ש ובמש"כ מהר"א שטיין ז"ל בבאורו על הסמ"ג שם. (והי' לו לעמוד על דברי הרמב"ם שם. כי כל דברי הסמ"ג שם לקוחים מדברי הרמב"ם הלכות דעות שם). ועי' בסמ"ק (סי' מ"ה) דמייתי הך דרשא מקרא דבו תדבקון דפרשת ראה עיי"ש. ועי' ביראים (סי' ג') ואין להאריך בזה. ועכ"פ הדבר ברור דלרבינו הגאון ז"ל ס"ל דההיא דרשא אסמכתא בעלמא היא. ואין בזה עשה דאורייתא. ולכן לא מנאה:

עוד מנו הבה"ג וסייעתו וכן הרמב"ם וסייעתו מצות עשה לישבע בשמו מדכתיב ובשמו תשבע. אבל רבינו הגאון ז"ל לא מנאה לא כאן ולא באזהרותיו שע"פ עשה"ד. אלא שבזו כבר השיגו הראב"ד והרמב"ן ז"ל על הרמב"ם ז"ל וכתבו שאין בזה מצות עשה לישבע בשמו ואינו אלא לאו הבא מכלל עשה שלא לישבע בשם ע"ז. אע"פ דבלא"ה יש בה ל"ת מדכתיב ושם אלהים אחרים לא תזכירו. עיי"ש בדברי הרמב"ן ז"ל (עשין ז'). וא"כ לשיטת רבינו הגאון ז"ל פשיטא דלא יתכן כלל למנות עשה זו. משום דלשיטתו אפילו עשה גמורה שעם הלאו אינה נמנית. אלא נכללת עם הלאו במצוה אחת. כמו שנתבאר בשרשים (מבוא סי' ז'). וכ"ש כאן דהו"ל לאו הבא מכלל עשה דלשיטתו תורת לאו ממש יש לו ונמנה במנין הלאוין. כמו שביארנו בשרשים שם. ובכמה דוכתי בפנים. וא"כ הו"ל כאחד מן הלאוין שנכפלו בתורה. דלכ"ע אין נמנין אלא במצוה אחת. ואחר שכבר מנה לאו דושם אלהים אחרים לא תזכירו במנין הלאוין (לאו ז') עיי"ש. שוב אין עשה זו דבשמו תשבע באה במנין. לא בלאוין ולא בעשין. וזה ברור:

עוד מנו הבה"ג וסייעתו ז"ל וכן הרמב"ם וכל סייעתו ז"ל עשה לעולם בהם תעבודו. בסה"מ (עשין רל"ה) ובחבורו הגדול (הלכות עבדים פ"ט ה"ו) עיי"ש. אבל רבינו הגאון ז"ל לא מנאה לא כאן ולא באזהרותיו שע"פ עה"ד. איברא דלדעת הרמב"ן ז"ל עיקר עשה זו דלעולם בהם תעבודו משום איסור לא תחנם כמש"כ בשמו הרשב"א ז"ל (בגיטין ל"ח ע"א) עיי"ש. ולפ"ז הו"ל נמי בכלל אזהרת לאו דלא תחנם. ומה שתמה שם הרשב"א ז"ל על סברא זו כבר נתבאר אצלנו (עשין פ"ג) דדברי הרמב"ן ז"ל בזה נכונים היטב עיי"ש. אלא דע"כ אין זו דעת רבינו הגאון ז"ל כמו שיתבאר לפנינו (לאוין י"ג י"ד) עיי"ש היטב ואכמ"ל בזה. וגם אם איתא דהו"ל ממש בכלל אזהרת לאו דלא תחנם. קשה דא"כ אמאי אמרינן בכל דוכתי המשחרר עבדו עובר בעשה. ולא משתמיט בשום דוכתא לומר שעובר בל"ת ועשה. ועכצ"ל דגם להרמב"ן ז"ל אין בזה אזהרת לאו דלא תחנם. ולא קאמר הרמב"ן ז"ל אלא דאיסור עשה זו שאסרה תורה בעבדים כנענים הו"ל כענין אזהרת לא תחנם שהזהירה תורה בעכו"ם. וכל דעביד הכי שלא בחנם שרי. וכן משמע מלשון הרמב"ן גופי' שהביא הרשב"א שם עיי"ש. וא"כ הדבר מבואר דלא מתיישבת בהכי דעת רבינו הגאון ז"ל. אלא שראיתי להריטב"א ז"ל בגיטין שם שכתב בשם רבו. ונראה שהוא הרא"ה ז"ל. דלאו עשה גמור הוא. אלא איסור דרבנן וסמיך לי' אקרא. ור"ע דאמר לעולם בהם תעבודו חובה חובה דרבנן קאמר עיי"ש. וכן כתב הר"ן ז"ל שם עיי"ש. ויותר מזה כתב הריטב"א ז"ל במגילה (כ"ח ע"א) בשם מורו דלאו איסורא ממש דאורייתא או אפי' דרבנן אלא מידת חסידות בעלמא עיי"ש. וזה ודאי תמוה ולא משמע הכי כלל מסוגיא דגמרא בכמה דוכתי. אבל מש"כ בגיטין שם דאיסורא דרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא הוא. נראה דיתכן לומר כן. דאע"ג דבסוגיא דרפ"ק דסוטה (ד' ע"א) שקיל וטרי טובא בהך דרשא אליבא דר"י ור"ע. דלמר מוקי קרא למילתא אחרינא ולמר דריש לה לההיא מילתא מקרא אחר ואייתר לי' קרא דלעולם בהם תעבודו לומר דחובה הוא עיי"ש. וא"כ משמע דדרשא גמורה היא מדאורייתא. מ"מ כבר אשכחן כיו"ב בסוגיא דבב"ב (קמ"ז ע"א) וכמש"כ התוס' שם בד"ה מנין וכו' עיי"ש שכתבו דאשכחן נמי בדוכתי אחריני כיו"ב. והכי נמי אשכחן רפ"ק דיומא (ד' ע"א) וכמש"כ התוס' שם בד"ה נכנסו וכו' עיי"ש. וכן בסנהדרין (כ"ט ע"א) שקיל וטרי בדרשא דקרא ופריך מאי דרשי בי' עיי"ש. ומ"מ כתב באור זרוע (פרק זה בורר סי' מ"ז) בשם הריצב"א ז"ל דאסמכתא בעלמא הוא עיי"ש ובמש"כ בדרישה ובב"ח (חו"מ סי' ז' סעי' י"א). וגם בדרשא דקרא דוקנא את אשתו דשקיל וטרי נמי הכי בסוגיא דסוטה שם אליבא דר"ע ור"י עיי"ש. ואעפ"כ כתב בכ"מ (הלכות סוטה פ"ד הי"ח) לדעת הרמב"ם ז"ל שם דאסמכתא בעלמא היא עיי"ש. וכ"כ הרב המאירי ז"ל בסוטה שם עיי"ש:

ונראה לכאורה ראי' מוכחת דאין בזה עשה דאורייתא ממאי דאמרינן בפרק יוצא דופן (מ"ז ע"א) שמואל בדק באמתי' ויהיב לה ארבעה זוזי דמי בושתה. שמואל לטעמי' דאמר שמואל לעולם בהם תעבודו לעבודה נתתיו ולא לבושה עיי"ש. ואם איתא דעשה דאורייתא היא הדבר קשה. דהא שמואל גופי' הוא דקאמר (בפרק השולח שם) המשחרר עבדו עובר בעשה. וא"כ היכי משמע לי' למידרש מהך קרא איסור בושה. ואימא עבודה חובה וקאי עלה בעשה. ובושת רשות. וכההיא דאמרינן ביבמות (נ"ד ע"ב) ודילמא לאחר מיתת בעלה מצוה בחיי בעלה רשות עיי"ש. וכן בזבחים (ל"ד ע"א) עיי"ש. וכן בכמה דוכתי. כמו שיתבאר לפנינו (לאוין רס"ד רס"ה) דכל היכא דאיצטריך קרא לחובה ומצוה ליכא למידק מיני' אלא רשות ולא איסורא. אלא ודאי עכצ"ל דלא קאמר שמואל התם המשחרר עבדו עובר בעשה אלא בעשה מדבריהם בעלמא ולא עשה ממש מדאורייתא. ולא אמר קרא לעולם בהם תעבודו אלא שהרשות בידו לעבוד בהם לעולם ולא כעבד עברי שיוצא בשש וביובל. ולהכי שפיר דייק שמואל מהך קרא שלא הותרה אלא עבודה. אבל בישה אפי' בעבד כנעני אסורה. דכיון דקרא ברשות הוא דמיירי שפיר דייק מיני' איסורא. דעבודה שריא ובושה אסירא. וזה קשה טובא לכאורה לדעת שאר ראשונים ז"ל הסוברים דעשה זו עשה גמורה מדאורייתא היא. ולכך מנאוה במנין העשין. ואף דלהבה"ג וסייעתו ז"ל אין מזה קושיא כ"כ. דכיון שהם מונים גם מצות דדבריהם במנין העשין. א"כ אפשר דאע"ג דאין זו אלא עשה מדבריהם מ"מ מנאה כשאר עשין דמדבריהם. אבל להרמב"ם וסייעתו ז"ל שאינם מונים אלא עשין דאורייתא. וא"כ ג"כ ס"ל דעשה דאורייתא היא. וכן לשאר ראשונים ז"ל שכתבו בהדיא דהו"ל עשה גמורה מדאורייתא. כמו התוס' והרא"ש בפרק שלשה שאכלו (מ"ז ע"ב). ובפרק ואלו מגלחין (י"ד ע"ב). ומהר"ם מרוטבורג ז"ל בהלכות שמחות שלו (סי' ד'). והרשב"א ז"ל (בפרק השולח שם) עיי"ש. ודאי קשה טובא. ומזה סייעתא לדעת הריטב"א והר"ן ז"ל. וא"כ אפשר דזו היא ג"כ דעת רבינו הגאון ז"ל ולכך לא מנאה. דלשיטתו אזיל שאינו מונה מצות דדבריהם במנין המצות שלו כמו שביארנו לעיל (עשין נ"ט ס') ובמבוא בשרשים עיי"ש:

