תומים/חושן משפט/קיב

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


תומיםTriangleArrow-Left.png חושן משפט TriangleArrow-Left.png קיב

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


טור ומפרשיו

ארבעה טורים
··
בית יוסף
ב"ח
דרישה


שו"ע ומפרשיו

שולחן ערוך
··
נתיבות המשפט - ביאורים
סמ"ע
קצות החושן
פתחי תשובה
ש"ך
אורים
תומים
באר הגולה
ביאור הגר"א


ערוך השולחן


לדף זה באתר "על התורה" לסימן זה באתר "תא שמע" לדף זה באתר "שיתופתא"


(א) אבל אם לא כתב דאקני לא. זהו מ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל דלא אמרינן דאקני ט"ס הוא והקשו עליו א"כ איך סתם דשט"ח מאוחרין כשרים ולא פרט בהו דצריך להיות בהו דאקני דאל"כ יש לחוש דלמא בין כך קנה ולא משתעבד והם דאחרוהו יטרוף מלוקח שלא כדין כקושית הגמרא ב"ב דף קנ"ז. והרב הש"ך בס"ק א' ביקש לומר לדעת הרמב"ם אם בא שטר לפנינו אמרינן התנה אף על דאקני ע"ש ודבריו דחוקים בדעת הרמב"ם ואין דעת רוב מחברים שוים לו ויותר יש לומר שטר הבא לפנינו ואין בו דאקני אמרינן מסתמא לא התנה כיון דלא כ' בי' וידו על התחתונה אמנם בשטר מאוחר כיון דקי"ל חזקה על עדים שעשו כהוגן א"כ אילו לא התנה היו עושים שלא כדין אמרינן מסתמא התנה וא"כ לא גרעו כח הלוה בהאיחור דהא היה בידם לכתוב מזמן ראשון ודאקני רק גרעו כח המלוה שהשמיטו דאקני ולא יפסול שטר בשביל כך וזהו נכון בסברא ובגוף הקושיא י"ל או כיון דאחריות סתמא ט"ס ודאף דלא התנה כן משום דדעתו של הלוה ודאי להיות אחריות דלא שדי איניש זוזי בכדי וא"כ אף זו ודאי רגילות לאחר השטר דאי אפשר לעדים תיכף ביום שנמסר העדות לכתוב תיכף לבל ישקע שמש קודם כתיבה וזהו קשה לעדים וסופר ורגילים לאחרו ולכתוב השטר אח"כ ולכתוב יום הכתיבה ואלו אין בו דאקני יפסול ויהיה העדים צריכין לכתוב דוקא בו ביום וזהו קשה לעדים א"כ מתחילה כשמוסר הלוה העדות לכתוב שטר דעתו שיהיו כל נכסיו שיקנה בין מסירת העדות לכתיב' השטר משתעבד למלוה כדי שיהיו העדים יכולים לכתוב ולא יהיה אצל' לכתוב דוקא ביום המסירת העדות וע"ז זמן קט ודאי דעתו כאלו התנה כיון דרגילות לאחרו ומאוחרים כשרים וסבר וקיבל אבל לא בשביל כך נימא דהי' דעתו לעולם כל מה שיקנה וירש בכל הזמנים שישתעבד אם לא התנה בפי' וקושי' הגמ' שפיר דאי דאקני לא משתעבד א"כ מה בכך דדעתו של הלוה בכך הא אפילו התנה אינו מועיל דלא משתעבד. אבל לפי דקי"ל משתעבד לק"מ ועוד י"ל דודאי מסתמא לא חיישינן דיקנה אח"כ ויחזור וימכרנה הך