שואל ומשיב/ד/ג/א

שואל ומשיב ‏ ד ג

· הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק ג סימן א   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

והנה בתומים וקצה"ח סי' פ"ז שם הקשו על הש"ך דס"ל דאמרינן בתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו מהא דכתב הש"ך בעצמו בסי' ע"א ס"ק ב' דאם שני עדים מעידים שהשטר פרוע ושני עדים אומרים שלא פרע דלא מגבינן ביה ע"ש. ולפענ"ד נראה דש"ה דכל טעמו שאינו נאמן לטעון בשטר שהוא פרוע משום דמצי לומר שטרך בידי מה בעי וכאן דיש שני עדים שפרע יש לומר דסמך על עדים וגדולה מזו כתב רשב"ם בב"ב דף ע' דכל שהיה יכול לפטור עצמו בטענת נאנסו לא חש על שטר מכ"ש בזה דיש לו עדים ובפרט דבספק תרי ותרי ל"מ תפיסה אליבא דכ"ע אם מטעם הרמב"ן ואם מטעם הרא"ש דטוען ברי ובזה לא הבינותי מ"ש הש"ך סי' ע"א דלא מגבינן ולא קרעינן ומשמע דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה והוא תמוה דבתרי ותרי לא מועיל תפיסה ובזה י"ל גם קושית הש"ך על הסמ"ע שם דשם דנתן נאמנות להמלוה כשנים וא"כ איך שייך דסמך על העדים שאומרים שפרע הא ידע דאיכא תרי כנגדו שהרי האמין למלוה כשנים ובשלמא בשאר שטר שיש עדים יש לומר דהוא ידע שהאמת שפרע וכמו שהעידו שנים ולא ידע שיש עדים שקרנים שיאמרו שפרע משא"כ כאן דנתן נאמנות בשטר ואיך לא חש לזה וצ"ע בזה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרי"ף פ"ב דכתובות גבי ערעור דגזלנותא דפריך הש"ס דתרי ותרי נינהו ופירש הרי"ף דהיינו דלא מפקינן ממון אפומא דהאי גברא דכיון דהוה תרי ותרי הו"ל ספק פסול ולא מוציאין ממון ע"י ומביא ראיה מהא דאמר ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו ע"ש ובאמת ששיטת הר"ח הוא דתרי ותרי האי גברא כשר מספק דמוקמינן אחזקתי' והר"ן כתב דבאמת ראית הרי"ף אינו ראיה דפשיטא דבשטר כל שיש עדים הפוסלים ומכחישים אמרינן מה חזית דנוקמא הנך בחזקת כשרות נוקמא הנך משא"כ בשתי כיתי עדים דמכחישים בב"א ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבהכי פליגי הר"ח והרי"ף דהר"ח ס"ל דתרי ותרי אמרינן סליק עדותם והו"ל כמאן דליתנהו לתרווייהו ואוקי גברא אחזקת כשרות אבל הרי"ף ס"ל דתרי ותרי הוה כמאן דאיתנהו לתרווייהו וא"כ שוב הו"ל האי גברא ספק פסול מכח שני עדים הפוסלים אותו ולזה שפיר מביא מהך דאמרו ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו והיינו משום דגם שם אם הוה אמרינן דסליק לא היה מועיל תפיסה כמ"ש למעלה וע"כ דלא אמרינן סליק וזהו עיקר ראיות הרי"ף דאמרינן דתרי ותרי נינהו ולא אמרינן סליק דא"כ הוה מפקינן מיניה ובאמת תו לא מגבינן ביה והש"ס לא מתמה רק ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו אבל תפיסה מועיל ומשום דלא אמרינן סליק. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הר"ן מהא דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אלמא אע"ג דפסלו אהדדי מוקמינן להו אחזקתייהו ומפקינן ממונא אפומא ע"ש שהאריך ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דתרי ותרי הוה גברא בחזקת פסול משום דכל דלא אמרינן סליק הרי יש כאן שני עדים הפוסלים ופסול מספק ולפ"ז זהו כשמעידים בב"א על ענין אחד אבל כשמעידים על ענין אחר א"כ לענין זה שוב יש להעדים הללו חזקת כשרות ומוציאין ממון מספק מידי דהוה אם אמרינן סליק והוה כמאן דליתנהו הי' הגברא בחזקת כשרות מכ"ש כשהם באים להעיד על דבר אחר א"כ פשיטא דהוה כסליק עדותן במה שהכחישו עצמם בדבר אחר ונשארו בחזקת כשרותן כמו שהי' וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב היטב הא דהקשו התוס' בכתובות דף כ' ע"א ד"ה אלא דלר"נ דס"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אמאי לא מכשרו גם כאן ואמאי לא מגבינן בשטר כיון דאינם אומרים