אלא דלפ"ז קשה לכאורה לאידך גיסא לשיטת רבינו הגאון ז"ל שהוא מונה לאוין הבאין מכלל עשה במנין הלאוין אמאי לא מנה עכ"פ לאו הבמכ"ע דלעולם בהם תעבודו ולא לבושה. וכדדריש שמואל לעבודה נתתיו ולא לבושה. דהו"ל לאו הבמכ"ע והו"ל למנותו מיהת במנין הלאוין. ומיהו להרשב"ץ ז"ל אע"ג דגם הוא מונה לאוין הבאין מכלל עשה מיהת במנין העשין. לא תקשה מה שלא מנה הך דהכא. משום דכיון שכבר מנה עשה דלעולם בהם תעבודו. שוב שפיר עשה שלא מנה לאו הבמכ"ע דלעבודה ולא לבושה דנפק"ל מהך קרא גופי'. דכל כיו"ב אין שתיהן נמנות לשיטתו אלא במצוה אחת. כמו שביאר בשרשיו (שורש תשיעי) עיי"ש. אבל לרבינו הגאון ז"ל שלא מנה עשה זו כלל. גם לפי שיטת הרשב"ץ ז"ל אין זה מעלה ארוכה. הן אמת דבעיקר ההיא דנדה שם קשה טובא לכאורה. דכיון שאסרה תורה בושה דעבד ויש בדבר לאו הבמכ"ע. מאי הועיל שמואל במאי דהוה קיהיב לה ארבעה זוזי דמי בושתה. הרי מ"מ עבר לכתחילה בלאו הבמכ"ע ואין התשלומין מוציאין אותו מידי עבירה. דאפי' בדיעבד תנן (סו"פ החובל צ"ב ע"א) אע"פ שהוא נותן לו אינו נמחל לו עד שיבקש ממנו וכו' עיי"ש. וכ"ש שאסור לעשות לכתחילה ע"מ לשלם אח"כ. וראיתי להתוס' שם בד"ה בדק וכו' שכתבו וז"ל ויהיב ארבעה זוזי דמי בושתה להנצל מעונש היה נותן לה. דהא אפי' למ"ד יש לעבדים בושת הוי לרבו עכ"ל עיי"ש. ולא ידענא מאי הועיל בכך להנצל מעונש. ואפי' אם מחלה לו בכך מ"מ איהו לכתחילה היכי הוה עביד הכי וקא עבר בלאו הבא מכלל עשה. ולזה היה נראה לומר דהתם לא איסורא דאורייתא קאמר שמואל אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא. ולהכי בתשלומין התיר שמואל לעצמו לצורך. וא"כ שוב אין משם הכרח לומר דבשחרור עבד ליכא עשה דאורייתא. אלא דלא משמע הכי התם. וכן מתבאר מכל הראשונים ז"ל דאיסורא דאורייתא הוא. כנראה מדברי התוס' שהבאתי. ומדברי הרמב"ם ז"ל (סוף הלכות עבדים). ומדברי הסמ"ג (עשין פ"ז). ומדברי הראב"ד והר"ש ז"ל בפירושם לספרא (בהר סופ"ז) עיי"ש ומה שהתיר שמואל לעצמו ע"י תשלומין דמי בושתה. אפשר לומר דמעיקרא מקמי בדיקה הוה קיהיב לה כדי שתתרצה לכך מדעתה. ומשקבלה תשלומין הו"ל כמחילה מעיקרא וסברה וקבלה. ותו ליכא איסורא. ולכן נראה דהיינו טעמא שלא מנה רבינו הגאון ז"ל לאו זה הבמכ"ע. משום דס"ל דאע"ג דודאי לשמואל מדאורייתא מתסר בושת העבדים מ"מ אנן לא קיי"ל בהא כוותי'. אלא כרב נחמן ור"ש דמשמע התם דפליגי עלי' בהא וכדפירש"י שם עיי"ש. ודלא כהרמב"ם וסמ"ג שם שפסקו כשמואל. וגם מדברי הרא"ש בנדה שם ומדברי הרי"ף (פי"ג דיבמות) משמע דס"ל דלא קיי"ל בהא כשמואל אלא כר"נ ור"ש עיי"ש היטב. וכן פסק בהדיא הרשב"ץ ז"ל בפסקי נדה שלו (פרק יוצא דופן) עיי"ש. וא"כ מתבאר לנו מההיא סוגיא דנדה דאפי' למ"ד המשחרר עבדו עובר בעשה לא עשה גמורה דאורייתא קאמר אלא איסור דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא:

ואמנם כדי ליישב קצת דעת הסוברים דעשה גמורה דאורייתא היא. אפשר לומר דס"ל כמש"כ הרשב"א ז"ל בתשובה (ח"א סי' קכ"ז) דמאי דאמרינן המשחרר עבדו עובר בעשה. היינו בלאו הבא מכלל עשה עיי"ש. ונראה שטעמו בזה משום דס"ל דודאי לא יתכן לומר דהו"ל עשה ממש בקום ועשה לעבוד בעבדים כנענים לעולם. דהא פשיטא שמותר האדון למכרם לאחרים. ואפי' לעבד עצמו רשאי למכרו כשנותן דמי עצמו. כמתבאר במתני' (פ"ק דקידושין כ"ב ע"ב) עיי"ש. והכי נמי תניא בברייתא בגיטין (פרק השולח ל"ט ע"ב) רבי אומר אומר אני אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא מפני שהוא כמוכרו לו עיי"ש. וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל (בגיטין ל"ח ע"א) עיי"ש. ומש"כ הרמב"ם ז"ל בסה"מ (עשין רל"ה) וז"ל שצונו בדין עבד כנעני והוא שנעבוד בו לעולם ושאין לו חירות אלא בשן ועין וכו'. והוא אמרו לעולם בהם תעבודו וכו' עכ"ל עיי"ש. דמשמע לכאורה דגם פדיון כסף בכלל העשה. וכבר עמד בזה מהר"י עייא"ש בלחם יהודה (ח"א פ"ט ה"ו מהלכות עבדים) ונדחק בזה עיי"ש. ולדבריו הו"ל להקשות כן ביותר על דברי הרמב"ם בחבורו הגדול (ברמזי המצות שבריש הלכות עבדים מצוה י"א) שכתב שם וז"ל לעבוד בעבד כנעני לעולם. אא"כ הפיל לו אדוניו אחד מראשי אבריו עכ"ל עיי"ש. אבל באמת לק"מ דלא מיירי הרמב"ם ז"ל שם אלא בשחרור בחנם דומיא דיוצא בראשי אברים. דבזה הוא שאמרו שעובר בעשה. אבל פדיון כסף מכירה הוא. דמה לי מוכרו לאחרים מה לי מוכרו לעצמו. ושחרור אסר קרא ולא מכירה. וראיתי בקיצור סמ"ג (עשין פ"ז) שכתב וז"ל לעבוד בעבד כנעני לעולם שנאמר לעולם בהם תעבודו לולא יקנה את עצמו בכסף או בראשי אברים וכו' עכ"ל עיי"ש. הרי שביאר בהדיא דגם בפדיון כסף שהעבד פודה את עצמו ליכא עשה דלעולם בהם תעבודו כמו ביוצא בראשי אברים. וכפי הנראה נתכוון בזה הסמ"ג לתקן לשון הרמב"ם שם שאינו מדוקדק לכאורה במה שלא הוציא מן הכלל אלא יוצא בראשי אברים. ולא היוצא בפדיון כסף. אבל לפמש"כ גם דברי הרמב"ם נכונים. דבשחרור מיירי. במכירה לא מיירי:

עכ"פ מבואר דמכירה אפי' לעבד עצמו לית בה משום עשה דלעולם בהם תעבודו. אע"פ שמשתחרר בכך ויוצא לחירות. ולא אמרו המשחרר עבדו עובר בעשה אלא בשחרור. דהיינו בחנם. וא"כ מבואר מזה דע"כ לא משמע להו מהך קרא אלא לאו הבמכ"ע שלא לשחררם חנם. אבל עבודה לאו חיובא היא. ולכך לא אמרו אלא המשחרר עבדו עובר בעשה. אבל אם אינו משחררו אע"פ שאינו משתעבד בו ומניחו ללכת בטל בלא שום עבודה. ליכא למ"ד שעובר בעשה. אלא דמדאיצטריך קרא למישרי עבודה דרשו מזה דעבודה הוא שהתיר לך הכתוב. ולא שחרור. ולאו הבא מכלל עשה עשה. ונראה דהיינו מאי דתניא בספרא (בהר. פ"ז) לעולם בהם תעבודו אין לך בהם אלא עבודה בלבד. עיי"ש במה שפירשו המפרשים שם. ולפמש"כ הדברים כפשטן דעבודה גופא אינה אלא רשות. ולא אתי קרא אלא לדיוקא עבודה ולא שחרור. דאע"ג דעבדך קנין כספך הוא אין לך זכות בו אלא לעבודה. אבל לא שחרור בחנם. והמשחררו עובר בלאו הבא מכלל עשה. וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל שהביא הרשב"א (בפרק השולח שם) עיי"ש. וכן מתבאר מלשון החינוך (מצוה שמ"ז) שכתב וז"ל שנעבוד בעבד כנעני לעולם. כלומר שלא נשחרר אותו לעולם וכו' שנאמר לעולם בהם תעבודו וכו' עכ"ל עיי"ש. ונראה דזו היא דעת רבינו נחשון גאון ז"ל בתשובה שבשערי צדק (ח"ג שער ו' סי' ל"ג) שכתב וז"ל ועבדא דאשתבע דלא פלח לאדון דילי' אית לי' רשותא לאדון דילי'. שום מידע. מאי טעמא דכד מזבנין עבדי למיפלח קמי רביהון דכתיב לעולם בהם תעבודו ואמור רבנן כל המשחרר עבדו עובר בעשה שנאמר לעולם בהם תעבודו עכ"ל עיי"ש. ויש שם השמטה וט"ס. וכצ"ל אית לי' רשותא לאדון דילי' למיפלח בי'. ולא צריך הפרה שום מידעם. כצ"ל. ועיקר הדברים נמצאו בה"ג (הלכות נחלות). ובהלכות פסוקות לתלמידי רב יהודאי גאון (הלכות בכורות) עיי"ש. אבל מה שהביא רבינו נחשון גאון ז"ל בתשובתו ראי' ממה שאמרו כל המשחרר עבדו עובר בעשה. תמוה מאוד לכאורה מאי ענין זה לכאן. דודאי פשיטא דאין כוונתו לומר דהו"ל נשבע לבטל את המצוה. דהרי אין עשה זו אלא על האדון בלבד ולא על העבד. וא"כ ע"כ אין כוונתו אלא להביא ראי' דהעבד משועבד לעבודת רבו. וא"כ אדרבה היא ראי' לסתור. דהא לא אמרו מי שאינו משתעבד בעבדו יעובר בעשה. אלא כל המשחרר. וא"כ העבודה אינה אלא רשות. ולא אסרה תורה אלא השחרור. אבל נראה דכוונתו דלפי מאי דאמר ר"ע לעולם בהם תעבודו חובה יש מקום לומר דהעבודה היא חובה. ולפ"ז מה שהעבד כנעני עובד את רבו איכא לומר דאין זה משום שיעבוד הגוף של העבד. אלא מצוה הוא דרמי רחמנא על האדון להשתעבד בו. דלעולם בהם תעבודו אינו אלא מצוה דרמיא אקרקפתא דאדון. אבל שיעבוד הגוף ליכא לגבי עבד. וא"כ אפשר דכי נשבע דלא פלח לאדון חיילא שבועה עלי'. דלאו מצוה דידי' היא. ולזה מביא הגאון מה שאמרו המשחרר עבדו עובר בעשה. והיינו לאו הבא מכלל עשה. דמאי דכתיב לעולם בהם תעבודו הו"ל רשות. ולא קאמר קרא אלא שיש לו לאדון זכות בעבדו הכנעני להשתעבד בו לעולם. אלא דדייקינן מיני' שאין לו זכות בו אלא לעבודה ולא לשחרור. וכמו שאמרו בספרא אין לך בהן אלא עבודה בלבד. וא"כ שפיר מוכח מינה דיש להם לבעלים שיעבוד הגוף על העבד ולכך הו"ל כנשבע על דבר שאינו שלו ולא צריך הפרה כלל. וכתב כן כדי להסביר מאי דקרי לה (בפרק בתרא דנזיר ס"ב ע"ב) נשבע להרע לאחרים עייש"ה ואכמ"ל בזה:

והשתא עפ"ז ממילא מבואר דלא קשה דשמואל אדשמואל אפי' אם נימא דמאי דקאמר שמואל התם המשחרר עבדו עובר בעשה עשה דאורייתא קאמר. ואדרבה הכא שמואל לטעמי' אזיל דכי היכי דקאמר התם המשחרר עבדו עובר בעשה. והיינו לאו הבא מכלל עשה. לעבודה ולא לשחרור. הכי נמי איכא למשמע לעבודה ולא לבושה. דלעבודה דוקא קאמר קרא ולא זולת זה. וא"כ תרוייהו שמעינן מהך מיעוטא דקרא. ואין להוכיח מהתם דאין כאן אלא עשה מדבריהם:

אמנם הבה"ג וסייעתו ז"ל וכן הרמב"ם וסייעתו ז"ל דלשיטתם כל הלאוין הבאין מכלל עשה אינם נמנין במנין המצות. וקצת מן הלאוין הבמכ"ע שמנו הרמב"ם וסייעתו. כבר ביארו האחרונים ז"ל דהיינו משום דס"ל דחשיבי עשין גמורין בקו"ע. כמו שנתבאר אצלנו בכמה דוכתי ובמבוא (סי' ז' שורש ט') עיי"ש. א"כ עכצ"ל דמה שמנו עשה דלעולם בהם תעבודו היינו משום דס"ל דאין זה לאו הבא מכ"ע. אלא עשה ממש בקו"ע כשאר עשין שמנו. ודלא כדעת הרשב"א ז"ל. וכן משמע להדיא מלשון הבה"ג במנין העשין בעשה זו. שכתב וז"ל לעבוד בעבד כנעני לעולם עכ"ל עיי"ש. וכן הוא לשון הסמ"ק (סי' ס') שכתב וז"ל לעבוד בעבד כנעני שנאמר לעולם בהם תעבודו עכ"ל עיי"ש. מבואר דס"ל דהעבודה גופא היא העשה וקרא כדכתיב. עשה ממש בקו"ע ולא לאו הבמכ"ע. וכן מתבאר מדברי התוס' (בפרק השולח ל"ח ע"א) בד"ה כל המשחרר וכו' שכתבו שם דכל שאינו רשאי להשתעבד בו שוב לא קרינן בי' לעולם בהם תעבודו ומשום נתינת גט שחרור לחודי' ליכא איסור עשה עיי"ש. מבואר דס"ל דאין העשה אלא בעבודה עצמה. וא"כ הו"ל עשה ממש בקו"ע כשאר עשין. והרשב"א ז"ל גופי' בגיטין שם הביא דברי התוס' אלו. ונראה מדבריו שם שהסכים בזה לדבריהם עיי"ש. וא"כ נראין דבריו כסותרין זא"ז. מיהו נראה דאפי' לדברי התוס' אפשר לומר דאין בזה אלא לאו הבמכ"ע שלא לשחררו. והעבודה עצמה אינה אלא רשות. אלא דמ"מ ס"ל דלא אסר קרא שחרור אלא בעבד שעכ"פ מיהת ראוי להשתעבד בו. שיש לו לרבו זכות בעבודתו. אבל כל שאין לו זכות בשיעבודו כלל לא מיתסר לכתוב לו גט שחרור. דלהכי אפקי' קרא לאיסור שחרור בהך לישנא דבהם תעבודו. ובהכי ניחא נמי שלא יהיו דברי הרשב"א בזה סותרין למש"כ הרשב"א גופי' (רפ"ק דשבת ד' ע"א) עיי"ש. דלפמש"כ אתי שפיר כמבואר. וא"כ עכ"פ דברי הבה"ג והרמב"ם ז"ל וסייעתם צ"ע מסוגיא דנדה שם. כיון דע"כ לא ס"ל כדעת הרשב"א ז"ל. וא"כ ע"כ מוכרח משם דליכא במשחרר עבדו אלא עשה מדבריהם. ומיהו לדעת הבה"ג וסייעתו ז"ל כבר כתבתי לעיל דאפשר לומר דאע"ג דאין כאן אלא עשה מדבריהם. מ"מ לשיטתם אזלי שהם מונים במנין המצות גם מצות דרבנן. ובהכי אתי שפיר מה שהקשו התוס' ושאר ראשונים ז"ל על הבה"ג (בהלכות אבל) שכתב דהיכא דשכיב לי' שיכבא ביו"ט אחרון של גליות לא אתי עשה דרבנן דרבים דיו"ט האחרון ודחי אבלות דיום ראשון דהו"ל עשה דאורייתא לדעתו. והקשו התוס' בפרק שלשה שאכלו שם ושאר ראשונים מסוגיא דהתם דר"א שחרר עבדו להשלימו לעשרה משום דעשה דרבים דתפלה אע"פ שהיא מדרבנן דחי עשה דלעולם בהם תעבודו אע"פ שהיא עשה דאורייתא. אבל לפמש"כ ניחא דהבה"ג וסייעתו ז"ל לטעמייהו אזלי דע"כ ס"ל דהמשחרר עבדו אין בו אלא עשה דדבריהם. אבל להרמב"ם וסייעתו ז"ל ודאי קשה טובא מהתם. דלפי מאי דס"ל דאינו לאו הבמכ"ע עכצ"ל דאינה אלא עשה דדבריהם. וא"כ אינה באה במנין לשיטתם:

ובעיקר הדבר נראה דודאי אפי' להרשב"א ז"ל עשה ממש היא ולא לאו הבא מכלל עשה. והכי משמע ודאי מדקאמרי ר"א ור"ע דלעולם בהם תעבודו חובה. דלשון חובה ודאי חובה בקו"ע משמע. וכן ודאי מסתימת לישנא דר"י אמר שמואל דקאמר המשחרר עבדו עובר בעשה עשה ממש משמע. ומש"כ הרשב"א דהו"ל לאו הבא מכ"ע. אין כוונתו אלא לומר דהו"ל כעין לאו הבא מכלל עשה. משום דבעבודה עצמה ודאי ליכא עשה. ואינה אלא רשות וכמו שביארנו לעיל. ואפי' למ"ד לעולם בהם תעבודו חובה לא חובה להשתעבד בו לעבודה תדיר קאמר. אלא חובה להחזיק בו תחת ידו בעבדות. שיהא משועבד לעבודתו בכל עת שירצה להשתמש בו כבעבדו קנין כספו. ואף דלמכרו לאחרים ודאי דשרי. וממילא גם למכרו להעבד עצמו שרי. היינו משום דכיון דליכא מצוה לכתחילה לקנות עבדים כנענים. ע"כ לא קאמר קרא אלא דבעבדו אחר שקנהו והוא קנין כספו. חובתו להחזיק בו בעבדותו שיהא מוכן לעבודתו בכל עת שיצטרך לו. והיינו דוקא כל זמן שהוא קנין כספו. אבל כשחוזר ומקבל את כספו ע"י מכירה הרי זה כקודם שקנהו מעיקרא. וכי היכי דליכא מצוה מעיקרא לקנותו כדי להשתעבד בו. הכי נמי ליכא מצוה שלא לחזור ולמכרו. אבל כל זמן שהוא קנין כספו חובתו להחזיק בו תחת ידו בעבדותו. והיינו דקאמר שמואל המשחרר עבדו עובר בעשה. משום דבכך מפקיע שיעבודו ועבדותו בעודו קנין כספו. ששחררו בחנם לא ע"י מכירה. וא"כ עשה ממש היא אלא דהו"ל כעין לאו הבמכ"ע שלא לשחררו ולבטל שיעבוד עבדותו. אע"ג דודאי עשה ממש היא. דבמאי שאינו מבטל שיעבוד עבדתו הרי הוא מקיים העשה בפועל. והו"ל כעשין דשביתה ועשה דעינוי יוה"כ וכיו"ב דבמאי דשובת ואינו אוכל מקיים העשה. אע"פ שאינו עושה כלום ועשין ממש הן ולא לאו הבמכ"ע. וכיו"ב אשכחן גם בשאר ראשונים דזימנין דקרו לאו הבמכ"ע לעשה ממש רק משום דהו"ל כעין לאו הבמכ"ע כמו ברמב"ם (פי"ט מהלכות סנהדרין ה"ג) עיי"ש ובמש"כ עליו הפר"ח (סוף פ"ט מהלכות יסוה"ת). וכן בדברי הרמב"ן ז"ל בסה"מ (בעשין הנוספות לדעתו מצוה י"א) עייש"ה ובשאר מקומות. ומעתה א"כ אפי' לדברי הרשב"א ז"ל שם אכתי הקושיא בסוגיא דנדה במקומה עומדת. דכיון דלמ"ד המשחרר עבדו עובר בעשה עשה ממש קאמר ולא לאו הבמכ"ע. א"כ היכי דייק שמואל מינה איסורא דבושה. אימא עבודה מצוה. דהיינו שמצוה להניחו בשיעבוד עבדותו. אבל בושה רשות. אלא ודאי מוכרח מזה דליכא בזה אלא עשה מדבריהם בעלמא. ולא מיירי קרא אלא ברשות. ולכך מיעט מיני' שפיר בושה לאיסורא. וזו סייעתא מוכחת לדעת הריטב"א והר"ן ז"ל:

וראיתי בט"א (רפ"ק דחגיגה) שהכריח נגד דעת הריטב"א והר"ן ז"ל מסוגיא דרפ"ק דסוטה שם דמבואר דכי היכי דפליגי ר"ע ור"י בלעולם בהם תעבודו אם רשות או חובה הכי נמי איפליגו בוקנא את אשתו וכן בלה יטמא. דלמר חובה ולמר רשות. ומפרשינן התם דכולהו בחדא טעמא תלו. דלר"י דאמר רשות ס"ל כל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא בשביל דבר שנתחדש בה. ולא מייתרי הנך קראי למידרש מינייהו חובה. ולהכי אמר רשות. ור"ע דאמר חובה לית לי' האי סברא. ואייתרו לי' הנך קראי ודריש מינייהו חובה עיי"ש בסוגיא. וא"כ הרי בלה יטמא מבואר בהדיא בסוגיא דזבחים (ק' ע"א) דלמ"ד חובה מדאורייתא קאמר עיי"ש. ומתבאר ע"כ מזה דהכי נמי חובה דלעולם בהם תעבודו חובה מדאורייתא קאמר עיי"ש. ואמנם לדידי אין זו ראי' מכרעת כלל. ומההיא סוגיא גופא ע"כ מוכרח דהנך תלתא מילי אע"ג דכולהו בחדא טעמא תלינהו. מ"מ לא תלו חדא באידך. ואפשר דזו חובה וזו רשות. דאם איתא דכולהו הנך תלתא כחדא נינהו. ולא יתכן אלא לומר בכולהו חובה או בכולהו רשות. א"כ לא הו"ל לר"ע ור"י למיפלג בכולהו בכל חדא בפ"ע. אלא בחדא מינייהו. וממילא נשמע דה"ה לאינך תרתי אחריני. וידוע דבכל כיו"ב אורחא דתלמודא למיעבד צריכותא אפלוגי בכולהו למה לי. אלא ודאי עכצ"ל דהנך תלתא אע"ג דתלי להו בחדא טעמא מ"מ לא בחדא מחתא מתתינהו. ולא תלו חדא באידך. וטעמא דמילתא נראה ע"פ מה שהקשו התוס' בסוטה שם בד"ה לא נשנית וכו' במאי דאמרינן התם אליבא דר"י דאמר רשות משום דקרא לא אייתר דכל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא בשביל דבר שנתחדש בה. והקשו מדאמרינן בעלמא כל היכא דאיכא למידרש דרשינן ולא מוקמינן בקרא יתירא. והניחוה בקושיא עיי"ש. אבל כבר ביארו התוס' גופייהו (בפ"ק דחגיגה י' ע"ב) בד"ה לעבור וכו'. וכן כתב בש"מ (בב"ב קי"ב ע"א) בשם הרא"ש ז"ל דהכל לפי הענין. דזמנין דאע"ג דאיכא למידרש מ"מ אם לא מסתברא לי' לתנא ההיא דרשא לא דריש לה לההיא דרשא. וניחא לי' טפי לאוקמי קרא בלאוי או בעשה יתירי עיי"ש בדבריהם. וכבר ביארנו בזה במבוא (סי' ז' שורש ששי) עייש"ה. וא"כ הכא נמי משום דלא מסתברא לי' לר"י בהנך תלתא לומר דקראי לחובה כתיבי. להכי ניחא לי' טפי למימר דלא נשנה אלא בשביל דבר שנתחדש מלמדרשי' לחובה. וממילא מבואר מזה דאין הענינים שקולים. והכל בסברא ושקול הדעת תליא מילתא. וכיון דהנך תלתא ענינים חלוקים הם. ודאי אפשר דאע"ג דבלה יטמא משמע טפי דקרא חובה קאמר. מ"מ באינך תרתי אחרינא משמע טפי דלא קאמר קרא אלא רשות ולא חובה. וניחא טפי למימר בהו שלא נשנה הכתוב אלא בשביל דבר שנתחדש מלמידרשי' לחובה. ולהכי שפיר איצטריכו ר"ע ור"י למיפלג בכולהו הנך תלתא. משום דחדא מאידך ליכא למשמע. דאפי' למ"ד בחדא מינייהו חובה מני למימר באינך רשות:

וכן ראיתי להרב המאירי ז"ל (בסוגיא דרפ"ק דסוטה שם) דאע"ג דבלעולם בהם תעבודו פסק כר"ע דאמר חובה. מ"מ בוקנא את אשתו פסק כר"י דאינו אלא רשות עיי"ש בדבריו. וכן מתבאר מדברי הרמב"ם ז"ל. כמו שנתבאר לעיל (עשין ע"ה). וע"כ דס"ל דלאו הא בהא תליא כמו שביארנו. ובלא"ה ע"כ מוכרח כן. דהרי אשכחן לר"ע דאע"ג דבסוגיא דסוטה שם לא ס"ל דכל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא בשביל דבר שנתחדש בה. מ"מ בפ"ב דשבועות (י"ט ע"א) אמרינן אליבא דידי' גופי' דאיידי דבעי למיכתב בהמה וחיה לכדרבי כתיב נמי שרץ כדתנא ר"י כל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא בשביל דבר שנתחדש בה עיי"ש. וזה מבואר כדכתיבנא דלענין זה וכיו"ב אין כל הענינים שוין. ועי' מש"כ הריטב"א ז"ל בשבועות שם (י"ח ע"ב) בד"ה מיכדי עיי"ש היטב. ומלבד זה מההיא דלה יטמא אין שום הכרח כלל. דודאי אפי' אם וקנא את אשתו ולעולם בהם תעבודו רשות. משום דאמרינן שלא נאמרו ונשנו אלא בשביל דבר שנתחדש. מ"מ בלה יטמא איכא למימר דמידרש לחובה מטעם שכתבו התוס' בסוטה שם בד"ה ור"ע וכו' עיי"ש היטב. ותמיהני על הט"א שלא ראה דברי התוס' במקומו. וא"כ מבואר דליכא מזה שום סתירה לדעת הריטב"א והר"ן ז"ל:

אלא דבעיקר יסודן של הריטב"א והר"ן ז"ל בזה משום מה שהוקשה להם בסוגיא דפרק השולח שם דפרכינן התם על מאי דתניא מעשה בר"א ששחרר עבדו להשלימו לעשרה מדאמרינן המשחרר עבדו עובר בעשה ומשני מצוה שאני. וכי משום מצות תפלה בצבור דמדבריהם נדחה עשה דלעולם בהם תעבודו דמדאורייתא. והיא קושית הרמב"ן ז"ל. ומשום זה העלו הריטב"א והר"ן ז"ל שם דגם עשה דלעולם בהם תעבודו לא מדאורייתא היא אלא איסור דרבנן עיי"ש. לענ"ד יש כאן מקום עיון אצלי. דלכאורה לא זו לבד דאין משם ראי' לזה. אלא אדרבה מההיא דהתם איפכא מוכח לכאורה דעשה דלעולם בהם תעבידו עשה דאורייתא היא. דהא בלא"ה קשה טובא לכאורה במאי דקא משני מצוה שאני. דהרי אפי' אם עשה דתפלה בציבור דחיא לעשה דלעולם בהם תעבודו. מ"מ פשיטא דהיינו דוקא בענין שאי אפשר לקיים שניהם בלא דחיי'. אבל היכא דאפשר לקיים שניהם בלא שום דחיי' ודאי לא יתכן לומר דלידחי עשה שלא לצורך מצוה כלל. וא"כ הכא הרי נהי שהיה צריך לשחרר העבד כדי להשלימו לעשרה בבית הכנסת. מ"מ הרי היה דרך היתר לפניו לשחררו בלא שום דחייה כלל. דהא אין המשחרר עובר בעשה אלא בשחרור בחנם. אבל מכירה אפי' לעבד עצמו לא אסר קרא. אע"פ שמשתחרר בכך ויוצא לתירות וכמו שנתבאר לעיל. וא"כ הרי אפשר היה לר"א ליתן כסף לאחד מהעשרה שהיו בבהכ"נ כדי שהוא יחזור ויתנהו להעבד ע"מ שיצא בו לחירות. והעבד יפדה את עצמו בכסף זה מר"א אדוניו ויצא לחירות. כדתנן בפ"ק דקידושין (כ"ב ע"ב) דהעבד קונה עצמו בכסף. וכההיא דתנן (פ"ד דמע"ש מ"ד) כיצד מערימין על מע"ש (לפדותו בלא חומש) אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים וכו' הילך מעות אלו ופדה לך מע"ש זה עיי"ש ובירושלמי שם שהביא הר"ש ז"ל שם. ומיהו בברייתא גופא דתניא מעשה בר"א וכו' ליכא בזה קושיא כ"כ. שהרי אפשר לומר דאין הכי נמי דהכי עביד ר"א. דהא ושחרר עבדו סתמא קתני. וא"כ אפשר שלא שחררו אלא בדרך היתר גמור שאינו בכלל עשה דלעולם בהם תעבודו וכדרך שביארנו. אלא דהא ודאי קשה מאי פריך מינה למ"ד המשחרר עבדו עובר בעשה. וגם מאי משני מצוה שאני. הא כיון דדרך היתר גמור לפניו ודאי פשיטא דאפי' משום מצוה אין להתיר לשחרר:

וכיו"ב קשה בההיא דתניא בפרק מרובה (ע"ד ע"ב) מעשה בר"ג שסימא את עין עבדו טבי והיה שמח שמחה גדולה. מצאו לר"י א"ל אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות. א"ל למה. א"ל שסמיתי את עינו. א"ל אין בדבריך כלום שכבר אין לך עדים וכו' עיי"ש. והשתא קשה למה היה לו להמתין עד שאירע לו עילה זו דלא שכיחא. וגם שמחה גדולה זו מה זו עושה. הרי כיון שהיה משתוקק כ"כ לשחררו יש לפניו דרך היתר גמור לשחררו בכל שעה שירצה כמו שביארנו. ובירושלמי (סופ"ג דכתובות) נמי מייתי הך עובדא וקאמר עלה דמזה מוכח דס"ל לר"ג שאסור לשחרר עבדו. דאל"כ הו"ל לשחררו משעה הראשונה עיי"ש. והדבר קשה הרי אכתי השתא נמי קשה דהו"ל לשחררו בדרך היתר שאינו בכלל עשה דלעולם בהם תעבודו כדכתיבנא. והכי נמי קשה בתלמודא דידן בעובדא דההיא אמתא (בפרק השולח ל"ח ע"א) דאמר אביי אי לאו דאר"י א"ש כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוה כייפנא לי' למרה דנכתוב לה גיטא דחירותא עיי"ש. והרי השתא נמי אפשר לו לכופו לשחררה בדרך היתר שאינו בכלל עשה דלעולם בהם תעבודו. וביותר תמוה דהרי התם אפי' אם כופין ע"כ צריכה האמה לכתוב לו שטר על דמיה. כדין חצי עבד וחצי ב"ח דלמשנה אחרונה כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב לו שטר על חצי דמיו. (שם מ"א ע"ב). וכן בההיא חצי' שפחה וחצי' בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר דמייתי התם. שכפו את רבה ועשה אותה בת חורין. ופריך מינה התם לאביי שלא כפאי לרבה דההיא אמתא עיי"ש. מבואר בהדיא בדברי הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות עבדים ה"ז) שכותבת שטר על חצי דמיה עיי"ש. ואע"ג דלענין כשכולה שפחה (שם לקמן פ"ט ה"ו) שפסק שם הרמב"ם כרבינא דס"ל התם בההיא אמתא שכופין ודלא כאביי עיי"ש. לא כתב בפירוש שכותבת שטר על דמיה. מ"מ הדבר פשוט דכ"ש הוא מח"ש וחצי' ב"ח. ולא הוצרך הרמב"ם ז"ל לכתבו. דהא בשפחה שאינה משוחררת כלל דעת הטור לפי מה שהבין בש"ך (יו"ד סי' רס"ז ס"ק ק') שאין כופין כלל עיי"ש. וא"כ גם להרמב"ם נהי דפסק דכופין מ"מ פשיטא דעכ"פ לא גרע זכות האדון בה יותר מבחצי' שפחה וחצי' ב"ח שכתב בהדיא שכותבת לו שטר על דמיה. והשתא א"כ הדבר קשה דכיון שכותבת לו למרה שטר על דמיה א"כ אין זה אלא מכירה שאינה בכלל עשה שבשחרור. וכמו שנתבאר לעיל. ואמאי לא כפאו אביי למרה דההיא אמתא משום דהמשחרר עבדו עובר בעשה. והא הכא ליתא לעשה ובהדיא כתב רבינו האי גאון ז"ל בס' מקח וממכר (שער שביעי) וז"ל מי שחציו עבד וחב"ח דין הוא שימכור רבו אותו צד עבדות שיש לו מן העבד בעצמו ויכתוב לו שטר על חצי דמיו. כדגרסינן מי שחציו עבד וכו' וכותב לו שטר על חצי דמיו וכו'. ותדע דהאי דקאמרינן וכותב לו שטר על חצי דמיו דין מכר דינו וכו' דהא רבי אומר אומר אני אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא מפני שהוא כמוכרו לו עכ"ל עיי"ש. הרי להדיא דבכך הו"ל כמכירה ממש. וא"כ לית בה משום המשחרר עבדו עובר בעשה:

וכן יש לתמוה על התוס' בכמה דוכתי ושאר ראשונים ז"ל שהקשו במתניתין דמי שחציו עבד וחב"ח דמשום תקנת עבד דלישא שפחה אינו יכול וכו' כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב לו שטר על חצי דמיו. מדקיי"ל אין אומרין לאדם חטא בשביל שיזכה חברך. וכיון שעובר בעשה אמאי כופין אותו בשביל שיזכה העבד. והשתא כיון שכותב שטר על חצי דמיו דהו"ל כמכירה שנותן דמי עצמו. אין כאן חטא לרבו בכך. ושפיר כופין אותו. וראיתי להר"ב ט"א רפ"ק דחגיגה שכתב כן לקושטא דמילתא דלפמש"כ הר"ן ז"ל בשם י"מ (והיא סברת הרמב"ן ז"ל) דטעמא דאמרה תורה לעולם בהם תעבודו היינו משום איסור לא תחנם ולכך במקום מצוה אפי' של דבריהם התירו משום דלא לחנינת העבד אלא לצורך עצמו הוא דמשחררו והו"ל כנותן דמי עצמו. א"כ במתניתין במי שחצי עבד וחב"ח לכך כופין את רבו לשחררו ולא חששו לעשה דלעולם בהם תעבודו משום דכיון שכותב שטר על חצי דמיו אין כאן משום חנינה עיי"ש בדבריו. אבל כנראה אשתמיטתי' סוגיא דגיטין שם בעובדא דההיא אמתא דמבואר שם בהדיא דאפי' כשנותן שטר על דמיו הו"ל בכלל איסור עשה דלעולם בהם תעבודו וכמו שנתבאר. איברא דודאי הדבר תמוה טובא לכאורה על הרמב"ן והר"ן ז"ל דלסברתם ודאי ראוי לומר דבזה ליכא עשה דלעולם בהם תעבודו. ואמנם כבר נתבאר דגם לכל שאר ראשונים ז"ל דלית להו סברא זו של הרמב"ן והר"ן ז"ל הדבר תמוה דהרי אין כאן שחרור אלא מכירה וכדברי רבינו האי גאון ז"ל דבכתיבת שטר על דמיו הו"ל מכירה ממש כנותן דמי עצמו:

ובלא"ה יש לתמוה לדברי רבינו האי גאון ז"ל דא"כ היכי קתני במתניתין דמי שחציו עבד וכו' כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב לו שטר על חצי דמיו. הרי כיון דשטר זה הו"ל ככסף ממש. דמשום הכי דינו כמכר. א"כ הרי קיי"ל דכסף גומר ואינו צריך גט שחרור וכדאיפסיקא הילכתא בפרק השולח (ל"ט ע"ב) עיי"ש. ומדקתני עושה אותו בן חורין וכותב לו שטר על דמיו. משמע ודאי דתרתי מילי נינהו. שעושה אותו בן חורין ע"י שטר שחרור. והעבד כותב לרבו שטר על חצי דמיו. והא כיון שנותן לו שטר על דמיו דחשיב ככסף שטר שחרור למה לי. הא כסף לחוד גומר. ולא יתכן לומר דמתניתין אתיא כר"ש משום ר"ע דאמר התם דאין כסף גומר. ולאוקמי סתם מתניתין דלא כהילכתא. ועוד דרבי יוחנן פסיק התם דאין הלכה כר"ש עיי"ש. והא ר"י גופי' ס"ל הלכה כסתם משנה. וגם מדלא מוקי תלמודא למתניתין כר"ש משום ר"ע משמע ודאי דאתיא מתניתין שפיר אליבא דהילכתא דקיי"ל כסף גומר. וזה קשה טובא לרבינו האי גאון ז"ל. ואפי' אם באנו לדחוק ולומר דמתניתין חדא קתני שעושה אותו בן חורין במאי דכותב לו שטר על חצי דמיו. ואינו צריך גט שחרור. אכתי תמוה מעובדא דההיא אמתא דמבואר שם דאע"פ שכותבת לו לרבה שטר על דמיה. מ"מ צריכא נמי גט שחרור כמשכ"ל. ולא נראה כלל לומר דלאביי ס"ל דהלכה כר"ש משום ר"ע דאין כסף גומר. דלא אשכחן דפליג על מאי דפסק ר"י וסתמא דתלמודא דאין הלכה כר"ש משום ר"ע. הן אמת דבלא"ה ראיתי בתשובות הגאונים שערי צדק (ח"א שער ו' סי' כ"ג) תשובת רבינו אלעזר אלוף ז"ל שכתב וז"ל והילכתא עבד שקנה עצמו בכסף מרבו כיון שכתב לו רבו גט שחרור אפי' היה לו כסף בעודו ביד רבו אין עליו ולא כלום וכו' עכ"ל עיי"ש ולקמן (שם סי' ל"א). ומבואר מדבריו דס"ל דקיי"ל כסף אינו גומר וצריך גט שחרור. וא"כ לכאורה לא יפלא אם גם דעת רבינו האי גאון ז"ל כן היא. אבל הדבר תמוה מאוד דהא בהדיא איפסיקא הילכתא בדוכתה דלא כר"ש משום ר"ע. אלא כרבי דאמר התם דכסף גומר. וכן פסקו כל הפוסקים כולם:

ובעיקר דברי רבינו האי גאון ז"ל בזה צ"ע לכאורה מדאמרי' בפ"ק דקידושין (ט"ז ע"א) תנא וקונה את עצמו (עבד עברי) בכסף ובשוה כסף ובשטר. ופרכינן בשלמא כסף וכו' אלא שטר היכי דמי אילימא דכתב לי' שטרא אדמי' היינו כסף וכו' אלא שחרור שטר למה לי וכו' אמר רבא זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי עיי"ש. וכתב הרשב"א ז"ל שם וז"ל קשיא לי מאי קאמר היינו כסף א"כ המקדש בכסף וכתב לה שטר עליו תהא מקודשת. דשטרא דכתב עלי' היינו כסף. וי"ל דהשתא הוא דקאמרינן הכי משום דאכתי לא ידעינן דגופו קנוי. ואינו אלא כחוב. אבל למסקנא דאמר רבא עבד עברי גופו קנוי אי כתב לי' שטרא אדמי' לא נפיק. דכסף אין כאן שטר אין כאן וצ"ע עכ"ל עיי"ש. וכ"כ עוד הרשב"א ז"ל (לעיל שם ה' ע"א) בפשיטות עיי"ש. וא"כ כאן בעבד כנעני דגופו קנוי אין השטר ככסף. וכסף אין כאן שטר אין כאן. ודלא כרבינו האי גאון ז"ל דשטר מה דין כסף ממש יש לו. מיהו מצד זה ליכא קושיא. דאע"ג שכן דעת הרשב"א ז"ל. וזו היא ג"כ דעת הרמב"ן ז"ל (בפ"ק דקידושין ח' ע"ב) גבי מאי דאמרינן התם מנה אין כאן משכון אין כאן עיי"ש. אבל לא כן היא דעת הראב"ד והר"י ז"ל הביאם הריטב"א ז"ל בפ"ק דקידושין שם והעלה שם שכן עיקר עיי"ש בדבריו. וכן דעת הרא"ש ז"ל שם עיי"ש. וכן הבין הרשב"א ז"ל שם בדעת רש"י דשטר כזה מהני אפי' בקידושין ככסף עיי"ש. וא"כ כ"ש במכר. ועי' בש"ע אה"ע (סי' כ"ט סעי' ו') ובאחרונים שם. ובלא ספק זו היא ג"כ דעת רבינו האי גאון ז"ל שם. אף דודאי הוא תמוה על הראשונים והאחרונים ז"ל שלא הביאו דעת רה"ג ז"ל בזה. אלא שראיתי במח"א הלכות מכירה (קנין מעות סי' ה') שהביא משם רבינו האי גאון ז"ל (בס' מו"מ שער י"ג) שכתב משם גאון ז"ל דשטר כזה חשוב כסף וקונה במכר קנין גמור. אלא דהוא ז"ל גופי' ס"ל דאין הדבר מוכרע עיי"ש. הרי דרה"ג ז"ל ספוקי מספקא לי' בהך דינא. איברא שלא נמצאו דברים אלו בס' מו"מ כלל. אבל כן כתוב בלקוטי מו"מ שבסוף ס' משפטי שבועות. וגם משם אין הכרע ל"ה. דהמעיין שם יראה דלא מיירי בדין זה שם כלל עייש"ה. שוב ראיתי למהריט"א ז"ל (בקה"י סי' רס"ו) שכבר דחה דברי מח"א בזה עיי"ש בדבריו. אבל שניהם לא ראו דברי רה"ג במו"מ (שער שביעי) שהבאתי. דבהדיא מפורש שם דבפשיטות ס"ל דשטר כזה קונה ככסף ממש ואכמ"ל בזה:

ועכ"פ מבואר שנחלקו גדולי הראשונים ז"ל בדין זה. וא"כ ממילא מבואר דאין קושיא על התוס' ושאר ראשונים ז"ל שהקשו במתניתין דמי שחציו עבד וחב"ח אמאי כופין את רבו משום תקנת העבד לשחררו והא כיון דמשחרר עבדו עובר בעשה אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך. דשפיר הקשו. משום דס"ל דשטר כזה לא חשיב ככסף. והלכך אע"פ שכותב שטר על דמיו אין זה כמכר. ושלא כדעת רה"ג ז"ל. וא"כ ודאי יש בזה עבירת עשה דלעולם בהם תעבודו. ומיהו אכתי להריטב"א ז"ל דאיהו גופי' ס"ל כדעת רה"ג ז"ל כמשכ"ל. וכן כתב בפשיטות עוד בכתובות (צ"ב ע"א) עיי"ש. ואפי' הכי הקשה ג"כ קושיא זו בחי' לעירובין (ל"ב ע"ב) עיי"ש. והרי לשיטתו כיון שכותב שטר על דמיו אין כאן אלא מכר גמור וליכא בזה עשה דלעולם בהם תעבודו. וליכא חטא דנימא אין אומרים לאדם חטא וכו'. וגם להרמב"ן ז"ל אע"ג דס"ל דשטר חיוב כזה לא חשיב כסף לענין מכירה. מ"מ כיון דס"ל דלא אסרה תורה לשחרר עבדים אלא כענין איסור לא תחנם כמשכ"ל. א"כ בעובדא דההיא אמתא בסוגיא דגיטין שם כיון שכותבת שטר על דמיה כמשכ"ל היכי אמרו שם דשייכא בה עשה דלעולם בהם תעבודו. הרי עכ"פ אין בשחרורה משום חנינה דלאו מתנת חנם היא. דהא נתחייבה בדמיה. וכ"ש שהדבר תמוה לרבינו האי גאון ז"ל וסייעתו דס"ל דשטר חיוב כזה תורת כסף ממש עליו והו"ל מכר גמור. ולא שייכא כאן עשה דלעולם בהם תעבודו כלל כמו שנתבאר. וזו תמיהא גדולה:

והנראה בזה ע"פ מאי דאמרינן בפרק תולין (שבת קל"ט ע"ב) אמרו לי' רבנן לר"א חזי מר האי צורבא מרבנן וכו' דשקיל ברא דתומא ומנח בברזא דדנא ואמר לאצנועי קא מכוינא. ואזיל ונאים במברא ועבר להך גיסא וסייר פירא ואמר אנא למינם קמיכוינא. אמר להו הערמה בדרבנן היא וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה. ופירש"י וז"ל הך הערמה לא באיסורא דאורייתא היא אלא באיסורא דרבנן. דאי נמי עביד ממש בלא הערמה אדרבנן הוא דעבר. הילכך כיון דצורבא מרבנן הוא לא אחמירו עלי'. דהוא לא אתי למיעבד לכתחילה להדיא בלא הערמה וכו' עכ"ל עיי"ש. מתבאר מזה דבאיסור דאורייתא הערמה אסורה אפי' לצורבא מרבנן וכן מבואר בדברי הרא"ש ז"ל בפרק תולין (סי' ה') שכתב וז"ל לא כל הערמות במילי דרבנן שוות יש הערמה שמותרת לכל אדם וכו' ויש הערמה דלא שריא אלא לצורבא מרבנן כהך דהכא ויש הערמה דאסורה לכ"ע וכו' עכ"ל עיי"ש בדבריו. ומתבאר מדבריו אלו דעכ"פ באיסור דאורייתא אסורה הערמה בכל ענין. וגם בהערמה דפ"ד דמע"ש שהבאתי כבר הוכיח הר"ב תבואות שור בפסחים (כ"א ע"א) מסוגיא דגיטין (ס"ה ע"א) דהו"ל הערמה בדרבנן אבל בדאורייתא הערמה כזו אסורה עיי"ש בדבריו. ובתשו' בית אפרים (או"ח סי' ל"ג) ביאר דבריו בארוכה עיי"ש היטב:

ומעתה לפ"ז נראה דהכל אתי שפיר דבמתניתין דמי שחציו עבד וחב"ח אע"ג דכותב שטר על חצי דמיו וקיי"ל דכסף גומר. מ"מ צריך נמי גט שחרור. משום דכיון דהאדון לא רצה לשחררו ולא למכרו אין כתיבת השטר על דמיו אלא כהערמה להתיר השחרור שלא לעבור בעשה דלעולם בהם תעבודו. ובפרט דאפשר דלעולם לא יבוא שטר זה לידי גבייה דמי יודע אם תשיג ידו לפרעו כיון דעכשיו לית לי' כלום. וא"כ כל המכירה נראית כהערמה בעלמא. ולכן החמירו שלא להתירו אלא ע"י גט שחרור. וכההיא עובדא דאקניי' לבנו קטן (שם מ' ע"א) דאמרינן כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישיב לו בראשו אנן קים לן בינוקא דמקרבא דעתי' לגבי זוזי מוקמינן לי' אפטרופוס ומקרקיש לי' בזוזי וכתב לי' גיטא דחירותא על שמי' עיי"ש. וכתבו התוס' שם בשם ר"ת ז"ל דלאו קנסא הוא אלא מדינא דהא אפוטרופוס יכול לשחררו דרך מכירה ונותן דמי עצמו ויצא וגיטא דחירותא נמי לא היה צריך דכסף גומר בלא שטר אלא לפי שנעשה על כרחו של אב צריך מדרבנן לגיטא דחירותא עיי"ש בדבריהם ובשאר ראשונים שם. והיינו משום דנראה כהערמה בעלמא ולא מכירה גמורה. ושמא יפגשנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה. והוא ביותר ביאור בספר הישר לר"ת ז"ל (בגיטין סי' צ"ד) עייש"ה. וא"כ כ"ש הכא שאינו נפדה בכסף ממש אלא בשטר. ובהכי ניחא נמי בעובדא דההיא אמתא וכמבואר:

וממילא מבואר לפ"ז מאי דחשש אביי בעובדא דההיא אמתא משום עשה דלעולם בהם תעבודו. אע"פ שכותבת שטר על דמיה. וא"כ מכירה היא זו. לפי דעת רבינו האי גאון ז"ל וסייעתו. ולא שייכא בה עשה זו כדכתיבנא. מ"מ הערמה היא זו שהרי ההיא אמתא לא הי' דעתה לפדות את עצמה. וגם האדון לא רצה למכרה ואינו מוכרה אלא ע"י כפייה. אע"ג דמדינא מהני מ"מ אין לך הערמה יותר מזו. ואנן קיי"ל דאין מערימין בדאורייתא. והכא איכא עשה דלעולם בהם תעבודו דאורייתא. ולהכי הוה חייש אביי שלא לכפותו לשחררה. ואפי' רבינא לא שרי אלא משום דהוה מילחא דאיסורא. וגם בההיא שפחה חצי' שפחה וחב"ח לא התירו אלא משום דמנהג הפקר נהגו בה כדאמרינן התם. וניחא נמי עפ"ז דברי הרמב"ן ז"ל דאע"ג דע"פ שטר זה שכותבת אין זו חנינה ומתנת חנם. מ"מ הערמה היא זו ובדאוריי' אין מערימין. וגם מה שהקשו הראשוני' ז"ל מההיא דאין אומרים לאדם חטא וכו'. היינו נמי רק משום איסור הערמה בדאורייתא דחשבינן לה כעובר על עשה דלעולם בהם תעבודו. וניחא נמי מאי דר"ג לא שחרר טבי עבדו ע"י פדיון כסף שיתן לו הוא כמשכ"ל. והיינו משום דאין מערימין בעשה דלעולם בהם תעבודו דאורייתא. ושפיר מייתי בירושלמי ראי' דר"ג ס"ל דאסור לשחרר עבדים. ובזה אפשר ליישב קצת גם תשובת הגאונים שהבאתי לעיל. משום דאפשר לומר שהשאלה היתה בענין שאע"פ שקנה עצמו בכסף היה צריך גם גט שחרור אפי' למאי דקיי"ל כסף גומר. וכגון בדרך הערמה בענין שמותר וכמו שנתבאר לעיל:

איברא ודאי זה דחיק טובא. ולא משמע הכי מלשון התשובה שם כלל. אלא נראה דהכי ס"ל מדינא בכל ענין דאין כסף גומר וצריך שטר שחרור. וזה דבר מתמיה מאוד שהוא נגד סוגיא דגמרא בגיטין שם דבהדיא איפסיקא הילכתא התם דאין הלכה כר"ש משום ר"ע. ובזה ראיתי ג"כ דבר מתמיה בתוס' (שם מ' ע"ב) סוד"ה וכתב לי' וכו'. שכתבו וז"ל וגיטא דחירותא נמי לא הוה צריך. דכסף גומר בלא שטר. דדוקא ביוצא בראשי אברים איכא דמצריך שטר משום דכתיב ישלחנו כדאמרינן בפ"ק דקידושין וכו' עכ"ל עיי"ש. ודבריהם מתמיהים מאוד. חדא שנראה מדבריהם דהכא בכסף ליכא מאן דמצריך גט שחרור. וזה ליתא דהא לעיל בסמוך (ל"ט ע"ב) נמי איכא ר"ש משום ר"ע דאמר דכסף אינו גומר בלא שטר שחרור ויליף לה מקרא עיי"ש. וא"כ קרא נמי איכא הכא כמו התם ביוצא בראשי אברים. ועוד דלא ידענא למה הוצרכו לזה כלל הא בהדיא מסקינן התם לעיל דלא כר"ש משום ר"ע אלא כרבי דאמר כסף גומר. וכפי הנראה מדבריהם לא הוה ברירא להו כ"כ אם קיי"ל כסף גומר. וכי היכי דלא נייתי ראי' מיוצא בראשי אברים דאינו גומר. משום דהתם פסקו הרי"ף וסייעתו כמ"ד דצריך גט שחרור. להכי הוכרחו לדחות דז"א דאפי' למאן דמצריך שטר שחרור התם מ"מ מודה הכא דאינו צריך. משום דהתם שאני דגלי קרא. אבל זה תמוה דהא בהדיא מסקינן לעיל בסמוך דהילכתא כרבי דכסף גומר. ועוד מש"כ דאפי' למ"ד התם דצריך שטר שחרור מודה הכא דכסף גומר. הוא תמוה דהא ר"ש דאמר התם ביוצא בראשי אברים דצריך שטר שחרור ס"ל הכא נמי דכסף אינו גומר וצריך שטר שחרור. והכא נמי מקרא יליף לה. והנה דברים אלו כתבו התוס' בשם ר"ת ז"ל. והוא באריכות בס' הישר לר"ת (שם סי' צ"ד). ושם כתב וז"ל ומוכח בקידושין פ"ק דכסף או שטר גומרין וכסף בלא שטר ושטר בלא כסף וכו'. ולא דמי כסף לשן ועין. דר"ש מצריך שטר. דהתם כתיב קרא לחפשי ישלחנו כדדריש בפ"ק דקידושין עכ"ל עיי"ש. והן הן דברי התוס' בשינוי לשון. אלא דדברי ר"ת שם עוד יותר תמוהים. שהוצרך להוכיח דכסף גומר בלא שטר מפ"ק דקידושין. וכוונתו למאי דתנן התם (כ"ב ע"ב) וקונה את עצמו בכסף וכו' ובשטר וכו' עיי"ש. ומשמע דכסף לא בעי שטר כמו דשטר לא בעי כסף. ועי' בירושלמי (שם הלכה ג'). ובמש"כ התוס' (שם כ"ד ע"א) בד"ה תנא עיי"ש היטב. והוא תמוה דהרי הכא במקומו בגיטין לעיל בסמוך מסקינן בהדיא הלכתא דכסף גומר בלא שטר. וביותר תמוה מה שהוצרך לדחות מה שיש להביא ראי' איפכא משן ועין לר"ש. ומלבד דמה שחילק בין ההיא דהתם להכא הוא תמוה כמשכ"ל ובאמת ר"ש מצריך נמי הכא שטר שחרור כמו התם. בלא"ה כיון דבהדיא איפסיקא הכא בגמרא הלכה כמ"ד כסף גומר בלא שטר אין לנו לדון בראי' זו כלל. ואדרבה איפכא היה מקום לדון דגם שם לא קיי"ל כמאן דמצריך גט שחרור כיון דהכא מסקינן דהלכה כמ"ד דכסף גומר בלא שטר. אם איתא דהך דהכא ודהתם שוין כדקס"ד דר"ת ז"ל. ולכן דברי התוס' ור"ת ז"ל צ"ע טובא אצלי:

ואמנם ביותר נפלאים דברי רבינו אלעזר אלוף ז"ל שבתשובות הגאונים שם דפסק באמת לדינא דכסף אינו גומר וצריך גט שחרור. וכתב כן כדבר פשוט. ובגמרא איפסיקא הילכתא איפכא. וראיתי להראב"ן ז"ל בספרו (דף קל"ז ע"ג) דאחר שכתב שאין הלכה כר"ש דאמר כסף אינו גומר בלא שטר. כתב עוד וז"ל ואנן דלא נהגינן לשחרר אלא בשטר (היינו רק) כדי שיהא בידו לראי' שהוא בן חורין עכ"ל עיי"ש. וא"כ אפשר דמנהג זה כבר היה בימי הגאונים. והיה אפשר לכאורה לומר דבתשובת הגאונים שם לא כתב כן אלא ע"פ המנהג אבל לדינא ודאי ס"ל דכסף גומר כדאיפסיקא הילכתא בגמרא שם. אלא דמלשון התשובה שם משמע דהגט שחרור מעכב. ולפמש"כ הראב"ן ז"ל דאין המנהג אלא לראי' בעלמא. א"כ ודאי פשיטא שאינו מעכב שחרורו. ויותר תמיהא לי שכפי הנראה רבינו אלעזר אלוף ז"ל איננו יחיד בזה. שראיתי בס' השטרות להנשיא רבינו יהודה בר ברזילי הברצלוני ז"ל שכ' (עמוד כ"ט) וז"ל מי שיש לו עבד כנעני או שפחה כנענית וכו' הם עבדים לעולם הם ובניהם עד שישחרר אותם רבן בגט חירות וכו' עכ"ל עיי"ש. מבואר דס"ל דלא משכחת חירות אלא בגט חירות בלבד. וא"כ ס"ל ע"כ דכסף אינו גומר בלא גט שחרור. וכן משמע מדברי הר"ב העיטור (אות ג' גט חירות) עיי"ש:

ולחומר הנושא נראה לי ע"פ מאי דאמרינן בפ"ק דקידושין (כ"ד ע"ב) ת"ר בכולם עבד יוצא בהם לחירות וצריך גט שחרור דברי ר"ש ר"מ אומר אינו צריך ר"א אומר צריך ר"ט אומר אינו צריך רע"א צריך. המכריעין לפני חכמים אומרים נראין דברי ר"ט בשן ועין הואיל והתורה זכתה לו. ודברי ר"ע בשאר אברים הואיל ומדרש חכמים הוא עיי"ש. והנה בפירוש דברי המכריעין נחלקו הראשונים ז"ל. כמו שהביא בתשו' הרשב"א ח"א (סי' אלף קפ"ה) ובתולדות אדם להרשב"א (סי' ר"ל) ובמיוחסות להרמב"ן (סי' קי"א). דלרב אחאי גאון ז"ל וסייעתו ס"ל פירושו כפשוטו דבשן ועין שמפורש בקרא שיוצא לחירות אינו צריך גט שחרור. אבל שאר ראשי אברים דלא נפק"ל התם אלא מדרשא מכלל ופרט וכלל אינו יוצא בלא גט שחרור. ורבינו האי גאון ז"ל וסייעתו חלוקים עליו. וס"ל שאין שום חילוק בין הנאמר בפירוש בקרא למאי דנפק"ל מדרשא באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן. ומאי דאמרי המכריעין הואיל ומדרש חכמים הוא פי' ר"ת ז"ל (בספר הישר שם) והובא בתוס' שם בד"ה הואיל וכו' ובגיטין (מ"ב ע"ב) ובשאר ראשונים שם דשן ועין כיון דמפורש בקרא זיל קרי בי רב הוא וידוע לכל. ולכך אינו צריך גט שחרור כדינו. אבל שאר אברים דלא כתיבי בקרא אלא מדרשא נפקי לא ידעי אינשי וחששו שמא יפגענו בשוק ויאמר לו עבדי אתה. ולכך הצריכוהו גט מדבריהם עיי"ש. והשתא לפ"ז כסף נמי כיון דמאי דהעבד יוצא בכסף לא כתיב בהדיא בקרא. ולא נפק"ל אלא מהיקישא משטר. כמו שפירש"י בגיטין (ל"ט ע"ב) בד"ה או בכסף וכו' עיי"ש. אע"ג דמדאורייתא הוא גומר כמו שטר. מ"מ מדרבנן צריך גט שחרור. ואע"ג דלא קיי"ל כמכריעין כמש"כ הרי"ף וסייעתו ז"ל. היינו רק לענין דאפי' יוצא בשן ועין פסקו כר"ש דצריך גט שחרור. משום דיליף התם מקרא דמדינא בכל ראשי אברים צריך גט שחרור אפי' בשן ועין המפורשים בכתוב. אבל בעיקר סברת המכריעין לא אשכחן דפסקו דלא כוותייהו. וכבר הביא בתשו' הרשב"א שם משם רב אחאי ז"ל שכתב דקיי"ל כמכריעין עיי"ש. וכן משמע דעת רבינו האי גאון ז"ל ושאר ראשונים שם עיי"ש. ועכצ"ל דהתם בסוגיא דגיטין דפסקינן הילכתא כמ"ד דכסף גומר לא מיירי התם אלא בעיקר דינא מדאורייתא. אבל בחששא מדרבנן שמא יפגשנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה מטעם דכסף לא מפורש בקרא ולא ידעי אינשי. לא מיירי ולא נחית התם להכי. ומאי דאמרינן התם בעובדא דההוא שכ"מ דשקל כומתי' ושדא באמתי' ואמר לה קני הא וקני נפשיך ואמר ר"נ לא עשה ולא כלום מאן דחזא סבר משום דהלכה בר"ש וכו' עיי"ש. אע"ג דאפשר דהיינו מדרבנן ואפי' לרבי. לק"מ דכיון דר"נ אמר לא עשה ולא כלום ודאי מעיקר דינא מדאורייתא קאמר דאל"כ כיון דעכ"פ מדאורייתא יצאה לחירות לא הו"ל לומר לא עשה ולא כלום משום חששא דרבנן בעלמא. אבל ודאי ע"כ דמדרבנן לכ"ע אין כסף גומר בלא שטר שחרור. והשתא א"כ נכונים דברי הסוברים דאין כסף גומר. והיינו מדרבנן וכמכריעין:

איברא דלרב אחאי ז"ל דמפרש מאי דקאמרי המכריעין הואיל ומדרש חכמים הוא היינו כפשוטו דאפי' מדאורייתא כיון דלא נפיק אלא מדרשא צריך גט שחרור. א"כ קשה מאי דפסקינן התם הילכתא כמ"ד דכסף גומר בלא שטר שחרור. והא להמכריעין כיון דכסף לא נפיק אלא מדרשא הו"ל לומר דאינו גומר וצריך גט שחרור. וע"כ מוכרח מזה דלא קיי"ל גם בהא כמכריעין. והרי לרב אחאי ז"ל קיי"ל כמכריעין כמש"כ וזה קשה טובא לכאורה. מיהו לזה אפשר לומר לפמש"כ בס' כריתות בבתי מדות (בית שני סי' י"ב) דלהכי לא חשיב רבי ישמעאל היקש בין המדות שהתורה נדרשת בהן משום דהיקש לאו דרשא היא אלא כמאן דכתיב בהדיא בקרא עיי"ש וכן מסיק הרשב"ץ ז"ל ביבין שמועה בפירושו לברייתא דר"י עיי"ש. וא"כ כסף דלמ"ד גומר מהיקישא לשטר נפק"ל כמשכ"ל. להכי גם להמכריעין אינו צריך גט שחרור. משום דאין זה מדרש חכמים אלא ככתוב בקרא בהדיא. ואמנם היינו דוקא לפי' רב אחאי ז"ל. אבל לפי' ר"ת ז"ל דהמכריעין מדרבנן הוא דקאמרי. ומשום דכל שאינו מפורש בקרא להדיא לא ידעי אינשי וכשיפגשנו יאמר לו עבדי אתה. ודאי פשיטא דלענין זה אין מקום לחלק בין היקש לשאר דרשות. דמ"מ גם היקש לא מיפרש בקרא בהדיא ולא ידעי. ועכצ"ל לפ"ז דלא איפסיקא הלכתא דכסף גומר אלא מעיקר דינא דאורייתא. אבל מדרבנן צריך גט שחרור כמו שביארנו. ובלא"ה אין הדבר מוסכם דהיקש חשוב כמפורש בקרא. דבס' כריתות שם כתב עוד טעם אחר דלא חשיב לי' ר"י. משום דהו"ל בכלל דבר הלמד מענינו עיי"ש. ובעל ק"א במדות אהרן כתב דהו"ל בכלל גז"ש עיי"ש. וא"כ גם היקש הו"ל בכלל מדרש חכמים. ואפשר דזו היא דעת הסוברין דמדרבנן אין כסף גומר להמכריעין דקיי"ל כוותייהו. ועפ"ז ממילא מתבאר לנו מקור המנהג שהביא הראב"ן ז"ל. ואין צריך למה שנדחק שם ליישבו. וכבר ראינו לרבינו אלעזר אלוף והנשיא רבינו יהודה הברצלוני והר"ב העיטור ז"ל שפסקו כן להלכה. ויש למנהג זה על מי שיסמוך. ואכמ"ל בזה יותר:

ומעתה לכאורה היה מקום לומר דעפ"ז יתיישבו ג"כ דברי רה"ג ז"ל בס' מו"מ שם. ואין צריך אליבי' לטעמא דדרך הערמה הוא כמו שביארנו לעיל. אלא דבתשובות המיוחסות להרמב"ן ז"ל שם נראה דרבינו האי גאון ז"ל לא ס"ל כפי' ר"ת ז"ל בדברי המכריעין. אלא ס"ל דלדידהו מדאורייתא צריך גט שחרור בשאר ראשי אברים עיי"ש היטב. וא"כ ע"כ אין ביאור לדבריו אלא כמשכ"ל דמה שהצריכו גט שחרור במי שחציו עבד וחב"ח ובההיא אמתא. היינו רק משום דהו"ל בדרך הערמה וכמו שביארנו. ומהאי טעמא נמי אמרו שם בההיא אמתא ובההיא שפחה חצי' שפחה וחב"ח דשייכא בהו עשה דלעולם בהם תעבודו. אע"פ שנתנו שטר על דמיהן ושטר כזה דינו ככסף לדעת רבינו האי גאון ז"ל וסייעתו. וא"כ מכר הוא ואינו בכלל עשה דלעולם בהם תעבודו. והיינו משום דהו"ל הערמה ואין מערימין באיסור עשה דאורייתא. כן נראה נכון לכאורה:

ובהכי ממילא ניחא נמי סוגיא דברכות ודגיטין שם. דשפיר פריך ממעשה דר"א ששחרר עבדו להשלימו לעשרה בבהכ"נ למ"ד המשחרר עבדו עובר בעשה. דאע"ג דודאי כן הוא לקושטא דמילתא שלא שחרר ר"א עבדו אלא בדרך היתר כדכתיבנא. מ"מ כיון דאסורה הערמה בדאורייתא שפיר פריך דאם איתא דהמשחרר עבדו עובר בעשה לא הו"ל לר"א למיעבד הכי. ועלה משני שפיר מצוה שאני. דמשום מצוה שרי להערים כה"ג אפי' בדאורייתא. וכיו"ב כתבו התוס' (פ"ב דביצה י"ז ע"ב) בד"ה ובלבד וכו'. וז"ל וא"ת מ"ש מההיא דר"א דמערים ומלח גרמא גרמא. וי"ל דשאני התם דהוי עיבוד אוכלין בעלמא ומשום שמחת יו"ט התירו וכו' עכ"ל עיי"ש. ואע"ג דהתם בדרבנן הוא וכמש"כ התוס'. מ"מ איכא למימר דבהערמה כההיא דהכא התירו אפי' בדאורייתא משום מצוה. ובפרט למאי דמסיק בסוגיא דברכות שם דהו"ל מצוה דרבים לפי הגירסא שלפנינו. והיא גירסת קצת ראשונים ז"ל. ובהכי אתי שפיר נמי דברי הבה"ג בהלכות אבלות שהבאתי לעיל. וכבר כתב הרמב"ן ז"ל בתורת האדם (בענין אבלות בשבת ויו"ט) דלא הבה"ג לבד ס"ל הכי אלא זו היא דעת כל הגאונים ז"ל עיי"ש. וכבר הבאתי מה שהקשו על זה התוס' ושאר ראשונים. אבל לפ"ז אתי שפיר אפי' אם ס"ל להגאונים ז"ל דעשה דאורייתא היא. משום דהכא לא שרינן משום מצוה דרבים דרבנן לעבור על עשה דלעולם בהם תעבודו. אלא הערמה בהך עשה הוא דשרינן משום מצוה זו. ואי לאו דהוי כמערים הוה שרי אפי' לדבר הרשות מטעם שביארנו. וא"כ איכא למימר דאין הכי נמי דלעבור על עשה דאורייתא לא שרינן אפי' במקום מצוה דרבים דרבנן וכדעת הגאונים ז"ל. אלא דהכא מיירי בענין דליתא לעשה ואין כאן אלא איסור הערמה בדאורייתא. ואיסור זה לא הוי אלא מדרבנן משום דלא ליתי למיעבד לכתחילה בלא הערמה. ובזה הוא דשרינן במקום מצוה דרבים אפי' של דבריהם. ונכונים דברי הגאונים ז"ל:

ומעתה לפ"ז ממילא מתבאר דלא לבד דאין שום הכרח מכאן לומר דלעולם בהם תעבודו אינו אלא עשה מדבריהם כמו שהכריחו הריטב"א והר"ן ז"ל. אלא אדרבה מהכא גופא מוכח איפכא דהו"ל עשה גמורה דאורייתא. דאם לא כן אין כאן אלא הערמה בדרבנן. ובדרבנן לא מיתסרא הערמה כהאי גוונא כמשכ"ל וא"כ הדרא כל מאי דאקשינן לדוכתה. מיהו אכתי יש מקום אתי לדון הרבה בזה. ואין הדברים מוכרעים אצלי. ואין להאריך יותר בזה. ובלא"ה כבר הכרחנו דאין עשה זו אלא מדבריה' כדעת הריטב"א והר"ן ז"ל:

ועדיין ראוי לבאר דלכאורה נראה דעשה דאורייתא היא מדאמרינן בפרק יש נוחלין (קל"ז ע"א) נכסי לך ואחריך לפלוני וירד הראשון ומכר ואכל רבי אומר השני מוציא מיד הלקוחות. רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון וכו'. קשיא דרבי אדרבי ודרשב"ג אדרשב"ג וכו'. דרשב"ג אדרשב"ג לא קשיא הא לכתחילה הא דיעבד. ואמרינן עלה התם אר"ז אמר ר"י הלכה כרשב"ג ואפי' היו בהן עבדים והוציאן לחירות. ופרכינן פשיטא. ומשני מהו דתימא אמר לי' למיעבד איסורא לא יהבינן לך קמ"ל עיי"ש. ופי' רשב"ם ז"ל למיעבד איסורא דהמשחרר עבדו עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו עכ"ל עיי"ש. וכן פירש בנמוק"י ושאר ראשונים שם עיי"ש. והדבר תמוה לכאורה. היכי תיסק אדעתין לומר דמצי אמר לי' למיעבד איסורא לא יהבינן לך. הרי בהדיא קאמר רשב"ג שאם מכר הראשון אין לשני אלא מה ששייר ראשון אע"ג דאפי לרשב"ג קעביד איסורא בהכי. כמבואר באידך ברייתא. וכדאמרינן הא לכתחילה הא בדיעבד. ולא מיבעיא לדעת הלבוש (סי' רמ"ח סעי' ג') דהו"ל בהכי רשע מכ"ש מהמשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג. דאמר אביי התם דהו"ל רשע ערום. וכ"ש המוכר עצמו עיי"ש. אלא אפי' לדעת הרשב"ם ז"ל ושאר ראשונים שם דדוקא המשיא עצה הוא שאמרו דהו"ל בהכי רשע. אבל המוכר גופי' נהי דעביד איסורא בהכי אבל רשע ערום לא מיקרי עיי"ש ובסמ"ע שם. הא מ"מ מיהא איסורא עבד. ואפי' הכי קאמר רשב"ג דמכירתו קיימת בדיעבד. ולא מצי נותן למימר לי' למיעבד איסורא לא יהבינא לך. הרי דבמאי דקא עביד איסורא לאו כל כמיני' לערער על המתנה ולבטלה. וא"כ היכי תיסק אדעתין לומר דאם הוציא עבדים לחירות מצי לבטל המתנה בטענה דלמיעבד איסורא לא יהיב לי'. ועכצ"ל לכאורה דנהי דמשום איסורא דרבנן שאמרו דאסור לכתחילה למכור לאו טענה היא לומר דלמיעבד איסורא לא יהיב לי' כדי לבטל המתנה. משום דאיכא למימר דאאיסורא דרבנן מסתמא לא הוה קפיד. וכמש"כ הה"מ (בפ"א מהלכות אישות ה"ד) עיי"ש. אבל על שחרור עבדים דעבר בעשה דאורייתא ודאי מיקפד קפיד. ושפיר יש מקום לומר דמצי אמר למיעבד איסורא דאורייתא לא יהיבנא לך. אי לאו דאשמעינן ר"י דגם בזה לרשב"ג מעשיו קיימין ואין לשני אלא מה ששייר ראשון. והשתא א"כ מוכרח מזה דלעולם בהם תעבודו עשה דאורייתא היא:

אבל נראה דאין מזה הכרע. ואדרבה מההיא דהתם יש מקום להוכיח איפכא. דאם איתא דמשום איסורא דרבנן בעלמא לא הוה ס"ד דמצי נותן למימר למיעבד איסורא לא יהבינא לך. ורק משום דשחרור עבדים איסורא דאורייתא הוא הוה ס"ד למימר הכי. א"כ הכי הו"ל למימר בהדיא מהו דתימא למיעבד איסורא דאורייתא לא יהבינא לך. דהרי זהו עיקר שינויא. דהרי משום איסורא דרבנן כבר שמעינן מעיקר מילתא דרשב"ג גופי' דלאו כל כמיני' לבטל המתנה כדכתיבנא. אלא ודאי עכצ"ל דגם בשחרור עבדים ליכא איסורא דאורייתא. והילכך מצד זה לא שייך הכא לומר דהוה ס"ד דמצי א"ל למיעבד איסורא לא יהבינא לך. אלא דקאמר דנהי דבלא"ה בכל ענין אפי' במכר קרקע ושאר מטלטלין נמי קעביד איסורא בהכי ואפי' הכי לא מצי טעין לומר למיעבד איסורא לא יהבינא לך. מ"מ היינו דוקא התם משום דרק איהו ניהו דקעביד איסורא. אבל בנכסים עצמן לא מתעביד שום איסורא כלל. דהרי במכירה מצד עצמה ליכא שום דררא דאיסורא. משא"כ בשחרור עבדים דבנכסים עצמן קעביד איסורא. שהרי שחרור עבדים נהי דלא הוי אלא איסורא דרבנן. מ"מ איסור מצד עצמו הוא ולזה קאמר דהוה סד"א דמצי א"ל למיעבד איסורא בנכסים שנתתי לך לא יהבינא לך. וכן הגירסא בהדיא ברי"ף וברא"ש וברמ"ה וכן בה"ג (הלכות נחלות) למיעבד בהו איסורא לא יהבי לך עיי"ש. ולפי גירסא זו מבואר בהדיא דלא נחית לחלק אלא מטעמא דכתיבנא. והשתא מדהוזקק חילוק זה ולא מחלק בפשיטות בין איסורא דרבנן לאיסורא דאורייתא. ע"כ מוכרח מזה דגם בשחרור עבדים ליכא אלא איסורא דרבנן בעלמא:

וכן יש מקום להביא ראי' מסוגיא דקידושין ס"פ האומר (ס"ט ע"א) ע"פ מה שהקשה שם הרש"א במש"כ על פירש"י שם בד"ה מאי ניהו וכו' ועפמש"כ הר"ב ב"ש (אה"ע סי' ד' ס"ק ל"א) עיי"ש היטב. וכן משמע מסוגיא דפ"ק דקידושין (כ"ב ע"ב) דמוקי קרא דלעולם בהם תעבודו לומר דאינו חוזר ביובל עיי"ש. הרי דאיצטריך קרא לגופי' וליכא למשמע מיני' מצוה. וכבר עמד בזה מהרי"ט ז"ל בחי' לפ"ק דקידושין ושאר אחרונים. וכבר קדמם הרשב"א ז"ל בחי' שם עיי"ש מה שנדחקו בזה. ופשטא דסוגיא ודאי לא משמע הכי. והרשב"א ז"ל לטעמי' אזיל דס"ל דעשה דאוריייתא היא. כמבואר בדבריו בגיטין שם ובתשו' הרשב"א שהבאתי לעיל. ולכן נדחק בזה. אבל לדעת הסוברין דלכ"ע עשה דאורייתא ליכא. ואפי' למ"ד דעובר בעשה אינו אלא איסור דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא. ניחא בפשיטות ואתיא סוגיא דהתם כפשטא וכמשמעה. ועפ"ז ניחא נמי בפשיטות קושית התוס' גיטין (ל"ח ע"א) בד"ה כל המשחרר וכו' עיי"ש ובמש"כ הרשב"א ז"ל שם. ועי' במש"כ לעיל (עשין ל"א ל"ב) עיי"ש היטב. אבל אם נימא כדעת הסוברין דאין בזה אלא עשה מדבריהם אין כאן מקום קושיא כלל. וכן מוכח מהירושלמי (סופ"ג דכתובות שם) עיי"ש היטב ובקה"ע בש"ק שם ובשעה"מ (פ"ה מהלכות עבדים ה"ז). וכבר הרגישו קצת אחרונים בראי' זו ואין להאריך בזה. ולדעתי גם מפשטות דברי הירושלמי שם הכי משמע. מדלא קאמר אלא דאסור לשחרר ולא קאמר דעובר בעשה. משמע דאפי' למ"ד אסור. איסורא בעלמא מדבריהם קאמר. דאם איתא דלמ"ד אסור לשחרר יש בו עשה דאורייתא. לא הו"ל למימר אסור סתם. ובפרט דעשה זו לא נזכרה בשום דוכתא בירושלמי. ועי' פרק בתרא דזבחים (קט"ז ע"ב) בתוס' ד"ה אסור וכו'. ואע"ג דודאי אשכחן לשון אסור סתם אף באיסור דאורייתא. מ"מ היינו דוקא היכא דאיסורא בעלמא הוא ואין בו לא עשה ולא ל"ת. כמו חצי שיעור לר"י ר"פ בתרא דיומא עיי"ש. ואף לדעת קצת ראשונים ז"ל דבח"ש יש בו לאו לר"י. מ"מ נקט שם אסור סתם למעוטי שאין בו כרת ומלקות. אבל כאן אם איתא דיש בו עשה בקרא לא הו"ל למינקט לשון אסור סתם. ואם אין בו עשה. ודאי אפי' איסורא בעלמא מדאורייתא לית בה. דמהיכא תיתי. ועי' יבמות (צ"ד ע"ב) ובפ"ג דקידושין (ס"ב ע"א) ובסנהדרין ר"פ הנשרפין (ע"ו ע"ב) ובראשונים שם. אבל אין זה ענין לכאן. ועי' מש"כ הה"מ הלכות איסורי ביאה (פ"ב ה"ז) עיי"ש היטב ואין להאריך בזה. וכן נראה מדאמרינן בגיטין (ל"ח ע"א) אמתי' דמר שמואל אשתבאי פרקוה לשם אמהתא ושדרוה לי' וכו' ואינהו סבירי לפני יאוש הוה ולא היא לאחר יאוש הוה ושמואל לא מיבעי דאשתעבודי לא משתעבד בה אלא גיטא דחירותא נמי לא אצרכה שמואל לטעמי' דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שחרור וכו' עיי"ש. והדבר קשה דהרי עיקר יאוש היינו מה שמחליט בדעתו שלא לחזור אחריו עוד ושלא להשתדל יותר להחזירו אליו ומשום זה הו"ל כהפקר. וא"כ כיון דלשמואל הפקר זה הו"ל חירות גמורה ואינו צריך גט שחרור. ולשמואל גופי' המשחרר עבדו עובר בעשה. וא"כ ביאוש זה עובר בעשה. וא"כ מי התיר לו לשמואל להתייאש. אבל אם נימא דלא עשה ממש מדאורייתא קאמר שמואל אלא איסור מדבריהם איכא למימר דלא אסרו אלא שחרור מדעתו ורצונו בלא שום אונס מצד אחר. אבל יאוש תחילתו באונס וגם מילתא דלא שכיחא היא ולא גזרו בה רבנן. וכן נראה מדקיי"ל המוכר עבדו לעכו"ם או לחו"ל קנסוהו להוציאו לחירות ולכתוב לו גט שחרור. כדתנן בפרק השולח (מ"ג ע"ב) עייש"ה ובראשונים שם. ואם עשה דאורייתא היא היכי שייך קנס לעבור על עשה דאורייתא בקום ועשה. ואף דמשום מיגדר מילתא מצו רבנן למיעקר דבר מה"ת אפי' בקום ועשה. כדאמרינן בפרק האשה רבה (צ' ע"ב) עיי"ש. היינו דוקא בענין שהשעה צריכא לכך כההיא דהתם. ואין זה ענין לכאן. וכל זה מסייע לדעת הריטב"א ורבו והר"ן ז"ל דלא עשה ממש קאמרינן אלא איסורא דרבנן. ולדעת שאר ראשונים ז"ל לא מתיישב כל זה אלא בלחץ זו הדחק:

ומעתה נראה דזו היא דעת רבינו הגאון ז"ל דאין זו עשה ממש מדאורייתא. ולכך לא מנאה לא באזהרותיו שם ולא כאן. וכבר ביארנו דגם הבה"ג וסייעתו ז"ל שמנאוה אין הכרח מזה לומר דס"ל דעשה דאורייתא היא. ונסיים בזה חלק ראשון מספרנו זה בישע אלהים:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.