מילתא ל"ש ודעת תוס' ב"ב דקרוי לא עבידי דאתו לקנות ולירש ע"ש ועיין לקמן סעי' ב' ג' דדעת הרמב"ן דאמרינן מסתמא כל נכסים בחזקתו מימים קדמונים. וא"כ אין לחוש לדבר בלתי מצוי לומר דבשביל כך יתקנו לפסול מאוחר. רק הא יש לדקדק כיון דדאקני לא משתעבד אף שבח שהשביח לוקח לא טריף הב"ח כמבואר שם בגמרא וא"כ הא יש כאן פסול דזה לוה בניסן ובין כך השביח השדה ונתייקר ומכרה בסיון ללוי וא"כ בכל מה שהשבית אחרי ניסן אין למלוה בו כלום דה"ל כקנה ומכר משא"כ באיחר השטר הלואה לתחילת סיון א"כ כבר מושבח ומיוקר השדה והרי המלוה גובהו שלא כדין וזהו קושי' הגמ' אי דאקני לא משתעבד איך מאוחרים כשרים דאקני הוא היינו שסתם שדה משובח מיום ליום. ולפ"ז לפי דקי"ל דאקני משתעבד ועיין לקמן בסי' קט"ו מ"ש המ"מ דלענין שבח א"צ כתיבת דאקני דה"ל כאלו התנה ושיעבד בפי' השבח א"כ תו ליכא חשש במאוחר דעל השבח ה"ל כאלו התנה במה שישביח הלוקח ומכ"ש במה שישביח הלוה גופיה ואין כאן חשש פיסול דלהך שיקנה או ירש שדה לא שכיח ולא חיישינן וא"ש:
ועוד. י"ל לפי שכתבתי לעיל סי' ק"ד דלגבי ב"ח כיון דשעבודא תורה אף בלי דאקני תיכף בעת שקונה הלוה שדה ההוא תיכף חל שעבודו של המלוה כמו בעת הלואה דמ"ש או דתיכף בעת הלואה כמו דהתורה שעבדו לו למלוה בסתם כל נכסים שיש לו כך שעבדה לו נכסי' שיהיו לו אח"כ ואף המה בכלל נכסי דבר נש ערבי'. ועיין לעיל סי' ק"ד וסי' קי"א ס"ק יו"ד במ"ש בישוב דברי הרמב"ן. ולפ"ז דד"ת אף ממשעבדי יכול לגבות בע"פ רק חכמים אמרו מאן דיזיף בצנעה יזיף ולית ליה קלא ומפני תקנות לקוחת לא טריף כי אם בשטר אם נכתב שטר הרי יש לו קול להלואה ומה נ"מ בדכתב ביה דאקני או לאו צ"ל דכאשר שמע לוקח דלית ביה דאקני סומך דעתו דלא על זה אופן שיעבד נכסיו ולא נמנע ליקח שדה כזו. ולפ"ז בהלואה הנעשה בניסן ונכתב השטר באייר הא קי"ל דאין עדים מוציאין קול רק מאייר מזמן כתיבה ואילך ולא מקודם אף שקנה קודם אייר בין הלואה לכתיבת שטר ומכר בסיון יש להמלוה לטרוף השדה כדין ואין כאן עול דמהתורה בלא"ה שעבודו עלי' משעת הקנין כמ"ש ואי משום קלא הא הך לוקח לא שמע קול רק מאייר ואילך כאלו אז נעשה הלואה וכבר היה אז השדה ביד הלוה ולמה לקח ומה תיקון לקוחת יש כאן ואין כאן עול כלל אך זהו למ"ד שעבודא תורה אבל למ"ד שעבודא ל"ד א"כ לא חל שעבוד' כלל על השדה רק מכח השטר והוא דצוה לכתוב בניסן לא שעבד בשטר השדה הזה כלל ואם הם אחרוהו לאייר אין להם רשות לשעבד השדה בלי הסכמת הלוה ופשוט וא"כ א"ש לא מבעיא להך סברא דתיכף בעת