תומים/חושן משפט/קלח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קלח

שיש לו בזה הדבר וכו' והרי"ף ורמב"ם והטור העתיקו רק לשון המשנה שאין לו בו פחות מחצי' וכ"נ מדברי הרא"ש דדייק מהך דנשבע שיש לו בו ג' חלקים דכל מה דאיכא לברורי להיציא מיד ספק רמאות עבדינן אף דמשביעין ע"ד ב"ד ולמה לא דייק מהך דצריך לישבע שיש לו בה ואין לו בה פחות מחציה כמ"ש התוס' להדיא אלא ברור דס"ל דאינו נשבע רק כלישנא שאין לו בה בפחות מחציה ולא ס"ל כלל הך ערמה דיהיה סובל לומר שאין לו בו כלל כי אין הלשון שאין לו בה בפתות מחצי סובל כלל רק קושית הגמרא כך בממ"נ על דאית ליה משתבע הרצון דנשבע כמה שמגיע לו א"כ ישבע שיש לה בה חצי דהא כך מגיע לו ולא יותר ואי על דלית ליה משתבע הרצון אף במה שאינו נוטל מ"מ צריך לישבע כדי שלא יהיה מרע דבוריה א"כ ה"ל לומר שבועה שכולה שלי וע"ז משני הגמרא דלכך בחרו במשנה בזה הלשון שאין לי בה בפחות מחצי שהוא סובל ב' דברים שיש לי בה ואין לי בה בפחות מחצי אבל יותר יתכן שיש לי בו ומפרש דזולת זה א"א דאי נימא שבועה שכולה שלי מי יהיבנן ליה כולה ולהיות נשבע שחצי שלו מרע לדבוריה ולכך בחרו בזה הלשון דלא מרע דבוריה ואינו נשבע יותר על מה שנטל דהוה כאומר כול' שלי ולדבריכם אין לי בה אלא בפחות מחצי וא"ש ולזה נתכוון הרב הב"י וכן הרב ר"ע מברטנורא ודוק. וראיתי בדפוס בשם גאון לתרץ דלפי דקי"ל דהא דלא אמרינן חשוד אשבועתא אף דחשוד אממון הוא רק משום ספק מלוה ישינה וא"כ איך יערים באמרו שאין לו בה בפחות מחצי דאין לו בו כלל הא יש לו ספק מלוה ישינה ודברים אלו אין להם מקום כלל דאדרבא הוא מסופק במלוה ישינה אם אמתן חצי שלו בבירור ואם אינו אמת אין לו בטלית כלום ולכך נשבע בלשון שאין לו בו בפחות מחציה דהוא לשון שהוא אמת על כל פנים ואין בו מהכזב דאם אמת שחייב לו המלוה הרי יש לו החצי ואמת נשבע שאין לו בה פחות מחציה כי חציה שלו כמ"ש רש"י ואי אינו חייב לו א"כ אין בה כלום ופשיטא דנשבע באמת וא"כ נשבע באמת בממ"נ בלי כושל ואין לדברים אלו ממש:

ויחלוקו הסמ"ע בס"ק וי"ו הביא דעת רש"י ורמב"ן דבמקום דאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ולפי' צריך לומר דלא יקשה להו קושית התוס' דהא בשנים אוחזין בשטר דקתני יחלוקו והתם ודאי רמאי דהתם הם מוחזקין בשטר והלוה יש לו מעות הלואה גביה ואם נימא דיהא מונח עד שיבא אליהו היינו השט"ח שהם אוחזין בו ולא המלוה שביד הלוה דבזה אינם אוחזין וא"כ אם יהא השט"ח מונח יהיה הלוה נשכר וזהו שמבקש שהשטר יהא מונח עד עולם והוא יחזיק במעות לבלי לפרוע. ולהוציא המעות ממנו ולהשלישו עד שיבא אלי' א"א דהא בזה הלוה מוחזק ולכך הוצרכו לתקן דיחלוקו בדמי מעות מבלי להפסיד למלוה לגמרי ויהיה הלוה נשכר לגמרי מבלי תשלומין כלל. והא דפריך הגמרא על שטר ולית להו שנים אוחזין על ת"ק פריך דאמר יתקיים השטר וגובה מלוה וע"ז פריך שפיר דלמה יהא עדיף כחו של מלוה משנים אוחזין דאדרבא כאן מגרע גרע דהלוה מוחזק במעות. והנה דעת הש"ע והטור כתו' ורא"ש אפילו במקום דאיכא ודאי רמאי מ"מ יחלוקו וכתבו התוס' דלא דמיה להך מנה ג' דקי"ל יהא מונח דהתם א"א לחלוקה להיות אמת דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא מופקד ביד חבירו. אבל הרא"ש נתן טעם דשאני התם דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שאינו של שניהם וכי הוא אומר א' מכם הפקיד אך לטעם זה קשה דלקמן בסימן רכ"ב הביא הש"ע והטור במקח בישנו ביד מוכר וקבל המוכר משניהם חד מדעתיה וחד בע"כ ואינו יודע לאיזה נתרצה יחלוקו והא הוה ידוע למוכר קודם מחלוקתם שאינו של שניהם כי לא קיבל רק אחד מדעתיה. והיינו הך דנפקד ואם דעת הרא"ש לחלק דשם במו"מ יכול להיות החלוקה אמת משא"כ התם דאין דרך שיקנה אחרי שהוא ביד אחר והוא דעת התוס' לא היה צריך הרא"ש לחלק בהך חלוקא דקודם מחלוקתן היה ידוע לנפקד שהוא חלוקה וסברא חדשה מה שלא נזכר בתוס' ולהשמיט עיקר סברת התוס' דשם יכול להיות החלוקה אמת משא"כ בפקדון. והפלפלא חריפתא נראה דביקש להכניס בתוך דברי הרא"ש דברי התוס' ובאמת אינו נראה ולא מורים דברי הרא"ש על זה וצע"ג כי בדברי הרא"ש באמת בכללא דכייל גבי מקח לא נזכר דין זה כשהמוכר מוחזק ולא ידע ממי קבל ברצון וממי קבל בע"כ:

ואם אחד אומר כולה שלי וכו' עיין סמ"ע ס"ק ט' דכתב דלא אמרינן דיטול חצי בשבועה במגו דטען כולה שלי דהוי מגו להוציא וכתב הסמ"ע דהרמ"א הביא בסימן פ"ב דיש חולקין וס"ל דאמרינן מגו להוציא וכו' עכ"ל ואפשר לפמ"ש התוס' בריש ב"מ דאף רבה דפליג בב"ב גבי האי שטרא זייפא וס"ל דאית ליה מגו דטען שטרא מעליא הוא אף דהוא להוציא מ"מ מודה דמגו להוציא כה"ג לא אמרינן דשם בב"ב הוה מצי לשתוק וכו' ע"ש וא"כ י"ל אף להחולקים לעיל היינו בעובדא דלעיל פ"ב דהוה מצי לשתוק אבל כאן כ"ע מודים. מיהו בלא"ה תי' תירוצים אחרים דלא אמרינן מגו מממון לממון וכ"כ בס' הכריתות בדיני מגו אות ב' ע"ש. איברא הש"ך לעיל בדיני מגו שלו סימן י"ב כתב דלפי הגהת מרדכי להך תי' אין אדם יכול לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחייב לו ואנן לא קי"ל הכי וא"כ ליתא להך תי'. ואני לא הבנתי דהש"ך כתב זה ג"כ בסימן ק"נ ס"ד. ולענ"ד ערבב השני דברים בהגהת מרדכי יחדיו דעל תי' זה דר"ת דלא אמרינן מגו מממון לממון כתב הג"מ הא לא דמי אלא למאן דאית ליה קרקע במשכנתא מראובן אכלה שני חזקה וטען על ראובן בית שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן במגו דכביש לשטר משכנתא וטען על קרקע המושכנת לקוחה ע"כ. ואח"כ גבי ספק מלוה ישינה דהביא המרדכי בשם יש פוסקים דאין אדם יכול לתפוס כסות של חבירו בשביל מה שחייב לו ע"ז כתב הגהת לחלק בין מעות לכסות ע"ש שהאריך ואין אלו שני דינים מקושרים יחד דדין הראשון הוא תובע מחבירו מה שחבירו מוחזק בו בשביל מגו דיכול לתפוס מה שבידו ודין השני הוא להחזיק חפץ שבידו מחבירו בטענה שחייב לו ואין זה ענין כלל להך דמגו מממון לממון ולכך אף דבהך דין שני לא קי"ל כן אבל בדין ראשון לא מצאנו דין לנגדו והלכה ומורים כן ודברי הש"ך תמוהים:

והשאר חולקין בשבועה עיין ש"ך שהכריע כדעת האומרים דגם על מה שתפס צריך שבועה ומ"מ מה שהקשו לשיטת האומרי' דא"צ שבועה דא"כ מה חידש ר' אבוהו דקאמר על הברייתא בשבועה דהא מתניתין היא יש לומר דודאי ברייתא סתמא קתני יחלוקו ולא נזכר ביה שבועה ולעיל פרכינן הגמרא לימא מתניתין דלא כסומכוס דלסומכוס פליגי בלא שבועה ומשני הגמרא אפילו תימא סומכס שבועה זו תקנת חכמים וכו' וזהו דקמ"ל דר' אבהו דה"א כקושית הגמרא דמתניתין דלא כסומכס דלס' פלגי בלי שבועה וא"כ א"ש ברייתא דקתני חולקים סתם מבלי הזכרת שבועה דברייתא סומכס היא ולא לרבנן ולזה קאמר ר"א בשבועה דאף דסתמא קתני מ"מ איירי בשבועה דליכא למ"ד דלא צריך שבועה דתקנת חכמים היא כנ"ל וקמ"ל ר"א תי' הגמ' ודוק. והך דיליף ר"ח דינא דהילך מתנא תונא שנים אוחזין דמה דתפיס דידיה הוא והיה כמודה במקצת מוכח קצת כדברי הרמב"ם דאין זה בכלל שבועה דאל"כ מה מ"מ שייך כאן הא על מה דתפיס ג"כ חייב שבועה. אך י"ל דבאמת לדברי ר"ח דמחייב הילך הדין כן אבל לפי מה דס"ל ר"ש דהילך פטור רק שבועה דמשנה שלא יהא כל א' הולך ותוקף אף זו מה דתפיס בכלל התקנה ובזו נחלקו ר"ח ור"ש וקי"ל כר' ששת:

מיד חבירו בפנינו כתב הש"ך בס"ק וי"ו דנחלקו הפוסקים אם היה הדבר בפני עדים והוא העלה בספרו דהוה כאלו בפני ב"ד נעשה ע"כ ולספרו לא זכינו ולא מצאתי שום דיעה שישוה עדים לב"ד כי זהו הדיוק הנאמר בגמרא דחזי ליה רבנן דמשמע בפני ב"ד אין אחד שחולק רק דעת מקצת רבוותא דבעדים לא מהני צוקה לבסוף כיון דלא שייך ביה הא קחיז ליה רבנן ולא קשיא להך דיעה מנסכא דר"א דקחטיף מחברי' ולא נזכר בגמ' ובפוסקים דמיירי דהנחטף היה צווח דכי אמרינן אודוי אודי היינו בדתפסי תרווייהו אבל בדתפיס אחד והשני חטפה לא אמרינן שתיקה כהודאה כ"כ הריטב"א בשם הרמב"ן להדיא ודעת רשב"א מבלי לחלק בין דתפסי תרווייהו או לא ולכך דייק ליה מעובדא דנסכא דר"א דבעדים אפילו שתק מתחלה ועד סוף לא הוי כהודאה ושני דעות אלו העתיקו הנ"י וכן הריטב"א בב"מ אבל שיהיה עדים וב"ד חד דינא אית להו לא מצינו דיעה זו בפוסקים דלישנא דגמרא הא חזיה ליה לרבנן לא משמע כן. ולכן לא נראה דינו של הש"ך ובמחלוקת הנ"ל מבואר באסיפת זקנים דהריטב"א והרמב"ן הכריעו דלא כרשב"א וסבירא להו דבעדים הוה הודאה אף דצוח לבסוף דלא שייך קחזיה ליה רבנן וכן מסתבר ואף דבריטב"א שלפנינו על ב"מ הניח הדבר בצ"ע מ"מ עדותו של בעל א"ז אמת וכן נוטה הלשון של הריטב"א דדעתו דלא כרשב"א ואמת כי המ"מ כתב כ"ש הוא בעדים דמשמע דחד דינא אית לעדים וב"ד. מיהו מ"מ אין ראיה דאיהו ס"ל דאף בשתק מתחילה ועד לבסוף דהוי הודאה גמורה מ"מ אי חזר ותקף אין מוציאין וא"כ אין נ"מ בין עדים לב"ד משא"כ לפי דקי"ל דבהך מוציאין מיד התוקף שני א"כ איכא נ"מ אי שתק ולבסוף צוח בעדים וחזר השני ותקפו אי אמרינן דבזה לא מספקא לן כלל א"כ אי תפס השני מוציאין וכן נ"מ לענין עדים ודוק:

דהודאת בע"ד כמאה עדים דעת הב"ח בשתק מתחילה ועד סוף הוא דלא מהני העדים אבל בצווח לבסוף אע"פ דא"ל דשתיקתו מתחילה הויא הודאה מ"מ עדים מהני דחזינן דלא היה הודאה וצווחתו לבסוף היה אמת והש"ך בס"ק ח' העלה דכיון דאמרינן דמה דשתק מתחילה הויא הודאה א"כ מה יועילו עדים. ודבריו בלתי נכונים דהא בגמ' ס"ד למפשט מהך ברייתא דקתני אם היה טלית יוצא מתחת יד אחד הממע"ה דמיירי ששתק ולבסוף צווח וש"מ דהויא הודאה. וקשה א"כ איך קתני הממע"ה מי מהני ראיה אפילו אלף עדים וראיה לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים כמ"ש הרמ"א א"ו דבכי ה"ג דצווח לבסוף מהני עדים ולכך הממע"ה וכ"כ הריטב"א דלכך מוקמינן ליה בס"ד למפשט איבעיא בשתק מתחילה ולא בשתק מתחילה ועד סוף דא"כ איך קתני הממע"ה הא הודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש ומזה מוכח דאי מוקמינן ליה בשתק מתחילה וצווח לבסוף א"ש הך דממע"ה אף דלהך אוקימתא דאמרינן גם בכה"ג אודוי אודי ליה ועדיין קשה הממע"ה איך מתוקמא א"ו דבזה כ"ע מודו הואיל וצווח לבסוף דראיה מהני וצדקו דברי הב"ח ודוק:

יחלוקו כבתחילה כתב הסמ"ע ס"ק י"ד בשם הגמ"ר דאם הקדישה בעודנו בידו תו לא פקע קדושתו ממנו והש"ך בס"ק ט' פקפק בזה דהתו' והפוסקי' כתבו כן אמסותא דדינא כל דאלים גבר והתופס ברשות ב"ד תופס דכך דינו משא"כ כאן דתפס בלא רשות ב"ד ע"כ ולא הבנתי דבריו דהא זה שתקף וחבירו שתק ולבסוף צווח הוא בעיא דלא אפשיטא אי הוה הודאה או לא וא"כ אלו הטלית מונח בסימטא לאחר שתקף זה וחבירו היה שותק ולבסוף צווח הוה דיינין ליה כל דאלים גבר ככל ספיקא דדינא כמש"ל בסימן קל"ט ס"ס ע"ש. וא"כ אם תקפה אחד והקדישה לכ"ע הוי הקדש א"כ כי בשביל שזה תופס ועומד מתחילה ועד סוף יגרע כחו מאילו הניחה בנתיים בסימטא וחזר ותקפה משם וא"כ פשיטא דהוי הקדש איברא דהש"ך אזיל לשיטתו דגם לקמן פקפק על זה דין דיהיה בספיקא דדינא כל דאלים גבר וס"ל דלא אמרינן כן ועמ"ש לעיל בזה:

הממע"ה אין להקשות לפ"ז הא דקאמרינן בגמרא הטעם דלכך לא נאמן לומר השכרתיך משום דאמרינן עד השתא חשדתא ליה בגזלן והשתא מוגרית ליה בלי סהדי ל"ל הך טעמא ולו יהא דהחפץ הוא שלו לגמרי ויוצא מתחת יד אחר וכי נאמן לומר השכרתיו להוציאו מיד אחר ומכ"ש בחפץ כזה שאינו מבורר עדין שהיה שלו מעולם ועכצ"ל דקמ"ל דלא תימא דנאמן במגו דחטפת וקמ"ל דלא דהוי מגו במקום חזקה דאמרי' עד עכשיו חשדת ליה וכו' אבל לשיטת הרמב"ם דאף על חטפת אינו נאמן קשה לכאורה. וצ"צ דקמ"ל אפילו בחפץ העשוי להשאיל ולהשכיר וא"כ ה"א דחצי מהחפץ הוא בחזקת שלו וא"כ יהא נאמן בלי ראיה השכרתיך קמ"ל דלא דלגבי אותו בע"ד הוי כשאין עשוי להשאיל ולהשכיר דעד האידנא קחשדת ליה בגזלן וכו'. ובזו ניחא ג"כ מ"ש המ"מ בשם רמב"ן ורשב"א והביאו בהגה דאם טוען השכרתי לך בפני פו"פ והלכו למד"ה דנאמן במגו דחטיפה דלכאורה קשה ל"ל מגו הא בגמרא משמע דלולי הך טעמא עד האידנא חשדת בגזלן וכו' היה נאמן לומר השכרתיך בלי סהדי וא"כ באמר השכרתיך בעדיה והלכו למד"ה לא שייך זו סברא דמה ה"ל למעבד הא השכירו בעדים ואטו בכיפה יתלו ליה ופשיטא דנאמן די"ל דמיירי אפילו בחפצים דלא עשוים להשכיר וא"כ א"נ שכרתיך אפילו בכלים שמוחזקים ועומדים שהן שלו וקאמרי הם דנאמן מטעם מגו דחטיפה וא"ש. ולפ"ז בכלים שעשוים להשכיר א"צ למגו דחטיפא ונאמן לומר השכרתיך בעדים והלכו למד"ה ואף דעת המחבר שהוא דעת הרמב"ם מודה בזה דהא לא שייך ביה עד האידנא חשדת בגזלן דהא באמת השכירו בעדים ואין כאן מחלוקת בדין זה רק בכלים שאינו עשוים להשכיר ודוק:

ואם לא הביא ראיה ישבע הש"ך בס"ק י"ב הביא בשם רבינו ירוחם דשני אנשים הבאים ממד"ה ואשה וחבילה עמהן כל א' אומר זו אשתי וזה חבילתי והאשה אומרת זו חבילתי ואלו השני אנשים עבדיי הן יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מהכתובה אחר שיגרשה והעיקר שאין לה במותר כלום עכ"ל וכתב הש"ך שדבריו צ"ע ומוטעים והביא בשם הריטב"א למס' קדושין דכתוב' גובתה מהחבילה כשנותנים לה גט מעצמן בממ"נ או חבילה שלי ולדבריכן תנו לי כתובתי (וצ"ל רי"ו דהעתיק ד"ז לדינא דמיירי בזה"ז דגובין כתובה מטלטלין דבגמרא אוקימנא כר"מ דכתובה גובה ממטלטלין ואין הלכה כר"מ) ובמותר הדין כשנים אוחזין בטלית ודכוותיה וכו' ע"ש. ולא ידעתי מה חרי אף כהן הגדול הזה דשוי לדברי הרי"ו מוטעים דמה שמשמע דכתובה נוטלת בודאי כוונתו ג"כ כמ"ש הריטב"א דגובתה בממ"נ ואי משום דכתב דיש מחלוקת אי נוטלת מהמותר והרי"ו העלה דאינה נוטלת וע"ז תמה דהא הוי לי' כשנים אוחזין בטלית ופשיטא דיש לה במותר כמו השני אנשים ואין כאן תימא דהרשב"א בחדושיו לקדושין הביא בשם הרב אלברצלוני ז"ל דכתב הואיל וקבלה שני גיטין והכחישה טענתה אין לה בחבילה כלום וכוונתו על מותר דכדי כתובה מבואר בגמרא דנוטלת והיינו מכח ממ"נ רק על המותר דעת הר"י אלברצלוני דבקבלתה הגט הודית דשקר דברה ואין לה במותר כלום ואמת כי הרשב"א חולק שם עליה אבל אין מזה תפיסה על רי"ו אשר מתוקף חכמתו הכריע כר"י אלברצלוני ולא כרשב"א. ולכן כתב כי יש מחלוקת בפוסקים בזה והוא הכריע דאין לה ולק"מ. והנה מהך דחבילה נלמד שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי והשני אומר שלי הוא רק יש לך שעבוד עליו מחמת חוב שחייב אני לך במנה דזה נוטל מנה בממ"נ או כולו שלי ולדברך הרי שעבודי עליו במנה וכמו דטוענת אשה לדברי חבילה שלי ולדבריכם יש לי עליו שעבוד כתובה. אלא דבאמת צריך טעם דכיון דקי"ל מנה מלוה ומנה פקדון הוי שני מינים ומכ"ש בכה"ג וא"כ להוי טענו בחטין והודה לו בשעורים דפטור מכולם וכן גבי אשה דטענה עבדיי אתם א"כ הרי מחלה על כתובתה כמו דאמרינן דמחלה על שעורים. והוא דמודה לה בכתובתה וכופר בחבילה והיותו עבד פטור במה שכפר כמו שפטור מחיטין ואף משעורים יפטור דהיינו כתובתה. וצ"ל כי אמרינן טענו בחיטין והודה בשעורים דפטור היינו ביש לנתבע חזקת ממון ובטענה כל דהו לא מוציאין ממון מיד המוחזק (ועיין לעיל סימן פ"ח בתפס התובע ע"ש) אבל כאן בחבילה שאין אחד מוחזק בו לא אמרינן טענו בחיטים והודה לו בשעורים פטור כיון דאין לנתבע תפיסה בו והרי זה כאלו תפס התובע דקי"ל לעיל דחייב וצ"ע.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.