אמרי בינה/דיני קניינים/כז

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני קניינים כז

סי' כז
הערות גדולות ורבות במ"ש לעיל סי' ז' מס' הפלאה לחלק בין קנין דגט לשאר קנינים וכ"כ הקצוה"ח סי' ר' ומביא ראיות הרבה נגד זה מכמה מקומות.
המעיין שם ימצא חדשות רבות במקדש ומגרש באיסורי הנאה ובכמה ענינים המסתעפים.

הנה לעיל (סי' ז') הבאתי דעת הגאון בעל הפלאה ז"ל דס"ל לחלק בין שאר קנייני ממון לקנין דגט אשה דקנין ממון צריך דרכי קנין ובגט אע"ג דלא הוי דרך זכיה במתנה בגט מקרי ונתן בידה ומשיג על רבינו ב"י דס"ל דצריך להקנות לה כמו בשאר קנינים. ואני בעניי כתבתי שם מה שיש להתבונן בדבריו הרבה. שבתי וראיתי שבדרכו זה הלך גם כן הקצוה"ח (סי' ר') ואחריו אחז צדיק דרכו ה"ה אאמו"ז הגאון הצדיק זצ"ל בדברי משפט (סי' קצ"ז) אמרתי לכתוב בזה כפי מה שהשיגה עכשיו ידי הכהה. הנה כל חילו דהקצוה"ח הא דאמרינן גבי גט אשה גטה וחצירה באין כאחד וכן בשטר שחרור דעבד גטו וידו באין כאחד. ובל"ס אם נתן ביתו לאחר וכ' עליו שטר מתנה ונתן השטר תוך הבית ואמר לו הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו דודאי לא קנה כיון דלא יצא עדיין השטר מתנה מרשותו ועל כרחך הא דמהני בגט דלא בעי שיזכה דרך זכיה והקנאה כיון דהוא בעל כרחה רק בעינן ונתן בידה ומה"ט כתבו על איסורי הנאה כשר אף דלית ביה תורת זכיה לכך אמרינן ביה גיטה וידה באין כאחד משום דלא בעי רק נתינה ולדעתי השפילה ראיות אלו אינן מכרעות ואדרבא בלשון הראשונים מצינו כמה פעמים דשוין הן גט אשה למתנה ואף דמהני בעל כרחה ואין זכיה בעל כרחו ועל כרחך דסגי בנתינה זה מטעם אחר כמו שכתב הרשב"א גיטין (דף ע"ה) כיון שאין בעלה קנוי לה ואין הרב קנוי לעבד אלא שיש להן שעבוד כשהוא בא לסלק שעבודו מעליו אם אתה אומר שאינו יכול לסלקו אלא מדעתן אתה מחייב את שלו בעל כרחו לכך הוי נתינה אבל ודאי דצריך דרכי הקנאה להגט ואף בעל כרחה זכתה האשה והעבד בהגט כיון דכורת הדבר נעשה הנייר שלהן ואדרבא גט חמור דצריך שלא יהי' אגוד בו זכות הבעל כלל אבל מ"מ בעינן שיהי' בדרכי זכיה וקנין דמהני במתנה והא דגלי לן רחמנא דאמרינן גיטו וידו באין כאחד הוא משום דאף דעבד הוא כספו של אדון מ"מ יש לו דעת והוא אדם בנפש והנפש אינו של האדון רק דידו כיד רבו בזכייתו וגלי לנו הגז"ש דלה לה מאשה כמו דאשה מתגרשת בגט אף דידה גופו לא קני ליה הבעל והוי הוצאה מרשותו דבעל לרשותה דאשה כמו כן בעבד אף דגופו דיד הוא של אדון מ"מ כיון דבעל נפש הוא באין גיטו וידו כאחד מה שאין כן במניח השטר מתנה בתוך ביתו לא שייך לומר כלל שבאין כאחד בדיבור בעלמא דליכא הוצאה מרשות והכנסה לרשות כמובן אבל לעולם אף דהוא בעל כרחו דעבד מ"מ צריך שיהיה הכנסה לרשותו בדרכי הקנאה כמו במתנה דצריך דרכי קנין:

ועיין ש"מ ב"מ (דף י"א) בלשון הרמב"ן בהא דאמרינן שם בש"ס והרי גט דדעת אחרת מקנה וז"ל ומשמע דרב שימי איפכא ס"ל דקסבר דגבי הפקר קני אף בזכיה כ"ד וגבי מתנה וגט בעינן קניה אלימתא. וכן בסוגיא שם דקאמר לענין קטנה דיש לה יד ויש לה חצר ופליגי לענין מציאה מר סבר ילפינן מציאה מגט ומר סבר לא ילפינן ומסיק דפליגי אי ילפינן קטן מקטנה. הרי דמדמינן קנייני דגט לקניינים דממון וכמו דקטנ' אית לה חצר לענין גט גבי מציאה נמי אית לה ואי נימא דגט סגי בנתינה לבד אם כן אף דגלי קרא דסגי בנתינה לחצרה מניין לנו דכיון דהוי רשותה דחצרה קונה לה מה שהיא עצמה אין לה כח לקנות. ועיין פנ"י גיטין (דף ל"ט) דמאן דיליף מציאה מגט הוא משום דגט דהוא בעל כרחה וחוב הוא לה לא חשיב דעא"מ מש"ה יליף דוקא בקטנה ולא בקטן אף דנוכל למילף משחרור דשם כיון דזכות הוא חשוב דעא"מ וכל היכא דשייך דעא"מ ילפינן מגט ושחרור עיין שם הרי מוכח על כרחך דגט ושחרור לא סגי בנתינ' לבד רק בדרכי קנין המועיל בממון. ועיין ריטב"א ב"מ (דף י"ב) בהא דאויר שאין סופו לנוח שכ' הא דמס' גיטין בנשרף דרך עלי' אינה מגורשת משום דאין סופו לנוח כו' וכתב דגבי גט פשיטא לן דכה"ג לאו כלום הוא אע"ג דנכנס בתוך רשותה אלא י"ל דשאני גט כיון דהוי בעל כרחה בעינן שיהא סופו לנוח בחצרה ואי לא"ה לא מיגרשה אבל גבי מתנה דזכות הוא לו ומדעתו משו"ה מיבעי' לי' ואם הי' ס"ל דגט סגי בנתינה לבד הי' לו לומר דבאויר לאו שם נתינה הוא אלא ודאי דנתינה גם כן צריך לקנין לכך מחלק בענין אחר ומכל זה משמע דאף דכתיב בגט נתינה מ"מ אם יש בו דין ממון צריך שיהיה נקנה לה בדרכי קנין כמו בשאר זכיית ממון ואדרבא אף בגט בידה ומשיחה בידו אינה מגורשת אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו משום דבעינן כריתות וליכא כמבואר ש"ס ב"מ (דף ז') וברש"י שם הבדלה שיהיו מובדלים זה מזה ואם אינו מקנה בדרכי הקנאה יש כאן שיור ואף די"ל כיון דמתגרש' אף בעל כרחה ממילא שוב זכתה בהגט ויש כריתות מ"מ מניין לנו לומר שהגט והכריתות יסבב הקנין אלא ודאי אף דכתי' נתינ' מ"מ צריך שיהיה באופן אם תרצה מדעתה לקנות יהיה לה בו צד זכיה וקנין וכמו שכ' לעיל (סי' ז') [וראיתי לכבוד הגאון המנוח בעל ז"ר ז"ל (ח"ב סי' ל"ו) שכתב גם כן דגבי גט אשה אין צריך לקנות הגט כלל כמבואר מדברי רש"י עירובין (דף צ"ב ע"ב) בד"ה אינה מתגרשת כו' דגט אינו קנוי לאשה עיין שם בדבריו ובעניי לא ראיתי שם מדברי רש"י שום משמעות לזה כאשר ישפוט כל מעיין ואדרבא יש להוכיח מדבריו דבעינן קנין ממש ויש לי אריכת דברים בענין יכול לנתקו בדברי ש"ס ב"מ הנז' ותוס' כתובות (דף ל') ובדברי הש"ך (סי' קצ"ה) אין עת האסף פה]:

והא דכתבו על איסורי הנאה דכשר הוא משום דנתינה גם כן סגי ואין צריך שיהיה בו דין ממון כמו שכ' תוס' גיטין (דף כ') אבל לעולם אם יש בו דין ממון צריך להקנות גם כן וראיתי בקצוה"ח בספרו אבני מלואים (ח"ב סי' קל"ט ס"ק י"ג) שכ' שוב שנית ביתר ביאור דבריו דשטר מתנה והקנאה כתבו על איסה"נ פסול משום דכ' ואקח את ספר המקנה. ולא ידעתי אמאי הא כמו דנתינה מקרי אף שהוא פחות משוה פרוטה ואף איסה"נ כן נמי קרינן ביה ואקח את ספר ומש"ש דאף להסוברים דבאיסור הנאה אית ביה משום זכיה מ"מ אסור הוא לזכות בו וכל שאינו רוצה לזכות בו לא קרינן ביה ואקח גם זה אינו מוכרח כאשר יבואר לקמן. ומה שהקשה שם בתוס' ב"מ (דף מ"ז) דקונין בכלי אעפ"י שאין בו שוה פרוטה משום דונתן לרעהו נתינת מנעל ולא נתינת ממון כמו גבי גט אם כן מ"ש גבי גט דכתבו על איסה"נ דכשר ולגבי חליפין לא מהני באיסורי הנאה אלא ודאי מה"ט דגבי גט לא בעי זכיה בגוף הגט אלא נתינה סגי כיון דאיתא בע"כ אבל חליפין בעינן שיקנה המקנה את הסודר מן הקונה כדי להקנות לו ואיסורי הנאה אין בו קנין וכבר כ' שם המהרש"א בתוס' ב"מ הטעם בפשיטות יותר דאע"ג דלא בעי בחליפין גם כן נתינה [היינו שיש בו ממון] מ"מ ממעטינן איסור הנאה מדכתיב נעל ע"ש. והיינו דבעינן דבר מסויים וחשיבות דכלי ואיה"נ לאו חשיבות הוא אף אם שוה הרבה:

עוד כ' שם דמה"ט שטר קידושין פסול כתבו על איסורי הנאה אע"ג דבגט כשר ואיתקש הוי' ליציאה כיון דקידושין ליתא בע"כ ובעינן מדעתה איתא נמי בתורת זכיה כמו שאר שטרי הקנאה ופסול אם כתבו על איסורי הנאה וציין לעיין ברמ"א אה"ע (סי' כ"ח וב"ש וסי' ל"ב) הנה באמת מדברי רמ"א וב"ש שם נראה דאין לחלק בין שטר קידושין לגט וגם הרשב"א בתשובה כ' רק מצד חומרא חשש לדברי ירושלמי (פ"א) דקידושין דאין בו ש"פ כשר הואיל דראוי להשלים ולא נמצא בתשובת רשב"א הטעם דבקידושי שטר בעינן שיהיה נמי בתורת זכיה. ויען בחידושי לאה"ע כתבתי בעזה"י הרבה בזה ובמקדש באיה"נ בתורת כסף אביא כאן אפס קצהו השייך קצת לענין זה וזה דברי שם במ"ש האחרונים שם במקדש בדבר שהוא ס' אם אפרן מותר או לא דהוי ספק קידושין וכן ראיתי מכבר בתשובת יד אליהו דהעלה בעור ושיער דמת ישראל דהוא סד"ד אם אסור בהנאה דלענין קידושין הוי ספק ואמאי הא כיון דמס' אסור אין כאן כסף וכתבתי לדון למה שכ' הא"מ בטעם הדבר דבדבר שעיקרו מדרבנן דחוששין לקידושין לדעת הרא"ש דל"ג ממקדש במעמלה"ח דאי לאו מטעם גזירה היתה מתקדשת אף דלית לה הנאה שוה פרוטה דהיכא דיש כאן כסף לא בעי שיהיה לה הנאה אם כן יש לדון גם כן בספק איסור דלהך צד דשרי יש כאן כסף אולם הבאתי שם כו"כ ראיות דאף הנקרא כסף אם אין כאן הנאה אינה מתקדשת ויבואר אי"ה במקומו באורך ואינו ראיה כלל ממתנה על מנת להחזיר דשם תנאי מילתא אחריתא הוא. שוב הבאתי דברי בעל חות דעת ז"ל בספרו קה"י שכ' דלמה שכ' ריטב"א סוכה לגבי אתרוג דאיסה"נ חשוב שלו ע"כ אף דאסור לו למחות בהבא לזכות בו ומייאש נפשיה מזה מ"מ כל שלא בא ליד זוכה הוי שלו לענין שלכדה"נ וגם אם ילוה מנכרי ויגבה חובו מזה אינו חייב לפדות רק למכור אסור דזה הוי דרך הנאתו ובעבר ומכר לא מהני מטעם כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני וזה כוונת תוס' ע"ז ר"פ השוכר דכשם שאסור למוכרו אסור לו לקדש בו אשה ואף בדיעבד אי עביד לא מהני ובדבר שאין לו עיקר מה"ת לא אלם כ"כ לומר אי עביד לא מהני ודבריו נפלאים דנראה אף לדעת הריטב"א סוכה היינו דבר שהיה כבר שלו אבל לזכות באיסו' הנאה ושיהיה שוה ממון זה לא שמענו וברשב"א נדרים מבואר דאף ירושה ממילא לא חל והא דקתני במתניתין דב"ק (דף ק"ט) לוה ובעל חוב באין ונפרעין כ' דבעל חוב מהפקר זכה ועיין בש"מ ב"ק שם אבל ירושה לא שייך והר"ן דסובר שם דיורש גוף הדבר מ"מ מודה דקנין לא חל עליו וכבר האריך בזה אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני חמץ (סי' א' וח') ובריש דיני לולב. גם לא אדע לכוין דברי הקה"י וכן מה שכ' בנתיבות (סי' ער"ה) דכיון דלדעתו כ"ז שלא זכו אחרים הוי שלו לענין תועלת לוה ובעל חוב נפרע למה הוי הפקר שמתייאש בשביל דאינו יכול לעכב על אחרים מלזכות למה יתייאש כיון דמה"ד הוא שלו שוב יהיה אסור לאחרי' לזכות דגרמו לו היזק וכי משום דאסור הוא למנוע באחרים יהיו רשאין לזכות אם נאמר דנשאר זכות לבעלים. וראיתי למי שכ' דהריטב"א אינו חולק עם הרשב"א נדרים (דף פ"ה) דדוקא באוסר בקונם עליו דלאחרים ראוי הוא נפקע זכות הבעלים בשביל שאינם יכולין למחות כדי שלא יהיה להם הנאה מה שאין כן בערלה דאסור בהנאה לכל רשאי למחות בחבירו הבא ליטול דאין הנאה במחאתו דמצוה קעביד למנוע בחבירו שלא יעבור איסור ומצוה לאו ליהנו' ודברים אלו אין להם שחר כלל הא עכ"פ אינו ישראל ראוי לו ויכול ליקח ואינו רשאי למחות. אולם גם להך צד אם נאמר דנשאר לו זכות ותועלת לענין שלכדה"נ וללות למה לא יהיה בידו למחות בחבירו או בא"י שרוצים לזכות דמונע אותם מעבירה דגזל הוא בידם דיגרמו לו הפסד אלא ודאי דלא נשאר לבעלים שום זכות ובדעת הר"ן דסובר דקונם הוי כהפקר ובירושה ממילא סובר דיורש על כרחך סובר לחלק בין אוסר על נפשו דגלי דעתו לבין אם אביו אסרו עליו אבל לזכות בקנין לתועלת זה מודה הר"ן דא"י:

והא דמבואר רשב"א קידושין (דף נ"ו) דהמקדש בערלה וכה"כ דאף דהוא מהנשרפין ואפרן מותר ויש באפרן שוה פרוטה מ"מ אינה מקודשת וכ' משום דהשתא מיהא לית לו דמים דאסור למוכרן ואי משום אפרן הא אינו בעולם ולכי קלי ליה הוי ליה כגופא אחרינא ולאו זה מה שקדשה בו ואע"ג בלאחר שאתגייר אמרינן כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי התם אין הגוף משתנה אבל כאן הגוף משתנה לגמרי לא ועוד דהתם דוקא באומר לכשיהי' ובלא"ה לא עיין שם ומשמע מזה דיש לו בעלים מדלא כ' בפשיטו' כמו שכ' ריטב"א שם משם מורו דכיון דהשתא לית בהו דין ממון אינה מקודשת דכי שרף להו לבערינהו לאו דידיה נינהו וכל הקוד' זכה באפרן משמע דרשב"א סובר דאפרן של בעלים הוא ויש לו זכיה באיסורי הנאה וכבר העיר בזה אאמ"ו ז"ל שם דיני חמץ. ברם י"ל דרשב"א דייק שהוא מהנשרפין והיינו דעומד לשרוף ולעשות המצוה וסובר דמי שהוא בידו אף דאין לו זכיה באיסור הנאה מ"מ לאחר שנעשה מצותן האפר ממילא שלו או באמת אינו שלו רק אחר שיזכה ומ"מ אף דאסור למכור כשהוא בעין טוה"נ מבחוץ יש לו שבידו לשרפן ולזכות באפרן ותתקדש בהנאה הזאת שיהיה בידה לשרוף וליהנות ולזכות בהאפר וע"ז מתרץ דלכי קלי גופא אחרינא הוא ולאו זה מה שקדשה בו והוסיף עוד דאף אם אמר לכשיהיה אפר לא מהני כיון דלא מקדשה בזה ואף אם אומר שתתקדש בהנאה הזאת שיבא לה אחר כך ויחול הקידושין על אחר כך כיון דבידה להביא לה הנאה הזאת מ"מ עכשיו לא מתקדשה בזה. וראיתי בס' קרמ"ר (פ"ה) מאישות דהקשה על הריטב"א וז"ל דמאחר דבידו לשורפן בחצרו וחצרו זכי לי' דל"ש השתא לומר כל הקודם זכה אם כן דין ממון אית לי' ודבר הגור' לממון כממון דמי אמאי אינה מקודשת:

ולע"ד דברי הריטב"א עם דברי הרשב"א מותאמים יחדיו ידבקו ושניהם סוברים דאיסורי הנאה אינם של בעלי' ורשות לכל א' לזכות והאפר הנעשה אחר כך ומותר אחרי שנעשה מצותה אף דבא מסיבת איסורי הנאה מ"מ אחר שנעשה מצותן מותר כמבואר סוף תמורה מ"מ בעי זכיה מחדש רק דקושיתם היה שתתקדש אף דלא יש עכשיו נתינת כסף מ"מ יש הנאה למי שיש בידו לעשות מזה תועלת שאחר שישרף יזכה בהאפר וע"ז קאמר רשב"א כמו שכ' למעלה דלכי קלי גופא אחרינא הוא ואם מקדשה בגוף הערלה אף די"ל כמו דמצינו מס' בכורות (דף י"א) במקדש בפטר חמור וידעה האשה מזה תקדש במה דביני ביני דיכול לפדות בזה ואף דפ"ח אסור בהנאה מ"מ יכול למכור זכות זה לדעת רא"ש וטור יו"ד (סי' שי"א) והטעם דאינו נהנה מגוף האיסור רק שמוכר התועלת שהיה לו בזה שיפדה בשה וכנראה דמכירה מהני מעכשיו ודלא כמו שכ' בס' המקנה קידושין (דף נ"ה) וכבר כתבתי בזה בספרי (ח"ר סי' ד') דיני תו"מ דזה לא חשיב כנהנה באיסורי הנאה וכמו דיכול למכור קדשים קלים לר' יוסי הגלילי עיין שם וכן מבואר שם בש"ס בגונב פ"ח ש"ח דמשלם כפל וכ"פ הרמב"ם אף דקיי"ל דבר הגל"מ לאו כממון דמי מ"מ זה עדיף דבידו לעשות כל שעה ורגע ואין צריך להמתין זמן וכמו שכ' אאמ"ו ז"ל בדיני חמץ (סי' א') ואם כן נימא דערלה גם כן כיון דיש לו זכות זה עכ"פ לשרוף וליהנות מן האפר אינו כמוכר האיסור הנאה ונהנה ממנו כיון דאינו מכר רק צד ההיתר שיש לו שיעשה ממנו אפר וע"ז כ' ריטב"א דהשתא לית ביה ממון והתועלת לעשות אפר שווין בו כל אדם ולאחר קיום המצו' כששורף לאו דידיה נינהו וכל הקודם זכה היינו כיון דבעינא בלתי אפשר להנו' רק כשיעש' גוף אחר לית זכיה בזה לבעליו יותר מאחרי' כיון דאין גופו ממון והוי רק כגור' לממון וכמו שטר ואף אם גל"מ כממון כדסוב' ר"ש והגונב קדשי' שחייב באחריו' חייב כפל וכ' רמב"ן דהוי ככיס מלא מעות מ"מ בשורף שטר פטור כמבואר ב"ק (דצ"ח) דאינו עיקרו ממון כן נמי איסור הנאה ואף דבשור הנסקל הנגנב מבית שומר דהיה יכול לומר הרי שלך לפניך חייב כפל משום דעכ"פ הוי כממון לגבי השומר דיכול לסלק כמו שהוא בעינא לבעלים ולומר הרי שלך לפניך. אבל דבר שאסור בהנאה אף שיש לו תועלת לעשות אפר מ"מ בעינא אין בו תועלת לכן לית ליה זכיה בו וכשנעשה אפר הוי גופא אחריתא כל הקודם זכה ואף דקאי בחצרו וזכי ליה מ"מ עכשיו יכול כל א' לזכות דאינו בעולם ולא הוי גול"מ ולומר שתתקדש בהנאה זאת שיהיה עכ"פ בידה לשרוף ולזכות באפר אינו מקדשה בהנאה הזאת. ובאם אומר לכשיהיה אפר ותזכה בה תהיה מקודשת ע"ז קאמר הרשב"א דכיון דהוי גופא אחרינא ל"מ בידו ועוד אף אם לא נרצה לחלק בזה מ"מ דוק' באומר לשיהיה ובלא"ה לא לכן קתני המקדש בערלה אינה מקודשת היינו עם גוף הערלה אבל אם אומר שמקדשה בהנאה הזאת שיהי' בידה לעשות מזה אפר ולזכות אפשר באמת שמתקדשת אחר כך.