הלואה חל שעבודו על נכסיו שיקנה ג"כ זהו אי יכול לשעבד דאקני אבל אי לא משעבד לא שייך הך סברא וא"כ קושי' הגמרא שפיר להס"ד דדאקני לא משתעבד. אף גם להך סברא דאז חל בעת הקנין הקרקע חל ד"ת שעבודו של מלוה כמש"ל מ"מ קושי' הגמרא שפיר דקושי' הגמרא לשמואל דהוא דקמספקא ליה אי דאקני קנה והוא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמבואר שם בנמרא דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשי'. ולדידי' שפיר קשה מהך מאוחרין מפני מה כשרים ודוק ובהכי ארווח לן דהגמרא ביקש לפשוט מהך מאוחרי' דכשרים ודחינן ר"מ היא וקשה הא בברייתא בפ' גט פשוט דף קע"א מבואר דר' יהודה ס"ל ג"כ שטר מאוחר כשר וכי ס"ל לר"י אדם מקנה דשלב"ל הלא הוא חכמים דפליגי אר"מ. וא"כ תפשוט מר' יהודה ולפי הנ"ל ניחא דאף שמואל מודה דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא כמבואר בגמרא דבכורות דף מ"ח ומ"ט ע"ש וא"כ פשיטא דמאוחר כשר ולכך פשטו מסתם משנה דלא יחלוק שמואל מסתמא אמשנה ודחינן ר"מ היא דסתם משנה ר"מ היא ובפרט בהך דמוקדמים דאף ר"ל בפקר א"נ מוקי ליה כר"מ וא"ש. ובהנך שני תי' אחרונים מיושב מה דקשה במה דמסתפק שם הגמרא לוה ולוה וקנה אי לקמא או לבתרא משתעבד תפשוט דלא לבתרא משתעבד דאל"כ מאוחרים אמאי כשרים הוא לוה בניסן ואח"כ באייר וקנה בתמוז וא"כ השדה ההוא משועבד להמלוה באייר דהוא הבתרא והעדים דאחרו הלואת ניסן לסיון א"כ הוא הבתרא וטורף שדה ההיא שלא כדת כי להשני משפט קדימה באמת ולפי הנ"ל ניחא הן בתי' הא' דלקנין שדה אחרת לא חיישינן רק כל חשש דשדה אשר נמכר ישביח ויתייקר ויגבה שבח כמש"ל וא"כ לא קשה מידי. דהא לשאר שדות לא חיישינן ובשבח אותו שדה ליכא חשש אי שטרו קודם שלקח בדין ישתעבד ואי לאח"כ הא לא מצי טריף כלל וליכא תו חשש. והן בתי' שני דאמרינן ודאי סתם מאוחרים כשרים דקתני במשנה איירי בסתם דלא כתב ביה דאקני ולס"ד ע"כ מוכרחין לומר דאית ביה דאקני אבל לפי דקי"ל ש"ד אמרינן דסתם מיירי ולא נזכר בו דאקני כלל וא"כ תו לא שייך לבתרא משתעבד דהא לית ביה דאקני כלל וא"ש ודוק. ומזה הקושי' יש לרמב"ם ראיה לשיטתו בכל אופן ודוק. ובזה י"ל הא דב"ב בשמעת' דמכר פרה וטלית משנינן דלקח ומכר לאלתר וקשה א"כ קרקע נמי כמ"ש בס"ק שאח"ז דלפי מ"ש לרמב"ם סתם מאוחר כשר משום דשעבודא דאורייתא ואף בלי כתיבה כלל חל מהתורה השיעבוד אך זהו בקרקע אבל במטלטלין א"ק זהו תלי' בכתיב' ולא משתעבד מהתורה כלל וא"כ בזו ודאי מאוחרים בלי דאקני פסולים והנה זהו דמשני דלקח ומכר