אבן האזל/מכירה/ד

אבן האזל ‏ מכירה ד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ד

דבר הנקנה במשיכה אם היה בר"ה ומשכו הלוקח לרשותו או לסטמא כיון שהוציא מקצת החפץ מר"ה קנה.

השגת הראב"ד, א"א נ"ל שאין זה הדין בחפץ דהא קיי"ל בספינה כשמואל דאמר עד שימשוך את כולה אבל בבהמה ודאי סגי לה ביד ורגל עכ"ל.

כתב המ"מ דבודאי אף דעת רבינו כשמואל כמו שנתבאר פ"ג אלא דכאן הכונה שמשך החפץ כולו ממקום שהי' שם אלא דאכתי הוא בר"ה רק מקצת החפץ הוציא לרשותו או לסמטא וסובר דבזה מהני המשיכה, ובבאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד נראה עפמש"כ בפ"ב הלכה ח' וט' שחולקין בדין משיכה, דדעת הרמב"ם דדין משיכה הוא מעשה קנין ולא משום קנין חצר דהוי כמו שמכניסה לרשותו ולדעת הראב"ד הוא מגדר הכנסה לרשותו, וכן הוא דעת התוס' כמו שבארתי שם ולכן לדעת הראב"ד מבואר השגתו כאן דכיון דהכנסת רשות לא שייך אלא בסמטא ולא בר"ה, א"כ מה מהני שהכניס מקצת החפץ הא א"א לקנות ע"י קנין חצר אלא המקצת שהכניס וממילא סובר דלא קנה כלל כיון דאין זה בדרך קנין משיכה ובפרט במכירה שלא מכר לו מקצת החפץ אלא כולו, אבל דעת הרמב"ם דאין הקנין משום הכנסה לרשותו אלא דהוא מעשה קנין וצריך להוסיף דהוא מגדר קנין חזקה שבזה שמושכה מרשות הבעלים לרשותו או לסמטא הוי בזה גדר בעלות שמראה בזה בעלות על החפץ הנקנה, ומה דלא קנה ברה"ר זהו דברה"ר אין בזה הוכחה על בעלות כיון דבעלים אין מניחין שם חפציהם, ולכן אם רק משך מקצת החפץ לסמטא או לרשותו הרי יש כאן כבר הוכחת בעלות על החפץ וכענין שאמרו בחזקה שאם החזיק בקרקע במקום א' קונה כל השדה, ולכן שפיר יש חילוק מדין מה דצריך להוציא החפץ מכל מקומו דזהו דין מיוחד במשיכה שצריך למשוך החפץ ממקום שהיה שם, וזהו החילוק ממסירה למשיכה דבמסירה אפשר לקנות אפי' במקומו ומשיכה להוציאו ממקומו, אבל מה דצריך למשיכה דוקא סמטא דזהו על הוכחת בעלות בזה מהני אפי' הוציאו מקצתו לסמטא וכנ"ל אכן מש"כ לכאורה הוא דלא כמ"ש בפ"ג הל' י"ד דגם להרמב"ם הוא משום גדר הכנסה לרשות ומש"ה לא מהני כליו של מוכר וחצר מהלכת אבל באמת י"ל דעכ"פ כיון דאינו אלא מגדר הכנסת רשות אבל מעשה הקנין בעצם הוא משום בעלות כנ"ל לכן סגי בהכנסת מקצתו ודוק בזה.

ומש"כ המ"מ דמדברי הרמב"ן בכתובות מוכח כדעת הרמב"ם דבריו תמוהים דבד' הרמב"ן מבואר להיפוך אלא דאין כאן סתירה דשם מיירי כשמשך מרשות הבעלים ועיין בשעה"מ פ"ג מה' גנבה שהאריך בזה.

ה

טעון של פירות שהיה מונח בר"ה ומשכו לוקח לרשותו או לסמטא אחר שפסק הדמים קנה, אע"פ שעדיין לא מדד, וכן אם מדדן הלוקח קנה ראשון ראשון בהגבהה.

כתב המ"מ דטעון של פירות זהו מה דאמר בגמ' במתכלי דתומי פי' חבילות שומין שאינם בכלי הא אם היו בכליו של מוכר לא, והיינו דמשיכה בכלי של מוכר לא מהני, והטור והמחבר בחו"מ סי' ר' פסקו דמשיכה מהני בכליו של מוכר, ועיין מה שכתבתי בזה בפ"ג הלכה י"ד שבארתי שיטת הרמב"ם שלא יקשה עליו הראיות שהביאו הראשונים דמהני.

והנה מדברי הרמב"ם שכתב כאן שאם מדדן הלוקח קנה ראשון ראשון בהגבהה, ואח"כ בהלכה ז' כתב דין כור בשלשים דיכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה באופן שמדד המוכר, ומוכח דכאן במדד הלוקח אפי' אמר כור בשלשים קנה ראשון ראשון, וזהו כדעת הרב רבינו יונה שהביא הטור ושכתב ע"ז ולא נהירא, וכן הר"י מיגש בחדושיו כתב ג"כ גבי כור בשלשים דאפי' משכן הלוקח לא קנה ראשון ראשון משום דנעשה כל הכור כמו גוף אחד, וכן כתב הרמ"ה בחדושיו, אבל דעת הרמב"ם מוכח דהוא כדעת הרר"י והב"ח פי' דברי הרר"י דהוא ג"כ מיירי דוקא שלבסוף משך כל הכור, אכן בש"מ מבואר דמתחלה כתב הרר"י כדברי הב"ח ואח"כ כתב ויש לפרש עוד ולומר דכי אמרינן יכול לחזור אפי' בסאה אחרונה דוקא בקניית כלי אבל במשיכה או בקניית רשות ראשון ראשון קנה ולא דמי להא דפ' הזהב גבי חמור בפרה וטלה דמשך הפרה ולא משך הטלה לא קנה, דהתם לפי שאין החמור ראוי ליחלק, אכן אח"כ הביא הש"מ דברי הרשב"א וכתב כדברי הב"ח וכתב ע"ז כן כתב הרב מורי ז"ל, וידוע שהוא הרב רבינו יונה, וצ"ל שהרשב"א קבל ממנו קודם שחבר ספר העליות ושכתב אח"כ כצד השני וכנ"ל.

עכ"פ בדעת הרמב"ם מוכח להדיא דבמשיכה ובהגבהה קנה ראשון ראשון ולפלא שלא העיר הב"י כלל מזה בדעת הרמב"ם.

ז

היו הפירות בסימטא או בחצר של שניהם ואפי' היו ברשות לוקח והיו בתוך כליו של מוכר וקבל עליו המוכר למכור והתחיל המוכר למדוד בתוך כליו של מוכר, אם אמר לו כור בשלשים סלע אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה הואיל ועדיין הפירות בכליו ולא גמר כל המדה וכליו של מוכר אינו קונה ללוקח אע"פ שהוא ברשות הלוקח. ואם אמר לו כור בשלשים סאה בסלע ראשון ראשון קנה, שכיון שפסקו הדמים על כל סאה וסאה כל סאה שיגביה המוכר ויערה אותה נגמרה מכירתה הואיל ואין הפירות ברשות המוכר ולא ברשות הלוקח ואילו לא היה הפירות בכליו של מוכר כיון שהן ברשות לוקח קנה משפסק אע"פ שלא מדד כמו שבארנו.

השגת הראב"ד היו הפירות בסמטא וכו' א"א ערבוב דברים אני רואה בכאן שלא פי' לאיזה כלי עירה והוא עוסק ובא לתוך כליו של מוכר כמ"ש בתחלת דבריו, וא"כ אפי' מדד כל הכור לא קנה ואפי' בסמטא ולא אפי' הכניסן לרשות לוקח באותו כלי, אבל לא היה לו לכתוב למעלה לתוך כליו של מוכר אלא אפי' לתוך כליו של לוקח הואיל ואמר לו כור בשלשים לא קנה ראשון ראשון אבל אם אמר לו כור בשלשים סאה בסלע והוא בסמטא ומערה לכליו של לוקח ראשון ראשון קנה לו כליו עכ"ל.

לבאר דברי הרמב"ם נביא מקודם דברי הרי"ף במה דאמר בגמ' בב"ב דף פ"ו רב ושמואל דאמרי תרווייהו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה, כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה, כתב ע"ז הרי"ף וז"ל משכחת לה בסמטא א"נ ברשות לוקח והוא דאיתניהו בכליו דמוכר דאי ברה"ר הא קיי"ל דאין כליו של לוקח קונה ברה"ר, ואי ברשות מוכר הא קיי"ל נמי דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח, ואי ברשות לוקח וליתנהו בכליו דמוכר הא קאמר ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח ואע"פ שלא מדד הילכך לא משכחת לה אלא כדאמרינן עכ"ל, והרא"ש מפרש בדעת הרי"ף דגם אח"כ נשארו בכליו של מוכר ומ"מ כשאמר כור בשלשים סאה בסלע קנה ראשון ראשון, וכתב בזה הב"י דבשביל דמדד הוי כאילו אמר זיל קני, וסובר דזיל קני מהני גם בכליו של מוכר ברשות לוקח והרא"ש בעצמו חולק ע"ז וסובר דזיל קני לא מהני אלא בכליו של לוקח ברשות מוכר דכיון דנתן לו רשות להכניס כליו קנו כליו, אבל בכליו של מוכר לא נעשה בשביל זה הכלי שאול לו, אכן הנמוק"י כתב דמיירי שימדוד בכליו של לוקח, ואף שכתב זה בשם הריטב"א משמע דדעתו לפרש כן דברי הרי"ף, וכן כתב הט"ז, ובאמת מוכח כן מדברי הרי"ף עצמם דהא כתב דאי ברה"ר הא קיי"ל דאין כליו של לוקח קונה ברה"ר ואי ברשות מוכר הא קיי"ל נמי דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח, והא לא הזכיר כלל כליו של לוקח וע"כ דהדבר ברור דסוף הקנין ודאי היה בכליו של לוקח, והרי"ף מבאר רק דלפני מדידה ע"כ היו הפירות מונחים בסימטא או ברשות לוקח ובכליו דמוכר דאי ברה"ר גם אחר המדידה לא יקנה ואי ברשות לוקח ובלא כליו דמוכר גם לפני המדידה כבר קנה הלוקח, אבל עכ"פ אחר מדידה בודאי נתנו בכליו של לוקח ולכן הוכיח הרי"ף בפשיטות מדין כליו של לוקח ברה"ר וברשות מוכר.

והנה הט"ז הקשה דברי הנמוק"י אהדדי שכתב כאן גבי כור בשלשים וז"ל מדאיצטריך מדידה צריך לומר דאיירי בסימטא או ברשות של שניהם דאי בכלים דלוקח וברשות לוקח לא צריך מדידה וכו', אלא ודאי כדאמרן שמודד המוכר לתוך כליו של לוקח העומד בסמטא וכו' ולמעלה גבי ארבע מדות כתב דאפי' בסימטא אם פסקו דמי הפירות ונתן אותם המוכר בכליו של לוקח אפי' בלא מדידה קנה לוקח, וכתב הט"ז דמה שהביא אח"כ בשם הריטב"א חולק על מה שכתב למעלה, ולדעתי הוא דוחק גדול לומר כן דהא הנמוק"י כתב בסתם ולא הזכיר שהוא מחלוקת, אלא דבאמת לא קשה כלל דמש"כ הנמוק"י מקודם דא"צ מדידה היינו כשקודם היו מונחים כל הפירות בכליו של לוקח בסימטא דאז קונה בלא מדידה כיון דעכ"פ נמצא לבסוף שיש כאן כור, והכא מיירי שהפירות היו מונחים בסמטא דעדיין לא קנה הלוקח והמוכר מודד לתוך כליו של לוקח דאז לא נוכל לומר דראשון ראשון קנה כיון דקפיד אמכירת כל הכור.