נגד השטר רק שהם פסולים ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרינן דזו באה בפ"ע ומעידה הוא משום דאמרינן סליק עדותן וכאן כשתאמר סליק עדותן נשאר השטר חספא בעלמא ולא גבי כיון דהאי שטרא חספא בעלמא הוא והו"ל ככל מלוה ע"פ וז"ב. שוב ראיתי בתוס' שהקשו ג"כ קושיא זו דלרש"י דפירש ג"כ כהרי"ף והקשו הא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ולפמ"ש נתיישב זאת דשם שייך סליק וכאן לא שייך סליק והו"ל פסול מספק ומ"ש עוד דאף לר"ח כיון דאם אחת מהכתות היו פוסלין אדם מהשוק לא מהמני ולמה יהיו נאמנין לפסול אותו אדם. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו אדם כיון דתרי ותרי נינהו היאך נוציא ממון מזה ע"י אותו האיש שלדברי שני עדים הוא פסול ובאמת שמ"ש שאינו נאמנים על איש אחר היינו שלענין איש אחר כיון דלר"ח הוה סהדי שקרי וא"כ כל שכבר הוה סהדי שקרי יופסלו לעדות אבל לא באותו עדות שנתכחשו לא נפסלו רק בשביל הספק ואם אמת כדבריהם הם כשרים ודו"ק וצ"ע בתוס' ב"ק דף ע"ב ע"ב ד"ה אין וכבר כתבתי למעלה דזה תלוי אם תרי ותרי הוה ספיקא דאורייתא או דרבנן וא"כ לרש"י ורי"ף ז"ל דהוה ספיקא דאורייתא לא אמרינן סליק ועיין בר"ן שם שכתב בהדיא ואחרים מסייעין עוד סברת רב אלפסי וס"ל דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ע"ש ובאמת הוא לעצמו לא ברירא ליה ובדף כ"ו גבי תרומה תרי ותרי הביא השיטה דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא נינהו ושייך סליק ולכך השיגו על רש"י והסכימו לפירוש ר"ח ודו"ק ות"ל אצתמיד פירושינו וסברתינו דתלוי במחלוקת הנ"ל וכמ"ש למעלה באורך. וראיתי בש"ע סי' ל"ד סכ"ח שהביא דברי הרמב"ם דשנים המכחישים זא"ז הרי זה פסול מספק ולא יעידו ומקורו מדברי הש"ס הנ"ל גבי ערעור דגזלנותא שפירש רבינו כפירוש הרי"ף רבו ומהתימה על אא"ז הב"ח והט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל בהגהותיו שכלם הקשו מ"ש מהא דקי"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה ונדחקו לחלק וכלם לא העירו שזהו קושית התוס' על רש"י והר"ן על הרי"ף והיא תימה גדולה על שלשת הרועים הללו אחר שצווחו בה קמאי דקמאי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הרי"ף ורש"י לא קשה אבל לדידן דקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא א"כ ישאר קושית התוס' והר"ן אבל אכתי צ"ע דהר"ן מחלק לה בגווני אחריני וע"כ צ"ע דבריהם. וביותר תימה על אא"ז הב"ח שבסוף דבריו הביא לדברי התוס' והר"ן ולא הזכיר שקושייתו הן הן דברי התוס' והר"ן. עוד יש לומר בישוב קושית התוס' והר"ן הנ"ל דבאמת מהראוי לאוקמי גברא בחזקת כשרות רק הא דפסלינן מספק הוא משום דהיאך אפשר דיחזיק זה בחזקת כשרות ונימא שהעדים המעידים על פסולו הם בודאי פסולים זה לא אמרינן רק דכלם הם בספק ולכך בזו העדות אין מאמינים אותם ובעדות אחרת מאמינים להם וז"ב מאוד וכעין זה כתב בשו"ת פני משה סי' ק"ח ועיין תומים סי' ל"ד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה על דברת הש"ך בסי' ע"א ס"ק ב' לענין תרי ותרי בשטר פרוע דלא שייך שטרך בידי מה בעי דסמיך אעדים שאמרו שהוא פרוע יש לפקפק ע"פ דברי התוס' בגיטין דף ס"ד בד"ה שיש שכתבו דאף שנתן לו בפני עדים מ"מ סמך עליו דזימנין דמייתי סהדי או אזלי למדינת הים א"כ יש מקום לחלק דשאני טענת נאנסו משא"כ בעדים דל"ש דסמך ע"ז דשמא ימותו העדים מיהו גם בנאנסו יש לפקפק דהיה לו לחוש דלמא ימות הוא כמבואר סי' ק"ח וע"כ דלא חיישינן לזה וצ"ע בזה. שוב ראיתי בשערי משפט סי' מ"ו שכתב מדעתא דנפשי' דל"ש שטרך בידי מה בעי דלא שייך לומר דסמך אעדים דשמא ימותו והביא דברי התוס' הנ"ל ולא הרגיש בדברי הרשב"ם הללו וכמ"ש וע"כ צ"ע וגם שאר דבריו שם ובסי' ל"ד צ"ע ולפמ"ש כאן יש לבנות ולסתור בדבריו ואכ"מ כעת.