לאלתר אין הפי' דוקא בו ביום לקח ומכר רק העדים מעידים מן יום הלקיחה עד מכירה לא זזו ידם שלא לוה כלל ועיין רמב"ן בחדושיו רק קשה מה בכך דלמא לוה מקדם ואחרו עדים הזמן ובא במכוון בימים אלו בין לקיחה ומכירה. וא"כ יחול עליה. רק השתא עדיין לא ס"ל דיש לחוש לדאקני דסתמא דשטרות אין כותבין דאקני א"כ ל"ל מאוחר היא דמאוחר פסול רק לפי הרמב"ם מכל מקום כשר אך זהו בקרקע אבל בשעבוד מא"ק ודאי פסול א"כ בשדה לא מועיל לקח ומכר לאלתר דדלמא חייב על שטר מאוחר אבל במכר פרה דל"ל דשעבד מא"ק תו ליכא חשש מאוחר ובזה א"ש דפריך הגמרא דלמא דאקני אמר ליה והקשינו דלמא ביטל מקדם השעבוד כמ"ש בס"ק ג' דלפמ"ש ניחא דביש בו דאקני שפיר י"ל דלמא מאוחר הוא ומה מועיל חזרה ודוק. ועיין ס"ק ג':

(ב) כל מה שהוא ראוי להשתעבד כו'. עיין אורים מ"ש בשם ש"ך והוא לתרץ הקושי' דבגמרא דב"ב דף מ"ד פריך הגמרא וליחוש דלמא דאקני אמר ליה ודייקי הא סתמא דאקני הוא אי אמרינן אחריות דאקני ט"ס ולכך משני הש"ך דשם איירי במטלטלין א"ק דקאי על מכר פרה וטלית וזהו אין ט"ס דאקני ויפה כתב ובאמת בהחילוק שכתב הרמ"א דאם פירש במקצת לא אמרינן על הנשאר ט"ס ג"כ מיושב קו' זו דהא שם פי' האחריות מטלטלין א"ק א"כ צריך לפרש דאקני. אלא שיותר נח בתי' הש"ך להבין במה שאמר הגמ' מתחילה כגון שלקח ומכר לאלתר ופריך הגמרא וליחוש דלמא דאקני וכו' והקשו התוס' והרמב"ן בחדושיו בקצור ה"ל להקשות א"כ מכר שדה נמי יעיד דלא מעמיד בפני ב"ח ודחקו שם ולפי הנ"ל ניחא דודאי מהתרצן הראשון לא היה נעלם דיש לחוש לשעבוד דאקני רק ס"ל מסתמא לא אמרינן דשיעבד דאקני עד שמפני חשש זה נפסול לעדות רק ה"מ אם דאקני לאו ט"ס אבל אם הוא ט"ס הלא תיכף בבא שטר לפנינו אנו אומרים דאקני משועבד וא"כ אם אנו חוששין שיבא הב"ח לטרוף בשטר הך חשש דדאקני ממילא הוא דהא אמרינן ט"ס וא"כ א"ש דמשני לקח ומכר לאלתר בשדה לא יעיד כשיבא הב"ח בשטר אמרינן דאקני שעבד ליה ומה יועיל לקח ומכר לאלתר אבל בפרה וטלית אף שיבא בשטרו שיש בו מא"ק מ"מ לא שעבד ליה דאקני ולחוש דיהיה נזכר בו בפי' ס"ל לתרצן כולי האי לא חיישינן לפסול העדות. והגמרא פריך למה לא חיישינן שיבא בשטר מפורש בו מא"ק ודאקני דכל שהוא חשש נגיעת עדות בדרך רחוקה לא יעיד וא"ש וזהו הקושי' ופירוקא ממש ראיה ברורה להאומרים דאקני ט"ס. גם להנך דס"ל בדאקני לא אמרינן ט"ס יש לדקדק הא דפריך הגמרא ב"מ דף י"ד שמואל דאמר אחריות ט"ס אשמואל דאמר שעבוד צריך לימלך נימא דמיירי משעבוד דאקני כמו דאמר שבח שאם יטרפו