ומה שכתב הנמוק"י דאי בכלים דלוקח וברשות לוקח לא צריך מדידה אף דה"נ בכה"ג בכלים דלוקח ובסמטא אין צריך מדידה, יש לומר דלא כתב דבסמטא קנה בכליו דלוקח אלא אם נתן אותם המוכר דאז סלק עצמו מהסמטא וקנו כליו של לוקח, אבל אם נתנם אחר לא קנה הלוקח כיון שמקודם הניח המוכר פירותיו ונעשית הסמטא כרשותו, אבל בכלים דלוקח וברשות לוקח לא צריך מדידה אפי' נתנם אחר, ומה שכתב אח"כ אלא ודאי כדאמרן שמודד המוכר לתוך כלי של לוקח העומד בסמטא זהו כשכל הפירות מונחים בסמטא כמו שכתב אלא שעכשיו מודד ונותן בתוך כליו של לוקח, וכיון דקפיד אמכירת כל הכור ע"כ צריך שיגמור המדידה וכמו שכתבנו.

אלא דמ"מ אינו מבואר מה שכתב דאי בכלים דלוקח וברשות לוקח דלמה צריך תרתי דהא ברשות לוקח לבד סגי אם אין הפירות בכליו של מוכר כמו שכתב הרי"ף וכמו שמוכיח מהא דתניא ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח, וצריך לומר דלא נחית הריטב"א כאן לומר דברשות לוקח לבד לא סגי אלא לפי"מ שכתב מתחילה דמיירי בסימטא ובמודד לתוך כליו של לוקח, ולכן כתב דאי בכליו דלוקח וברשות לוקח וכונתו שהיו הפירות ברשות לוקח ומדד לתוך כליו של לוקח, ומה שכתב לא צריך מדידה היינו דכבר קנה תיכף כשקבל עליו מוכר עוד קודם שמדד לתוך כליו של לוקח וזהו ממש כדברי הרי"ף, רק דמה שכתב אח"כ ואי ברשות לוקח ובכליו של מוכר נמי לא קנה לוקח, ע"כ אין כונתו שמדד לתוך כליו של מוכר דלא היה צריך לומר דלא קנה אלא להיפוך דקנה כבר קודם מדידה, אלא בזה כונתו דאם היה מעיקרא ברשות לוקח ובכליו של מוכר והיה יכול לומר כמש"כ הרי"ף דהיה ברשות לוקח ובכליו דמוכר ואח"כ מדד לתוך כליו של לוקח רק דנקט חדא מינייהו שכתב הרי"ף דמשכחת לה בסימטא ומדד לתוך כליו של לוקח.

ונתבאר לנו דדעת הרי"ף להעמיד הא דכור בשלשים כמש"כ הריטב"א דהיו בסמטא ומדדן לתוך כליו של לוקח או שהיו ברשות לוקח ובכליו של מוכר ואח"כ מדדן לתוך כליו של לוקח, ובדעת הרמב"ם לא משמע דכונתו דאחר המדידה נתן לכליו של לוקח, אף שהסמ"ע והט"ז מפרשים כן דהא לא הזכיר כלל כליו של לוקח.

והנה המ"מ מפרש דהפירות מונחים אחר המדידה בכליו של מוכר והביא ע"ז דברי הרי"ף וכתב וז"ל נוטים דבריו לדברי המחבר אלא דאפשר דטרם מדידה קאמר, אבל בשעת מדידה לכליו של לוקח הוא מודד עכ"ל, וזהו כשני הפירושים של הרא"ש והנמוק"י שהבאנו, אכן המ"מ מפרש בטעמו של הרמב"ם משום דהמדידה קונה אבל הגר"א בחו"מ סי' ר' ס"ק כ' הלך בדרך המ"מ וכתב בטעמו משום דהלוקח קונה ע"י כליו של מוכר דהוי כמקנה לו כליו וכתב דמה דאמר במודד לתוך קופתו היינו לתוך קופתו של המוכר, דע"כ המודד הוא המוכר דאם הלוקח קונה במשיכה [והגר"א הביא זה מד' הרמ"א בשם הטור, ותמיהני דלמה לא הוכיח מד' הרמב"ם בהל' ה' דמבואר להדיא שאם מדדן הלוקח קנה ראשון ראשון בהגבהה] וא"כ גם לתוך קופתו הוא נמי של מוכר, ולכאורה דבריו אינם מיושבים דא"כ מה קאמר ר' אסי מודד לתוך קופתו מימרא בעי דהא ודאי אינו מילתא דפשיטא דכליו של מוכר יקנו ללוקח, ורוב הראשונים חולקים ע"ז וכמש"כ הרא"ש בטעמא כמו שאביא דבריו בהלכה י' אלא דיש ליישב דבריו דכיון דר' אסי אמר מדד והניח ע"ג סמטא קנה, מוכח דעיקר החדוש דסמטא מהני לקנין, והמודד לתוך קופתו של מוכר אם רק אפשר להשאיל עי"ז קופתו ללוקח אין כאן חדוש דבסמטא מהני לקנין דכליו של אדם ודאי קונים בסמטא.

אכן בעיקר ביאורו של הגר"א בהלכה זו דטעמא דקנה הלוקח הוא משום דכליו של מוכר קונה ללוקח משום דהקנה לו כליו קשה לבאר לפי"ז דברי הרמב"ם שכתב שכיון שפסקו הדמים על כל סאה וסאה, כל סאה שיגביה המוכר ויערה אותה נגמרה מכירתה, ומוכח דלא נגמרה מכירתה בעת שהיו הפירות בהסאה אלא מעת שיערה אותה, ואין לומר דהכונה ויערה אותה היינו לכליו של מוכר דא"כ יש כאן שלשה כלים והרמב"ם לא הזכיר אלא ב' כלים והוא במה שכתב ואפי' היו ברשות לוקח והיו בתוך כליו של מוכר וקבל עליו המוכר למכור והתחיל המוכר למדוד בתוך כליו א"כ היו הפירות מקודם בכליו של מוכר ואח"כ מדד המוכר בכליו, וא"כ כל סאה שיערה היינו שיערה מהכלי שמדד, ומה שלא קנה ע"י כליו של מוכר אף דמוכח בהלכה י' דדעת הרמב"ם דכליו של מוכר קונים ללוקח, זהו מהאי טעמא גופא דכיון שמדד המוכר בכליו והערה אותם ע"ג קרקע לכן לא קנה בכליו וכמש"כ הגר"א דזהו טעמא דמתני' דמדד ולא משך לא קנה ומוכח דאף שכבר מדד בכליו מ"מ כיון שמדד ע"מ שיערה אותן לא קנה הלוקח, ולפי דברי הגר"א ע"כ צריך לומר דמה דקנה הלוקח בהיתה המדה של אחד מהן זהו במדד המוכר במדה שלו והניחם בהמדה ע"מ שיבוא הלוקח ויקח מהמדה לכליו דאז השאיל להלוקח המדה שלו, אבל במה שמדד ע"מ להערות ע"ג קרקע לא קנה, ואף דאם נפרש ויערה אותן הוא ע"ג קרקע קשה לשון הרמב"ם במה שכתב מקודם הואיל ועדיין הפירות בכליו ולא גמר כל המדה ומוכח שלא הערה אותן מכליו יש לומר דכונתו הואיל ועדיין נמצאו הפירות מהכור בכליו שלא גמר כל המדה והיינו שמקצת הפירות מהכור עוד בכליו ואף שהפרישה נחית לזה ואינו רוצה לפרש כן, אבל לדעתי פשוט דלשון כל סאה שיגביה המוכר ויערה אותה אינו שיתן עוד פעם בכליו, ועוד דאם עיקר הקנין הוא במה שיערה את הפירות לכליו א"כ העיקר חסר והיה צריך לכתוב בפי' ויערה אותן לכליו.

לכן נראה דהרמב"ם מפרש הא דרב ושמואל שהיו בסימטא או ברשות לוקח ובכליו של מוכר ושמדד המוכר בכליו והערה אותן ע"ג קרקע וסובר הרמב"ם דמדד והניח ע"ג סימטא קנה וכדעת ר' אסי ולא כדאמר ר' זירא דדוקא במודד לתוך קופתו, ואף דבגמ' משמע דהמסקנא הוא דמדד והניח ע"ג סימטא לא קנה וכן כתבו הראשונים, אבל באמת אין הכרע כלל בגמ' שצריכין אנו לפסוק כן להלכה דהגמ' בעי רק אם קיבלה ר' זירא מר' אסי דאמר דודאי לא אמר ר' יוחנן במודד לתוך קופתו דזהו פשיטא או לא קבלה ופשיט מדר' יעקב אמר ר' יוחנן דפליג על ר' אסי וסבר דמדד והניח ע"ג סימטא לא קנה, וא"כ אם נבוא להשוות שני המימרות ע"כ אנו צריכין לומר דמר שמע במודד ע"ג קרקע ומר שמע במודד לתוך קופתו, ולכן פשיט הגמ' דגם ר' זירא יש לו יסוד לומר דלא שמע רבי אלא במודד לתוך קופתו, אבל עכ"פ ר' אסי הא קאמר להדיא דבמודד ע"ג קרקע אמר ר' יוחנן דקנה ומסתבר דר' אסי רב גובריה מר' יעקב דר' אסי מצוי הרבה בש"ס דאמר בשם ר' יוחנן ור' יעקב אינו מצוי כלל.

ומצאתי דמוכח להדיא בפיהמ"ש דפסק כר' אסי דמדד והניח ע"ג סימטא קנה דבגמ' פריך עלה מהא דתנן מדד ולא משך קנה מאי לאו בסמטא ודחי לא ברה"ר, ושו"ט בגמ' לאוקמי מתני' בהכי, וכתב הר"י מיגש דכיון דמסקינן דר' יוחנן אמר במודד לתוך קופתו א"כ מתני' כפשטה בסמטא, והרמב"ם בפיהמ"ש כתב וז"ל ואלה הפירות שמדברת בהן המשנה בכאן הן ברה"ר ולפיכך כשמדד ולא משך קנה ואפי' היה אותו הדבר בכליו של לוקח וכו', אבל אם היה אותו הדבר בסמטא קנה, וע"כ דמה שכתב שאם היה אותו הדבר בסמטא אינו דוקא אם היה בכליו של לוקח אלא דמקודם גבי רה"ר כתב דאפי' היו בכליו של לוקח, דהא בגמ' מבואר להדיא דמיירי במדד והניח ע"ג קרקע וכמו שפי' רשב"ם וכמש"כ הגר"א, וא"כ כשהוצרך להעמיד דוקא ברה"ר אבל בסמטא קנה זהו להדיא כר' אסי משום דפסק כוותי' וזה אין להקשות דהא ר' זירא ור' יעקב הוו תרתי לגבי דר' אסי דז"א דר' זירא לא אמר אלא שמא לא שמע רבי וספיקו אינו מוציא מידי ודאי של ר' אסי והגמ' דפשיט דלא קבלה מיניה הוי רק לגבי זה דא"ל ר' אסי דמי האי מרבנן כדלא גמרי אינשי שמעתתא והיינו שאין מקום להסתפק בזה, ע"ז פשיט בגמ' ממימרא דר' יעקב דיש מקום להסתפק, אבל עכ"פ ר' זירא לא אמר אלא כמסתפק ור' אסי ר' יעקב ודאי הלכה כר' אסי דהוא אלים טפי בתלמודא וכמש"כ.

והנה הר"י מיגש כתב בהא דאמר לא ברה"ר וז"ל והאי מימרא דחייא הוא וליכא למיסמך עלה אלא אהאי דאמרינן לעיל כאן במודד לתוך קופתו קנה כאן במודד ע"ג קרקע לא קנה הוא דסמכינן והכי מסקנא דשמעתא מדאמר דכליו של לוקח קונין לו בסמטא ואי ס"ד מדד והניח ע"ג קרקע בסמטא קנה כדאמר ר' אסי למה לי כליו של לוקח בלא"ה נמי הא אמרת הניח ע"ג קרקע קנה אלא לאו ש"מ דבמודד לתוך קופתו הוא דקנה עכ"ל, וכדברי הר"י מיגש כתב רבינו גרשום בהא דאמר ר"פ ולא פליגי כאן ברה"ר כאן בסמטא וכו' ה"נ מסתברא דא"ר אבהו אמר ר' יוחנן כליו של אדם קונה לו בכל מקום שיש לו רשות להניח, וכתב ע"ז והאי דקאמר ליה ר' זירא לר' אסי שמא לא שמע רבי וכו' משום דס"ל לר' זירא כר' אבהו אמר ר' יוחנן, ור' אסי אמר אפי' בלא כליו ס"ל לר' יוחנן דבסמטא קנה עכ"ל, וזה לכאורה קושיא גדולה על הרמב"ם דכיון דר' אבהו נמי סבר כר' יעקב א"כ כוותייהו הלכתא לגבי ר' אסי, אלא דבאמת הרמב"ם ג"כ פסק בהלכה א' מימרא דר' אבהו דכליו של אדם כל מקום שיש לו רשות להניחו קנה לו, ולא קשה כלל על שיטת הרמב"ם דסובר דמה דקיי"ל כר' אסי דמדד והניח ע"ג סמטא קנה זהו במדד המוכר דאז נעשה הסמטא רשותו של לוקח בדעתו, אבל אם הכניס המוכר פירותיו בסמטא בסתם ואח"כ נתרצה למכור ודאי לא קנה הלוקח, ואפי' מדדו אחר והניח ע"ג סמטא נמי אפשר דלא קנה לוקח דלא נעשה בדעתו של מוכר מקום הסמטא בשביל הלוקח, ובכליו של לוקח אפי' הכניס המוכר שם פירותיו קודם שנתרצה למכור, כיון שנתרצה למכור קנה לוקח כמו ברשות לוקח דתניא כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח, א"כ לא מוכח כלל מר' אבהו דפליג על ר' אסי והוא מבואר בפשיטות.