ואף דמבואר ברשב"א בתשובה (סי' תר"ב) באם נדרה הנאה מראובן ואח"כ קדשה דאינה מקודשת כיון דבשעה שקבלה א"י לזכות ואינו שלה אין לה בו זכות ואע"ג שנשאלה אח"כ כיון דבשעת נתינ' לא זכת' שוב א"י לזכו' והוי לה כסף קידושין כפקדון בידה כאותו שאמרו המקדש אחותה עיין שם וברמ"א היינו שם כיון דמקדשה שתתקדש מעכשיו וזה בלתי באפשר אבל באמת אם היה אומר שתתקדש לאחר שתשאל על נדרה ונשאלה אחר כך מתקדשת. אבל בקדשה סתם בלתי אפשר לחול דהוי כפקדון ואף דנשאלה אחר כך על נדרה ודעת רשב"א נדרים דאם אוסר עליו פירותיו אף דהוי הפקר וכל הקודם זכה מ"מ אם אחר כך נשאל על נדרו חייב להחזיר דחכם עוקר הנדר מעיקרא מ"מ לענין קידושין כיון דלא קדשה רק שיחול הקידושין עכשיו ועדיין לא נשאלה נעשה הכסף פקדון ושוב אינו חל למפרע אף אחר התרת הנדר אבל באומר שתתקדש בהנאה הזאת שאם תשאל יהי' למפרע כסף קידושין שלה אפשר שמודה הרשב"א דמהני כמו באם אומר לכשיהיה אפר דמספקא ליה אם מהני ואף אם באומר לכשיהיה אפר דל"מ מטעם דכי קלי גופא אחרינא אבל בנידון דתשובת רשב"א ז"ל אם אומר שתתקדש אף בגוף כסף קידושין שתזכה למפרע אחר שתשאל על נדרה י"ל דמהני ואף דעכשיו אי אפשר לזכות מ"מ אחר התרת נדר מהני זכייתה למפרע וצ"ע בזה:

והנה למה שכ' הקה"י בכוונת תוס' ע"ז דלכך ל"מ הקידושין

באיסורי הנאה מטעם דאי עביד לא מהני לכאורה י"ל למה שכ' תוס' תמורה דלגבי איסור שבדה מלבו כמו נדר ושבוע' אי עביד מהני ועיין סמ"ע (סי' ר"ח) מה דהקשה שם על רמ"א דכ' בנשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר דמהני מדברי רמ"א יו"ד (סי' ר"ל) ובאחרונים שם אם כן לגבי כסף קידושין אם שניהם יודעין מהאיסור ובכ"ז קדשה ונתרצה לזכות נימא אי עביד מהני ולמה לא חשש הרמ"א להחמיר בקידושין אלא ודאי דסובר דלא יש שום זכיה אף בעבר ולא מטעם כל מילתא דאמר רחמנ' לא תעביד אי עביד לא מהני דמה"ט הי' לנו להחמיר לגבי איסור שבדה מלבו ורציתי לומר דהא בלא"ה יקשה אם נאמר בכוונ' תוס' ע"ז דמטעם אי עביד לא מהני הוא אם כן יקשה לאביי דסובר אי עביד מהני יקשה ממתניתין דמקדש בערלה דאינה מקודשת וכן הקשה בס' א"מ. אך י"ל למה שכ' בס' טורי אבן ר"ה (דף כ"ח) בהא דס"ד דמצוה ליהנות ניתנו אם תקע בשופר של עולה לא יצא דלאו מטעם מצוה הבא' בעבירה הוא רק מטעם אי עביד לא מהני ואף לאביי מ"מ כיון דלא אזהיר רחמנא להדיא שלא לתקו' בהן רק דאזהיר שלא להנות מן ההקדש ואם נאמר דלא יצא אין כאן איסור כלל וכסברא הזאת כתב הרמב"ן ורשב"א יבמות (דף ק"ג) דאם נאמר דהנאה שיש לה מן החליצה אסורה לכתחילה היה לנו לומר דאף בדיעבד לא מהני כמו בתקע בשופר של הקדש וכוונתו דאביי דסובר דכיון דלוקה הואיל דעבר אמימרא דרחמנ' לכך מהני אבל היכא דנוכל לתקן האיסור מכל וכל דאם נאמר דלא מהני לא יהיה שום איסור ואף על מימרא דרחמנא לא עבר מודה אביי דלא מהני כדי שיתוקן האיסור מכל וכל ועיין מה שכ' בהגהותי בדברי חיים דיני מכירה (סי' כ"ט) בסופו בזה דדוקא כשנשבע שלא ימכור ולא יגרש דהיינו על שם מכר וגירושין בזה כתבו תוס' דלגבי איסור שבדה מלבו אי עביד מהני כיון דאף אם לא יהנו מעשיו מ"מ כבר עבר אמימרא דרחמנא והמעשה דהיינו הקיום הדבר איננו מתועב בעצמותו משא"כ אם נשבע שלא יתקיים הדבר בזה כיון דאם לא יהני לא יעבור על שבועתו בזה אף לאביי אמרינן דלא מהני ואם כן י"ל במקדש באיסור הנאה כיון דכל מה דאסור הוא שלא ליהנות מאיסור הנאה וקידושין הוי כמכר בזה אף אביי מודה דלא מהני כיון דכל עיקר הנאה הוא בקיום הקידושין וכשנאמר דלא מהני ואינה מתקדשת בזה לא עבר כלל אף על מימרא דרחמנא. ולפי זה גם בנודרת הנאה מהמקדש לא מהני גם כן אף לאביי ואף דהוי איסור שבדה מלבו כיון דיתקן האיסור מכל וכל דאם לא מהני ממילא ליכא שום איסור. שוב ראיתי בס' דו"ח לרבינו עקיבא איגר ז"ל במערכה (י"א) דכתב כן בכוונת תוס' ע"ד הנ"ל עפ"י סברת הט"א הנז' דבכה"ג אף לאביי לא מהני דאם אינה מקודשת ממילא לא נהנה והביא דברי הגהות מל"מ (פ"ה) מאישות דהקשה אמאי בכ' גט על איסו' הנאה כשר נימא גם כן דאינה מגורשת שכן נהנה וכ' דל"ק למה שכ' תוס' תמורה שם דבגט לא שייך כלל סברא דאי עביד לא מהני דבכל ענין מתיר דאתקש למיתה וכ' עוד דלפי דעת הסוברים ברמ"א (סי' ל"ב) בכתב שטר קידושין על איה"נ דמקודשת על כרחך דלא ס"ל סברת התוס' ע"ז הנז' ע"ש:

אך לענ"ד נראה דסברת הט"א אין ענין לדברי תוס' ע"ז ולא למקדש בשטר מאיה"נ. דהא באמת דברי רמב"ן יבמות וט"א הנז' צריכין ביאור דמה איכפת לן במה דלא מהני גבי מעיל' דהקדש הא בכל איסור הקדש דהוא בשוגג נימא דלא מהני ולא קנה וממילא לא מעל וכבר עמד ע"ז בס' ח"ש. אולם הדבר פשוט וכמו שכ' גם כן אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני ר"ה דדוקא אם נתכוין להוציא מרשות בזה חייב על כוונת הזכיה אבל בתוקע בשופר דתקיע' בעצם לא הוי שימוש ואין מעילה בקול רק הואיל דרוצה לצאת בתקיעתו ידי חובת מצוה בזה הוי שימוש מעליא לכך כיון דאם נאמר דלא יצא לא עביד כלל בשימושו אמרינן דאינו יוצא לסלק האיסור מכל וכל וכן בחולצת סנדל של ע"ז דלא הוי הנאה בעצם רק מה דמתירה ואם אין החליצה מתירה לא הוי שימוש של הנאה מה שאין כן בנתכוין להוציא מרשות בזה אף דאם נאמר דלא קנה מ"מ נתחייב על מחשבתו. וכן באמת מבוא' מדברי תשובת רשב"א (סי' קע"ח) בהא דאמרינן בע"ז דמדאגבהה ישראל קנה ונעשה ע"ז ש"י וכן בנתכוין לזכות בחמץ בפסח דעובר על בל יראה ובע"ז זכה בו ליאסור בהנאה לעולם ואף דאי אפשר לזכות בו לכתחילה ואין אני קורא בו חמץ של ישראל מ"מ כל שרוצה לזכות בו זכה בו לאסור בהנאה ולעבור בו וכן בע"ז כל שדעתו לזכות בה ע"ז דישראל קרו ביה עד שיבטלה גוי עד שלא הגביה ישראל לזכות בה עיין שם וה"נ דכוותיה כל שנתכוין לזכות מעיל וממילא הה"ד לגבי קידושין כיון שנתכוין לזכות בה על ידי איסור הנאה והוי כמוכר איסור הנאה דעובר מן התורה אף דהמכירה לא מהני כלל והא ראיה דהא אין זה דמיהן ואם מכר לישראל הוי גזל וכ"כ אם מכר לנכרי ולא זכה בהמעות ומ"מ אסור למכור וכמו כן אף אם נאמר דלא מהני הקידושין מ"מ עבר אמימרא דרחמנא ומהראוי לומר לאביי דאי עביד מהני ושתתקדש לו דבזה לא מסלקינן האיסור מכל וכל דאף אם נאמר דלא מהני מ"מ עביד איסור שהוציא איסור הנאה בתורת כסף וכמוכר איסור הנאה ורק לרבא שייך לומר אי עביד לא מהני ואם כן ממילא שוב י"ל במודרת הנאה דהוי רק איסור שבדה מלבו דבזה אי עביד מהני דכמו כן תתקדש כיון דיש לה תועלת בזכייתה באיסור הנאה אלא ודאי דמצד דלא מהני גוף הזכי' ולא יש שום תועלת לזכייתה ולא הוי כסף קידושין.

ולפי מה שהעליתי דכיון דנתכווין להוציא ולהקנות האיסור הנאה אף אם נאמר דאי עביד לא מהני מ"מ כבר עבר אמימרא דרחמנא שוב י"ל גם כן הא דמהני בשטר קידושין על איסורי הנאה הטעם כיון דגלי לן רחמנא לגבי קידושין דאי עבד מהני כמו אלמנה לכה"ג מדכתיב לא יקח ולא יחלל דתפסי בה קידושין כמבואר תמורה שם ומה"ט אמרינן בכל איסורין דגבי קידושין דאי עביד מהני כיון דגלי קרא נילף מיניה כמו שכ' רשב"א קידושין (דף ס"ז) ועיין נו"ב תנינא חאה"ע ואם כן כמו שכ' רבינו עקיבא איגר ז"ל דלכך לגבי גט כתב על איסור הנאה כשר ולא אמרינן אי עביד לא מהני מטעם כיון דאיתקש גירושין למיתה והיינו אף דכאן החסרון הוא בגוף הגט מ"מ לא גרע האיסור מזה ממה דגוף ועצם הגירושין הוי איסור כמו באונס שגירש דאעפי"כ מהני מטעם דאיתקש למיתה כן נמי בקידושין כיון דגלי קרא דאף שיש בעצם וגוף הקידושין איסור מ"מ אי עביד מהני כן נמי ממילא היכא דאיסור הוא מצד איסור הנאה אם אינו החסרון בכסף קידושין רק שהוא מצד דאסור בהנאה אמרינן אי עביד מהני כיון דגלי קרא אלא ודאי דאין הטעם מטעם דאי עביד לא מהני רק בעצם לא הוי ממון שיזכה בו:

והנה לכאורה יש להבין בדעת רמ"א דבנדרה הנאה אם קדשה בשטר הוי קידושין ובב"ש ביאר הטעם כיון דאנן קיי"ל בגט כתבו על איסורי הנאה הוי גט אף באיסורי הנאה דאורייתא ודלא כירושלמי למה נאמר לחלק בין גט לקידושין. ויש להבין הא כמו דאם קדשה בכסף לא מהני ואף אם הותר הנדר אחר כך ונעקר למפרע לא מהני וכ' הרשב"א בתשובה כיון דלא הי' מהני בשעת נתינה הוי פקדון והיינו דאף לזכות אינה יכולה באיסורי הנאה וכדעת הרשב"א בכמה דוכתי אם כן מהראוי לומר אף בגט דאם כתבו על איסורי הנאה דכשר היינו אף דלא שייך זכי' באיסורי הנאה מ"מ מתגרשת בספר דברים הכתוב עליו מ"מ אם הוא דבר שאסור להאשה בהנאה ולבעלה מותר בהנאה מהראוי לומר דלא תהיה מגורשת כיון דנשאר שיור לבעל בגוף הגט והוי כמו במגרשה על מנת שהנייר שלי דלא מהני או מטעם שכ' רש"י גיטין (דף כ') דהוי כאותיות פורחת באויר או כמו שכתב הרמב"ם (פ"ח) מגירושין דאין זה כריתות כיון דיש להבעל זכות בגוף הגט אם כן בזה נמי אף דאינו אומר על מנת שהנייר שלי מ"מ כיון דממילא לית לה זכיה בדבר האסור לה בהנאה ולהבעל המגרש הוי ממון המותר נשאר זכייתו בהגט מהראוי לומר דלא תתגרש כיון דהוי כמו שיור בגוף הגט וכן לא תתקדש בו דכמו"כ בקדשה בשט' ואמר לה על מנת שהנייר שלי אינה מקודשת כמבוא' רמ"א (ס"ס ל"ב) וה"נ דכוותיה כיון דאסורה ליהנות בהשטר ולא שייך לה בזה קנין כיון שנדרה הנאה ממנו ונשאר זכות המקדש בהנייר. אולם אם נאמר כן כל אשה תוכל לידור הנאה מבעלה ומנכסיו הכי נאמר דאין ביד הבעל לגרשה בעל כרח' מדינא דגמרא כיון דלית לה זכיה בהנייר ונשאר זכות הבעל והוי כאומר על מנת שהנייר שלי ואף דבכ"ז יש כ"כ ביד הבעל לאסור בנדר גם על עצמו בקונם הנייר שהגט כתוב עליו ואף לדעת הסוברים לענין גט דדוקא כתבו על איסורי הנאה בדיעבד מתגרשת אבל לכתחילה אסור לכתוב לה הגט על איסורי הנאה ועיין תוס' גיטין (דף כ' ע"ב) ובגט פשוט (סי' קכ"ד) ולפי זה בגט אם האשה תאסר ע"ע בקונם אם נאמר דאינה מתגרשת דהוי כעל מנת שהנייר שלי שוב אם הבעל יאסר ע"ע כמו כן הנייר בקונם לא יהיה יכול לגרש בו לכתחילה מ"מ יש ביד הבעל לאסור ע"ע בקונם שיחול האיסור עליו כשיגיע לידה ולא מקודם לכן. וכמו כן יש מקום לומר במקדשה בשטר שיאסור גם כן המקדש עליו הנאות שטר קידושין כשיגיע לידיה בתורת קידושין ושוב לא יש לו שיור בהשטר:

אולם לא משמע כן בתשובת רשב"א ולא ברמ"א שיצטרך לזה שיאסור המקדש עליו הנייר וי"ל הטעם דדוקא באומר על מנת שהנייר שלי אין זה כריתות דנשאר זכות המקדש בהשטר וכמו בגט דלא מהני מטעם הי' כ"כ בקידושין אבל במקדש באיסורי הנאה אף דאם מקדשה בכסף כ' הרשב"א דהמעות הוא פקדון היינו כיון דלא מהני הקידושין דלא מצי זכיה בהכסף קידושין דאסרה עליה בזה נשאר הכסף להמקדש אבל במקדשה בהשטר כיון דמתקדשה שפיר אף דלא מצי זכיה בהשטר כמו דמתגרשת בגט של איסורי הנאה שוב לא יש להמקדש זכות בהנייר כיון שסילק ידיו מזה לתת לשם קידושין וגם הא נצרך לה השטר לראיה אף דאסורה ליהנות מ"מ זה לא הוי רק גרם הנאה ואין לאחר ליקח מאתה ומכ"ש המקדש וכן המגרשה אף דאסור לה ליהנות מן הגט שנדרה הנאה ממנו מ"מ לא נשאר זכיה להבעל כיון דעכ"פ בתורת גט נתן וגם הועיל בנתינתו לשם גירושין שתתגרש שוב נסתלק קנין של הבעל מן הגט וגם אחר אינו יכול לחטוף ממנה דצריכה ליה לראיה וזה ליכא איסור דנהנה באיסור הנאה דל"ה רק גרמא בעלמא להיות לה לראיה שנתגרשה. וראיתי בס' המקנה שכ' באמת דזה טעמא דרשב"א אף דגבי מודרת הנאה דממון שלו הוא מקרי נתינה מ"מ כיון דאיכא עבירה בנתינה אין הנתינה כלום מטעם כיון דאסרה הנכסים הוי כהקדש והמקבל מעל כשיוציא כמבואר נדרים (דף ל"ה) והקדש במזיד אינו מתחלל אין הנתינה כלום וברשות הבעל הוא ובמה תתקדש. ולא אדע היה לו להקשות בפשיטות כיון דלבעל הוי נתינה מעליא ומותר לו בהנאה והיא אין בידה לזכות בהנייר הוי כאומר ע"מ שהנייר שלי וע"כ צ"ל הטעם כיון דא"צ לזכות בהנייר ונגמר הקידושין ע"י שבא לרשותה הספר אף שהוא אסור בהנאה וכיון דחל הקידושין שוב נסתלק רשות הבעל מן השטר א"כ אף דהקדש במזיד אינו מתחלל מ"מ שם נתינה הוי ולא נשאר לבעליו שום זכות. ובמה שכתבתי לעיל דלא כקצוה"ח שיצא לדון דשטרי קנין פסולין בכ' על איסור הנאה הראה לי הרב הותיק חריף ושנון מ' צבי מיכל נ"י חד ממופלגי תורה ויראת שמים פה עה"ק תוב"א שכן מבואר ומוכח מדברי ר"ת שבתוס' קידושין (דף ג') ד"ח ואשה דאין צריך שישוה השטר פרוטה כדאמרינן גיטין כ' על איסור הנאה כשר ודבריו נכונים. ובאמת לכאורה למה צריך הר"ת להביא ממרחק הא ברייתא מפורשת בקידושין (דף כ"ו) וב"ב בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס אעפ"י שאין בו שוה פרוטה שדי מכורה לך כו' ולמה הוצרך להביא מכ' על איסור הנאה אלא ודאי להורות דלא בעי כלל שיהיה ראוי להשלים רק נתינה וקיחה הוי אף דאין בו דין ממון כלל וכמו שכתבתי למעלה. וכבר עמדתי באמת למה נקט הברייתא נייר או חרס שאין בו שוה פרוטה ולא נקט דעל איסור הנאה כשר יותר רבותא ובתוס' שם תמהו מה רבותא דאעפ"י שאין שוה פרוטה דהמוכר נותן השטר וכתב משום דכתיב ביה נתינה אחריתי ספר המקנה ס"ד דליבעי שוה פרוטה משום דמוכר מקנה שדהו ללוקח קמ"ל דלא בעי ולמה לא נקט הברייתא רבותא יותר דאף איסה"נ כשר. אולם נראה דדעת תוס' כיון דבגט כשר ובאמת פלוגתא הוא בירושלמי בשטר קידושין דמעשה בא לפני רבי ואמר ה"ז מגורשת ר' אליעזר אמר אינה מגורשת מה בינה לשטר שאינו יפה ש"פ תמן אינו ראוי להשלים עליו ברם הכא ראוי הוא להשלים עליו ועל כרחך דמאן דמדמה איסה"נ לאינו יפה ש"פ סובר דאין זה סברא ושניהם שוה פחות משוה פרוטה עם איסור הנאה וליכא רבותא יותר באיסה"נ. גם י"ל כיון דמ"מ אסור לכתחילה ליהנות מאיסוה"נ לכך לא נקט איסור הנאה. ובאמת לרבא דאי עביד לא מהני יש לדון למה שכ' לעיל דבגט ושטר קידושין לכ"ע אי עביד מהני אבל בשטר מכר ומתנה נאמר אי עביד לא מהני ויש לומר דאף בדיעבד ל"מ המכירה. והארכתי הרבה בענינים הללו בעזה"י בחידושי לאה"ע ד' יזכני לסדרם ולהוציאם לאור. ומ"מ ולדאתינן עלן דבר זה צ"ע גדול להכריע ולומר דבגט סגי בנתינה בלא קנין ויבואר עוד אי"ה:

וכעת הפסקתי בין הפרקים קונטרס הקנינים. ברוך הנותן כח לאין אונים. וזכיתי בחלק הזה להשלים מאמרים. כמספר שמי וארבעים לבינה נאמרים. בעמקי הלכות מפז ומפנינים יקרים ויעלה לרצון בהקרבת אלים ופרים. הוא יחזקני ויאמצני ליישר ההדורים. וליישר לפני המסילח ולהסיר המכשלים ביתר הלכות בח"מ ואה"ע האמורים. אשר אקוה ביוצר הרים. כי יעלה לרצון הורים ומורים ושוחרי אמת ימצאו דברים ברורים. בזכית אבותי בסייעת אדון האדונים.

כי מציון תצא תורה. א"ר לוי כל פעולות טובות ונחמות שעתיד הקב"ה ליתן לישראל אינם אלא מציון. עוז מציון שנאמר מטה עוזך כו'. ישועה מציון שנאמר מי יתן מציון כו'. ברכה מציון שנאמר יברכך ד' מציון. טל וחיים מציון שנאמר כי שם צוה כו'. עזר וסיוע מציון שנאמר ישלח עזרך מקודש ומציון יסעדך. תורה מציון שנאמר כי מציון תצא תורה [ילקוט ישעיה (סי' רנ"ט) ובש"ט תהלים (י"ד) בשינוי לשון קצת]:

ואקוד על אפי בתפילת ר' חייא יהרמ"י אלהינו שתהיה תורת אומנותינו. ואל ידוה לבינו. ואל יחשכו עינינו. כי תוה"ק נקרא תושיה מתשת כחו של אדם ובפרט לימוד העיון ומדאיב הלב החומד להבין ולהשכיל ומתאוה להשביעו בכל פינות השרשים והענפים. וצריך עזר וסעד מאת החונן לאדם דעת לשמוח בחלקו. כי צר לו בכל מה שיגע ולמד וחידש עדיין לא השיג אף כטיפה מן הים וכמו שפירש רבינו הגדול מרן עק"א זצללה"ה שש אנכי על אמרתך כמוצא שלל רב כי מי שמצא בדרכו אשר הולך אוצר גדול ואין לו כלים להניח בתוכם בלעדי כל מה שיוכל שאת וכפלי כפלים צריך שישאיר והנפש לא תמלא אף כי שמח לבו באשר מצא צר לו על הנשאר אשר לא יוכל להביא אליו. כן אמר דוד המלך ע"ה שש אנכי על אמרתך שחננתני. אולם כמוצא שלל רב שצר לו על שלא השיג הנשאר. ושלא יחשכו עינינו בראותו עומק המושג ואורות התורה אשר בזהרה לא יוכלו עיני בשר להביט בזיוה והדרה. בלעדי אם ה' יאיר עינינו. לכן התפלל על זה ר"ח זי"ע ואנן מה נענין אבתריה תולעת נבער מדעת ריק המוח חלוש הכח אנא ד' חזק ואמץ לבבי בתורתך התמימה. האר עינינו כמאמר דהמע"ה גל עיני ואביטה נפלאות והסר ממנו השגיאות ונזכה לראות קץ הפלאות בב"א:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · מעבר לתחילת הדף