הב"ח ולכך אמר אף דאקני צריך לימלך כדי שלא יטול הב"ח כל השבח כמ"ש הרא"ש. ודוחק לומר דסתם שעבוד משמע כל שעבוד. והנה הסמ"ע תמה דהטור כתב דהרא"ש ס"ל ג"כ דדאקני ט"ס הוא דלא כן משמע ברא"ש פ"ק דב"מ דכתב דפעמים דב"ח נוטל כל שבח דכתב לב"ח ולא ללוקח דאקני ועיין סימן קט"ו בסמ"ע ופרישה דכוונתו דכתב להדיא ללוקח דלא יטול מדאקני ע"ש וא"צ לזה דהא הרא"ש כתב זה לתרוצי מילתא דשמואל דאמר ב"ח גובה את שבח ולא אמר חצי שבח משום דלא פסיקא ליה דלפעמים נוטל כל שבח בכותב לב"ח ולא ללוקח דאקני. ולפ"ז דקאמר למילתא לשמואל הא שמואל ס"ל בשטרי מכר לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כלל וא"כ מכ"ש דלא אמרינן בדאקני ט"ס ואין הלוקח גובה רק בכתב ליה דאקני וא"ש ובהכי ניחא הא דפריך הגמרא ב"ב למ"ד יחלוקו דקתני ב"ח גובה שבח' וכו' ואם איתא חצי שבח מבעיא ליה ולא משני דאיירי דלא כתב ללוקח דאקני. דהיא גופיה קשה הא כל עצמתו של הברייתא רק להודיענו לשבח קרקעות כיצד דקתני דגובהו מנכסי' ב"ח ולמה טרח לאוקמי בכה"ג דפי' ואמר להדיא דלא יהיה נוטל מדאקני ולא תני ליה בסתמ' דדאקני ט"ס הוא ובאמת ב"ח נוטל רק חצי שבח ומ"מ הוי מצי להודיענו שהלוקח שחוזר לגבות חצי שבחו גובה מנכסי' ב"ח ולמה ליה לאהדורי באופן דלא שכיח משא"כ שמואל דס"ל אחריות לאו ט"ס הוא אדרבא סתמא דמילתא לית ליה דאקני ולכך קתני גובה שבח דמשמע כל שבת וא"ש אבל קושית הגמרא שם לדידן למסקנא דקי"ל אף במקח וממכר אחריות ט"ס וא"כ סתמא דמילתא נוטל חצי שבח וא"ש ודוק. ומזו ג"כ ראיה דדאקני ג"כ ט"ס הוא:

(ג) יכול לחזור בו. הוא דעת הרשב"א והש"ך נטה ידו להכריע למולו מסברא ומש"ס דמהכ"ת יעלה על דעת ששעבד לו כבר וכל זמן שלא החזיר מעותיו יהיה יכול לחזור בו הא ע"ד זה הלוהו. והנה דבר זה בלתי מובן דמלבד די"ל איך הלוהו ע"ז ומי מעכב קודם הקנין שלא יקנה השדה כלל וכדומה אף גם א"כ לר"מ בקונה פירות דקל ויהיב ליה זוזי וכלה הנך זוזי ומ"מ יכול לחזור בפירות קודם שבאו לעולם אף שזה צועק החזיר לי דמי קנין מ"מ זוזי הם בהלואה והמקח בטל ואף זהו כמוהו. אף גם הא דנחלקו המחברים למ"ד יחלוקו אי הטעם משום דחל שעבודן כאחד או חזרה וזה כ"ע מודים מה דס"ד בגמרא לבתרא משתעבד ליכא שום טעם רק מכח חזרה וכ"כ ר"י בן מגאש לחדושיו לב"ב וכן רשב"ם וכן כל מחברים וזולתו אין טעם בדבר דלמה ישתעבד לבתרא בלבד והש"ך דנתן טעם דלכך יחלוקו דודאי דראשון מחיל הואיל מקבל מעות מהשני לקנות בו מלבד דזה אינו תי' בירש מאביו למה בזה יחלוקו ומה