ח

וכן המוכר יין או שמן לחבירו בסמטא או בחצר של שניהם או ברשות לוקח והיתה המדה של סרסור, עד שלא נתמלאה המדה הרי הן של מוכר משנתמלאה המדה הרי הן ברשות לוקח, ואין אחד מהן יכול לחזור בו.

השגת הראב"ד וכן המוכר יין וכו' א"א ברשות לוקח לא דייק.

המ"מ לא הזכיר כאן כלל השגת הראב"ד והביא רק דדברי הרי"ף בהלכות הם כד' הרמב"ם דגם ברשות לוקח במדת סרסור עד שלא נתמלאה המדה הוא למוכר והנמוק"י שם ביאר דכיון דהסרסור משאיל המדה למוכר עד שלא נתמלאה א"כ הוי כלי של מוכר ברשות לוקח, ודברי הראב"ד בהשגתו לא ביאר המ"מ והם צריכים ביאור דבפשוטו נכונים דברי הנמוק"י וכדעת הרי"ף והרמב"ם, אמנם בהלכה ז' במש"כ הרמב"ם הואיל ואין הפירות ברשות המוכר ולא ברשות הלוקח כתב הרב המגיה על מש"כ ברשות הלוקח צ"ל ברה"ר, וכתב דאפשר השגת הראב"ד בהלכה ח' שייך לכאן, אך כבר כתב הט"ז דדברי המגיה אינם נכונים דמש"כ הרמב"ם ולא ברשות הלוקח לא קאי על סוף דבריו שכתב נגמרה מכירתה, אלא שנתן טעם על כל החילוק בין כור בשלשים ובין כור בשלשים סאה בסלע דזהו בשביל שאין הפירות לא ברשות המוכר ולא ברשות הלוקח, והיינו דאם היו ברשות המוכר לא הוי מהני אפי' כור בשלשים סאה בסלע, ואם היו ברשות הלוקח לגמרי אפי' כור בשלשים קנה, וכונתו דאפי' היו ברשות לוקח כמו שכתוב מקודם כיון שהיו בכליו של מוכר א"כ אינם לגמרי ברשות הלוקח, ולכן עלינו לבאר השגת הראב"ד כאן כמו שכתובה במקומה.

אכן ראיתי להרמ"ה בחדושיו דכתב להדיא כדעת הראב"ד וז"ל בד"ה רב ושמואל, אבל כליו דסרסור ברשות לוקח ודאי קנה ואע"ג דלא נתמלאה המדה ואע"ג דליכא שנתות במדה, דכי בעינן נתמלאה המדה היכי דלא קיימא ברשות לוקח דלית ליה אנפא למיקני בגויה אלא מחמת מדה דסרסור ומדה דסרסור לא קניה עד שנתמלאה המדה, אבל ברשות לוקח דלאו מחמת כלי קא קני אלא מחמת חצרו הוא דקני כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח עכ"ל, איברא דדבריו צריכין ביאור דלכאורה דברי הנמוק"י פשוטים דכיון דעד שלא נתמלאה המדה היא מושאלת למוכר א"כ הוי של מוכר ברשות לוקח.

ונראה ע"פ מה שכתבו בתוס' בב"מ דף ט' גבי משוך בהמה זו וקני כלים שעליה שהקשו דאי הוי סבר דבקני בהמה קני מטעם חצר, א"כ גם במשוך כיון שהשאילה לו יקנה מטעם חצר וכתבו וז"ל, וי"ל דכשא"ל משוך לא השאיל לו הבהמה לקנות הכלים מטעם חצר אלא במשיכת הבהמה עכ"ל, ומוכח מדבריהם דאף שהשאיל לו על משיכה אכתי אינו שלו לקנות בקנין חצר משום דמה דלמדנו מדין ומקומו מושכר לו, שגם חצר שאול ושכור קונה היינו שהשאיל לו לגמרי לזמן השאלה, אבל אם השאיל לו שיקנה מטעם חצר מוכח דקונה אף שלא השאיל לו לגמרי להשתמש בכל מה שירצה, ולפי"ז יש חילוק במדת הסרסור בין מוכר ללוקח, דכיון שלא השאיל אלא למוד בה ובפרט שלכל א' מהם אינה שאולה לו לבדו כי המדה היא תועלת המוכר והלוקח, לא הוי קנין שאלה בזה, ולא נאמר דנעשה המדה כמו חצר של שניהם כיון דעכ"פ לא השאיל להם לגמרי וגם כל א' אין לו זכות מיוחד, אולם משנתמלאה המדה שהשאיל המדה ללוקח ליטול בה מקחו עד שיצניענו או יניחו בכליו כמש"כ הרשב"ם זהו כבר שאלה לתשמיש ואפי' נימא דגם זה אינו שאלה גמורה נוכל לומר דבאמת משאיל הסרסור להלוקח המדה גם לקנות המקח, אבל להמוכר אין צורך לקנות המדה בשאלה דכ"ז שאינו רוצה להקנות המקח לא יקנה הלוקח, ואף שהרשב"ם מפרש דעד שלא נתמלאה המדה היא שאולה למוכר למוד בה וכן כתב המ"מ בדעת הרמב"ם, אבל הראב"ד והרמ"ה יפרשו דעד שלא נתמלאה למוכר היינו שהמקח הוא של מוכר בשביל דאכתי אינה שאולה ללוקח, וממילא דבריהם מבוארים דכ"ז אם אינו ברשות לוקח אבל אם הוא ברשות לוקח ואינו צריך לקנין המדה ודאי קנה, ואף דיש לדון דעכ"פ תהיה המדה של הסרסור מפסקת בזה שפיר נוכל לומר דכיון דאין הסרסור מקפיד אינה מפסקת וקונה הלוקח בחצרו.

ט

וכן פירות שהיו צבורין בסמטא או בחצר של שניהם והמדה אינה של א' מהן והיה המוכר מודד עד שלא נתמלאת המדה הרי היא ברשות המוכר ומשנתמלאת המדה הרי היא ברשות לוקח ואין א' מהן יכול לחזור בו, היתה המדה של אחד מהן והיו בה רשמים לידע חציה שלישה או רביעה וכיוצא בהן כיון שהגיע לרושם מן הרשמים קנה ראשון ראשון ואע"פ שלא נתמלאה המדה שכל רושם מהם כמדה בפני עצמה שהרי של אחד מהן הוא המדה והוא סומך על הרשמים שבה.

השגת הראב"ד היתה המדה של א' מהן [בדפוס כתובה ההשגה על אינה של א' מהן והוא ט"ס כמבואר במ"מ] א"א והמדה של לוקח עכ"ל, כיון שהגיע לרושם כו', א"א קנה ראשון ראשון ואפי' בסמטא עכ"ל.

המ"מ הביא דברי הראב"ד בהשגות וכ' ע"ז וז"ל והמחבר הביא לשון הברייתא כפשטה ואני תמה במדה של מוכר במה יקנה לוקח והלא משנה שלימה מדד ולא משך לא קנה ואולי שהוא מפרש אותה בכור בל' שלא גמרה מלאכת המדידה עכ"ל, הגר"א ז"ל בחו"מ סי' ר' בדבריו שהבאנו בהל' ז' במה שביאר דעת הרמב"ם דהוא משום דהלוקח קונה בכלי של מוכר דהוי כמקנה לו כליו, כתב וז"ל ומ"ש במתני' מדד ולא משך כו' במדד והניח ע"ג קרקע וכמ"ש שם ת"ש מדד ולא משך כו' וערשב"ם שם ד"ה מדד כו' ובע"כ במדד כו' והמ"מ לא עיין שם, ובזה מתורץ קושיית תוס' שם ד"ה ת"ש כו' וא"ת כו' עכ"ל, והנה מש"כ הגר"א והמ"מ לא עיין שם כונתו לדברי המ"מ בהלכה שלפנינו במה שכתב והלא משנה שלימה מדד ולא משך לא קנה, ובזה כתב הגר"א דמתני' דמדד ולא משך לא קנה מיירי במדד והניח ע"ג קרקע ולא לכליו של מוכר, וכתב ע"ז וערשב"ם שם וכונתו דבמה דפריך שם בגמ' על ר' אסי דאמר מדד והניח ע"ג סמטא קנה ממתני' דתנן מדד ולא משך לא קנה כתב הרשב"ם וז"ל, ובע"כ במדד והניח ע"ג קרקע מיירי דאי בתוך קופתו קשיא לכולהו, ואין כונת הגר"א לומר דהרשב"ם סובר ג"כ כמו שמפרש בשיטת הרמב"ם דמודד לתוך קופתו של מוכר קנה, דהרשב"ם מפרש שם להדיא במה דאמר במודד לתוך קופתו דזהו לתוך קופתו של לוקח דקני ליה כליו בסמטא, וכונת הגר"א רק לומר דעכ"פ מוכח מהגמ' דמפרש למתני' במדד והניח ע"ג קרקע, וא"כ אין להקשות על הרמב"ם דסובר דכליו של מוכר ג"כ קונים ללוקח דהוי כמקנה לו כליו.

ובדעת המ"מ נראה דאינו סובר דאפשר לקנות בכליו של מוכר ובאמת קשה דמה נ"מ בין כליו של מוכר לרשותו של מוכר דא"כ גם רשותו יהיה יכול להקנות להלוקח בדבור בעלמא, וא"כ למה תניא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או שיוציאנה או שישכור את מקומו, וכן כ' הרא"ש בסי' ט"ז דא"א לקנות ברשות מוכר אלא בשכירות משום דמוכר אינו יכול להשאיל רשותו ללקוח, ולכן סובר המ"מ דטעמו של הרמב"ם משום דהמדידה עושה קנין, ובזה הוא שהקשה מדתנן מדד ולא משך לא קנה וכמבואר ממה שכתב בתירוצו וז"ל, ואולי שהוא מפרש אותה דדוקא בכור בל' שלא גמרה מלאכת המדידה עכ"ל, ולהדיא דסובר בדעת הרמב"ם דגמר המדידה עושה הקנין, ומש"כ הגר"א ובזה מתורץ קושיית תוס' וכו' והיינו במה שהקשו דדילמא מיירי בכליו של מוכר באמת גם לדעת המ"מ דכליו של מוכר אינם קונים ללוקח לא קשה לדעת הרמב"ם דהא כ' התוס' להדיא דקושייתם הוא לשיטתם דמשיכה מועלת בכלי של מוכר אבל לשיטת הרמב"ם דאינה מועלת כמש"כ המ"מ בהל' ה' לק"מ.

אלא דמ"מ בדעת הרמב"ם נראה יותר דרך הגר"א דלדעת המ"מ דהוא משום קנין מדה קשה ממתני' דמדד ולא משך לא קנה, ומה שכתב המ"מ דמיירי בכור בשלשים שלא גמרה מלאכת המדידה קשה דהא מתני' סתמא קתני ומשמע דאפי' מדד כל הכור ועוד דהא בגמ' הקשו על ר' אסי דאמר מדד והניח ע"ג סמטא קנה ממתני' ומשני דמיירי ברה"ר אבל בסמטא קנה, ובכור בשלשים ודאי לא קנה גם בסמטא וכמו שכתב הרי"ף על הא דרב ושמואל דמשכחת לה בסמטא.