והנה מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' נ' שכתב דסברת שטרך בידי מה בעי אינו בשביל דהשהה השטר בידו רק דהשטר לכך עומד שכ"ז שלא יפרע לו וזה מביא השטר יתחייב לשלם לו ותנאי ממון הוא זה ולפ"ז בשנים אומרים פרוע ושנים אומרים לא פרוע והרי לדברי עדים שאומרים פרוע לא שייך שטרך בידי מה בעי דהרי כבר קיים התנאי ופרע לו וא"כ הו"ל ככל תרי ותרי דעלמא ולפ"ז לפמ"ש הש"ך דכל תרי ותרי אמרינן כמאן דליתנהו דמי וא"כ ממילא כל שמראה השטר הרי השטר בחזקתו מיהו מדברי הרשב"ם לענין נאנסו לא מורה כדברי הרא"ש האלו ועיין מ"ש בכ"ד שם:

וראיתי בשם גדול הדור שחידש עפ"י דברי הש"ך הנ"ל דאם יש עדים שאומרים שלוה מנה ושנים אומרים שלא לוה רק מנה דחייב הלוה לשבע ש"ד דעכ"פ העדים מעידים שחייב מנה ואף שהוא כופר הכל מכל מקום לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים וא"ל דהרי העדים מסייעים אותם שאומרים שלא לוה רק מנה דהרי אמרינן סליק עדותן ועי"ז הקשה בסוגיא דמיפך והזמה דאכתי מאי אפסדינהו עדים אחרונים דהרי מכל מקום צריך לשבע וא"כ אינו רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע ובכה"ג פטורין כמבואר בשבועות דף ל"ב. ולפענ"ד אם שדבר חכמה אמר אבל לא נהירא דגוף דינו ליתא דטעם הש"ך דאמרינן סליק עדותן והוה כמאן דליתנהו וא"כ אם נסלק עדותן הרי הלוה כופר בכל ואי אפשר לאחוז החבל בשתי ראשון דאם נחייבו מכח עדותן הרי לא סליק עדותן וגם במיפך והזמה ל"ק דבקנס ל"ש שבועה מדר"ח כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ל"א וגם לא שייך דאינו רק גורם לממון דשם דוקא לענין קרבן שבועה שייך לומר דכל שאינו ממון גמור לא חייב קרבן שבועה דמי יימר דמשתבע אבל כאן הרי העדים גרמו לו חיוב ממון במה שאמרו שלוה מנה ועי"ז צריך לשבע לא שייך לומר מי יימר דמשתבע דמכל מקום הפסידו אותו דלולא עדותן היו הראשונים מחייבין אותו ממון גמור וז"ב ודו"ק. ויש ליישב בזה קושית התוס' דליהמן בהכחשה במיגו שהיו מזימין דיש לומר דבכה"ג שמכחישין והוא חייב שבועה דאמרינן סליק ואם הי' מזימין היו העדים הראשונים נפסלים לגמרי ולא היו צריך הבע"ד לשבע והם לא רצו רק להכחיש העדים ולא הבע"ד ודו"ק וצ"ע:

והנה הרא"ש כתב בריש המפקיד על מ"ש רב אלפס שם דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין דתימה היא דקי"ל כרבנן דהמוציא מחבירו ע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין הלשון משמע כן וכו' ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא אקני לי'. וראיתי להב"י סי' רצ"ה שכתב על דברת הרא"ש האלו דיש לדחות כיון דכפילא אינה ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו ולא שייך חזקה ודבריו תמוהין לפענ"ד דאף שגם הנימוק"י כתב כן כמו שהבאתי לעיל משמו בפ"ק דב"מ ובפרק המפקיד שם הא גם הרא"ש כתב כן בתחלה דגבי כפל ליכא חזקה ואפ"ה כתב אח"כ דכיון דהספק הוא נמי אי אקני בהמה לכפילא וא"כ אוקי הבהמה בחזקת בעליה וכוונתו דאל"כ הו"ל דבר שלא בא לעולם וע"כ גוף הפרה מכר לו והכפל קני לו ממילא ועיין בתוס' ד"ה כגון וא"כ שפיר כתב הרא"ש דכיון דאנו דנין ע"כ על גוף הפרה דאל"כ לא קני הכפל וא"כ בכה"ג שפיר יש לאוקמא הפרה בחזקתה וז"ב. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש בנימוק"י בשם הרשב"א דאם יש עדים שנגנב בש"ח וזה רוצה לשלם דל"מ הקנאת הכפל דמתחלה לא אסיק אדעתי' להקנות לו הכפל בכה"ג דלמה ישלם כשיש עדים וא"כ אינו מקנה לו הכפל רק אח"כ בעת ששילם והוה כמקנה קנסותי' דל"מ והדבר צ"ב דא"כ מה מועיל מה שמקנה לו מתחלה שתהיה קנויה לו מעכשיו סוף סוף אינו מקנה לו רק לקנסותיו ולא עשה כלום וצריך לומר כיון דשבחא דמעלמא הקנה לו א"כ לא מכר לקנס לבד רק לכל שבחא דאתי מעלמא כגון הוקרה כדומה וא"כ לא מכר לקנס לבד ועיין בקצה"ח סי' רצ"ה שכתב ג"כ כסברא הלז אבל לא הרגיש בדברי הנימוק"י האלו ולפ"ז שפיר כתב הנימוק"י דכל דמתחלה לא אסיק אדעתי' רק אח"כ בעת תשלומיו שוב הוה מוכר לקנסותיו לבד דל"מ. ובזה ישבתי לנכון מ"ש רש"י לכשתגנוב ותרצה לשלמני סמוך לגניבתה קנוי' לך והיינו דמתחלה הקנה לו כן ותמה המהרש"א דלמה לא נימא דהו"ל כאומר לו כן שעה אחת סמוך לגניבה ולפמ"ש אתי שפיר דאז הו"ל כמוכר לקנסותיו בלבד דל"מ ומעתה דברי הרא"ש מבוארים דאם נימא דהפרה בחזקת בעליה עומדת א"כ כל שבח דאתי ממילא כגון הוקרה לא יהיו בחזקת השומר כ"א בחזקת בעליה א"כ שוב לא נ"מ רק לקנס בלבד ולענין כפל דהיינו קנס בלבד ל"מ מכירה כלל ודו"ק היטב. והנה מצאתי בתומים סי' ג' ס"ק יו"ד בסופו הביא בשם פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ב שכתב היכא דהיו שני עדים המכחישים השליש ושני עדים מסייעים לשליש אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן והאו"ת כתב דכיון דנאמנות של שליש הוא כבי תרי הוה כאילו ארבעה עדים אומרים כדבריו דהוא נחשב לשנים ועוד שנים מסייעים והרי יש שני עדים המכחישין והו"ל עדות מוכחשת והכריע כן ולפענ"ד הדבר ברור כפרח מטה אהרן דאטו מתורת עדות אנו דנין להשליש ואף נשים ועבדים כשרים להיות שליש דקבלו עליהם וא"כ ניהו דנגד שני עדים המכחישים לא האמינהו אבל כיון שיש כאן כת המכחשת אם כן ל"מ אם נימא דכל תרי ותרי סליק עדותן כמי שאינו וא"כ נשאר נאמנות השליש בחזקתו אלא אף אם נימא דתרי ותרי כמאן דאיתנהו והעמיד הדבר בחזקתו הרי מבואר בסי' נ"ו ס"ב דאנן טעינן ליה כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים וכתב הסמ"ע דאף דאמרינן בכ"מ המוציא מחבירו עליו הראיה ודנין השני כיתי עדים כמכחישים והמוציא מחבירו ע"ה שאני כאן דמוציאין השליש מחזקתו וא"כ כיון דהשליש יש לו חזקה שוב אמרינן תרי ותרי הו"ל ספק ומוקמינן השליש בחזקת כשרות וכמ"ש למעלה ועיין מהרש"א בכתובות דף כ"ו וכאן לא שייך חזקת ממון כיון דהושלש הו"ל השליש