טיבו של מעות בזה אף זהו אפשר לומר ביחלוקו דניחא ליה לראשון שיקנה במעות קרקע ועכ"פ יהיה לו שעבוד בדבר מה אבל אם לבתרא משתעבד לבד מה הנאה ותועלת יש לראשון דלמחול ונשתקע הדבר ולא נאמר ואין לך טעם רק מכח חזרה וא"כ אם עלה ברוח הגמרא דיהיה חזרה ויועיל איך יאמר הש"ך דלא מסתבר אם לגמרא סבירא ומסתבר איך לא יסתבר לדידן ולא על הרשב"א תלונתו כי אם על הגמרא לכן אין בדבריו מהסברא ממש. וכמו כן מה שטען מהש"ס דלמה מחחרים כשרים אולי לוה בניסן ושעבד דאקני ובאייר חזר דרך כלל מכל הלואות שלוה ושעבד דאקני והם דאחרו השטר לסיון אבל השעבוד מאוחר לחזרה ואם אח"כ קנה בתמוז חל שעבודו וטורף מלוקח שלא כדת. קושי' זו ג"כ קשה להך ס"ד דלבתרא משתעבד מטעם חזרה וא"כ ש"מ דס"ל דמצי לחזור ביה מאוחרים מ"ט כשרים בשלמא הך קושי' שהקשיתי לעיל ס"ק א' מאוחרים אמאי כשרים שמא הוא היה מלוה הראשון ועכשיו שהמה אחרוהו נעשה מלוה אחרון ויגבה שלא כדין לא קשיא די"ל רשב"א ס"ל כשיטתו דאקני ט"ס הוא רק ה"מ מסתם דאמרינן חזקה דהתנה על שופרי דאחריות רק ט"ס אבל בהך דלבתרא משתעבד דנימא דהדר מראשון דוקא בדפי' דאקני דחזינן דהדר אבל בדלא פי' לא אמרינן ט"ס ולומר דהדר ביה אדרבא אמרינן באמונתו יחי' ולא הדר ולכך לא פי' אחריות כלל. וא"כ לק"מ מן מאוחרים די"ל איירי בסתמא ומ"מ כשרים דהא דאקני ט"ס אבל משום לבתרא משתעבד ליכא חשש דהא לא פיר' ביה דאקני ולא אמרינן דהדר אבל קושית הש"ך יקשה לגמרא ועכצ"ל דחששא רחוקה שישוי' נפשיה הדריינא ושארית ישראל לא יעשו עולה לחזור משעבודו ולא חיישינן לכך ולכך מותרים לאחר ולא חיישינן להך ריעותא. ולכן כיון דמהך לבתרא משתעבד מוכח דיש בו מהחזרה וכן דעת רשב"א ומרדכי במה שהדין יחלוקו דהוי חזר' אך לא לכולו ולקמן סי' קט"ו בררתי דגם הרא"ש ס"ל כן א"כ מסתברי' דברי הרשב"א דיכול לחזור בו בלי ספק. ואמת יש לי ספק בכותב שעבוד דאקני מעכשיו וכשיהיו לו נכסי' הללו שיקנה או שירש אי מצי לחזור בו לדעת הרשב"א דהא הוא מדמה אותו למכר לדעת ר"מ דאמר ר"ה בב"מ במוכר פירות דקל דקודם שבאו לעולם יכול לחזור בו ולזה מדמה הרשב"א שעבוד דאקני ואלו הרשב"א בפ"ג דקדושין העלה הוא וכ"כ הרמב"ן דוקא בלי אומר מעכשיו אבל באומר מעכשיו אף בפירות דקל א"י לחזור וכן הרי את מקודשת לכשתתגייר בכולם אם אמר מעכשיו תיכף א"י לחזור וא"כ י"ל ה"ה כאן דהא שעבוד אלים מקנין וצ"ל אף דלקמן סי' רנ"ח קי"ל שטר שכתב בו זמן הוי מעכשיו דזמנו של שטר מוכיח וכן אם קנו בקנין כל קנין הוי מעכשיו דלענין זה אפשר לא