ומה שכתבנו דלפי"ז קשה מאי נ"מ מכליו של מוכר לרשותו של מוכר ולמה לא יוכל המוכר להשאיל רשותו ללוקח ושכן מבואר בד' הרא"ש אחר העיון לא קשה כלל דבודאי פירות שמונחים ברשות מוכר מוכר אינו יכול להקנות ללוקח ע"י שאלת מקום דבמה יקנה הלוקח שאלת המקום דבדבור בעלמא א"א לקנות, אבל כשמודד המוכר בכליו אמרינן דעיקר המדידה הוא צורך הלוקח והוי כמו שהלוקח נשתמש בהמדה דהוי קנין לשאלה וכדאמרינן במשאיל קרדום לחברו דבקע בו קנאו, ובאמת דברי הרא"ש אינם ברורים שהרכיב שני ענינים, ונביא פה כל דבריו וז"ל, מדת סרסור עד שלא נתמלאה למוכר ואפי' יש בה שנתות, משנתמלאה המדה היא מושאלת ללוקח וקני כדרך שקנה לוקח בכליו כי כן דעת הסרסור שתהא מושאלת ללוקח כשנתמלאה, וכשאמר אדם יזכה כלי שלי לחברו או תזכה חצרי לחברו במקח שהוא לוקח מחברו קונה חברו דחצרו כידו והרי הוא יכול לזכות לחברו בשל אחרים, אבל אם הוא מונח ברשות המוכר ואמר יזכה חצרי ללוקח במקח שקנה ממני לא קנה לו שאין אדם יכול לזכות בשל עצמו לחברו שלא ע"י אחרים, והיינו דתניא ברשות הלה המופקדין אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או ישכור את מקומו אלמא בקבלה לחוד זכתה חצרו ללוקח, וברשות מוכר לא מהני קבלה מדלא עירב רשות המוכר ורשות המופקדין וליתנינהו כחדא משום דמוכר לא מצי אקנויי חצרו ללוקח לזכות לו בנכסי המוכר אם לא בשכירות או בקנין עכ"ל.

והנה פתח בזה שהסרסור משאיל מדתו ללוקח וא"כ קונה הלוקח בעצמו ע"י הכלי השאול דכלי שאול הוי כמו שכור וכמש"כ התוס' בב"מ דף ט' דכלי שאול מהמוכר קונה ללוקח כמו שכירות מקום, וסיים דבריו דכשאומר אדם יזכה כלי שלי לחבירו וכו' וזהו מטעם אחר משום שהנפקד בעצמו זוכה להלוקח ע"י חצרו כמו ע"י ידו, וצ"ל בדוחק כי גם במדת הסרסור אין כונתו להשאלת המדה להלוקח כיון שלא עשה הלוקח מעשה שהמוכר מדד, אבל פשטות לשון כל הראשונים וגם לשון הרא"ש בעצמו הוא משום שהמדה קנויה ללוקח, וא"כ דברי הרמב"ם לפי ביאור הגר"א מבוארין שפיר דכמו דבמדת הסרסור נעשה המדה שאולה להלוקח אף שהמוכר מדד משום דהוי כמו שנשתמש בה הלוקח כן הוא במדת המוכר בעצמו, אבל פירות המונחים ברשות מוכר לא מהני קבלת המוכר דבדבור בעלמא לא מצי אקנויי חצרו ללוקח כמש"כ הרא"ש.

והנה אף דבהלכה ז' בארתי דברי הרמב"ם שלא ע"פ ביאור הגר"א דהוא משום שהלוקח קונה בכליו של המוכר אלא משום דסובר מדד והניח ע"ג סמטא קנה, וכבר כתבתי שם דהגר"א בעצמו כתב דכשמודד המוכר ומערה ע"ג קרקע לא קנה הלוקח בכליו של מוכר דאז אינו משאיל מדתו ללוקח, וזהו דתנן מדד ולא משך לא קנה וכאן ע"כ במודד ע"מ שיהיה בהמדה עד שיטול הלוקח, ולכאורה יסתור לזה שכתבנו כאן דטעמא דמהני מדת המוכר משום דהוי כמו שהלוקח נשתמש בו ע"י מדידת המוכר אבל באמת הם שני ענינים, דבעיקר גדר השאלה אנו אומרים דאם מודד ע"מ להערות ע"ג קרקע אינו משאיל מדתו ללוקח דעיקר המדידה הוא צורך שניהם, אבל אם מודד ע"מ שיהיה בהמדה עד שיטול הלוקח דאז אמרינן שמשאיל מדתו, וצריך לנו רק קנין על השאלה. בזה שפיר מהני גם עיקר המדידה דכשרוצה המוכר להשאיל להלוקח שפיר מהני המדידה דלהוי חשוב תשמיש הלוקח לקנות שאלת הכלי.

ולפי ביאורנו זה יהי' חילוק מלפי מש"כ הגר"א דלשיטתו מהני מדד המוכר לכליו והיינו דבזה הוא משאיל הכלי שמודד לתוכה להלוקח. ובזה יקשה דבמה נקרא כאן תשמיש הלוקח, ואם במה שנותן לכליו בשביל הלוקח א"כ גם כשאומר שמחזיק בחצרו בשביל הלוקח יהי' ג"כ תשמיש הלוקח, ואולי יש לחלק וצ"ע.

ואכתי נשאר לנו לבאר דברי הרמב"ם שכתב בהל' י' שכל רושם מהם כמדה בפני עצמה שהרי של אחד מהן הוא המדה והוא סומך על הרשמים שבה ובמה דלא מהני שנתות במדה דסרסור כתבו המפרשים דהסרסור אינו משאיל מדתו ללוקח עד שתתמלא המדה, ואף דאינו מבואר דלמה לא נימא דגם הסרסור משאיל מדתו תיכף משיגיע לשנתות וצ"ל דכן דעת הסרסור שעד שלא גמר כל מלאכת המדידה תהי' שאולה למוכר, ועכ"פ צריך ביאור דאיזה סברא הוא שהמוכר בעצמו כבר משאיל להלוקח משיגיע לשנתות והנה הרמב"ם בא להסביר למה מהני שנתות וכתב שהרי של א' מהן הוא המדה והוא סומך על הרשמים שבה ואינו מוסבר כלל למה במדה של סרסור אינו סומך על הרשמים שבה.

ואיברא שראיתי להרמ"ה בחדושיו בס' קי"ד שהסביר החילוק בין מדת הסרסור למדת הלוקח [דלשיטתו לא מהני במדת מוכר] משום דהלוקח יכול למוד כמה פעמים בכלי שלו, ולכן כשמגיע במדת הסאה שלו לשנתא של קב כבר נגמרה המדה דיכול למוד כן כמה פעמים מ"מ הסבר זה אינו מבואר בלשון הרמב"ם, ונראה דמש"כ הרמ"ה שם ואשתכח דכליו של לוקח דקני ליה משנתמלאה המדה לאו מכח כליו הוא דקני וכו' ע"ש אין כונתו דאינו כלל, מכח כליו אלא דאינו מכח כליו בלבד, והיינו דבלא נגמרה המדה לא קנה, וכן מבואר בסוף סי' קי"א דגם שיטתו הוא דהקנין הוא ע"י הכלי ולא עיקר המדידה.

ונראה בכונת הרמב"ם דסובר דהשנתות אינם מדות קבועות שנעשו מעשה אומן שהם מדות לכל אדם, אלא דכל אחד שרוצה עושה רשמים במדת הסאה שלו על כל קב וקב, וכיון שכן אין הרשמות מדות אלא לבעל המדה שסומך על עצמו שמדד ורשם בדיוק, אבל אחרים אינם סומכין על רשמים ממדה שאולה דאפשר לא נעשו הרשמים בדיוק, ולכן במדת סרסור לא מהני שנתות, ואף דגם במדה של א' מהן יקשה הא אין השני סומך על הרשמים צ"ל דכיון שנתרצו למוד במדה של א' מהן כבר הסכימו שניהם לסמוך על מדתו ואפי' על השנתות כיון שאצל א' מהן היא מדה. אבל במדה שאולה אין הוכחה כלל שהסכימו לסמוך על השנתות, ועוד יש לומר דבמדה של א' מהן סמכה דעתם לסמוך על השנתות שאם מצא אח"כ שהמדה חסרה יוכל למוד את השנתות ולברר, אבל במדה שאולה יהיה קשה לברר דאם יבוא לברר ע"י מדת הסרסור שימדדו את השנתות יהיה ספק מנין שזו אותה המדה עם השנתות והסרסור רק ע"א, לכן לא סמכה דעתם של שניהם על שנתות של מדה שאולה.

ונמצא לפי"ז דהרמב"ם אינו מפרש כפירשב"ם ושאר המפרשים דהחסרון במדה דסרסור דלא מהני שנתות משום דהסרסור אינו משאיל מדתו ללוקח עד שתתמלא המדה, וזה אינו מבואר בטעמו, אבל הרמב"ם מפרש דהחסרון הוא בעיקר המדה ולעולם נוכל לומר דהסרסור משאיל תיכף מדתו ללוקח אלא דלא מהני כל זמן שלא נגמרה המדה, וכמו דלא מהני מדת הלוקח כ"ז שלא נתמלא עד השנתות.

ומה דאמרינן כאן גבי מדה של א' מהן וכן גבי מדה דסרסור דכ"ז שלא נגמרה המדה בזה בשנתות ובזה בכל המדה לא קנה, לא יקשה לן ממתני' דמשך ולא מדד קנה, וכן אם היתה ברשות לוקח קנה אף בלא מדידה, כבר בארנו בהל' ז' במה שהקשה הט"ז דברי הנמוק"י אהדדי דהנ"מ הוא אם קנה כל הפירות והמדידה הוא רק לברר אז קנה בלא מדידה ע"ש, וכן מבואר בד' הר"י מיגש בדף פ"ז וכן מבואר בד' הרמ"ה בחדושיו בסי' קי"א אלא שיש שם ט"ס בסוף דבריו במש"כ לאו אבבא דאם היה מדה של א' מהם קאי דמיירי וכו' תיבת "לאו" ותיבת "קאי" צריך למחוק ותיבת דמיירי צ"ל מיירי ע"ש.

עוד כתב שם הגר"א וז"ל ושם בד"א במדה שאינה של א' מהם, אבל אם היתה מדה של א' מהם ראשון ראשון קנה מפרש כפשטה אף בשל מוכר, ומ"ש שם דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, וכן שם פ"ז ע"א ואלא מדה דמוכר משנתמלאה מדה ללוקח מדה דמוכר הוא, כל זה בשאין המוכר מודד, ולא מצי לאוקמי כשהמוכר בעצמו מודד דא"כ הדק"ל דאף בשלא נתמלאה דלוקח הוא כמו במדה דלוקח עכ"ל.

ונראה דדברי הגר"א בדעת הרמב"ם מיושבים לשיטתו בהלכה ה' דמשיכה בכלי של מוכר לא מהני, ולכן שפיר נוכל לאוקמי מתני' בשאין המוכר מודד והיינו שהלוקח מודד דאין לומר כשהסרסור מודד דהא מוכיח שם בגמ' מדתנן ואם היה סרסור ביניהם דרישא בלא סרסור, וא"כ ע"כ כשהלוקח מודד, אבל לשיטת התוס' וכן הוא שיטת הר"י מיגש ועוד ראשונים דמשיכה מהני בכלי של מוכר א"כ א"א לאוקמי כשהלוקח מודד דא"כ גם במדה דסרסור קנה במשיכה ע"י המדידה, וא"כ עד שלא נתמלאה המדה כיון שנתמלאה בשנתות למה לא יקנה הלוקח ע"י המדידה, רק דלדעת הרמב"ם כפי"מ שבארנו אין המוכר והלוקח סומכים על השנתות של הסרסור ולא הוי מדה כלל, אבל לשיטת המפרשים דטעמא משום דלא הקנה הסרסור המדה להלוקח יקשה הא קנה במשיכה.