כתופס בעד שניהם ושוב שייך לאוקמא השליש בחזקת כשרותו ונאמנותו וז"ב מאד מאד. והנה במ"ש הר"ש פ"ה דטהרות לענין תרי ותרי דברה"ר טהור והקשה מעירובין דף ל"ד דאחת אומרת מבע"י ואחת אומרת מערב דגם ברה"ר מטמאות ולפענ"ד נראה דבאמת התוס' ר"פ שני נזירים כתבו דהיכא דאי אפשר להיות כסוטה לא אזלינן ברה"י לחומרא וע"ז הקשו דא"כ גם ברה"ר לא נטהר וכתבו דברה"ר מטהרין משום חזקה ולפ"ז בתרי ותרי דעכ"פ לא מוקמינן אחזקה מדרבנן א"כ אזלינן לחומרא אך נראה דאם נימא דתרי ותרי כמאן דליתנהו א"כ שוב מהראוי לאוקמא אחזקה קמייתא ולכך טהור ברה"ר ולפ"ז שם דתרווייהו הכתות מסהדי דעכ"פ כעת בודאי טמא רק שנחלקו אימת נטמא בכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא וכעין שכתבו התוס' לענין קדשה עצמה בעיר וקדשה אביה בדרך דעכ"פ חזקת פנויה לית לה וה"ה כאן ועיין בכתובות דף כ"ב תרווייהו באשת איש קא מסהדי ודו"ק כי קצרתי

והנה במהריט"א הביא בשם מהרא"י דכל שגוף הבהמה של ישראל אף דיש להגוי שעבוד על הפרה ל"מ אבל אין ענינו לזה דכאן יש לו בדינינו קנין בגוף הפרה והבכור ובכה"ג ודאי מקרי יד עכו"ם באמצע ובגוף סברת המהרא"י נראה לפענ"ד ברור דלפמ"ש הח"ץ סי' כ"ו דגזל הגוי אסור מן התורה אף דהתורה לישראל נאמרה וכמ"ש המהרש"ל משום דעיקר הוא מה שהזהירה תורה היא בשבילנו לנקות עצמינו מפעולות רעות ע"ש והרבה הארכתי בזה בחיבורי יד שאול ובחבורי כת"י בכמה מקומות ולפ"ז דוקא בגזל ממש אבל כאן להסיר השעבוד אינו רק הפקעת הלואה ושוב לא מקרי יד עכו"ם באמצע דמה בכך דאינו משועבד לו ע"ז אבל גוף הלואה לא נפקע וז"ב כשמש. ובזה יש ליישב מ"ש הצ"ץ סי' ס"ד בגוי שנתן מעות לישראל שיקנה לו פרה והלך וקנה וילדה בכור דאף דאין הגוי קונה ע"י ישראל בדינינו מ"מ עכ"פ שעבוד יש לו על אותה פרה ומקרי יד עכו"ם באמצע והקשה מהריט"א שם בדף ח"י דהרי גוף הפרה היא של ישראל ומה מועיל שיש להגוי שעבוד. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שעבוד דעלמא דעכ"פ לא גזל ממש אבל כאן באמת זה לקח מעות של גוי וקנה אותה פרה וא"כ אין לך גזל גדול מזה שלקח מעות מגוי וקנה פרה לעצמו ובכה"ג שוב אסור והו"ל יד עכו"ם באמצע ומיהו בפשיטות יש לומר דשאני שאר שעבוד דאינו דוקא על אותו חפץ דוקא דאף שזה הבטיח לו שיתן לו זאת בעד טפול הפרה ומזונותיה אבל מכל מקום אינו רק הלואה אבל שם שקנה אותה הפרה ממעותיו של זה הרי המוכר הקנה לזה הפרה דלא קי"ל כחוכא דבני מערבא ואף דלגוי לא מהני הזכייה אבל מ"מ לא מקרי הפרה של ישראל ועיין תוס' ב"ק דף מ"ו גבי דמי רדיא דכל דאותו דבר הוא בעין לא מצי להחזיר לו סובין וגם הב"ח דעתו לענין בורח דכל דאותו דבר בעין או מחיר אותו הדבר זה הב"ח קודם וה"ה כאן ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד וגם לדינא יש לו פנים בהלכה ת"ל:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

· הבא >מעבר לתחילת הדף