ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג/עונש/ע

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג עונש ע

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

רוצח. ואנשי עיר הנדחת. כתיב (פרשת מסעי) מות יומת הרוצח. ומיתת סייף לא אשכחן בהדיא ברוצח. אלא מדרשא נפק"ל. כדאיתא במכילתא (משפטים פ"ד) ובירושלמי (ר"פ ארבע מיתות) ובתלמודין (שם נ"ב ע"ב) עיי"ש. ובעיר הנדחת בהדיא כתיב בקרא (פרשת ראה) הכה תכה את יושבי העיר ההיא לפי חרב. ואזהרת רוצח נמנית לעיל (לאוין נ"ט) ואזהרה של עיר הנדחת היא אזהרת ע"ז שנמנית לעיל (לאוין ג') עיי"ש. והנה גם הבה"ג וסייעתו ז"ל מנו ל"ת דלא תרצח. אע"פ שמנו במנין העונשין עונש מיתת סייף דרוצח. ולפי מה שהבין הרמב"ן ז"ל דכוונת הבה"ג במנין העונשין לאזהרות של העונשין. וא"כ העונש שמנה הוא הלאו. ונמצא מונה לאו זה שני פעמים. כבר נתבאר בפתיחתנו שזהו אחד מן המקומות שדברי הבה"ג נראין כנבוכים בענין זה. וכבר כתבנו בזה ג"כ לעיל (לאוין כ"ה פ"ד) ובשאר דוכתי. וכעת עלה על דעתי דאפשר לומר עוד בזה ע"פ מה שכתב הרמב"ם ז"ל (בסה"מ לאוין רפ"ט) וז"ל הזהיר את הדיין שלא להרוג נקי וזכאי והוא אמרו לא תרצח עכ"ל עיי"ש. ומתבאר מדבריו אלו דס"ל דל"ת דלא תרצח אינו אלא אזהרה לב"ד ולא לרוצח עצמו. ודבריו תמוהים ונפלאים מאוד לכאורה. וכבר עמד בזה בדינא דחיי (לאוין ק"ס). וכתב שאין ספק דט"ס הוא שנפל בדבריו אלו. שהרי מצוה זו כל ישראל מצווין עליה עיי"ש בדבריו. וגם קצת משאר האחרונים נשתוממו על דברי הרמב"ם ז"ל אלו. וקצתם ג"כ רצו להגיהם. וקצתם נדחקו לפרש דבריו כמו שהם. ולא עלה בידם דבר נכון. אבל נראה ברור אצלי דאין ספק שאין לתלות כאן בט"ס. שהרי כדבריו אלו ממש חזר הרמב"ם וכתב גם כן גם במנין המצות הקצר שלו שבריש חבורו הגדול. וז"ל שם שלא להרוג נקי שנאמר לא תרצח עכ"ל. והדבר פשוט ומבואר דהן הן הדברים שכתבן בסה"מ שם בארוכה. וכמבואר מלשונו דאין אזהרה זו אלא לדיין. אע"פ שלא ביאר כן שם בהדיא. דודאי באדם דעלמא אין שום מקום לחלק בין נקי לשאינו נקי. דגם על שאינו נקי עובר בלא תרצח. ובהדיא כתיב בקרא לא יומת הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט. וא"כ הדבר מבואר שאין כאן ט"ס:

אבל נראה לי דדברי הרמב"ם ז"ל הם כפשוטן. ומקורו ממה שאמרו במכילתא דרשב"י (פרשת יתרו) לא תרצח לא תתיר דמו של רוצח עיי"ש. ומשמע ודאי שבאו לומר שאין זו אלא אזהרה לדיין שלא להתיר להרוג את הרוצח כל שאפשר לו עדיין למצא לו איזה זכות לנקותו ולפטרו. ודלא כמו שפי' המפרש שם דהכוונה שלא להרוג את הרוצח עד עמדו למשפט עיי"ש. וזה ליתא. דלענין זה כבר כתיב בלא"ה אזהרה מפורשת ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט. ומנאה הרמב"ם ז"ל (לאוין רצ"ב) וכן שאר הראשונים ז"ל. אלא ודאי כדכתיבנא. והכי משמע ודאי לשון המכילתא. וזהו מקורו של הרמב"ם בסה"מ שם. ונראה דס"ל דלאזהרת רוצח גופי' לא צריך קרא דתיפוק ליה מקרא דלא יוסיף להכותו. ובפרט לשיטת הרמב"ם דכל היכא דהעונש מפורש בקרא אין צריך אזהרה מפורשת. כמו שביאר דבריו בסה"מ (שורש י"ד) ושאר דוכתי. וכאן ודאי חשיבא כאזהרה מפורשת. דלא עדיף רוצח מחובל בחבירו בעלמא שהוא מוזהר עליו מן הלאו דלא יוסיף וגו'. ולזה הוה ס"ל דע"כ קרא דלא תרצח לא אתי אלא לאזהרת הב"ד. וכדאיתא במכילתא שם. ועי' מה שביארנו בזה לעיל (לאוין נ"ט). עיי"ש היטב. ובמה שביארנו עוד שם לקמן (ל"ת פ"ד) עייש"ה. ומיהו אע"פ שכן היתה דעתו של הרמב"ם בסה"מ שם ובמנין המצות הקצר שלו. מ"מ הדבר מבואר שבחבורו הגדול חזר בו מזה. כמבואר להדיא בדבריו שם (ריש הלכות רוצח) שכתב וז"ל כל הורג נפש אדם מישראל עובר בלא תעשה שנאמר לא תרצח עיי"ש. והיינו כדרשא קמייתא שבמכילתא דרשב"י גופא שם עיי"ש. וכן הוא במכילתא דידן. ומייתי לה בתלמודין (פרק הנחנקין פ"ו ע"א) עיי"ש. ואפשר דאיצטריך אזהרה מיוחדת בפ"ע לרציחה כדי שלא יהיה לאו דלא יוסיף לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. ולא ילקו עליו. וההיא דרשא דמכילתא דרשב"י שם אתיא אליבא דמ"ד לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לוקין עליו. ומיהו יש סוברים דבכה"ג לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. ומיהו בלא"ה יש ליישב. וכבר ביארתי בזה במק"א ואין להאריך בזה. ומעתה עפ"ז אפשר לומר דגם דעת הבה"ג וסייעתו ז"ל כהרמב"ם בסה"מ שם. ולהכי שפיר מנה לאו דלא תרצח במנין הלאוין אע"פ שמנה עונש סייף דרוצח במנין העונשין שלו. גם לפי מה שהבין הרמב"ן ז"ל בכוונת הבה"ג בזה:

ומש"כ רבינו הגאון ז"ל פרט שבעה מיני מות וכו'. כבר ביארנו בפתיחתנו דהבה"ג וסייעתו ז"ל מונים שבעה מיני עונשין סתם. ולא שבעה מיני מיתה. משום דלשיטתם אזלי שהם אינם מונים פגיעת קנאים במנין העונשים שלהם. וא"כ לשיטתם ליכא אלא ששה מיני עונשים שבמיתה. אלא שעם צירוף עונש מלקות הם שבעה מיני עונשין. וא"כ לשיטתם שבעים ואחד העונשין שמנו במנין העונשין אינם אלא פרטי ששת מיני מיתה. וזהו שסיים הבה"ג בסוף מנין העונשין שלו. וכתב וז"ל הרי אלו שבעים ואחת מצות שבמיתות ששה עונשין עכ"ל עיי"ש. כלומר דכל אלו שנמנו כאן במנין זה אינם אלא פרטי ששת מיני עונשין מן השבעה שכתב בריש מנין העונשין. משום דאותן האזהרות שהן בעונש מלקות הוא הולך ומונה אח"כ מיד במנין הלאוין. וזהו שכתב שם אח"כ בריש מנין הלאוין שלו וז"ל אלו לאוין שבמלקות ארבעים וכו' עיי"ש. כלומר וזהו עונש השביעי משבעת מיני העונשין שכתב בריש מנין העונשין שלו וכן מבואר בהדיא בלשון הבה"ג סוף מנין הלאוין עיי"ש. ואע"ג דודאי לא כל הלאוין שמנה הם במלקות. מ"מ מיהת בכל הנך שנמנו אין בהם עונש אחר זולת מלקות. ולא אתי אלא לאפוקי חייבי כריתות וחייבי מיתה בידי שמים שמנה לעיל במנין העונשין. דאע"פ שגם הם במלקות. מ"מ עיקר עונש שלהם הוא בכרת ובמיתה בידי שמים. כדאמרינן בפ"ק דמגילה (ז' ע"ב) ובסוף מכות (כ"ג ע"ב) עיי"ש. משא"כ חייבי לאוין שעיקר עונש שלהם אינו אלא במלקות. אלא שבכללן יש ג"כ שאין בהן אפילו עונש מלקות. כמו רוב לאוין שאין בהן מעשה. ולאוין שבכללות. ולאוין שניתנו לתשלומין. אבל מ"מ כולן שוין בזה שאין בהן יותר מעונש מלקות. וזו היא ג"כ כוונת הבה"ג (בהלכות הספד). שכתב שם שבעה עונשין בתורה ואלו הן וכו' עשרים ושלש בכרת. ומאתים ושבעים ושבעה לאוין במלקות וכו' עכ"ל עיי"ש. וכן הוא בה"ג כת"י רומי (הלכות משמרות) עיי"ש. והיינו לומר דמאתים ושבעים ושבעה לאוין הם שאין בהם יותר מעונש מלקות. אבל יש בכללם ג"כ שאין בהן אפילו עונש מלקות. וכן במה שמנה עשרים ושלשה שבכרת. אע"ג דגם ברובן של עונשי מיתת ב"ד איכא כרת במזיד בלא התראה. מ"מ מיהת עיקר עונש שלהם אינו אלא מיתת ב"ד. משא"כ בהנך חייבי כריתות עיקר עונש שלהם אינו אלא כרת. וזו היא ג"כ כוונת הר"א הזקן באזהרותיו. שכתב בריש מנין הלאוין שלו וז"ל שם. תשת לבך למלקיות על כל לאו ולאו. ברצועת עגל וכו' עכ"ל עיי"ש. וכיוצא בזה כתב ג"כ באזהרות הר"י אלברגלוני ז"ל בריש מנין הלאוין שלו וז"ל שם אחוה אתכם בהוראת לאוין מאתים ושבעה ושבעים. איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם. להוכיח בהתראות ובהעדאת רעים. אימות רצועות בשמעו אולי יקבל התראת רצועים. ויאמר לא אעשה בעבור הארבעים עכ"ל עיי"ש. וכבר תמה על דבריו הרש"ך ז"ל בנתיב מצותיך (דף ע"ח ע"ב) שנראה מדבריו שעל כל הלאוין חייב מלקות. מדכתב בהוראת לאוין מאתים ושבעה ושבעים איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם להוכיח בהתראת וכו'. וזה תימא דהא יש הרבה לאוין שאין בהן מלקות. ועוד יותר תמה שם על הבה"ג בריש מנין הלאוין שלו שהבאתי לעיל. ורצה מתחילה להגיה בלשון הבה"ג. ובסוף מסיק שם דצע"ג עיי"ש בדבריו. ומה שרצה תחילה להגיה בלשון הבה"ג. אשתמיטתיה לשון הבה"ג שבהלכות הספד שהבאתי. דגם שם כתב כן. ופשיטא שאין מקום כלל להגיה. ויפה עשה יותר שהניח בצע"ג. ובפרט אחר שראינו שכ"כ גם בה"ג כת"י. ושם בריש מנין הלאוין הוא בביאור יותר. שכתוב שם וז"ל ואלו הן לאוין שבמלקות מאתים ושבעים ושבעה עיי"ש. הרי בהדיא שכתב כן על כל המאתים ושבעים ושבעה לאוין שמנה. וגם שכן הוא גם באזהרות הר"א הזקן ז"ל. ומקום היה אתי לפרש הדברים כהוייתן ע"פ מה שכתב הרב המאירי ז"ל בפי' לאבות (ריש פ"ב) וז"ל שאין אתה יודע מתן שכרן של מצות. וזה הענין הוא במצות עשה. שהלאוין רבים עונשם מיוחדים בתורה. ומצד עונשם ידוע חומר ענינם. שהסקילה חמורה מכולם. ואחריה שריפה וכו' ואחריה מיתה בידי שמים. ואחריה מלקות ארבעים. ואע"פ שיש לאוין שאין בהם מלקות. מ"מ יש לדמות עונשם שבידי שמים כעונש שאר הלאוין או קרוב לכך וכו' עכ"ל עיי"ש. ועפ"ז אפשר לכוון כוונת הבה"ג וסייעתו ז"ל וכמבואר:

וע"פ דרך זו אפשר ג"כ לומר בכוונת הפסיקתא זוטרתא (פרשת ויקהל) שכתב וז"ל ד"א לא תבערו אש למה נאמר בא ללמד שאינו חייב מיתה על הבערה אלא מלקות. ולא על שום לאו. שכל לאוין שבתורה חייבי מלקות עכ"ל עיי"ש. הרי שכתב ג"כ שעל כל לאוין שבתורה איכא מלקות. ולפי דברי הרב המאירי ז"ל יש לומר דגם כוונתו היא רק לומר שכל הלאוין הם בעונש מלקות. אם בדיני אדם ע"י ב"ד. ואם בדיני שמים יענשו כעונש זה של מלקות בב"ד. אבל באמת אין צורך לזה דכוונת הפסיקתא זוטרתא פשוטה דרצה לומר שכמו שעל לאו דלא תבערו למ"ד ללאו יצא אין בו עונש מיתה אלא מלקות. כן על שום לאו שבתורה שאינו מפורש בו עונש מיתה אין בו יותר מעונש מלקות. שכל לאוין שבתורה אין בהם יותר מחיוב מלקות. וא"כ פשוט דזו היא ג"כ כוונת הבה"ג דלאוין אלו שנמנו במנין רע"ז הלאוין אין בהן יותר מעונש מלקות. אבל ודאי יש בהן ג"כ שאפי' עונש מלקות אין בהם. ולא בא אלא לחלק כל המצות שבתורה ע"פ שבעה מיני העונשין שבתורה. ומנה תחילה אותן שיש בהן אחד מששה מיני מיתה. כל אחת ואחת בפרט כסדרן. אם מיתת ב"ד או כרת או מיתה בידי שמים. ואח"כ בא למנות אותן שאין בהן שום אחד מששת מיני עונש מיתה. ולא נמצא בהן יותר מעונש מלקות בלבד. ועל דרך זו מתפרשים גם כן דברי הר"י אלברגלוני ז"ל. ומדוקדקים גם כן דברי הר"א הזקן ז"ל באזהרותיו שהבאתי לעיל. וכוונתו שעל כל לאו ולאו אין לשית לבך אלא למלקות לבחנו ולהתבונן בו רק אם יש בו מלקות בלבד. משום דעונש אחר משאר מיני העונשין אין בהן. וממילא מבואר דגם מה שהניח בנתיב מצותיך שם בתימא דברי הרב עיר מקלט עיי"ש. אין בזה שום תימא כלל. כי גם כוונתו כדכתיבנא. ועפ"ז מבואר ג"כ דמזה מוכרח כדעת הרמב"ן ז"ל בכוונת הבה"ג במנין העונשין שלו שלא בא למנות בהן אלא האזהרות של אותן העונשין. וכל הלאוין כולן שמנאן הבה"ג במספר רע"ז לאוין שלו. אינם אלא אזהרות שאין בהן שום עונש אחר זולת עונש מלקות בלבד. ויש בהן ג"כ שאפי' עונש מלקות אין בהן. אבל יותר מעונש מלקות ודאי אין בשום אחת מהן. ושלא כדעת הרמב"ם ז"ל שהבין בכוונתו דהעונשין מצד עצמן הוא מונה בחשבון הלאוין. ובמנין רע"ז הלאוין הוא חוזר ומנה גם לאוין של העונשין שנמנו במנין העונשין. ונמצא דלפי דעתו בתוך מנין לאוין אלו נמנו גם לאוין שיש בהן מהעונשין שבמיתת ב"ד וכרת ומיתה בידי שמים. דהיינו מששת מיני העונשין שבמיתה. ולפי זה ודאי אין שום ביאור כלל לדברי הבה"ג וסייעתו ז"ל בזה. ובלא"ה כן מתבאר ג"כ מלשון הבה"ג שבסוף מנין הלאוין שלו. שכתב וז"ל אלו מאתים ושבעים ושבעה לאוין. ושבעים ואחת עבירות שבמיתות ששה עונשין. הרי אלו שלש מאות וארבעים ושמונה מצות ל"ת עכ"ל עיי"ש. הרי מבואר דגם במנין העונשין רק עבירות הוא מונה. ולא העונשין מצד עצמן. וגם מתבאר להדיא מדבריו אלו דרע"ז הלאוין שמנה במנין הלאוין הם מלבד אותן העבירות שיש בהן אחד מהעונשין שבששה מיני מיתה. ובמנין הלאוין לא נמנו אלא אותן הלאוין שאין בהן אחד מששת העונשין שבמיתה. ולא נמצא בהן אלא מין השביעי משבעת מיני העונשין. דהיינו עונש מלקות וכדעת הרמב"ן ז"ל. אלא שכבר כתבתי בפתיחה ובשאר מקומות דבה"ג שלפנינו יש בזה מבוכה גדולה. ושגם הרמב"ם ז"ל כבר הרגיש בזה. ולא היתה כוונתו אלא לומר שדברי הבה"ג נבוכים מאוד בענין זה. ואין להאריך בזה כאן יותר:

ואמנם כל זה הוא רק להבה"ג וסייעתו ז"ל. אבל רבינו הגאון ז"ל לא דרכיהם דרכיו. אלא מנה שבעה מיני עונשין שבמיתה לבד. מלבד עונש מלקות שאינו בכלל השבעה. ונראין הדברים דמקור אחד להם בזה. אלא שנחלקו בפירושו. דלהבה"ג וסייעתו ז"ל שבעה מיני העונשין שנאמר במקורם כולל כל העונשין שבתורה כולם. וגם עונש מלקות בכללם. אבל עונשין שבמיתה אינם אלא ששה שנמנין במנין המצות. אבל לרבינו הגאון ז"ל שבעה מיני העונשין הללו הם עונשין שבמיתה. ואין בכללן עונש מלקות. ומש"כ רבינו הגאון ז"ל פרט שבעה מיני מות. כלל אחת ושבעים. אינו מדוקדק לכאורה. דהרי אדרבה בכלל הם שבעה. ובפרט הם אחת ושבעים. אבל נראה דכוונתו היא דמיני המיתה בפרטי שמותיהם הם שבעה מינים. ואם לא נשקיף על מיני המיתה בפרטי שמותיהם אנא על חייבי עונש מיתה דרך כלל. איזו מיתה שתהיה. הן אחת ושבעים מיתות. אלא דמש"כ שבעים ואחד סנהדרין ישפטום. עשרים ושלשה בקטנה. צ"ע טובא דהא עשרים ושלשה חייבי כרת. ועשרה חייבי מיתה בידי שמים אין משפטם אלא בב"ד של שלשה. כדין חייבי מלקיות. שהרי אין דינם אלא במלקות. דהרי ודאי קיי"ל כת"ק (במתניתין דריש פ"ק דסנהדרין) דאמר דדיני מכות בשלשה. ולא כרבי ישמעאל דפליג התם וקאמר בעשרים ושלשה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות סנהדרין) עיי"ש. וא"כ הרי שלשים ושלשה משבעים ואחד העונשים הללו שבמיתה. אינם צריכין לא לסנהדרי גדולה ולא לקטנה. ועוד דמלבד זה איכא עוד בכללן שנים דאפילו ב"ד של שלשה אינן צריכין. דהא גונב את הקסוה ובועל ארמית שקנאים פוגעין בהן לא בעו ב"ד כלל. וכל המקנא קנאת ה' פוגע בהן. ואין צריך להביאן לפני ב"ד. ובבועל ארמית אמרו שאם בא לימלך בב"ד אין מורין לו. וזו תימא גדולה לכאורה על דברי רבינו הגאון ז"ל כאן:

ומיהו אפשר לומר דס"ל דקיי"ל להלכה כרבי ישמעאל דאמר מכות בעשרים ושלשה. ומשום דרב אשי דבתרא הוא מוקי התם (פ"ק דסנהדרין ט' ע"א) לת"ק כר"מ ולרבי ישמעאל כרבנן עיי"ש. וא"כ נראה דכרבנן קיי"ל דמכות בעשרים ושלשה. ועוד דבירושלמי (פ"ק דסנהדרין ה"ב) משמע דמסתבר טעמא דרבי ישמעאל טפי. דקאמר התם רבי אבהו בעי מכות בעשרים ושלשה פעמים שמת ממכותיו והרי יש בו דיני נפשות עיי"ש. ומשמע דרבי אבהו פריך לת"ק. אמאי לא יהיו מכות בעשרים ושלשה. הרי פעמים שמת ממכותיו והו"ל דיני נפשות. וכן פי' בקה"ע שם עיי"ש. והרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות סנהדרין ה"ד) כתב וז"ל מכות בשלשה ואע"פ שאפשר שימות כשמלקין אותו עכ"ל עיי"ש. והרב לח"מ שם כתב וז"ל ומש"כ שאע"פ שאפשר שימות. לאפוקי ממה שאמרו בירושלמי רבי אבהו בעי וכו' עכ"ל עיי"ש. אבל לרבינו הגאון ז"ל אפשר דס"ל דכיון דרבי אבהו בירושלמי מסתברא ליה כרבי ישמעאל הכי נקטינן להלכה כוותי'. אלא דלא משמע הכי מסוגיא דפרק בן סורר ומורה (ע"א ע"ב) עלה דתנן התם בגנבה ראשונה דבן סו"מ ומתרין בו בפני שלשה ומלקין אותו. ופרכינן למה לי. בתרי סגי. ומשני אמר אביי הכי קאמר מתרין בו בפני שנים ומלקין אותו בפני שלשה עיי"ש ובפירש"י שם. הרי דסתם לן תנא דמלקות בשלשה וקיי"ל מחלוקת ואח"כ סתם הלכה כסתם:

ואמנם לזה אפשר לומר דרבינו הגאון ז"ל לשיטתו אזיל. ולדידי' אין משם הכרע. דהרמב"ן ז"ל (פרשת שופטים) על קרא דע"פ שנים עדים או שלשה עדים יומת המת וגו'. כתב וז"ל וע"ד הפשט אמר הגאון רב סעדיה שנים עדים. או שלש מקבלים עדות השנים וכו'. אבל כמדומה לי שטעה הגאון בדינו כי עדות דיני נפשות לא תקובל רק בפני סנהדרין של עשרים ושלשה עכ"ל עיי"ש. וכבר נתבאר אצלנו לעיל (עשין צ"ז) דרבינו הגאון ז"ל לא טעה בדינו חלילה. ודבריו נכונים מאוד. ומקורו מבואר בגמרא כאשר הראינו שם. ואין שום פקפוק בדעתו זו עיי"ש היטב בכל מה שביארנו שם. ואמנם לפ"ז קשה לכאורה בסוגיא דסנהדרין שם. למה לו לאביי לאוקמי מתניתין בפלוגתא דת"ק ורבי ישמעאל. ולמימר דמתניתין לא מיתוקמא כרבי ישמעאל. הרי שפיר מצי אתיא מתניתין אליבא דכ"ע. דהרי מלישנא דאביי דקאמר הכי קאמר מתרין בו וכו'. משמע ודאי דלא אתי אביי לשבושי מתניתין ולמימר דחסורי מיחסרא. אלא פרושי הוא דקא מפרש. דמאי דקתני במתניתין מתרין בו בפני שלשה ומלקין אותו. הך בפני שלשה לא קאי על ההתראה. דודאי בפני שנים נמי סגיא להתרות בו. אלא קאי אסוף מילתי'. דהיינו על ומלקין אותו. והכי קאמר בפני שלשה מלקין אותו. אבל מתרין בו סתמא קתני. ולא קתני בפני כמה. דממילא מובן שאין צריך להתראה אלא עדים. וידוע כמה. ולא כדהוה ס"ד מעיקרא דבפני שלשה דקתני אמתרין בו קאי. והשתא א"כ לשיטת רבינו הגאון ז"ל הדבר קשה. דהרי ודאי לאוקימתא דאביי לישנא דמתניתין דחיק טובא. דלפ"ז מאי ומלקין אותו דקתני. דמילתא אחריתא משמע. והו"ל למיתני מלקין אותו בלא ואו. אם איתא דחדא מילתא היא עם בפני שלשה. לומר דבפני שלשה מלקין אותו. ויותר הו"ל לפרש מתניתין דהכי קאמר מתרין בו. ותבוא העדות בפני שלשה. ומלקין אותו. כלומר מתרין בו סתם. וממילא מובן דהיינו בפני שנים כמש"כ. ותתקבל העדות בחקירה ודרישה בפני שלשה. וזה אתי שפיר אליבא דכ"ע. דאפילו לרבי ישמעאל דמכות בעשרים ושלשה מ"מ קבלת העדות סגי בבית דין של שלשה. דלא עדיפא מדיני נפשות דלדעת רבינו הגאון ז"ל העדות מתקבלת בשלשה. והדר קתני ומלקין אותו. סתמא. ומשמע לכל מר כדאית ליה. לרבי ישמעאל בעשרים ושלשה ולת"ק בשלשה. ואין צריך לאוקמי מתניתין דלא כרבי ישמעאל. אדרבה משמע יותר דאתיא כרבי ישמעאל. דמדקתני דקבלת העדות היא בפני שלשה משמע דהמלקות אינה בפני שלשה. אלא צריכה עשרים ושלשה. ובזה אתי לישנא דמתניתין מסודר כסדר. אבל לאוקימתא דאביי הלשון דחוק ומסורס. דהו"ל כאילו קתני ומלקין אותו בפני שלשה. אבל למאי דאוקימנא אין צריך לזה. אלא הכל כסדר. ומ"מ גם לפ"ז אין הכרח לומר דמתניתין אתיא כרבי ישמעאל. דאיכא למימר אדרבה דמדקתני בסיפא חזר וקלקל נדון בעשרים ושלשה. מכלל דבקלקול ראשון בשלשה סגי. משום דמכות בשלשה. אלא ודאי מהא ליכא למשמע מינה מידי. דלהכי קתני סתם ומלקין אותו. משום דבפלוגתא לא קא מיירי. וקתני עיקר דינא דמלקין אותו לכל מר כדאית ליה. למר בשלשה ולמר בכ"ג. וקבלת העדות בשלשה דאליבא דכ"ע היא. וכן חזר וקלקל דלכ"ע בכ"ג קתני בהדיא. והא דקתני בסיפא ואינו נסקל עד שיהו שם שלשה הראשונים שנאמר בננו זה זהו שלקה בפניכם עיי"ש. וא"כ מבואר לכאורה מזה דלא אתיא מתניתין אלא כת"ק דר"י דס"ל דמכות בשלשה. אין מזה הכרח. דהרי בלא"ה קשה למאי דס"ד מעיקרא דמתניתין כפשטה. דמאי דקתני ומתרין אותו בפני שלשה. היינו דההתראה היא שהיתה בפני שלשה. א"כ היכי קתני הכא על שלשה הראשונים זהו שלקה בפניכם. הא שלשה הראשונים לא לקה בפניהם. אלא התרו אותו בפניהם. הרי מבואר להדיא במתניתין דבפני שלשה דקתני לא אמתרין אותו קאי. אלא על ומלקין אותו. והיכי ס"ד מעיקרא כלל לומר דעל התראה קאי. וגם אמאי לא מייתי תלמודא מזה סייעתא לאוקימתא דאביי כאורחא דתלמודא בכל דוכתי כיו"ב לומר דיקא נמי הכי מדקתני סיפא וכו'. אלא ודאי ע"כ מההיא לא איריא משום דאיכא למימר דהא דקתני זהו שלקה בפניכם. לא מלקות ממש קאמר. אלא זהו שנלקה על ידכם קאמר. כלומר דעל ידי עדותן על ההתראה בא לידי מלקות. והו"ל כאילו לקה בפניהם. וא"כ אף אנן נמי נימא הכי דמאי דקתני זהו שלקה בפניכם. היינו רק לומר שע"י שקבלו עדותן של העדים יצא הדין שילקה. והו"ל כאילו לקה בפניהם. ואין להאריך בזה. ונמצא דודאי מגופא דמתניתין אין הכרע כלל לומר דסתם לן תנא כת"ק דר"י דמכות בשלשה:

אלא דא"כ הדבר קשה מי הכריחו לאביי לאוקמי מתניתין כת"ק דרבי ישמעאל. וליכנס בפרצה דחוקה זו לפרושי מתניתין בשינויא דחיקא כזו. בעוד שאפשר לאוקמי מתניתין ברווחא טפי אליבא דכ"ע. מיהו נראה דאין הכי נמי דשפיר הוה מצי לאוקמי מתניתין כדכתיבנא. אלא משום דס"ל לאביי דהלכה כת"ק דרבי ישמעאל ניחא ליה טפי לאוקמי מתניתין כוותי' ולאפוקי מרבי ישמעאל דאמר מכות בעשרים ושלשה. ולא ניחא ליה לאוקמי כאוקימתא דידן דהוה משמע קצת דלא פסיקא ליה לתנא הילכתא כמאן. ולהכי לא הוה בעי לאחותי נפשי' בהך פלוגתא. ומיסתם לה סתומי. והשתא לפ"ז נראה דכיון דעכ"פ מגופא דמתניתין אין הכרע כמאן הילכתא. אלא דאביי הוא דס"ל דלית הילכתא כרבי ישמעאל. והיינו ודאי משום דס"ל דהו"ל יחיד במקום רבים. א"כ כיון שכבר ביארנו דלרב אשי רבי ישמעאל לאו יחידאה הוא אלא חכמים נמי קיימי כוותי'. ות"ק דרבי ישמעאל היינו ר"מ דהו"ל יחידאה. וא"כ לדידי' ודאי קיי"ל כרבי ישמעאל. ואביי לשיטתי' אזיל דלא ס"ל התם בפ"ק דסנהדרין כאוקימתא דרב אשי. אלא מוקי פלוגתא דר"מ וחכמים במילתא אחריתא. כמבואר שם (ח' ע"ב) עיי"ש. וא"כ לדידי' ודאי הו"ל רבי ישמעאל יחידאה. ולהכי פסיקא ליה דלית הילכתא כוותי'. אבל אנן כרב אשי נקטינן דבתראה הוא לגבי אביי. וא"כ שפיר קיי"ל כרבי ישמעאל. כן היה נראה לומר בדעת רבינו הגאון ז"ל:

אמנם נראה דאין צריך לזה דבלא"ה נראה לפי מאי דמפרש רבא (פ"ק דסנהדרין י' ע"א) טעמא דרבי ישמעאל משום דס"ל מלקות במקום מיתה עומדת עיי"ש. ופירש"י וז"ל דכיון דעבר על אזהרת בוראו ראוי הוא למות. ומיתה זו קנס עליו הכתוב. והרי היא כאחת מן המיתות. וכי היכי דסקילה בפ"ע ושריפה בפ"ע והרג בפ"ע. הכי נמי מלקות כאחת מן המיתות עכ"ל עיי"ש. וכן הכריחו התוס' שם דהעיקר כפירש"י עיי"ש. וכן פירש הרמ"ה ז"ל שם עיי"ש. ולפ"ז נראה דלרבנן דלית להו האי סברא. היינו משום דכיון דליכא שום גילוי בקרא דבר קטלא הוא. אין לנו אלא מלקות האמורה בו בלבד. ומלקות לאו מיתה היא. אלא דהיינו דוקא היכא שלא נאמרה בו אלא מלקות גרידא. ואין עיקר דינו אלא מלקות. אבל בהנך דעיקר דינם הוא כרת או מיתה בידי שמים. כיון דמיהת בני מיתה נינהו בדיני שמים. כ"ע מודו דמלקות דידהו במקום מיתה עומדת. דמלבד מאי דמלקות דידהו אית בה ג"כ דררא דדיני נפשות. דמי שלקה ושנה במלקות של כריתות ב"ד מכניסין אותו לכיפה. כדאמרינן סו"פ הנשרפין (פ"א ע"ב) עיי"ש. וכבר ביארנו בפתיחתנו להעונשין (סי' כ"ב) דלאו דוקא כריתות. אלא ה"ה מלקות של חייבי מיתה בידי שמים נמי בכלל זה עיי"ש. וא"כ דיני מלקיות אלו דיני נפשות נינהו. ובלא"ה נראה דכיון דעיקר דינם של אלו במיתה בידי שמים וכרת. אלא דגלי קרא שבמלקות נפטרים ידי כריתתן ומיתתן. א"כ חזינן דמלקות זו במקום מיתה עומדת. ואית לן למימר דבהנך אפי' רבנן דרבי ישמעאל מודו שדינן כחייבי מיתות ב"ד דבעשרים ושלשה. דאפושי פלוגתא לא מפשינן. דלא איפליגו רבנן עליה דר"י אלא משום דלית להו מלקות במקום מיתה עומדת. והיינו במלקות סתמא. אבל במלקות הפוטרת מידי כרת ומיתה בידי שמים דנראה ודאי דלכ"ע במקום מיתה עומדת. עכצ"ל דלכ"ע דינם בעשרים ושלשה. ובפרט לפי דעת הרמב"ם ז"ל (פט"ז ה"א מהלכות סנהדרין) דכ"ע ס"ל דמלקות במקום מיתה עומדת. ולא פליגי רבנן עליה דר"י אלא לענין דדינם בשלשה. וכמש"כ בכ"מ שם עיי"ש. ונראה דהיינו משום דלענין זה גלי קרא מדכתיב ושפטום שנים ואין ב"ד שקול מוסיפין עליהם עוד אחד הרי כאן שלשה. כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין שם אליבא דרבנן עיי"ש. וא"כ אין לנו אלא בחייבי מלקיות סתמא. אבל במלקיות של כריתות ומיתה בידי שמים אית לן למימר דאפי' לרבנן בעשרים ושלשה. מהאי טעמא דמלקות במקום מיתה עומדת. וכן מבואר בארחות חיים (הלכות ערב יוה"כ סי' ד') דקיי"ל דמלקות במקום מיתה עומדת עיי"ש. וכן מבואר בשאר ראשונים בכמה דוכתי. והיינו כדעת הרמב"ם ז"ל. וכמש"כ בזה (לעיל לאוין רע"ד) ואכמ"ל בזה. וא"כ שפיר כתב רבינו הגאון ז"ל גם על העונשים שבכרת ושבמיתה בידי שמים דסנהדרין ישפטום. וגם גונב את הקסוה ובועל ארמית אף ע"ג דלפגיעת קנאים אין צריכין ב"ד. מ"מ כיון דאם לא פגעו בו קנאים הרי הוא במלקות בב"ד. דמלבד שיש בהם אזהרות לאו דלא יבאו לראות וגו'. ולא תתחתן בם. איכא ג"כ בבועל ארמית כרת ובגונב את הקסוה מיתה בידי שמים כמו שנתבאר לעיל. וא"כ הו"ל כשאר חייבי כריתות ומיתה בידי שמים דמלקות דידהו בעשרים ושלשה:

ונראה לכאורה ראיה לזה מדאיפליגו רבי ורבנן (סו"פ הנשרפין) בבעל מום ששימש רבי אומר במיתה וחכמים אומרים באזהרה. והכי נמי איפליגו התם לענין הזיד במעילה דרבי אומר במיתה וחכ"א באזהרה עיי"ש. ולכאורה יש לתמוה מאי נפק"מ בהכי לדידן. הרי סוף סוף בין לרבי ובין לרבנן ליכא בהו אלא מלקות בב"ד. ובמיתה בידי שמים ליכא שום נפקותא לדידן. דקמי שמיא גליא. והכי נמי קשה בההיא דאמרינן התם אמר רב זר שאכל תרומה לוקה. אמרי ליה רב כהנא ורב אסי לימא מר במיתה וכו' עיי"ש בסוגיא. והדבר קשה מאי פרכי ולמאי הילכתא הו"ל לרב למימר דבמיתה כיון דאין מיתה זו אלא בדיני שמים וליכא בהכי נפק"מ לדידן. דאין עונש זה מסור אלא בידי שמים. ואינו מסור לב"ד אלא לענין מלקות בלבד. והיינו דקאמר רב לוקה. והכי נמי יש להקשות בברייתא דואלו שבמיתה. מאי נפק"מ לדידן בהכי אם הן במיתה או באזהרה. הא סוף סוף לדידן ליתנייהו אלא במלקות. ומיתה דידהו דבידי שמים בהדי כבשי דרחמנא למה לן וקמי שמיא גליא. וכבר ראיתי להרי"ב ז"ל בחי' למנחות (ע"ז ע"ב) שנתעורר בזה. והקשה עוד שם במאי דאיפליגו בחייבי כריתות שלקו אם נפטרו ידי כריתתן. ומאי נפק"מ לדידן בהכי. והרי אין זה אלא עונש המסור בידי שמים. והא קמי שמיא גליא. וכן קשה בכמה דוכתי. והשיב שם על זה דאיכא נפקותא לדידן לענין אם חייבים לקברו בין רשעים גמורים. דהיינו בין רשעים כמותם. כדאיתא בפ"ג דיבמות (ל"ב ע"ב) עיי"ש. ובמש"כ התוס' שם (ד"ה בין רשעים גמורים). ובהכי תירץ שם ג"כ קושית הכ"מ על הרמב"ם ז"ל (פ"ט הי"ג מהלכות מעה"ק) עיי"ש בדבריו. ואמנם לדידי אין ממש בתירוצו כלל. דא"כ מה יענה לההיא דאמרינן בפרק הנשרפין (פ"א ע"א) א"ל רב אדא בר אהבה לרבא חמותו ונעשית אשת איש נדון בחמותו. לידון נמי אאיסור אשת איש. דהא אמר ר"א מודה רבי יוסי באיסור מוסיף. אמר לו אדא ברי בתרי קטלי קטלת ליה עיי"ש. והשתא הרי שפיר פריך רב אדא. דהא אע"ג דבתרי קטלי לא אפשר למיקטלי'. מ"מ אכתי הא איכא נפק"מ לענין לקברו בין רשעים גמורים כמותו. וכדקאמר רבא גופיה בסוגיא דיבמות שם. אבל בעיקר הדבר אשתמיטתי' סוגיא דיבמות גופא שם בדוכתה לקמן בסמוך (ל"ג ע"ב). דאמרינן התם מידי חטאות קתני או לאוי קתני אלא איסורי בעלמא קא חשיב. למאי נפק"מ לקברו בין רשעים גמורים עיי"ש. הרי מבואר דהיכא דקתני בהדיא חטאות או לאוי. ליכא למימר דליכא נפק"מ אלא לענין לקברו בין רשעים כמותו. אלא קרבן חטאת ממש וחיוב לאו ממש. דהיינו עונש מלקות הוא דקאמר. וא"כ התם בההיא דפרק הנשרפין שם כיון דקאמר רבי יוסי חמותו ונעשית אשת איש נדון בחמותו. לית לן לאוקמי דלא קאמר הכי אלא לענין לקברו בין רשעים כמותו. אלא בחיובא ממש דמחיים. דהיינו במיתת ב"ד הוא דקאמר. והיינו דקאמר לו רבא לרב אדא אטו בתרי קטלי קטלת ליה. ומהאי טעמא נמי לא ניחא ליה למימר דלענין קרבן ובשוגג מיירי. משום דמלשון נדון בחמותו דקאמר ר"י משמע שנדון בב"ד קאמר. דלענין קרבן לא שייך אלא לשון חיובא. וממילא מבואר דגם התם בפלוגתא דר' וחכמים דרבי קאמר בהדיא דבמיתה וחכמים קאמרי דבאזהרה. ע"כ ליכא לאוקמי פלוגתייהו אלא בעיקר חיובא דמחיים. דלרבי במיתה ולחכמים באזהרה. דהיינו במלקות. ולא באיסורי מיתה ולאו בעלמא ורק לענין לקברו בין רשעים שכמותו בלבד. וא"כ הקושיא במקומה עומדת. אבל לפי מה שביארנו שפיר איכא נפק"מ טובא לענין דינא. אם הוא בשלשה בשאר חייבי מלקיות בעלמא. או בעשרים ושלשה כחייבי כריתות ומיתה בידי שמים. וכן בההיא דאיפלגו תנאי בחייבי כריתות שלקו אם נפטרו ידי כריתתן. איכא נפק"מ בהכי טובא. שאם נפטרו במלקות ידי כריתתן. א"כ מלקות זו במקום כרת קיימא ונדון בעשרים ושלשה כמו שנתבאר. אבל אם לא נפטרו במלקות זו ידי בריתתן. א"כ מלקות זו מילתא בפ"ע היא. ולא עדיפא משאר כל חייבי מלקיות דעלמא דאינם אלא בשלשה:

מיהו נראה דאין מזה הכרע כלל. לפי מה שכבר נתבאר אצלנו (בפתיחה) דלפי שיטת רבינו הגאון ז"ל. וכן דעת קצת משאר הראשונים ז"ל. דהא דקיי"ל חייבי כריתות וחייבי מיתה בידי שמים שלקו נפטרו ידי כריתתן ומיתתן. היינו דוקא כשלקו מלקות מיוחדת בפ"ע משום הכרת או המיתה כדי לפטרן מעונש דדיני שמים. מלבד מה שלוקין משום עבירת הלאו שעם הכרת או המיתה. אבל המלקות דמשום עבירת הלאו בלבד. אינה פוטרתן מידי כריתתן ומיתתן. והשתא א"כ בלא"ה איכא נפק"מ טובא לדידן. דלרבי דאמר במיתה. הרי הוא לוקה תרתי. חדא משום הלאו שעבר דבר מלקות הוא כשאר חייבי לאוין. ואידך משום עונש מיתה בידי שמים ולפטרו ידי מיתתו. אבל לרבנן אינו לוקה אלא אחת משום עבירת הלאו בלבד. וכן נמי במאי דאיפליגו לענין חייבי כריתות שלקו אם נפטרו ידי כריתתן. איכא בהכי נפק"מ לדידן לענין זה. דלמ"ד שנפטרו ידי כריתתן. חייבין ג"כ ללקות מצד עונש כרת שעליהן. מלבד מה שנתחייבו מלקות משום הלאו כשאר חייבי לאוין. אבל למ"ד שאין נפטרין ידי כריתתן במלקות. אין לנו להלקותן אלא משום עבירת הלאו בלבד. כיון דלעונש כרת לית להו כפרה במלקות. ומלבד זה איכא נמי נפק"מ בהכי לדידן לענין הכנסתן לכיפה. דהרי קיי"ל הלכה לממ"ס דמי שלקה ושנה מכניסין אותו לכיפה. כשלקה מלקות של כריתות או של מיתה בידי שמים וכמו שנתבאר. וא"כ הא איכא נפק"מ טובא לדידן בהכי דלרבי דאמר במיתה מכניסין אותו ב"ד לכיפה בלקה ושנה. אבל לרבנן דאינו אלא באזהרה אינו אלא כשאר חייבי לאוין גרידא דלית בהו אלא מלקות בלבד. וגם בפלוגתא דחייבי כריתות שלקו אם נפטרין ידי כריתתן איכא נפק"מ בהכי לפי שיטה זו של רבינו הגאון ז"ל וסייעתו. דהרי עיקר טעמא דמכניסין אותו לכיפה כשלקה ושנה במלקיות של כריתות. מפרשינן התם בפרק הנשרפין משום דגברא בר קטלא הוא וקרובי הוא דלא מיקרב קטלי'. וכיון דקא מוותר לה נפשי' מקרבינן ליה לקטלא עילויה עיי"ש. וא"כ למ"ד חייבי כריתות שלקו נפטרו ידי כריתתן. א"כ משלקה ונפטר בהכי מידי כריתתו. תו לאו בר קטלא הוא. ע"כ לדידיה לא משכחת לה הכנסה לכיפה אלא בשלא לקה אלא משום עבירת הלאו בלבד. דבזה לא מיפטר ידי כריתתו לשיטת רבינו הגאון ז"ל עד שילקה מלבד זה גם משום הכרת וכמו שנתבאר. אבל כשלקה גם משום כריתתו שוב לית ביה דין הכנסה לכיפה. אבל למ"ד דחייבי כריתות שלקו אין נפטרין ידי כריתתן אין לו שום תקנה להפטר מהכנסה לכיפה. אלא לעולם כל שלקה ושנה במלקות של כריתות מכניסין אותו לכיפה. וזו נפקותא רבתא לדינא:

והנה בההיא דפרק הנשרפין (פ"ב ע"ב) דבעא מיני' רב אחא בר הונא מרב ששת כהן ששימש בטומאה חייב מיתה בידי שמים או און חייב מיתה בידי שמים. א"ל תניתוה כהן ששימש בטומאה אין אחיו הכהנים מביאין אותו לב"ד אלא פירחי כהונה מוציאין אותו חוץ לעזרה ופוצעין את מוחו בגיזרין. ואי ס"ד מחייב מיתה בידי שמים לישבקא דליקטל בידי שמים וכו'. מיתבי ואלו שבמיתה טמא ששימש תיובתא עיי"ש. וכתב שם בחמרא וחיי בשם תלמידי רבינו פרץ ז"ל שכתבו וז"ל. וא"ת מ"מ תקשה מה שהקשה לעיל דכיון דמחוייב מיתה בידי שמים לישבקוהו דליקטל בידי שמים ואמאי כונסין אותו לכיפה (מבואר ע"כ שכן היתה גירסתם במתניתין שם. אבל אין רמז לגירסא זו בשום דוכתא ולא בכל הראשונים ז"ל. וגם בכל הסוגיא שם לא נראה כן עיי"ש היטב). וי"ל דכי היכי דגבי לקה ושנה כונסין אותו לכיפה משום דקא מסר נפשיה לקטלא. ומפעם ראשונה ושניי' אין כונסין אותו משום דאפשר דאינו מוותר נפשו דסמיך על מאי דלקי ומיפטר מקטלא דבידי שמים. דכל חייבי כריתות שלקו נפטרים מידי כריתתם. אבל בפעם שלישית שעדיין חוטא ותולה עצמו בדעת אחרים ומוחזק ואינו חושש אם ילקוהו. משום הכי אמרינן דכונסין אותו. הכא נמי בטמא ששימש שכונסין אותו לכיפה מהאי טעמא. דהא מפעם ראשונה מוותר נפשיה. שהרי אינו נפטר ממיתה ע"י דבר אחר. ואפי' הכי מוותר נפשיה. ודמי ללקה שלש פעמים. ולהכי לא אמרינן דלישבקי' וכו' עכ"ל עיי"ש. מבואר דס"ל בפשיטות דמאי דאמרינן דבלקה ושנה במלקות של כריתות ב"ד מכניסין אותו לכיפה. היינו בענין שע"י מלקות נפטר ידי כריתתו. דבענין שאינו נפטר ע"י מלקות מענשו שבידי שמים. מכניסין אותו לכיפה מיד בפעם הראשונה. ומהאי טעמא הוא דאמרינן דטמא ששימש מכניסין אותו לכיפה מיד. משום דאינו נפטר במלקות מידי מיתתו. וא"כ לפי דבריהם אלו ליתא להך נפקותא שכתבנו לעיל בין מ"ד חייבי כריתות שלקו נפטרו ידי כריתתן למ"ד לא נפטרו. שהרי לפי דבריהם אפי' למ"ד נפטרו ידי כריתתן. ובענין שנפטרו. נמי מכניסין אותו לכיפה בפעם השלישי. אלא דלפי דבריהם איכא בינייהו נפקותא לדידן בפשיטות טפי. דלמ"ד חייבי כריתות שלקו נפטרו ידי כריתתן אין מכניסין אותו לכיפה אלא בפעם שניי' או שלישית. אבל למ"ד שלא נפטרו ידי כריתתן במלקות. מכניסין אותו לכיפה מיד בפעם הראשונה. כמו בטמא ששימש שכתבו שמכניסין אותו לכיפה מיד משום שאינו נפטר ידי מיתתו במלקות:

אמנם עיקר דברי תלמידי רבינו פרץ ז"ל אלו מתמיהים מאוד בעיני. דמלבד דמש"כ דטמא ששימש מכניסין אותו לכיפה מיד בפעם הראשונה. לא אשכחן הכי בשום דוכתא כלל כמשכ"ל. וגם הטעם שכתבו משום שאינו נפטר במלקות מידי מיתתו. מבואר מזה דס"ל בפשיטות דחייבי מיתה בידי שמים שלקו לא יצאו ידי מיתתן. וחמירי בזה חייבי מיתה בידי שמים מחייבי כריתות. לא ידענא מנ"ל הא. וכבר הוכחנו בפתיחתנו להעונשין (סי' ט"ז) דאין חילוק בזה בין חייבי כריתות לחייבי מיתה בידי שמים. וכן כתב הרמב"ם ז"ל כמש"כ שם עיי"ש. גם עיקר דבריהם ז"ל שכתבו דהיינו טעמא דבפעם ראשונה ושניי' אין מכניסין לכיפה. משום דאינו מוותר נפשי'. משום דסמיך על מאי דלקי ומיפטר מקטלא דבידי שמים. דכל חייבי כריתות שלקו נפטרו ידי כריתתן. אבל בפעם שלישית שכבר הוחזק ואינו חושש אם ילקוהו כונסין אותו לכיפה. הוא תמוה מאוד דזהו איפוך המבואר בגמרא שם (פ"א ע"ב) טעמא משום דגברא בר קטלא הוא וקרובי הוא דלא מקרב קטלי' וכיון דמוותר לה נפשי' שעשה כן שנים או שלשה פעמים מקרבינן לה לקטלי' עילויה. ומבואר מזה דמיירי בשלא נפטר ידי כריתתו במלקות שלקה. דאל"כ הרי לאו בר קטלא הוא כלל. שהרי נפטר ידי כריתתו. והא דבעינן שיתחזק בשנים או שלשה פעמים. היינו רק משום דבפעם אחת איסורא הוא דקא טעם ולא מוותר נפשי'. כמבואר להדיא שם עיי"ש. גם תמוה מאד לתלמידי הר"פ היכי קטלינן ליה בהכנסת כיפה בשלשה פעמים. כיון דלאו בר קטלא הוא כלל. שכבר לקה ונפטר מכריתתו. ומי איכא מידי דרחמנא פטרי' ואנן קטלינן ליה. וכדפרכינן התם לקמן (פ"ב ע"ב). ומאי דקמשני התם האמר ר"י אמר ר"ל במלקות של כריתות עסקינן דגברא בר קטלא הוא עיי"ש. לא שייך לתלמידי הר"פ ז"ל דהא לדידהו לאו בר קטלא הוא. שהרי נפטר במלקות. ועי' בפירש"י והרמ"ה ז"ל שם עיי"ש היטב. גם בשאר דברי תלמידי הר"פ ז"ל שם יש לתמוה הרבה עיי"ש היטב. אלא שאכמ"ל בזה יותר:

ועכ"פ מתבאר דמההיא דהתם אין ראיה לחלק בין חייבי מלקות גרידא לחייבי מלקיות של כרת ומיתה בידי שמים לענין שיהא דינם בשלשה או בעשרים ושלשה לרבנן דרבי ישמעאל. ואין לי כעת ראי' מבוארת לזה. ומ"מ מסתברא לחלק בהכי מטעם שביארנו. ונראה עוד דאפשר לדון ולומר בכוונת רבינו הגאון ז"ל כאן עפמש"כ הרמב"ם ז"ל (בהקדמתו לפי' המשנה סדר זרעים) וז"ל מס' מכות נסמכה לסנהדרין מפני שאין רשות לבני אדם לענוש ולהלקות אלא השופטים בעצמם. כמו שאמר הכתוב והפילו השופט והכהו וגו' עכ"ל עיי"ש. מתבאר מדבריו אלו דדיני מלקות אע"ג דקיי"ל דסגי בשלשה. מ"מ הנך שלשה בעינן שיהיו מן הסנהדרין. ואף ע"ג דשלשה סתמא תנן. הרי ג"כ עשרים ושלשה דקאמר רבי ישמעאל. נמי סתמא תנן. אף ע"ג דפשיטא דסנהדרין קאמר. והכי נמי סמיכת זקנים דתנן התם דבשלשה סתמא. ומ"מ מבואר בגמרא שם דבעינן דוקא שיהיו מהסנהדרין עיי"ש. והכי נמי הא דתנן התם עגלה ערופה בשלשה לר"ש ובחמשה לר"י. היינו מן הסנהדרין. כמבואר שם בגמרא ובמתני' דסוטה (ר"פ עגלה ערופה) עיי"ש. אע"ג דבמשנתנו שלשה סתמא תנן. וכן עבור החודש ועבור השנה. דסתמא תנן התם דבשלשה. ומ"מ לדעת הרמב"ם ז"ל (פ"ג ופ"ד מהלכות קדוש החודש) והסמ"ג (עשין קנ"ג). היינו דוקא מסנהדרין גדולה עיי"ש. וא"כ גם במלקות שפיר אפשר לומר דאף ע"ג דשלשה סתמא קאמר ת"ק דר"י. מ"מ נראה דשלשה דומיא דעשרים ושלשה דרבי ישמעאל קאמר. דהיינו סנהדרין. וכן מבואר מלשון הרמב"ם ז"ל בחבורו הגדול (סו"פ י"ח מהלכות סנהדרין). שכתב וז"ל גזה"כ שאין ממיתין ב"ד ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא ע"פ שנים עדים וכו'. אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה וכו' עכ"ל עיי"ש. משמע להדיא מדבריו אלו דלמלקות נמי צריך סנהדרין דוקא:

ונראה דהיינו טעמא משום דדיני מלקות הם לכל דבר כדיני נפשות. כמבואר פ"ד דסנהדרין (ל"ג ע"ב) עיי"ש. ובתוספתא (פ"ז דסנהדרין) עיי"ש. וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פי"א מהלכות סנהדרין ה"ד) עיי"ש ובמש"כ בכ"מ (ר"פ ט"ז מהלכות סנהדרין) עייש"ה. ומה שהוכיח הרמב"ם ז"ל (בפיה"מ שם) מדכתיב והפילו השופט וגו'. נראה דכוונתו כדדרשינן (פ"ק דסנהדרין י"ד ע"א ובסוטה שם) שופטיך מיוחדין שבשופטיך. והיינו סנהדרי גדולה עיי"ש. ואף ע"ג דהתם סנהדרי גדולה בעינן. היינו משום דהתם כתיב זקניך ושופטיך כדאיתא התם עיי"ש. אבל שופטים סתם אפשר דהיינו סנהדרי קטנה. ומ"מ מבואר דסתם שופט דקרא היינו סנהדרין. ולאו דוקא היכא דכתיב שופטיך. אלא שופט סתם נמי הכי משמע. כמבואר בפרק ארבע מיתות (נ"ב ע"ב) דנפק"ל התם דאין דנין דיני נפשות בזה"ז מדכתיב ובאת אל הכהנים הלוים ואל השופט וגו'. בזמן שיש כהן יש שופט בזמן שאין כהן אין שופט עיי"ש. הרי דלסנהדרין הדנין דיני נפשות הוא דקרי קרא שופט. והרמ"ה ז"ל שם כתב וז"ל ויש לפרש דהיינו טעמא דלא יליף מהתם אלא לדיני נפשות. משום דהתם בסנהדרין מיירי. וקמ"ל קרא דכי ליכא כהן ליכא סנהדרין. הילכך דיני נפשות דבעו סנהדרין ממעטינן. אבל דיני ממונות דלא בעו סנהדרין לא ממעטינן עכ"ל עיי"ש. הרי דלסנהדרין הוא דקרי להו קרא שופט. דאל"כ מנ"ל דבסנהדרין מיירי קרא. ולהכי ס"ל להרמב"ם דמדכתיב גבי מלקות והפילו השופט שמעינן דסנהדרין בעינן בהו. אף ע"ג דבשלשה מינייהו סגי. ואע"ג דבחבורו הגדול (הלכות סנהדרין פ"ה ה"ז) לא כתב הרמב"ם ז"ל לענין מלקות אלא דבעינן סמוכין בלבד. ולא הזכיר סנהדרין כלל עיי"ש. היינו רק משום דלא אשכחן דין זה מפורש בהדיא בשום דוכתא. וכדרכו ז"ל שלא להביא בחבורו הגדול ברוב המקומות אלא הדינים המבוארים בהדיא במקורם כידוע. ובלא"ה אף ע"פ שלא כתב שם אלא דבעינן שלשה סמוכים. מ"מ אפשר דכוונתו נמי שיהיו מן הסנהדרין. דהא כן כתב שם ג"כ בעבור החודש ועבור השנה ועגלה ערופה עיי"ש. אע"ג דבהדיא מבואר במתניתין דסוטה (ר"פ עגלה ערופה) דבעינן שיהיו מסנהדרי גדולה עיי"ש. וכ"כ הרמב"ם ז"ל גופיה (ריש פ"ט מהלכות רוצח) בעגלה ערופה עיי"ש. וכן לעבור החודש ועבור השנה. לדעתו בעינן דוקא סנהדרי גדולה כמש"ל. וכן נראה ע"כ מוכרח לפי המבואר בסוגיא דפ"ד דסנהדרין ובדברי הרמב"ם ז"ל שהבאתי לעיל דדיני מלקות הם לכל דבר כדיני נפשות. אלא דגלי קרא דמ"מ בשלשה סגי להו. וא"כ אין לנו אלא דאין צריכין עשרים ושלשה. דהיינו כולהו סנהדרי קטנה. אבל מ"מ הנך שלשה אית לן למימר דבעינן דוקא שיהיו מן הסנהדרין. דלמאי דלא גלי קרא לא גלי. וראיתי בתשובות רלב"ח ז"ל (בקונטרס הסמיכה) שלא נחלקו הוא ומהר"י בי רב ז"ל ושאר חכמי דורם אלא אם אפשר לסמיכה בזה"ז לענין לדון דיני מלקות עיי"ש. אבל זה פשיטא להו לכולם שאם היה אפשר למצא סמוכין בזה"ז דנין דיני מלקות האידנא. אע"פ שעכשיו אין לנו סנהדרין. אבל מאי דפשיטא להו להנך רבוותא ז"ל לענ"ד מיבעיא לי טובא וכמו שביארנו:

איברא דחזינא ליה להרמב"ם ז"ל גופיה שכתב בהדיא (פרק ט"ז מהלכות סנהדרין ה"ב) וז"ל מלקין בזמן הזה בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין אבל לא בפני הדיוטות עכ"ל עיי"ש. הרי בהדיא דס"ל דלא בעינן סנהדרין למלקות ומלקין מן התורה אפי' בזה"ז דליכא סנהדרין. אלא שיש קצת מקום לדחוק ולתרץ. שלא יהיו דבריו סותרין זא"ז. אבל דברי הרמב"ם אלו מצד עצמן צ"ע מנ"ל הא. ובכ"מ שם לא טרח אלא למצא מקור למש"כ הרמב"ם שם דבעינן מומחין. והעלה שם דהכי מוכח מדאיפלגו רבי ישמעאל ורבנן רק אם בעינן עשרים ושלשה או בשלשה סגי. ואם איתא דלרבנן מומחין נמי לא בעינן אדמיפליגי אי בעינן עשרים ושלשה ליפלגי אי בעינן מומחין. אלא ודאי מומחין סמוכין לכ"ע בעינן משום דמלקות במקום מיתה עומדת. עיי"ש בדבריו. ולענ"ד דבריו ז"ל תמוהים אצלי דהרי מראי' זו עצמה מוכח נמי דלמלקות סנהדרין בעינן. דאל"כ אדמיפלגי רבנן ור"י אי בעינן עשרים ושלשה ליפלגי אי בעינן סנהדרין דלר"י בעינן כולה סנהדרי קטנה. ולרבנן לא בעינן סנהדרין כלל אלא שלשה סמוכין בעלמא סגי. דהרי מדקאמרי דסגי בשלשה אכתי לא ידעינן דלא ניבעי שיהיו הנך שלשה מן הסנהדרין. דהרי הכי נמי קתני בעריפת עגלה ובסמיכת זקנים ובעבור החודש ועבור השנה. אף ע"ג דהתם דוקא סנהדרין בעינן וכמשכ"ל. וא"כ ודאי אם איתא דבהכי נמי פליגי רבנן על ר"י הו"ל למיפלג הכי בהדיא. אלא ודאי עכצ"ל דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דר"י אלא במאי דקאמר דכולהו סנהדרין בעינן. וקאמרי אינהו דבשלשה מינייהו לחוד סגי. אבל עכ"פ מיהת לכ"ע סנהדרין בעינן. והשתא א"כ אית לן למימר דהאידנא דליכא סנהדרין ליכא נמי מלקות מן התורה כלל. וא"כ היכי כתב הרמב"ם ז"ל שם דמלקין בזה"ז בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין. וגם עיקר דברי הכ"מ שם שטרח למצא מקור לדברי הרמב"ם ז"ל במה שכתב דלמלקות בעינן מומחין סמוכים. תמוהים אצלי דלזה ודאי אין צריך ראיה. שהרי לכל דבר דיני מלקות כדיני נפשות וכמשכ"ל. ואדרבה לאידך גיסא צריך ראיה. מנ"ל להרמב"ם ז"ל דלענין זה אין דיני מלקות כדיני נפשות שאינם נוהגין בזה"ז ושצריכין סנהדרין. ומלבד שלא מצינו מקור לזה. אלא אדרבה הדברים נראין איפכא וכמו שכבר ביארנו לעיל:

וראיתי בתשובות הגאונים ז"ל המכונות חמדה גנוזה (סי' כ'). והיא תשובת רב נטרונאי ורב פלטוי הגאונים ז"ל. ואיתא ג"כ במעשה הגאונים (סי' פ"ב). ובקצור בשערי צדק (שער שביעי מח"ה סי' ל"ח). והובאה ג"כ בתשובות הרלב"ח (בקונטרס הסמיכה) קצת בנוסח אחר באריכות יותר עיי"ש. וז"ל ועוד מלקות דודאי דאורייתא איכא אומדנא דב"ד כדקתני וכו'. וכל מילתא דצריכא אומדנא לא נהגא אלא בזמן שבית המקדש קיים. (נראה דכוונתם בזה דכיון שצריך אומד כמה הוא אפשר לו לקבל ולא ימות. הו"ל דיני נפשות ממש שאין נוהגין אלא בזמן שסנהדרי גדולה יושבת בלשכת הגזית). ועוד במלקות דאורייתא קתני הוסיף לו רצועה אחת ומת הרי זה גולה. ומכאן למדנו שאין מלקין מלקות דאורייתא. שאם נתחייב גלות באיזה צד עושין והא ליכא גלות. ערי מקלט כבר מפורשות הן ואין להוסיף עליהן. ואין לעשות בחוץ לארץ. וצריכה לכהן גדול וכו' עכ"ל עיי"ש. ומבואר מדברי הגאונים ז"ל אלו בהדיא דס"ל דדיני מלקות גם לענין זה הם ממש כדיני נפשות שאין נוהגין אלא בזמן שבהמ"ק קיים ואפי' ע"י סמוכין ושלא כדעת הרמב"ם ז"ל. והנה מש"כ הגאונים ז"ל וצריכה לכהן גדול. משמע לכאורה דקאי על עיקר דין גלות או על עשיית ערי מקלט. וא"כ דבריהם תמוהים מאוד דלדין גלות ודאי אין צריך כלל כהן גדול. דהרי בהדיא תנן (פ"ב דמכות י"א ע"ב) נגמר דינו בלא כהן גדול אינו יוצא משם לעולם עיי"ש. הרי דשפיר דנין דין גלות גם בלא כהן גדול. וגם לעשות ערי מקלט לא שמענו מעולם. ולא אשכחן בשום דוכתא רמז ורמיזא כלל להצריך לזה כהן גדול:

איברא שיש אתי מקום לפרש דברי הגאונים ז"ל בזה ע"פ דברי התוס' רי"ד (סוף פ"ז דיומא) דעל מאי דתניא התם במשוח מלחמה שמחזיר את הרוצח דברי רבי יהודה וחכ"א אינו מחזיר. כתב בתוס' רי"ד שם וז"ל ומחזיר את הרוצח פי' המורה ומחזיר את הרוצח במיתתו. ואינו נראה לי דהאי חזרה לאו אעירו קאי. אלא אעיר מקלט ובחיי כהן. כדתנן במכות פרק אלו הן הגולין. אמר ר"י בר"י בתחלה אחד שוגג ואחד מזיד מקדימין לערי מקלט. וב"ד שולחין ומביאין אותו משם. מי שנתחייב מיתה הרגוהו. ושלא נתחייב מיתה פטרוהו ומי שנתחייב גלות מחזירין אותו למקומו שנאמר והשיבו אותו העדה אל עיר מקלטו אשר נס שמה. אחד המשוח בשמן המשחה ואחד מרובה בבגדים ואחד שעבר ממשיחותו מחזירין את הרוצח. ר"י אומר אף משוח מלחמה מחזיר את הרוצח עכ"ל עיי"ש. ומבואר מדבריו ז"ל שמפרש הא דתנן התם אחד המשוח בשמן המשחה וכו' מחזירין את הרוצח וכו'. היינו לומר שמחזירין אותו לעיר מקלטו. וקאי אמתני' דלעיל מיניה (ט' ע"ב). דקאמר התם ר"י בר"י בתחלה אחד שוגג ואחד מזיד וכו' מי שנתחייב גלות מחזירין אותו למקומו וכו'. ועלה קתני הכא בסיפא שמחזירין אותו כהנים אלו לגלותו אל עיר מקלטו. ובחיי כהן הוא דמיירי. וזהו פירוש חדש מאוד ולא מצאתי לו חבר בכל הראשונים ז"ל זולתו. ולפ"ז ודאי מבואר בהדיא בהך מתניתין דלגלות בעינן כהן גדול כדעת הגאונים ז"ל:

אמנם גם דברי תוס' רי"ד הללו מתמיהים מאוד אצלי ומרפסין איגרא. דאע"ג דלכאורה משמע הכי קצת לפי הגירסא שבמשניות שם דהך מתני' דאחד המשוח ואחד המרובה בבגדים וכו' מיתניא כחדא עם מתניתין דאמר ר"י בר"י בתחלה אחד שוגג וכו' במשנה אחת. וכן הגירסא במשנה שבירושלמי שם עיי"ש. ומשמע דעלה קאי כדפירש בתוס' רי"ד. אבל הדבר נפלא מאוד דא"כ מאי האי דקא מסיים עלה התם במתני' לפיכך אמותיהם של כהנים מספיקות להם מחיה וכסות כדי שלא יתפללו על בניהן שימותו עיי"ש. ומשמע ודאי דלהכי היו מתפללין שימותו כדי שבמיתתם יחזרו לביתם מעיר מקלטם. ולהתוס' רי"ד מאי ענין זה לכאן. הרי לא מיירי הכא בהך מתני' אלא בחזירתן לגלותן לעיר מקלטן ובחיי כהן גדול. וע"כ אין לנו אלא כדפירש"י ושאר ראשונים ז"ל דמאי דתנן הכא מחזירין את הרוצח. היינו שמחזירין במיתתן את הרוצח מעיר מקלטו לביתו. ומיהו לזה היה אפשר קצת לומר דס"ל שלא היו מתפללין עליהם שימותו כדי שישובו מגלותם לביתם. אלא בדרך נקמה ואיבה בעלמא היו מתפללין עליהם שימותו משום שרק על ידיהם נגמר דינם לגלות לעיר מקלטם. משום דבלא כהן גדול אין דנין דיני גלות. והיינו דתנן בסיפא לפיכך אמותיהם וכו' כדי שלא יתפללו על בניהן שימותו. והכי משמע לכאורה מדפרכינן התם עלה בגמרא טעמא דלא מצלו הא מצלו מייתי והכתיב קללת חנם לא תבא וכו' עיי"ש. ולפירש"י ושאר ראשונים ז"ל קשה מאי ענין קללת חנם לכאן. הרי אפשר שמעולם לא היו מתפללין עליהם שימותו. אלא שהיו מתפללין רק על עצמן שיצאו מגלותן לביתם לחירות. אלא דמכיון דזה אי אפשר אלא במיתת כהן גדול. נמצא שתפלתן גורמת קללת מיתה לכהן גדול. ולפיכך היו אמותיהן של כהנים מספקות להן מחיה וכסות כדי לפייסן. וגם כדי שלא יהיו מעונים כ"כ במצור ומצוק בגלותן. וממילא לא יהיו מרבים כ"כ להתפלל על תשועתם מצרתם. וכגון זה ודאי אינו בכלל קללת חנם דקרא. שהרי אינם מקללים. ועל צרת עצמם הוא שהיו מתפללים. אבל לפי פירוש התוס' רי"ד ניחא שפיר. דאפשר לומר דודאי לא יתפללו להוציאם לחפשי מגלותם דכיון שנגמר דינם ע"פ סנהדרין אין זו אלא תפלת שוא. שהרי מדין תורה הוא שנתחייבו גלות. ומעשיהם הם שגרמו להם. וגם לא יתפללו על מיתת כהן גדול כדי שע"י כך יצאו לחירות. דמהיכא תיתי להמית צדיק ונקי בלא זמנו כדי להוציא החוטאים הללו מגלותם אשר נתחייבו בו ע"פ מעשיהם מדין תורה. אלא שמתוך צרותיהם ואיבתם לכהן הגדול אשר בגרמתו באה להם הצרה הזו. יבאו לקללו דרך נקמה שימות. וכדרך בני אדם לעשות כן למי שהרע להם ברצונו ושלא ברצונו. ועל זה פריך שפיר מדכתיב קללת חנם לא תבא. אלא דודאי הדבר תמוה מההיא דתנן התם נגמר דינו בלא כהן גדול וההורג כהן גדול וכהן גדול שהרג אינו יוצא משם לעולם עיי"ש. הרי שגומרין דין גלות גם בלא כהן גדול. ואדרבה בלא כהן גדול חמיר טפי שאינו יוצא משם לעולם. ואילו היה כהן גדול בשעת גמר דינו היה יוצא עכ"פ במיתתו וכמו שעמדנו בזה לעיל. ומיהו מנגמר דינו בלא כהן גדול לא קשה כל כך. משום שאפשר לומר דכל שתחלת דינו היה בכהן גדול גם להגאונים ותוס' רי"ד ז"ל גומרין דינו אע"ג דהשתא ליכא כהן גדול:

אבל מסיפא ודאי קשה טובא לשיטתם. דהא ההורג כהן גדול וכהן גדול שהרג נמצא שכל דינו מתחלתו עד סופו הוא בלא כהן גדול. הרי דלדין גלות לא צריך כהן גדול. ומיהו גם לזה אפשר לומר ע"פ מה שכתב הריטב"א ז"ל במתניתין דהתם. וז"ל ההורג כהן גדול וכהן גדול שהרג אינו יוצא משם לעולם. פי' רש"י ז"ל כגון שנגמר דינו קודם שמינו כהן גדול אחר. ולא נהירא חדא מדפסיק. ותני סתם. ועוד דמרישא שמעינן לה. לכך הנכון דאפי' היה שם כהן גדול כשנגמר דינו פסיק ותני אינו יוצא משם לעולם. וגזירת הכתוב הוא שלא נתן הכתוב כפרה לכהן גדול אלא כשאין ברציחה שייכות לכהן גדול. ולכפרה נבחרו ולא לרציחה. ואפשר שטעם הכתוב מפני שהעון חמור מאוד. ויש שנתנו טעם משום דבעינן כהן גדול המכפר שיהיה נמצא בשעת רציחה ולא הוצרך התנא לפרש אלא שיהיה מצוי בשעת גמר הדין כהן גדול (כצ"ל עיי"ש) מטעמא דמפרש בגמרא. ולפי טעם זה לא הוצרך התנא לתפוס כאן כהן גדול שהרג או שנהרג. דבלא"ה נמי משכחת לה להא בשהיתה ההריגה בין כהן לכהן. אלא דנקט הכי לאשמעינן דאע"ג דהוה כהן גדול בשעת רציחה לא אמרינן שמיתתו וכפרתו באין כאחד. ואין הטעם הזה מתחוור לי עכ"ל עיי"ש. וע"פ דרך זו אפשר לומר דהא דתנן ההורג כהן גדול וכהן גדול שהרג אינו יוצא משם לעולם. היינו דוקא כשנתמנה כבר כהן גדול אחר קודם שדנוהו ונגמר דינו לגלות. אבל ודאי אין ה"נ דבלא כהן גדול אין דנין דין גלות כלל. משום שאין מחזירין את הרוצח לעיר מקלטו אלא בכהן גדול וכדתנן ברישא דהך מתניתין לפי פירוש התוס' רי"ד ז"ל. ופשטא דלישנא דמתניתין הכי משמע. דמדקאמר נגמר דינו בלא כהן גדול. והדר קתני וההורג כהן גדול וכהן גדול שהרג. משמע דהשתא בשנגמר דינו בכהן גדול מיירי. והכי נמי משמע מסוגיא דפ"ב דסנהדרין (י"ח ע"א) דקתני התם כהן גדול שהרג את הנפש במזיד נהרג בשוגג גולה. ופרכינן התם עלה פשיטא. ומשני בשוגג גולה איצטריך לי' סד"א הואיל וכתיב וישב בה עד מות הכהן הגדול. אימא כל דאית לי' תקנתא בחזרה ליגלי. דלית לי' תקנתא בחזרה לא ליגלי דתנן ההורג כהן גדול או כהן גדול שהרג את הנפש אינו יוצא משם לעולם. אימא לא ליגלי קמ"ל. ופריך ואימא הכי נמי. ומשני אמר קרא לנוס שמה כל רוצח אפילו כהן גדול במשמע עיי"ש. והשתא אם איתא דסיפא נמי בכשנגמר דינם בלא כהן גדול מיירי. א"כ מאי ראי' מייתי מדכתיב לנוס שמה כל רוצח דאפי' כהן גדול במשמע. הרי אפי' אם תמצא לומר דהיכא שנדון בלא כהן גדול לא גלי מהאי טעמא דקאמר דלית לי' תקנתא בחזרה. מ"מ אכתי הו"ל גם כהן גדול בכלל מיהת לענין היכא שנדון אחר שכבר נתמנה כהן גדול אחר תחתיו. דאז הרי אית לי' תקנתא בחזרה במיתת כהן גדול זה שנתמנה עכשיו. וביותר קשה במאי דקאמר שוגג איצטריך לי' סד"א כל דאית לי' תקנתא בחזרה ליגלי דלית לי' תקנתא בחזרה לא ליגלי דתנן ההורג וכו'. ואם איתא אכתי קשה מה בכך הרי אכתי אפי' אם תמצא לומר דלקושטא דמילתא הכי הוא דכל היכא דלית לי' תקנתא בחזרה לא גלי. מ"מ הרי מיהת כשנתמנה כהן גדול אחר קודם שנדון לגלות. אפי' כהן גדול שהרג גולה. דהרי בזה אית לי' תקנתא בחזרה במיתת כהן גדול זה. ומתניתין דהתם דתנן דכהן גדול שהרג אינו יוצא משם לעולם הא לא מיירי. לפי מאי דקיימינן השתא. אלא כשנדון בלא כהן גדול. וא"כ אכתי הקושיא במקומה עומדת בשוגג גולה נמי פשיטא. דהא עכ"פ שייך בי' דין גלות היכא שנתמנה כהן גדול אחר תחתיו קודם שנדון לגלות. אבל ע"פ שיטת תוס' רי"ד ניחא שפיר. דהרי לפום שיטתו ע"כ הך מתניתין דההורג כהן גדול וכהן גדול שהרג אינו יוצא משם לעולם בשכבר נתמנה כהן גדול אחר תחתיו מיירי. דאל"כ הרי אין דינו נגמר לגלות כלל. ואפי' הכי קתני שאינו יוצא משם לעולם ולית לי' תקנתא בחזרה. והשתא א"כ שפיר איצטריך לאשמעינן דבשוגג גולה. וגם שפיר מוכיח מדכתיב לנוס שמה כל רוצח. דאם לא כן לא משכחת לה כהן גדול שיגלה כלל. דכשלא נתמנה כהן גדול אחר תחתיו הא אינו נדון לגלות כלל. וכשנתמנה כהן גדול אחר תחתיו שגומרין דינו לגלות. הרי שוב אין לו תקנה בחזרה. וא"כ אינו גולה. אלא ע"כ מוכח מזה דאע"ג דכה"ג שהרג לית לי' תקנתא בחזרה. מ"ט גולה. ומיתוקים קרא דכל רוצח בשנתמנה כהן גדול אחר תחתיו קודם שנדון לגלות. ומעתה א"כ מתבאר מזה שפיר דגם מההיא דהתם לא לבד דליכא תיובתא לשיטת תוס' רי"ד. אלא אדרבה מההיא דהתם סייעתא נמי איכא לשיטה זו:

ונראה עוד ראי' לשיטה זו מדאמרינן התם (פ"ב דמכות י"א ע"ב) איבעיא להו במיתת כולן הוא חוזר או דילמא במיתת אחד מהן. תא שמע נגמר דינו בלא כהן גדול אינו יוצא משם לעולם. ואם איתא ליהדר בדהנך. ודחינן בדליכא עיי"ש. ולכאורה עיקר איבעיא זו תמוה דהא ודאי מלישנא דמתניתין משמע דבמיתת אחד מהן הוא חוזר מדקתני התם אחד משוח בשמן המשחה ואחד המרובה בבגדים ואחד שעבר ממשיחותו מחזירין את הרוצח רבי יהודה אומר אף משוח מלחמה מחזיר את הרוצח עיי"ש. משמע ודאי דכל אחד מהנך לבדו מחזיר את הרוצח. דאל"כ מאי אחד אחד דקתני. הכי הו"ל למיתני המשוח בשמן המשחה והמרובה בבגדים ושעבר ממשיחותו מחזירין את הרוצח. דבהאי לישנא שפיר הוה מצינן לפרושי דבמיתת כולן הוא חוזר. אע"פ שמ"מ היה ג"כ מקום להסתפק ולומר דגם במיתת אחד מהן הוא חוזר. אבל השתא דקתני אחד משוח וכו' ואחד וכו' ואחד וכו' אין מקום להסתפק בזה כלל. דודאי על כל אחד ואחד מהן לבדו קאמר דמחזיר. וגם מלישנא דרבי יהודה ע"כ הכי מוכח. מדקאמר אף משוח מלחמה מחזיר את הרוצח. משמע דהוא לבדו נמי מחזיר את הרוצח. דאם איתא דדוקא במיתת כולן הוא חוזר. ולא אתי ר"י אלא למימר דבעינן שימות גם המשוח מלחמה עמהם. דאל"כ אינו חוזר. א"כ הכי הו"ל למימר ר"י אומר אף משוח מלחמה. דאז היה מקום לומר דהכי קאמר אף משוח מלחמה בכלל הנך שמחזירין את הרוצח. והיה במשמעו דאע"פ שמתו כל הנך דקאמר ת"ק. אם לא מת אף המשוח מלחמה עדיין אינו חוזר. משום דבמיתת כולן ומשוח מלחמה בכללן הוא חוזר. אע"פ שהיה ג"כ מקום לפרש ולומר דגם במיתת אחד מהן הוא חוזר. ור"י אתי למימר דאף משוח מלחמה נמי מחזיר את הרוצח כמו אחד מהנך דקחשיב ת"ק. אבל הך לישנא דנקט השתא דקאמר אף הוא מחזיר את הרוצח. ודאי אין מקום לפרש אלא דבא לומר שאף הוא נמי לבדו מחזיר את הרוצח. וא"כ ע"כ מוכרח לומר דבמיתת אחד מהן הוא חוזר. ומאי קא מיבעיא להו. אבל לשיטת תוס' רי"ד ניחא שפיר. משום דלפי שיטה זו הרי הך מתניתין לא מיירי כלל בחזרה מעיר מקלטו לביתו. אלא איפכא בחזרה מן הב"ד לעיר מקלטו אחר שנגמר דינו בב"ד לגלות. ובחיי כהן גדול הוא דמיירי ומשום שאין דנין את הרוצח להיות גולה בלא כהן גדול. ולענין זה ודאי לא הוה קמיבעיא להו. דודאי פשיטא דבאחד מהן סגי. כמתבאר להדיא ממשמעות לישנא דמתניתין כדכתיבנא. ולא קמיבעיא להו אלא בחזרתו לחפשי מעיר מקלטו לביתו במיתת כהן גדול. ואין זה ענין למשנתנו כלל:

ובהכי ניחא נמי שפיר מאי דמייתי בגמרא הך איבעיא אסיפא דמתני' דקתני לפיכך אמותיהן של כהנים וכו'. והרי טפי הו"ל למינקט הך איבעיא ארישא דמתניתין. דקחשיב התם כולהו כהנים שמחזירין את הרוצח. והתם שייכא שפיר לאיבעיא זו אי דוקא במיתת כולן קאמר דחוזר. או אפי' במיתת אחד מהן. וכבר עמדו בזה קצת אחרונים ולא העלו בזה דבר מספיק. אבל ע"פ שיטת תוס' רי"ד הדבר נכון מאוד בפשיטות. דודאי ארישא לא שייכא איבעיא זו כלל וכמו שנתבאר. והלכך לא נקט לה אלא על סיפא דמתניתין. והיינו לפי המבואר בגירסת המשנה שבמשניות ובמשנה שבירושלמי דמתניתין דלקמן דקתני משנגמר דינו מת כהן גדול וכו' מחוברת יחד עם סיפא דמתניתין דקתני לפיכך אמותיהן של כהנים וכו' עיי"ש. וזו היא ג"כ גירסת תוס' רי"ד כמשכ"ל. ולפ"ז שפיר אפשר לומר דהך איבעיא לא קיימא אלא אסיפא דסיפא. דהיינו אמתניתין דמשנגמר דינו מת כהן גדול וכו'. דמיירי בחזרת הרוצח מעיר מקלטו לחפשי לביתו. ואם כן גם מזה יש סייעתא לשיטת תוס' רי"ד ז"ל. והכי נמי משמע ע"פ הגירסא הישנה דבמתניתין דאחד משוח בשמן המשחה וכו' לא גרסינן מחזירין את הרוצח במילתא דת"ק. וכן הגירסא גם במשנה שבירושלמי שם עיי"ש. אלא שבספרים שלפנינו הגיהו כגירסא שלפנינו ע"פ הגהת מהרש"ל והרש"א ז"ל שם עיי"ש ובמש"כ בדקדוקי סופרים שם בזה. ולפי גירסא זו הישנה ודאי משמע כדפירש בתוס' רי"ד ז"ל דאדלעיל מיני' דקתני בתחלה אחד שוגג ואחד מזיד וכו' הוא דקאי. אלא דבתוס' רי"ד ז"ל גופי' ביומא שם מבואר דגירסתו היתה שם כגירסא שלפנינו עיי"ש. אלא דמ"מ מגירסת ספרים הישנים סייעתא איכא לשיטתו:

אמנם יש לתמוה טובא לשיטה זו דהרי בהדיא מבואר בסוגיא דגמרא שם איפכא. דאמרינן התם עלה דההיא מתניתין דאחד משוח בשמן המשחה ואחד המרובה בבגדים וכו' מנא הני מילי אמר רב כהנא דאמר קרא וישב בה עד מות הכהן הגדול. וכתיב כי בעיר מקלטו ישב עד מות הכהן הגדול. וכתיב ואחרי מות הכהן הגדול. ורבי יהודה כתיב קרא לשוב לשבת בארץ עד מות הכהן. ואידך מדלא כתיב הגדול. חד מהנך הוא עיי"ש עוד בכולה סוגיא דהתם. ומבואר בהדיא מזה כדפירש"י ושאר ראשונים דההיא מתניתין נמי בחזרת הרוצח לחפשי מעיר מקלטו לביתו אחר מיתת הכהן הגדול הוא דמיירי. ולא כפירושו של תוס' רי"ד ז"ל. ובודאי ע"כ אין מקום כלל לפרש דברי רב כהנא אלו אלא עלה דההיא מתניתין. דהא קאי נמי לפרושי פלוגתא דת"ק ורבי יהודה במשוח מלחמה אי מחזיר את הרוצח דקתני בההיא מתניתין. וגם לא אשכחן בשום דוכתא אחרינא דליחשב הנך תלתא כהנים גדולים לענין שמחזירין את הרוצח אלא הכא בההיא מתניתין. וא"כ ע"כ מבואר מזה בהדיא דבחזרה מעיר מקלטו לביתו לאחר מיתת כהן גדול הוא דמיירי מתניתין. ועוד דבתר הכי מציין בגמרא לקמן אסיפא דההיא דקתני לפיכך אמותיהן של כהנים וכו' ושקיל וטרי עלה עיי"ש. וע"כ מתבאר מזה דעד השתא ארישא דההוא מתניתין הוא דקאי. וע"כ היינו משום דבחזרת הרוצח לחפשי מעיר מקלטו לביתו אחרי מיתת הכהן הגדול הוא דמיירי. וא"כ נפלאים מאוד דברי התוס' רי"ד ז"ל. ודברי רש"י ושאר ראשונים ז"ל מוכרחין ומפורשין בהדיא בסוגיא דגמרא בדוכתה. ודברי התוס' רי"ד ז"ל לא ידענא מאי אידון בהו. אם לא לומר שלא היה כל זה בגירסת התלמוד שלפניו. וזה דבר קשה לאמרו. וגם בספרי (פרשת מסעי. ובפרשת שופטים) קתני הא דבתחלה אחד שוגג ואחד מזיד וכו' כדקתני לה לעיל במתניתין. ולא מסיים עלה ההיא בבא דאחד משוח בשמן המשחה ואחד מרובה בבגדים וכו' עיי"ש. ומזה משמע ודאי דההיא מילתא אחריתא היא ולא ארישא קאי. וכדפירש"י וכל שאר הראשונים ז"ל. ולא כדפירש בתוס' רי"ד ז"ל. ומעתה לפ"ז הדבר קשה לומר כן בדעת הגאונים ז"ל כל כמה שלא מצינו כן בדבריהם מפורש בהדיא. וצריכין אנחנו למשכוני נפשין על דברי רבותינו הגאונים ז"ל:

ולכן נראה בביאור דבריהם ז"ל שם ע"פ מאי דאמרינן (פרק ארבע מיתות נ"ב ע"ב) תניא ובאת אל הכהנים הלוים ואל השופט אשר יהיה בימים ההם בזמן שיש כהן יש משפט בזמן שאין כהן אין משפט עיי"ש. ומזה ילפינן התם דאין דנין דיני נפשות אלא בזמן שבית המקדש קיים ומזבח בנוי ומקריבין עליו. ובתוס' שם הוקשה להם אמאי לא קאמר מטעמא דדרשינן (פרק הנחנקין) וקמת ועלית אל המקום מלמד שהמקום גורם עיי"ש. והר"ן ז"ל שם כתב בזה דאין הכי נמי דהוה מצי למילף מהתם. אלא דהא עדיפא לי'. שאפילו יחזרו סנהדרין למקומן אינם יכולין לדון דיני נפשות מאחר שאין כהן עובד עבודה עיי"ש בדבריו. אבל קשה לכאורה אטו בקרא כהנים עובדים עבודה כתיב. הא לא כתיב בקרא אלא סתמא כהנים הלוים. ומנ"ל דבכהנים העובדים עבודת מזבח מיירי קרא. והיה נראה לכאורה לומר בזה ע"פ מה שדרשו בספרא (ויקרא) ובפ"ב דזבחים (י"ח ע"א) וערכו בני אהרן הכהנים בכיהונם. מכאן לכהן הדיוט שלבש בגדי כהן גדול ועבד עבודתו פסולה עיי"ש. והכי נמי דרשינן התם מדכתיב ונתנו בני אהרן הכהן בכיהונו לימד על כהן גדול שלבש בגדי כהן הדיוט ועבד עבודתו פסולה עיי"ש. וא"כ הכא נמי מדכתיב הכהנים דרשו בכיהונם. דהיינו בבגדי כהונתם. וא"כ ע"כ היינו כהנים העובדים עבודת מקדש. דאין בגדי כהונה אלא לעבודה. אבל זה ליתא דהתם לא דרשו כן אלא מייתורא דקרא דכתיב בני אהרן הכהנים. דכיון דכבר כתיב בני אהרן הרי הם כהנים. ולמה לי מאי דכתיב תו הכהנים. אלא ללמד דדוקא בכיהונם. אבל כאן דלא כתיב אלא הכהנים לחוד מנ"ל למידרש מיני' בכיהונם. ועוד דבעלמא אפי' היכא דכתיב בני אהרן לא דרשו הכהנים אלא למעט חללים. כמבואר בספרא (ריש פרשת אמור) גבי אזהרת טומאה ושאר דוכתי:

אבל נראה דהכא דרשינן מדכתיב ובאת אל הכהנים הלוים דמשמע כל הכהנים כולם וכהן גדול נמי בכלל. וידוע דאין כהן גדול אלא בזמן שבית המקדש קיים וכהנים עומדים ומקריבין ע"ג המזבח. ולזה שפיר דרשו מהך קרא בזמן שיש כהן עומד ומקריב יש משפט וכו'. דהיינו בזמן שיש גם כהן גדול. ונראה דזו היא כוונת הגאונים ז"ל במה שכתבו וצריכה לכהן גדול. כלומר דמלקות שדינה כדיני נפשות צריכה לכהן גדול. שאין דנין דיני נפשות אלא בזמן שיש גם כהן גדול. דהיינו בזמן שביהמ"ק קיים דאיכא כהן גדול וכהן עומד ומקריב ע"ג המזבח. ודיני מלקות בכלל דיני נפשות הם. כמו שנתבאר. והכי מדוקדק יותר בלשון התשובה שבשערי צדק שם. דשם איתא בלשון הגאונים וצריכות לכהן גדול עיי"ש. דלשון זה משמע דלא על הגלות קאי דלא שייך בה לשון רבים. וגם לא יתכן לומר דקאי על ערי מקלט. דפשיטא דאין ערי מקלט צריכות לכהן גדול. ובהדיא כתיב קרא (פ' ואתחנן) אז יבדיל משה וגו'. וכהן גדול לא נזכר בשום דוכתא גבי הבדלת ערי מקלט. אלא ודאי כדכתיבנא דעל מלקיות קאי דשייך בהו לשון רבים. ותמיהני על מהרלב"ח ז"ל בתשובה שם שהביא ג"כ תשובה זו של הגאונים ז"ל כפי הנוסחא שבשערי צדק שם שכתוב בה וצריכות לכהן גדול. והוכיח מינה דאפי' ע"י סמוכין אין מלקות של תורה בזה"ז. והבין שם דכוונת הגאונים ז"ל דלגלות בעינן כהן גדול עיי"ש בדבריו. וזה תמוה מאוד דהדבר פשוט ומבואר דלגלות אין צריך כהן גדול אם לא ע"פ שיטת התוס' רי"ד ז"ל. וכבר נתבאר דשיטתו נפלאה מאוד. שהיא נגד סוגיא דגמרא בדוכתה. מלבד מה שהיא נגד כל שאר הראשונים ז"ל. וכמו שנתבאר. וע"כ לא יתכן לפרש כוונת הגאונים ז"ל בתשובה שם אלא כדכתיבנא. ועכ"פ מבואר לפ"ז דאין דעת הגאונים ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל שכתב דמלקין בזה"ז מן התורה בפני שלשה סמוכין. אלא ס"ל כמשכ"ל דדיני מלקיות בכלל דיני נפשות הם לענין זה. וא"כ נראה כמו שביארנו דבעינן בהו סנהדרין. אלא דמ"מ סגי להו בשלשה. ואין סנהדרין אלא כשסנהדרי גדולה יושבת בלשכת הגזית:

ומעתה נראה דזו היא דעת רבינו הגאון ז"ל. וזאת היא כוונתו במה שכתב דאחת ושבעים מיתות אלו שבעים ואהד סנהדרי ישפטום ועשרים ושלשה בקטנה. משום דאפי' חייבי כריתות וחייבי מיתה בידי שמים אע"פ שאין דינם מסור לב"ד אלא לענין מלקות בלבד. מ"מ גם מלקות ליתא אלא ע"פ סנהדרין דוקא וכדעת הגאונים ז"ל. וכן דעת הרא"ם ז"ל (ביראים סי' רמ"ד) והסמ"ג (לאוין רי"ג) דדיני מלקות הם גם לענין זה כדיני נפשות ממש דבעינן בהו סנהדרין דוקא. וכל זמן שאין סנהדרי גדולה יושבת בלשכת הגזית אין דנין דיני מלקות עיי"ש בדבריהם ז"ל. וראיתי להרב מל"מ ז"ל (בדרך מצותיך) שלא ראה דברי הרא"ם ז"ל (ביראים שם) אלא דברי הסמ"ג שם. ותמה עליו הרבה מדברי הרמב"ם ז"ל עיי"ש בדבריו. אבל כבר נתבאר דדברי היראים והסמ"ג נכונים מאוד ויש להם על מה שיסמכו. שכן היא דעת רבינו הגאון ז"ל כאן והגאונים ז"ל בתשובה שם. ואדרבה דברי הרמב"ם ז"ל בזה צ"ע טובא וכמו שנתבאר לעיל. ואני תמה על הרב מל"מ ז"ל שם שהרי הוא גופיה הביא שם מקונטרס הסמיכה להרלב"ח ז"ל. והרי שם הביא תשובת רבינו נטרונאי גאון ז"ל שכתב דליכא דין מלקות בזה"ז כלל אפי' ע"י סמוכין כדיני נפשות. ושלא כדעת הרמב"ם ז"ל וכמשכ"ל וא"כ אין בזה שום מקום תמיהא על הסמ"ג כלל ואדרבה נסתייעו דבריו מדברי הגאונים ז"ל. וכן דעת הרב החנוך (מצוה רמ"ט) שכתב וז"ל והעובר עליה ועשה שום מעשה ע"פ הנחש בעדים והתראה לוקה. ודוקא בב"ד של כ"ג וכו' ובמה שנכתוב לוקה הכוונה היא בארץ הקדושה שהיא מקום המשפט של כ"ג שאין דנין דיני נפשות בחוצה לארץ עכ"ל עיי"ש. הרי להדיא דס"ל שאין דנין דיני מלקיות אלא ע"פ סנהדרין דוקא כדיני נפשות. והיינו ע"פ שלשה מהם. דקיי"ל מכות בשלשה וכמש"כ בחנוך גופיה לקמן (מצוה תקצ"ד) עיי"ש בדבריו. ועי' מש"כ עוד על דברי החנוך אלו לקמן במנין הפרשיות (פרשה א') עייש"ה. וכן מבואר עוד בחנוך (מצוה תס"ג) עיי"ש. וכן מתבאר מדברי רש"י והרמ"ה ז"ל סופ"ק דסנהדרין (בד"ה ושני חזנין) עיי"ש היטב (ט"ז ע"ב). ועי' במש"כ הרמב"ן ז"ל (פ' מסעי) על קרא דבכל מושבותיכם עיי"ש:

ומש"כ יכרתו רשעים מארץ וכו'. הוא ע"פ הכתוב (משלי ב'. כ"א כ"ב). ומש"כ ולחכמים לבדה נתנה. נראה דט"ס הוא. וצ"ל לבדם. והוא ע"פ לשון הכתוב (איוב ט"ו. י"א י"ט) אשר חכמים יגידו וגו' להם לבדם נתנה הארץ וגו'. ומש"כ אשרי אדם וכו'. פסוק הוא (משלי ג' י"ג). ונשלם בזה מנין שבעים ואחד העונשים שבמיתה. העולים לחשבון הלאוין. ומוטלים חובה על הב"ד. כשיטת רבינו הגאון ז"ל וסייעתו. ויתר הלאוין לתשלום מנין שס"ה. יבואו לפנינו במנין הפרשיות. כי שם מקומן לשיטת הגאונים ז"ל כמו שיתבאר לפנינו בפתיחת הפרשיות בס"ד:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.