איברא דלדעת הראב"ד בש"מ דמדידה לא הוי משיכה מיושב, אבל לשיטת הרמב"ם ושאר ראשונים דמדידה הוי משיכה כמו שכתב בהלכה ה' א"א לפרש כשהלוקח מודד אלא אי משיכה בכלי של מוכר לא מהני, ונמצא דלשיטת הר"י מיגש דסובר כשהלוקח מודד קנה בהגבהה וגם סובר דמשיכה בכלי של מוכר מהני, ע"כ צריך לאוקמי מתני' כשהמוכר מודד ומ"מ פריך בגמ' מדה דמוכר הוא ומוכח דלא כדעת הרמב"ם אלא דלהרמב"ם לשיטתו מיושב וכנ"ל.

והנה בדעת הראב"ד דמדידה לא הוי משיכה והביאו הרמ"א בשם וי"א כתב הגר"א בס"ק כ"ו וז"ל דגלי דעתיה שאינו רוצה לקנות אלא במדידה וכמש"כ בפ"ק דב"מ עכ"ל, והנה בפי"ז מהל' גזו"א הל' א' חולקים המ"מ והכ"מ אם סובר הרמב"ם כתי' א' דגמ' שם או כר"פ ועמש"כ שם, והרמ"א בסי' רס"ח כתב דהרמב"ם אינו מחלק בין נפל ללא נפל, ומשמע דגם הראב"ד אינו חולק בזה, ותמיהני דלמה הוצרך הגר"א לזה דהא אינו סובר כהמ"מ דמדידה הוא קנין ובפרט הראב"ד בודאי אינו סובר כן, וכיון דלא נתכוין אלא למדידה לא נתכוין לקנין כלל, אכן באמת הראב"ד בש"מ נחת לה מטעם אחר לפי שאינו עושה לצרכו אלא לצורך שניהם, והרשב"א שם נחת לה מטעם שלא נתכוין לקנות ע"ש, אבל עכ"פ להא דפ"ק דב"מ לא שייך כלל.

ודברי הראב"ד בהשגתו השניה במה שכ' הרמב"ם כיון שהגיע לרושם שכתב קנה ראשון ראשון ואפי' בסמטא אינם מובנים כלל דהא הרמב"ם כתב להדיא בהל' ט' וכן פירות שהיו צבורין בסמטא או בחצר של שניהם, וע"ז קאי הלכה זו וכתב דקנה ראשון ראשון ומה השמיענו הראב"ד, ואין לומר דכונתו דוקא בסמטא ולא בחצר של שניהם דהא להדיא קתני בברייתא בד"א ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם ומפרש בגמ' דהכונה בסמטא ובחצר של שניהם, ולפלא שהמפרשים לא ביארו דבריו, ונראה דכונתו לאפוקי ברשות לוקח ומרמז להשגתו בהלכה ח' שכתב ברשות לוקח לא דייק והיינו דברשות לוקח קנה אפי' קודם שהגיע לרושם ועמש"כ שם.

י

וכן פירות שהיו צבורין בסמטא או בחצר של שניהם והמדה אינה של א' מהן והיה המוכר מודד עד שלא נתמלאת המדה הרי היא ברשות המוכר ומשנתמלאת המדה הרי היא ברשות לוקח ואין א' מהן יכול לחזור בו, היתה המדה של אחד מהן והיו בה רשמים לידע חציה שלישה או רביעה וכיוצא בהן כיון שהגיע לרושם מן הרשמים קנה ראשון ראשון ואע"פ שלא נתמלאה המדה שכל רושם מהם כמדה בפני עצמה שהרי של אחד מהן הוא המדה והוא סומך על הרשמים שבה.

השגת הראב"ד היתה המדה של א' מהן [בדפוס כתובה ההשגה על אינה של א' מהן והוא ט"ס כמבואר במ"מ] א"א והמדה של לוקח עכ"ל, כיון שהגיע לרושם כו', א"א קנה ראשון ראשון ואפי' בסמטא עכ"ל.

המ"מ הביא דברי הראב"ד בהשגות וכ' ע"ז וז"ל והמחבר הביא לשון הברייתא כפשטה ואני תמה במדה של מוכר במה יקנה לוקח והלא משנה שלימה מדד ולא משך לא קנה ואולי שהוא מפרש אותה בכור בל' שלא גמרה מלאכת המדידה עכ"ל, הגר"א ז"ל בחו"מ סי' ר' בדבריו שהבאנו בהל' ז' במה שביאר דעת הרמב"ם דהוא משום דהלוקח קונה בכלי של מוכר דהוי כמקנה לו כליו, כתב וז"ל ומ"ש במתני' מדד ולא משך כו' במדד והניח ע"ג קרקע וכמ"ש שם ת"ש מדד ולא משך כו' וערשב"ם שם ד"ה מדד כו' ובע"כ במדד כו' והמ"מ לא עיין שם, ובזה מתורץ קושיית תוס' שם ד"ה ת"ש כו' וא"ת כו' עכ"ל, והנה מש"כ הגר"א והמ"מ לא עיין שם כונתו לדברי המ"מ בהלכה שלפנינו במה שכתב והלא משנה שלימה מדד ולא משך לא קנה, ובזה כתב הגר"א דמתני' דמדד ולא משך לא קנה מיירי במדד והניח ע"ג קרקע ולא לכליו של מוכר, וכתב ע"ז וערשב"ם שם וכונתו דבמה דפריך שם בגמ' על ר' אסי דאמר מדד והניח ע"ג סמטא קנה ממתני' דתנן מדד ולא משך לא קנה כתב הרשב"ם וז"ל, ובע"כ במדד והניח ע"ג קרקע מיירי דאי בתוך קופתו קשיא לכולהו, ואין כונת הגר"א לומר דהרשב"ם סובר ג"כ כמו שמפרש בשיטת הרמב"ם דמודד לתוך קופתו של מוכר קנה, דהרשב"ם מפרש שם להדיא במה דאמר במודד לתוך קופתו דזהו לתוך קופתו של לוקח דקני ליה כליו בסמטא, וכונת הגר"א רק לומר דעכ"פ מוכח מהגמ' דמפרש למתני' במדד והניח ע"ג קרקע, וא"כ אין להקשות על הרמב"ם דסובר דכליו של מוכר ג"כ קונים ללוקח דהוי כמקנה לו כליו.

ובדעת המ"מ נראה דאינו סובר דאפשר לקנות בכליו של מוכר ובאמת קשה דמה נ"מ בין כליו של מוכר לרשותו של מוכר דא"כ גם רשותו יהיה יכול להקנות להלוקח בדבור בעלמא, וא"כ למה תניא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או שיוציאנה או שישכור את מקומו, וכן כ' הרא"ש בסי' ט"ז דא"א לקנות ברשות מוכר אלא בשכירות משום דמוכר אינו יכול להשאיל רשותו ללקוח, ולכן סובר המ"מ דטעמו של הרמב"ם משום דהמדידה עושה קנין, ובזה הוא שהקשה מדתנן מדד ולא משך לא קנה וכמבואר ממה שכתב בתירוצו וז"ל, ואולי שהוא מפרש אותה דדוקא בכור בל' שלא גמרה מלאכת המדידה עכ"ל, ולהדיא דסובר בדעת הרמב"ם דגמר המדידה עושה הקנין, ומש"כ הגר"א ובזה מתורץ קושיית תוס' וכו' והיינו במה שהקשו דדילמא מיירי בכליו של מוכר באמת גם לדעת המ"מ דכליו של מוכר אינם קונים ללוקח לא קשה לדעת הרמב"ם דהא כ' התוס' להדיא דקושייתם הוא לשיטתם דמשיכה מועלת בכלי של מוכר אבל לשיטת הרמב"ם דאינה מועלת כמש"כ המ"מ בהל' ה' לק"מ.

אלא דמ"מ בדעת הרמב"ם נראה יותר דרך הגר"א דלדעת המ"מ דהוא משום קנין מדה קשה ממתני' דמדד ולא משך לא קנה, ומה שכתב המ"מ דמיירי בכור בשלשים שלא גמרה מלאכת המדידה קשה דהא מתני' סתמא קתני ומשמע דאפי' מדד כל הכור ועוד דהא בגמ' הקשו על ר' אסי דאמר מדד והניח ע"ג סמטא קנה ממתני' ומשני דמיירי ברה"ר אבל בסמטא קנה, ובכור בשלשים ודאי לא קנה גם בסמטא וכמו שכתב הרי"ף על הא דרב ושמואל דמשכחת לה בסמטא.

ומה שכתבנו דלפי"ז קשה מאי נ"מ מכליו של מוכר לרשותו של מוכר ולמה לא יוכל המוכר להשאיל רשותו ללוקח ושכן מבואר בד' הרא"ש אחר העיון לא קשה כלל דבודאי פירות שמונחים ברשות מוכר מוכר אינו יכול להקנות ללוקח ע"י שאלת מקום דבמה יקנה הלוקח שאלת המקום דבדבור בעלמא א"א לקנות, אבל כשמודד המוכר בכליו אמרינן דעיקר המדידה הוא צורך הלוקח והוי כמו שהלוקח נשתמש בהמדה דהוי קנין לשאלה וכדאמרינן במשאיל קרדום לחברו דבקע בו קנאו, ובאמת דברי הרא"ש אינם ברורים שהרכיב שני ענינים, ונביא פה כל דבריו וז"ל, מדת סרסור עד שלא נתמלאה למוכר ואפי' יש בה שנתות, משנתמלאה המדה היא מושאלת ללוקח וקני כדרך שקנה לוקח בכליו כי כן דעת הסרסור שתהא מושאלת ללוקח כשנתמלאה, וכשאמר אדם יזכה כלי שלי לחברו או תזכה חצרי לחברו במקח שהוא לוקח מחברו קונה חברו דחצרו כידו והרי הוא יכול לזכות לחברו בשל אחרים, אבל אם הוא מונח ברשות המוכר ואמר יזכה חצרי ללוקח במקח שקנה ממני לא קנה לו שאין אדם יכול לזכות בשל עצמו לחברו שלא ע"י אחרים, והיינו דתניא ברשות הלה המופקדין אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או ישכור את מקומו אלמא בקבלה לחוד זכתה חצרו ללוקח, וברשות מוכר לא מהני קבלה מדלא עירב רשות המוכר ורשות המופקדין וליתנינהו כחדא משום דמוכר לא מצי אקנויי חצרו ללוקח לזכות לו בנכסי המוכר אם לא בשכירות או בקנין עכ"ל.

והנה פתח בזה שהסרסור משאיל מדתו ללוקח וא"כ קונה הלוקח בעצמו ע"י הכלי השאול דכלי שאול הוי כמו שכור וכמש"כ התוס' בב"מ דף ט' דכלי שאול מהמוכר קונה ללוקח כמו שכירות מקום, וסיים דבריו דכשאומר אדם יזכה כלי שלי לחבירו וכו' וזהו מטעם אחר משום שהנפקד בעצמו זוכה להלוקח ע"י חצרו כמו ע"י ידו, וצ"ל בדוחק כי גם במדת הסרסור אין כונתו להשאלת המדה להלוקח כיון שלא עשה הלוקח מעשה שהמוכר מדד, אבל פשטות לשון כל הראשונים וגם לשון הרא"ש בעצמו הוא משום שהמדה קנויה ללוקח, וא"כ דברי הרמב"ם לפי ביאור הגר"א מבוארין שפיר דכמו דבמדת הסרסור נעשה המדה שאולה להלוקח אף שהמוכר מדד משום דהוי כמו שנשתמש בה הלוקח כן הוא במדת המוכר בעצמו, אבל פירות המונחים ברשות מוכר לא מהני קבלת המוכר דבדבור בעלמא לא מצי אקנויי חצרו ללוקח כמש"כ הרא"ש.

והנה אף דבהלכה ז' בארתי דברי הרמב"ם שלא ע"פ ביאור הגר"א דהוא משום שהלוקח קונה בכליו של המוכר אלא משום דסובר מדד והניח ע"ג סמטא קנה, וכבר כתבתי שם דהגר"א בעצמו כתב דכשמודד המוכר ומערה ע"ג קרקע לא קנה הלוקח בכליו של מוכר דאז אינו משאיל מדתו ללוקח, וזהו דתנן מדד ולא משך לא קנה וכאן ע"כ במודד ע"מ שיהיה בהמדה עד שיטול הלוקח, ולכאורה יסתור לזה שכתבנו כאן דטעמא דמהני מדת המוכר משום דהוי כמו שהלוקח נשתמש בו ע"י מדידת המוכר אבל באמת הם שני ענינים, דבעיקר גדר השאלה אנו אומרים דאם מודד ע"מ להערות ע"ג קרקע אינו משאיל מדתו ללוקח דעיקר המדידה הוא צורך שניהם, אבל אם מודד ע"מ שיהיה בהמדה עד שיטול הלוקח דאז אמרינן שמשאיל מדתו, וצריך לנו רק קנין על השאלה. בזה שפיר מהני גם עיקר המדידה דכשרוצה המוכר להשאיל להלוקח שפיר מהני המדידה דלהוי חשוב תשמיש הלוקח לקנות שאלת הכלי.

ולפי ביאורנו זה יהי' חילוק מלפי מש"כ הגר"א דלשיטתו מהני מדד המוכר לכליו והיינו דבזה הוא משאיל הכלי שמודד לתוכה להלוקח. ובזה יקשה דבמה נקרא כאן תשמיש הלוקח, ואם במה שנותן לכליו בשביל הלוקח א"כ גם כשאומר שמחזיק בחצרו בשביל הלוקח יהי' ג"כ תשמיש הלוקח, ואולי יש לחלק וצ"ע.

ואכתי נשאר לנו לבאר דברי הרמב"ם שכתב בהל' י' שכל רושם מהם כמדה בפני עצמה שהרי של אחד מהן הוא המדה והוא סומך על הרשמים שבה ובמה דלא מהני שנתות במדה דסרסור כתבו המפרשים דהסרסור אינו משאיל מדתו ללוקח עד שתתמלא המדה, ואף דאינו מבואר דלמה לא נימא דגם הסרסור משאיל מדתו תיכף משיגיע לשנתות וצ"ל דכן דעת הסרסור שעד שלא גמר כל מלאכת המדידה תהי' שאולה למוכר, ועכ"פ צריך ביאור דאיזה סברא הוא שהמוכר בעצמו כבר משאיל להלוקח משיגיע לשנתות והנה הרמב"ם בא להסביר למה מהני שנתות וכתב שהרי של א' מהן הוא המדה והוא סומך על הרשמים שבה ואינו מוסבר כלל למה במדה של סרסור אינו סומך על הרשמים שבה.

ואיברא שראיתי להרמ"ה בחדושיו בס' קי"ד שהסביר החילוק בין מדת הסרסור למדת הלוקח [דלשיטתו לא מהני במדת מוכר] משום דהלוקח יכול למוד כמה פעמים בכלי שלו, ולכן כשמגיע במדת הסאה שלו לשנתא של קב כבר נגמרה המדה דיכול למוד כן כמה פעמים מ"מ הסבר זה אינו מבואר בלשון הרמב"ם, ונראה דמש"כ הרמ"ה שם ואשתכח דכליו של לוקח דקני ליה משנתמלאה המדה לאו מכח כליו הוא דקני וכו' ע"ש אין כונתו דאינו כלל, מכח כליו אלא דאינו מכח כליו בלבד, והיינו דבלא נגמרה המדה לא קנה, וכן מבואר בסוף סי' קי"א דגם שיטתו הוא דהקנין הוא ע"י הכלי ולא עיקר המדידה.

ונראה בכונת הרמב"ם דסובר דהשנתות אינם מדות קבועות שנעשו מעשה אומן שהם מדות לכל אדם, אלא דכל אחד שרוצה עושה רשמים במדת הסאה שלו על כל קב וקב, וכיון שכן אין הרשמות מדות אלא לבעל המדה שסומך על עצמו שמדד ורשם בדיוק, אבל אחרים אינם סומכין על רשמים ממדה שאולה דאפשר לא נעשו הרשמים בדיוק, ולכן במדת סרסור לא מהני שנתות, ואף דגם במדה של א' מהן יקשה הא אין השני סומך על הרשמים צ"ל דכיון שנתרצו למוד במדה של א' מהן כבר הסכימו שניהם לסמוך על מדתו ואפי' על השנתות כיון שאצל א' מהן היא מדה. אבל במדה שאולה אין הוכחה כלל שהסכימו לסמוך על השנתות, ועוד יש לומר דבמדה של א' מהן סמכה דעתם לסמוך על השנתות שאם מצא אח"כ שהמדה חסרה יוכל למוד את השנתות ולברר, אבל במדה שאולה יהיה קשה לברר דאם יבוא לברר ע"י מדת הסרסור שימדדו את השנתות יהיה ספק מנין שזו אותה המדה עם השנתות והסרסור רק ע"א, לכן לא סמכה דעתם של שניהם על שנתות של מדה שאולה.

ונמצא לפי"ז דהרמב"ם אינו מפרש כפירשב"ם ושאר המפרשים דהחסרון במדה דסרסור דלא מהני שנתות משום דהסרסור אינו משאיל מדתו ללוקח עד שתתמלא המדה, וזה אינו מבואר בטעמו, אבל הרמב"ם מפרש דהחסרון הוא בעיקר המדה ולעולם נוכל לומר דהסרסור משאיל תיכף מדתו ללוקח אלא דלא מהני כל זמן שלא נגמרה המדה, וכמו דלא מהני מדת הלוקח כ"ז שלא נתמלא עד השנתות.

ומה דאמרינן כאן גבי מדה של א' מהן וכן גבי מדה דסרסור דכ"ז שלא נגמרה המדה בזה בשנתות ובזה בכל המדה לא קנה, לא יקשה לן ממתני' דמשך ולא מדד קנה, וכן אם היתה ברשות לוקח קנה אף בלא מדידה, כבר בארנו בהל' ז' במה שהקשה הט"ז דברי הנמוק"י אהדדי דהנ"מ הוא אם קנה כל הפירות והמדידה הוא רק לברר אז קנה בלא מדידה ע"ש, וכן מבואר בד' הר"י מיגש בדף פ"ז וכן מבואר בד' הרמ"ה בחדושיו בסי' קי"א אלא שיש שם ט"ס בסוף דבריו במש"כ לאו אבבא דאם היה מדה של א' מהם קאי דמיירי וכו' תיבת "לאו" ותיבת "קאי" צריך למחוק ותיבת דמיירי צ"ל מיירי ע"ש.

עוד כתב שם הגר"א וז"ל ושם בד"א במדה שאינה של א' מהם, אבל אם היתה מדה של א' מהם ראשון ראשון קנה מפרש כפשטה אף בשל מוכר, ומ"ש שם דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, וכן שם פ"ז ע"א ואלא מדה דמוכר משנתמלאה מדה ללוקח מדה דמוכר הוא, כל זה בשאין המוכר מודד, ולא מצי לאוקמי כשהמוכר בעצמו מודד דא"כ הדק"ל דאף בשלא נתמלאה דלוקח הוא כמו במדה דלוקח עכ"ל.

ונראה דדברי הגר"א בדעת הרמב"ם מיושבים לשיטתו בהלכה ה' דמשיכה בכלי של מוכר לא מהני, ולכן שפיר נוכל לאוקמי מתני' בשאין המוכר מודד והיינו שהלוקח מודד דאין לומר כשהסרסור מודד דהא מוכיח שם בגמ' מדתנן ואם היה סרסור ביניהם דרישא בלא סרסור, וא"כ ע"כ כשהלוקח מודד, אבל לשיטת התוס' וכן הוא שיטת הר"י מיגש ועוד ראשונים דמשיכה מהני בכלי של מוכר א"כ א"א לאוקמי כשהלוקח מודד דא"כ גם במדה דסרסור קנה במשיכה ע"י המדידה, וא"כ עד שלא נתמלאה המדה כיון שנתמלאה בשנתות למה לא יקנה הלוקח ע"י המדידה, רק דלדעת הרמב"ם כפי"מ שבארנו אין המוכר והלוקח סומכים על השנתות של הסרסור ולא הוי מדה כלל, אבל לשיטת המפרשים דטעמא משום דלא הקנה הסרסור המדה להלוקח יקשה הא קנה במשיכה.

איברא דלדעת הראב"ד בש"מ דמדידה לא הוי משיכה מיושב, אבל לשיטת הרמב"ם ושאר ראשונים דמדידה הוי משיכה כמו שכתב בהלכה ה' א"א לפרש כשהלוקח מודד אלא אי משיכה בכלי של מוכר לא מהני, ונמצא דלשיטת הר"י מיגש דסובר כשהלוקח מודד קנה בהגבהה וגם סובר דמשיכה בכלי של מוכר מהני, ע"כ צריך לאוקמי מתני' כשהמוכר מודד ומ"מ פריך בגמ' מדה דמוכר הוא ומוכח דלא כדעת הרמב"ם אלא דלהרמב"ם לשיטתו מיושב וכנ"ל.

והנה בדעת הראב"ד דמדידה לא הוי משיכה והביאו הרמ"א בשם וי"א כתב הגר"א בס"ק כ"ו וז"ל דגלי דעתיה שאינו רוצה לקנות אלא במדידה וכמש"כ בפ"ק דב"מ עכ"ל, והנה בפי"ז מהל' גזו"א הל' א' חולקים המ"מ והכ"מ אם סובר הרמב"ם כתי' א' דגמ' שם או כר"פ ועמש"כ שם, והרמ"א בסי' רס"ח כתב דהרמב"ם אינו מחלק בין נפל ללא נפל, ומשמע דגם הראב"ד אינו חולק בזה, ותמיהני דלמה הוצרך הגר"א לזה דהא אינו סובר כהמ"מ דמדידה הוא קנין ובפרט הראב"ד בודאי אינו סובר כן, וכיון דלא נתכוין אלא למדידה לא נתכוין לקנין כלל, אכן באמת הראב"ד בש"מ נחת לה מטעם אחר לפי שאינו עושה לצרכו אלא לצורך שניהם, והרשב"א שם נחת לה מטעם שלא נתכוין לקנות ע"ש, אבל עכ"פ להא דפ"ק דב"מ לא שייך כלל.

ודברי הראב"ד בהשגתו השניה במה שכ' הרמב"ם כיון שהגיע לרושם שכתב קנה ראשון ראשון ואפי' בסמטא אינם מובנים כלל דהא הרמב"ם כתב להדיא בהל' ט' וכן פירות שהיו צבורין בסמטא או בחצר של שניהם, וע"ז קאי הלכה זו וכתב דקנה ראשון ראשון ומה השמיענו הראב"ד, ואין לומר דכונתו דוקא בסמטא ולא בחצר של שניהם דהא להדיא קתני בברייתא בד"א ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם ומפרש בגמ' דהכונה בסמטא ובחצר של שניהם, ולפלא שהמפרשים לא ביארו דבריו, ונראה דכונתו לאפוקי ברשות לוקח ומרמז להשגתו בהלכה ח' שכתב ברשות לוקח לא דייק והיינו דברשות לוקח קנה אפי' קודם שהגיע לרושם ועמש"כ שם.

יד

הנוטל כלים מן האומן ע"מ לבקרן אם היו דמיו קצובים ונאנס בידו חייב בדמיו הואיל ודמיו קצובים מעת שהגביהו נעשה ברשותו, והוא שיגביהנו כדי לקנות את כולו, ויהיה אותו חפץ הנמכר חביב על הלוקח, אבל חפץ שהמוכר קץ בו והוא מבקש ורודף למכרו, הרי הוא ברשות המוכר עד שיפסוק הדמים ויגביהנו הלוקח אחר שפסק.

הלח"מ הקשה במה דלא הצריך הרמב"ם בהל' י"ב שיהיה חביב על הלוקח, וכן בה' ערכין פ"ו בדין המוכר דלועים והקדישום ג"כ לא הצריך שיהיה חביב על הלוקח, וכתב דדוקא בשלקח ע"מ לבקרן יש חילוק, אבל כשנוטל ע"מ לקנותו לא צריך שיהיה חביב, ודבריו מבוארין להדיא בדברי הרמ"ה בחדושיו, אכן מה שהעלה בסוף דבריו דטעמא דחייב באונסין משום דהוי כשואל לא העיר דיש בזה מחלוקת הראשונים, והרשב"ם כתב ב' הטעמים וז"ל הרי הוא בנטילה זו כמו לוקח א"נ כמו שואל, והתוס' שם כתבו דהוא משום לוקח והביאו מפירש"י בב"מ שכ' דהוי לוקח, וכן הביא הרא"ש שם דברי התוס' והרמ"ה בחדושיו האריך ג"כ להוכיח דהוא משום לוקח ולא משום שואל ולפנינו נביא דבריו, ובדעת הרמב"ם נראה דג"כ סובר דהוא משום לוקח שכתב מעת שהגביהו נעשה ברשותו ומוכח דהוא משום לוקח, דשואל לא נעשה ברשותו אלא דחייב באונסין.

והנה בנדרים דף ל"א מייתי בגמ' עלה דשמואל הא דתניא הלוקח כלים מן האומן לשגרן לבית חמיו ובפשוטו משמע דההיא נמי דוקא בזבינא חריפא כמו הא דשמואל וכן כתבו התוס' והרא"ש בב"מ והרמב"ם בפ"ב מה' שלוחין הל' ח' כתב להך דינא ולא הזכיר דהוא דוקא בזבינא חריפא, וכבר הקשה זה שם המל"מ, ומה שהקשה עוד מה דלא הזכיר הרמב"ם דקייצי דמייהו י"ל דממה שאמר אתן לך דמיהם מוכח שכבר היו הדמים קצובים, אבל מה שלא הזכיר שיהיה זבינא חריפא קשה.

וראיתי להרמ"ה בחדושיו שכתב דבהא דהלוקח כלים מן האומן לשגרם לבית חמיו לא צריך זבינא חריפא, והוכיח זה מקושיית התוס' דבעובדא דחמרא מוכח דלא הוי זבינא חריפא וכתב בטעמא דמילתא משום דבזה הריוח של הלוקח ברור קודם שיקנה שכך התנה, משא"כ בלוקח ע"מ לבקרו דע"כ צריך הוא להחליט על קניית החפץ קודם שימכרנה, וכיון דלאו זבינא חריפא לא הוי הנאת לוקח.

אכן בדעת הרמב"ם נראה שמחלק בין הא דלוקח כלי ע"מ לבקרו ובין לוקח לשגרו לבית חמיו או למכרו במקום פלוני דבפ"ב מה' שלוחין הל' ח' כתב הך דינא דהלוקח כלים לשגרן לבית חמיו וז"ל הלוקח מן האומן לשגרן לבית חמיו ואמר לו אם מקבלין אותו ממני אתן לך דמיהן ואם לאו אתן שכר מועט ונאנסו בהליכה הרי זה חייב לשלם ואם נאנסו בחזרה פטור, נטלן ע"מ למכרן לאחרים ואמר לו אם ימכרו במקום פלוני או עד זמן פלוני אתן לך דמים כך וכך ואם לא ימכרו אחזירם לך ונאנסו בין בהליכה בין בחזרה חייב לשלם עכ"ל, ומדקבע דין ע"מ לבקרו בה' מכירה וכתב מעת שהגביהו נעשה ברשותו והוא שיגביהנו כדי לקנות את כולו, דמוכח דאתא עלה משום קנין ודין לוקח כלי לשגרו לבית חמיו וכן למכרו במקום פלוני קבע בה' שלוחין גבי דין סרסור, וכתב בהל' ו' כל סרסור שליח הוא אלא שהוא נוטל שכר שליחותו, וכן בהל' ז' מיירי מדין סרסור ובהל' ח' כתב דין זה, ואם דעת הרמב"ם הוא שכבר קנה אותו לגמרי א"כ היה לו לקבוע דין זה ג"כ כאן בהל' מכירה אצל דין הלוקח כלים ע"מ לבקרן וגם לא כתב שם שהגביהו כדי לקנותו ולא כתב שנעשה ברשותו רק חייב לשלם.

לכן נראה דסובר הרמב"ם דבזה לא קנה הלוקח שלא חשב בנטילתו על דעת לקנותו עכשיו אלא שהוא בגדר סרסור שנוטל ע"מ למכור לאחרים אלא דשאני מסרסור דסרסור אינו אלא שליח ונותן לבעלים הדמים שלוקח מן הלוקח אלא שנוטל שכר שליחותו, וכאן קבע דמים ולא מיבעי גבי למכרן במקום פלוני דכל מה שנוטל יותר הוא מרויח אלא אפי' גבי לשגרן לבית חמיו אף שנוטל ליתן להם במתנה, מ"מ כיון דעכ"פ קבע דמים מעכשיו ובין יוזלו בין יוקרו ישלם הדמים הקצובים עכשיו וקבל עליו אחריות כל דמי המקח לכן אמרינן דנעשה שואל על המקח.

והנה הרמ"ה הוכיח דאינו מטעם שואל דהא גבי מפקיד מעות אצל שולחני קיי"ל דלא הוי שואל אלא ש"ש אף שיכול להוציא המעות וא"כ ה"נ אף שיכול ליטול המקח לא הוי שואל ולכן הוכיח דהוא ע"כ משום שקנה המקח ולא משום שאלה אכן גבי דמי אבדה בפ"ב דב"מ דעת הרי"ף דהוי שואל והקשו על הרי"ף מהא דגבי מפקיד מעות אצל שולחני דלא הוי אלא ש"ש, והביא הרא"ש בפ' המפקיד תירוץ הר"ר אפרים דגבי דמי אבדה כיון דבלא היתר תשמיש הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף, לכן משום היתר תשמיש נעשה שואל והתוס' שם לא ניחא להו בחילוק זה דאטו אם מוסיפין שכר לש"ש יעשה שואל, ויש מהראשונים שדחו בשביל זה שיטת הרי"ף עיין בדברי הבעה"מ, והביא שם הרא"ש תי' הראב"ד דגבי מפקיד מעות הוא ירא להשתמש דשמא יבוא המפקיד ויטול מעותיו, אבל דמי אבדה אכתי אינו ידוע בעל האבדה וסמכה דעתו שישהא אצלו, ובה' גזו"א פי"ג הל' ט"ז כתבתי דבתי' הראב"ד לא יתיישב בפקדון שהלכו בעליו למד"ה דמוכרו ע"פ ב"ד, ופסק הרמב"ם שם דאינו אלא ש"ש ולפי תי' הראב"ד שם נמי סמכא דעתו, וכתבתי דדוקא היכי שיש לו תועלת בדין זה שקונה המעות בקנין שאלה שיהא מותר להשתמש אז ה"ל שואל, וגבי דמי אבדה נתנו לו חכמים זכות שיהיה מותר להשתמש בהם ואפי' יבוא האובד ויהי' צריך בירור עד שיהי' אפשר להחזיר לו ויבוא האובד למחות שעכ"פ לא ישתמש בהם אמרינן דלא מהני מחאתו דכבר קנה קנין שאלה שיש לו זכות להשתמש בהם עד זמן חזרת האבדה, ולכן יש לו תועלת בקנין השאלה. וא"כ לפי"ז מבואר דלא קשה הוכחת הרמ"ה דאפשר סובר הרמ"ה כתירוצו של רבינו אפרים, וממילא מוכח דבלא הצירוף שבלא היתר תשמיש הוא ג"כ ש"ש לא נעשה שואל בשביל היתר תשמיש או דהרמ"ה סובר באמת כשיטת הראשונים החולקים על הרי"ף דגם בדמי אבדה אינו אלא ש"ש וכן הוא דעת הטור, אבל הרמב"ם דסובר כהרי"ף דבדמי אבדה הוי שואל וכתירוצו של הראב"ד או לפימש"כ א"כ הכא כיון דסמכא דעתו שהמוכר לא יעכב עליו שפיר נעשה שואל.

והנה הרמ"ה הוכיח עוד דאינו משום שואל מהך דינא דלוקח כלים לשגרם לבית חמיו דנאנסו בהליכה חייב, וכתב וז"ל אי ס"ד כי מחייב באונסין מדין שואל הוא דמחייב בהליכה אמאי חייב כיון דהליכתו לצורך הולכתן לבית חמיו הוא דלא סגי להו בלא"ה ואי לאו הליכתן לא הוי מתנסין הו"ל כמתה מחמת מלאכה דפטור דהתם טעמא מאי דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא ה"נ לאוקמינהו באידרונא דביתא שאלינהו עכ"ל, ולפי"מ שבארנו דעת הרמב"ם דבהא דלשגרו לבית חמיו אינו משום לוקח צריכים אנו ליישב קושיית הרמ"ה, אבל באמת הרמ"ה בזה לשיטתו דסובר דבכה"ג הוי מתה מחמת מלאכה, אבל הרא"ש חולק שם הובאו דבריו בטור חו"מ סי' ש"מ וז"ל כתב הרמ"ה מי ששאל בהמה לילך בדרך ידוע ובאו עליו ליסטים באותה הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה כי היכי דפטרינן לההיא דשאיל שונרא מחבריה ואכלה עכברים טובא ומתה אע"פ שלא הרגתה המלאכה גופה כיון שבמלאכה ששאלה לצרכה מתה, וא"א הרא"ש ז"ל אומר דאין נראה דלא דמי לשונרא ששאלה להרוג עכברים דבאותה מלאכה עצמה נאנסה והוי כשואל בהמה למהלך יום אחד ומחמת ההילוך מתה אף אם נאנסה ממנו בדרך אונס אחר הוא ואינו מחמת מלאכה שאף בלא מלאכה אפשר שתאנם ממנו הילכך חייב עכ"ל והמחבר בשו"ע פסק כד' הרמ"ה והרמ"א הביא דעת הרא"ש והש"ך הכריע כד' הרא"ש, וטעמו של המחבר הוא עפ"מ שכתב בב"י בבד"ה וז"ל ומה שהקשה הרא"ש להרמ"ה י"ל דאה"נ דאמרינן דמחמת אותה מלאכה נאנסה שהרי אין חיות רעות וליסטים מצויים בעיר והדרכים בחזקת סכנה עכ"ל.

אכן נראה בדעת הרא"ש דאין כונתו דאותו האונס שאירע עכשיו ליסטים או חיות רעות אפשר שיהיו בבית, אלא דסובר דעיקר פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא דוקא שהמלאכה גורמת להמיתה או להשבירה בדרך הרגיל, דהרמב"ן בפ' השואל הביאו הב"י שם וכתב וז"ל, והא דאמרינן דמתה מחמת מלאכה לאו לאוקמה בכילתא שאילתא, קשיא לי מיגרע גרע כיון דכי מתה מיתת עצמה חייב אע"ג דמלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמ"מ איהו גרם ליה היכי מיפטר ויש לומר דשואל ודאי חייב באונסין, אבל לא בפשיעה דמשאיל וכאן משאיל פשע שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה בכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה עכ"ל, ונמצא דאינו פטור במתה מ"מ אלא היכי שהוא פשיעה מהמשאיל שאינה ראויה למלאכתה וזהו שכתב הרא"ש דלא דמי לשונרא שהשאילה להרוג עכברים דבאותה מלאכה עצמה מתה וכו', אבל נאנסה בדרך אונס אחר הוא ואינה מחמת מלאכה וכונתו דהמלאכה אינה סבה להאונס דכיון שהוא אונס א"כ אין המלאכה גורמתו להדיא, וזה שכתב שאף בלא מלאכה אפשר שתאנס ממנו אין כונתו דוקא להלסטים או חיות רעות, אלא דאונס עכ"פ אפשר שיקרה בכל מקום שהוא ואין המלאכה סבת האונס שנאמר שלא היתה ראויה למלאכה זו לכן חייב.

ולפי מה שבארנו מבואר דהרמב"ם ג"כ יסבור כדעת הרא"ש ולא כדעת הרמ"ה איברא דהרמב"ם סובר דדין מתה מחמת מלאכה הוא כשמתה בשעת מלאכה, והרמב"ן השיג שם בזה על הרמב"ם ובסוף דבריו שהבאנו כתב וז"ל, וראיתי בספרי הר"מ ז"ל מתה בשעת מלאכה וטעות הוא עכ"ל וזהו דכיון דטעם הפטור הוא בשביל שהמלאכה היתה סבת המיתה, א"כ אין הכונה בשעת מלאכה אלא מחמת מלאכה ולכאורה לפי"ז יהיה להרמב"ם לשיטתו קושיית הרמ"ה חזקה דהא בשעת הליכתו זהו שעת מלאכה. אכן כבר ביאר הריב"ש דעת הרמב"ם הובא בלח"מ ובפרישה דמה שכתב בשעת מלאכה היינו דאז תלינן דמחמת מלאכה מתה.

אבל זה ודאי דבעינן מחמת מלאכה, ובאמת מבואר כן בד' הרמב"ם שכתב או ששאל קרדום לפצל בו עצים ונשבר בעת שפצל בו מחמת הבקוע, וע"כ דמה שלא כתב גבי מתה כשהיא חורשת מחמת החרישה משום דבסתמא אמרינן דכיון שמתה בשעת מלאכה הוא מחמת מלאכה וכמש"כ הריב"ש ולכן גם דעת הרמב"ם שפיר כדעת הרא"ש דאונס לא נקרא מחמת מלאכה כיון שאין המלאכה סבת האונס.

אולם אכתי נשאר לנו לבאר עיקר דבר זה שאמרנו דהרמב"ם מחלק בין לוקח ע"מ לבקרו ללוקח ע"כ לשגרן לבית חמיו, דבזה חייב משום לוקח ובזה משום שואל דהא זה נסתר מגמ' מפורשת בנדרים דעל הא דשמואל דהלוקח כלי ע"מ לבקרו אמר תנ"ה הלוקח כלי מן האומן לשגרן לבית חמיו אלמא דחד דינא הוא, והרמ"ה הוכיח להיפוך לשיטתו דסובר דהלוקח כלי לשגרן לבית חמיו הוא ודאי ע"כ משום לוקח דמשום שואל הוי מתה מ"מ דמזה מוכח דגם הא דשמואל הוא משום לוקח כיון דהגמ' מייתי מזה לזה ולפימש"כ יקשה להיפוך, אמנם אפשר ליישב דהגמ' מדמה דין לוקח לדין שואל דכמו דבע"מ לשגרן לבית חמיו שלא קנה בעד עצמו נעשה שואל כיון שכל הנאה שלו ה"נ בע"מ לבקרן כיון דקונה בעד עצמו והוא לטובתו אמרינן דגמר לקנות מעכשיו כדי שלא יחזור המוכר, אבל מ"מ אינו מרווח.

אכן הרמ"ה הקשה על שיטתו דהא דלשגרן לבית חמיו הוא משום לוקח דהא בב"מ דף פ"א מייתי בגמ' על הא דשואל שהחזיר לאחר ימי שאלתה דאמר רב חסדא דפטור ואמר אמימר דפטור משואל וחייב מש"ש מהך ברייתא דלשגרן לבית חמיו דתניא דבהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר ומוכר דהא דלשגרן נמי משום שואל, ותי' הרמ"ה דכיון שהתנה שאם אין מקבלין ממנו אתן לך לפי טובת הנאה שבהן א"כ הוא מעיקרא דדינא שוכר באופן זה, וכיון דבשוכר חייב גם בחזרה משום דין ש"ש א"כ כ"ש דשואל חייב בחזרה משום דין ש"ש, אבל ביאור של הרמ"ה אינו מבורר דאף דחזינן דשואל אינו חייב באנוסין כשהחזיר אחר ימי שאלתה דשואל אינו חייב אלא כ"ז שהחפץ שאול לו ויש לו זכות להשתמש בו אבל אח"כ אינו אלא שומר מ"מ בשוכר לא נראה כן דכיון דזה ודאי עכ"פ דיש לו דין שומר עד שיחזיר לבעלים וכיון דמה דיש לו זכות השתמשות אף שמשלם כסף יש לו בזה דין שומר שכר א"כ מסתבר דשכר זה יועיל לחייבו כש"ש כל זמן שחייב בשמירה דאין נ"מ בש"ש כמה מקבל שכר ובזה שהיה לו הנאה שנשתמש בה כל זמן השכירות ודאי חייב מדין ש"ש, וממילא יש לדון בזה אם אפשר להוכיח משוכר לשואל, דשוכר כיון דמעיקר דינא נעשה שומר עד זמן שיחזיר וחשוב כמו שיש לו שכר בזה שמשתמש נעשה שומר שכר כל הזמן עד שיחזיר, אבל שואל כיון דכל ימי שאלתו אינו שומר שכר אלא שואל מנלן דיתחייב אחר ימי שאלתו מדין שומר שכר דבעד זה שנשתמש הא נתחייב מקודם באונסין ולא נתן לו הזכות להשתמש בשביל זה שישמרנו אחר ימי שאלתו דא"כ לא היה שואל אלא שוכר דקבל שכר טרחתו בהשמוש, ואם היינו אומרים דגם בשוכר אינו חייב מדין שוכר אלא כל זמן השכירות אבל אח"כ היה בדין שיהיה ש"ח רק דבשביל הואיל ונהנה מהנה מתחייב כש"ש, אז הראיה מוכרחת אבל לפימש"כ דבשוכר מסתבר דבשביל השכירות הוא ש"ש עד החזרה, א"כ אינו מוכרח להוכיח משוכר לשואל.

והנה מלבד כל זה דברי הרמ"ה אינם מבוררין דאיך כתב דכיון שלא קבלו בית חמיו הוי מעיקרא רק שוכר דא"כ איך הוא חייב מקודם באונסין, וכתב הרמ"ה דזהו משום שנעשה לוקח, דהא הוי ספק לוקח שמא לא יקבלו ממנו ולמה חייב לשלם ולא נימא המע"ה וע"כ דבשעת הליכה הוי לוקח גמור וכמש"כ הרמ"ה בהלוקח כלי ע"מ לבקרו דתיכף נעשה לוקח באופן שיכול להחזירו שלם, ורק דכשנתברר שלא קבלו ממנו נתבטל המקח לפני החזרה אבל עכ"פ מקודם שנתברר דין לוקח יש לו, וא"כ היכי כתב דהוברר הדבר דמעיקרא דין שוכר יש לו ומה דנעשה בחזרה ש"ש הוא רק משום דין הואיל ונהנה מהנה.

לכן נראה דהנה יש כאן שלשה סוגיות א' בנדרים ב' בב"מ ג' בב"ב, בנדרים מדמה דין דע"מ לבקרן לדין דע"מ לשגרן לבית חמיו, ובב"מ מייתי הא דע"מ לשגרן לבית חמיו לדין דשואל שהחזיר אחר ימי שלאתה, ולא מייתי הא דשמואל דע"מ לבקרן, ובב"ב מייתי הא דשמואל ומייתי עלה ההיא דאייתי קרי דמוכח דהוא משום קנין ולא מייתי עלה הא דברייתא דע"מ לשגרן לבית חמיו, והנה בב"ב הוא עיקר ההלכה והו"ל למימר עלה דשמואל תנ"ה מהא דע"מ לשגרן, ולכן יש לומר דסובר הרמב"ם דהם באמת סוגיות חלוקות, והני סוגיי דב"מ וב"ב פליגי אסוגיא דנדרים, דבנדרים סבר הגמ' דגם הא דשמואל הוא משום דין שואל דכל הנאה שלו וזהו דאמר אלמא סבר הנאת לוקח הוא, ולשון זה מוסבר יותר על שואל דכל הנאה שלו, ולכן שפיר מייתי תנ"ה מהא דלשגרן לבית חמיו, אבל הסוגיות דב"מ וב"ב אינם סוברים כן אלא הא דלבקרן הוא משום קנין והא דלשגרן משום שואל וכמש"כ, ומש"ה בב"מ דמיירי מדין שואל מייתי הברייתא דלשגרן ולא מייתי הא דשמואל, ובב"ב דמיירי מדין קניתן של הכלים מייתי הא דשמואל דע"מ לבקרן ולא מייתי עלה הא דברייתא דלשגרן, ולהלכה פשוט דסומך הרמב"ם על הסוגיות דב"מ וב"ב שהם במקומם בדיני חיוב ממון ולא על סוגיא דנדרים דמייתי אגב שו"ט דמתני', ובפרט שהסוגיות דב"מ וב"ב הם ב' לגבי חדא דנדרים ומשתיהם מוכרח שהם שני דינים, ולכן שפיר קבע הא דשמואל בה' מכירה והא דברייתא בדיני שלוחין וכמש"כ.

אלא דמ"מ הצריך הרמב"ם כאן הא דזביני חריפא אף דלפי"ז אין מקור להך דינא כיון דאמר זה בנדרים דסבר דהוא משום שואל שכל הנאה שלו, זהו משום דכיון דבודאי מסתבר דגם לענין לוקח שייך להצריך זבינא חריפא דכשאינו זבינא חריפא והוא בטוח בשעת נטילתו לבקרן שהמוכר לא יחזור בו למה לו לקנות עכשיו ולהתחייב בדמיהן גם אם יאנסו ודוקא בזבינא חריפא ניחא ליה לקנות מעכשיו, ולכן אף דאמר זה בנדרים לפי"מ דסבר דהוא משום שואל מ"מ לא משוינן פלוגתא בכדי להלכה ונאמר דגם הסוגיא דב"ב דסבר דמשום לוקח הוא מודה דזהו דוקא בזבינא חריפא, ורק בטעמא פליגי ולא בדינא בעיקר מילתא אף דגם עכשיו יש נ"מ לדינא דאם הוא מטעם שואל פטור בבעלים, אבל זהו נ"מ רחוקה דבסתמא לא מיירי בכך, אבל החלוק מזביני חריפא הוא נ"מ טובא לכן לא משוינן פלוגתא להלכה ופסק שפיר דבעינן זביני חריפא.

ועכשיו מבואר יותר מה דלא הצריך הרמב"ם בלשגרן לבית חמיו שיהיה זביני חריפא אף דבנדרים מדמה זה לזה כיון דלא קיי"ל כסוגיא דנדרים ורק לענין ע"מ לבקרן כיון דמסתבר הכי אמרינן דגם הסוגיות דב"מ וב"ב לא פליגי וצריך זביני חריפא, אבל בלשגרן כיון דמסברא לא צריך כמו שכתב הרמ"ה כיון שהריוח ברור, ובאמת לא מדמינן כלל זל"ז וכיון דבדוכתא בב"מ לא הוזכר שיהיה זביני חריפא לכן שפיר לא הזכיר בזה זביני חריפא, איברא דאינו צריך לזה וגם בסוגיא דנדרים לא מוכח דגם בלשגרן צריך זביני חריפא וכמש"כ לדעת הרמ"ה, רק דלדעת הרמב"ם מבואר יותר.

וראיתי להנתיבות בסי' קפ"ו שבא ליישב מה דלא הצריך הרמב"ם גבי לשגרן לבית חמיו זביני חריפא, וכתב דדוקא גבי ע"מ לבקרן דטעמא דנתחייב משום דהוי כשואל ומשום זה אפי' גילה בדעתו שאינו חפץ בהמקח חייב באונסין, דכיון דנתחייב כשואל לא מיפטר עד שיחזיר ליד הבעלים וכמש"כ הרשב"ם לכן בעינן זבינא חריפא, אבל בלשגרן דהחיוב הוא משום לוקח ואם לא יקבלו אינו מחוייב אלא כש"ש לכן לא בעינן זביני חריפא ודבריו תמוהים במה שכתב דשואל לא מיפטר מאונסין עד שיחזיר לבעליו דהא גמ' מפורשת דהחזירה אחר ימי שאלתה פטור מאונסין, ואין לומר דאחר ימי שאלתה שאני, דהא אינו מחוייב להחזיר תוך ימי שאלתה וא"כ אחר ימי שאלתה הוא תמיד לפני החזרה לבעלים וגם הכא בלוקח ע"מ לבקרו אם הוי שואל הלא הוא בזה דיש לו רשות לומר אני חפץ בו וקונה, והמוכר אינו יכול למחות וכיון שגילה דעתו שאינו רוצה לקנותו הרי הוא אחר זמן השאלה, ומה שכתב זה מדברי הב"י לא נמצא כן בהב"י, ודעת הרשב"ם דסובר דחייב אפי' גילה דעתו שאינו חפץ הוא להיפוך משום דסובר כאן דהוא משום לוקח כמש"כ להדיא בסמכא דעתיה לקנותו, וכן למעלה בד"ה כדשמואל, דבנטילה קנאה מיד וסובר דאף דיכול להחזיר זהו כמו קנין ע"מ שיהיה לו רשות להחזיר, אבל בלא חזרה נגמר הקנין והוא פשוט, ובעיקר דינא כבר פסק המחבר דלא כהרשב"ם ע"ש.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.