מהני עד שיאמר בפירוש מעכשיו ובזה היה מיושב הא דטרח בב"ב בשמעת' דמכר פרה וטלית לאשכוחי דלא מעמידו לפני ב"ח ומשני בלקח ומכר לאלתר ופריך הגמרא דלמא דאקני אמר ליה והוצרך הגמ' לשנויי בדאיכא עדים דלא היה לו קרקע שזהו בתכלית הקושי ומציאות רחוק כמ"ש הרמב"ן ולמה לא משני בפשוט דטרם שלקח ומכר לאלתר ביטל בעדים כל שעבוד ששעבד בדאקני יהי' מה שיהיה וא"כ תו ליכא חשש דהא קודם שלקח יוכל לחזור בו אבל לפמ"ש ל"ק דיש לחוש דילמא שיעבד בפירוש מעכשיו ואי אחשר לחזור בו אך לפ"ז צ"ל לפירוש רשב"א דהא אמרינן לוה ולוה וקנה יחלוקו משום חזרה כמש"ל אם כתב לראשון מעכשיו דלית ביה חזרה יהיה לקמא לבד משתעבד ודבר זה חידוש גדול וה"ל להודיענו ולא לסתום ולכן נראה דודאי לר"מ דס"ל דיש בו קנין מהני מעכשיו דלית ביה חזרה וכן הדבר בשעבוד דשעבוד ודאי אלים מקנין. אבל לרבנן דאין אדם מקנה דבר שלב"ל ורק אלמוהו רבנן לשעבוד לא מהני מעכשיו דכל זמן שנב"ל לי' בי' יד כלל ומצי לחזור ביה ודי דנימא דמשעבד ובזה מיושב הקושי' הנ"ל איך ס"ד לבתרא משעבד א"כ מאוחרים למה כשרים דעדיין י"ל ר"מ היא כדמשני וא"כ איירי בדאקני ומעכשיו או זמנו של שטר מוכיח כנ"ל ולקמא משתעבד ולית חשש הפסד. והגמרא דקשאיל לבתרא וכו' לדידן דקי"ל כרבנן והמ"ל לשנויי על הך לשבח קרקעות נמי כר"מ רק קושטא דמילתא משני אף לרבנן א"ש דתני שבח קתני. ובזו י"ל לרשב"א לכך קאמר שמואל ב"ח גובה שבח ולא חצי שבח בקושי' הרא"ש דשמואל אמר למילתא לר"מ כמ"ש רשב"ם בב"ב ולר"מ לקמא משתעבד במעכשיו. ובקושי' הנ"ל דלמה לא משני בב"ב דעדים מעידים דביטל כל שעבוד דאקני לפמש"ל דידע בקרקע יש לומר דאקני דט"ס הוא רק במטלטלין בזו לא אמרינן ט"ס הוא א"כ לק"מ דל"ל דביטל לשעבוד א"כ קרקע נמי וקשיא במכר שדה למה לא יעיד וא"ש והך דינא של רשב"א בחברת' שייך דס"ל דדאקני ט"ס הוא ועיין מש"ל בדברי הרמב"ם. וכמו כן אם כתב דאקני ונפלו ליה נכסים כשהוא גוסס ומת ומכרו יורשים הנכסים ג"כ יש לספק דכיון דלפי דאמרינן ב"ב דף קכ"ז ע"ב בנכסים שנפלו כשהוא גוסס מודה ר"מ דא"י להקנות דבר שלב"ל וא"כ אף בשעבוד י"ל כן כיון דאז לאו בר קנין ובר שעבוד הם. א"כ לא חל שעבודא או י"ל שעבוד אלים ובאמת אילו הסברא שעבודא דאורייתא חל כשקנה א"כ מה בכך שנפלו כשהוא גוסס השעבוד ממילא חל וכל ענין של שטר הוא רק לקלא אבל השעבוד ממילא חל משא"כ אי אמרינן דאין בזה דאורייתא צ"ע ודוק:
ויש. לדקדק לשמואל דס"ל בלי דאקני אין גובה מיורשים בבכורות דאשה אינה נוטלת בראוי מה איריא דנפלו לאחר מיתה אפילו מחיים אם נפלו כשהוא גוסס דלא מהני דאקני ומכ"ש לאחר מיתה ודוחק לומר דמשנה כתנא דס"ל ש"ד דא"כ אף משנה דנפל נימא כן ול"ל ר"מ היא. ומכ"ש לשיטת רמב"ן דס"ל לכ"ע אינו גובה מיורש בלי דאקני ולכן צריך לומר אלמהו לשעבודא יותר מקנין ומהני אפילו בגוסס ודוק:

(ד) ואימתי קנאו. הע"ש השמיט הך ואימתי קנאו דמה צריך כיון דמברר בעדים דקנאו ולא ירשו מאבותיו הרי תו על המלוה להביא ראיה אך בש"ע ובטור נאמר אימתי קנאו וכן בבעה"ת שער מ"ג ח"ד דין ב' כתב הרמב"ן וז"ל על הלקוח' להביא ראיה שקנאו ובאיזה יום קנאו ולכן הסמ"ע והב"ח חלקו דביש להמלוה רק עדים שהלוה קנאו אז א"י להוציא וא"צ הלוקח לברר כלום אבל אם יש למלוה עדים שהיה הקרקע מוחזקת ללוה אזי אינו מועיל במה שמברר הלוקח שקנאו דאמרינן מאז ומקדם קודם שלוה מהמלוה קנאו ולכך צריך לוקח לברר אימת קנאו. ולא הבנתי טעמם דמה בכך שהיה הקרקע מוחזקת אם אמרינן דמחזיקינן למפרע אף בקנין ג"כ דחזקה מכח קנין קאתא ואין לך הוחזק יותר דהיא של לוה ביש עדים שקנאו והעיקר דהרמב"ן סיים בטעמו דלכך צריך הלוקח לברר שקנאו ובאיזה יום קנאו דאם לאו מעמידין אותו על חזקתו של לוה ונאמר שלו ושל אבותיו היה מעולם וכו' עכ"ל ולדברי הסמ"ע איך אפשר שהיה של אבותיו הא מייתי עדי קנין וה"ל דאנו אומרים מקדם מתמול שלשום קנאו אבל א"א לומר דהי' של אבותיו ולכן הדבר תמוה בעצמותו ויותר נראה דכך הפי' דאף דלוקח מביא עדים שקנאו אנו אומרים קרקע זו הוחזק נשל הלוה ושל אבותיו מעולם רק מה שהעידו שקנאו דלמא אחרי שמכרו ללוקח הזה קנאו שני' ממנו וזה שכיח ולכך פסלו שטרי מכר המאוחרים ואף דעדים מעידים שלקחו מאיש אחר דלמא הלוקח מכרו לאחר והוא לקחו מאחר ולכך צריך לוקח לברר אימת קנאו לברר שקנאו קודם שמכרו לו ואח"כ א"צ לברר דתו ל"ל דהעמד הקרקע על חזקת אבותיו זה מה שנ"ל ואם כי הדבר דחוק מ"מ יותר טוב משנתחדש דין חדש ברמב"ן:

(ה) דסברא ראשונה. עיקר והקשה הסמ"ע דלקמן בסי' ר"ן סתם רמ"א כמחבר דהנותן מטלטלין מהיום ולאחר מיתה אין היורשים יכולים לומר דלמא קנה מטלטלין אח"כ ואין אדם מקנה דבר שאין ברשותו. וחילק הסמ"ע בין מטלטלין דניידי א"כ שפיר אמרינן בהרשו זה נמצא וכאן היה מקדם אבל בקרקע דהוא במקומו מבלי זיז כל שהוא לא שייך ביה כאן נמצא וכאן היה כיון דבגוף הקרקע לא שייך שטי כלל. והש"ך כתב דמנ"ל חילוק הזה רק דעות חלוקות הן מהר"ם ורשב"א והרמ"א סמך עצמו אמ"ש כאן והנכון אתו אך מ"מ סברת הסמ"ע מוכרח דבסעיף שאח"ז הביא סברת הגאונים והיא סברת הרמב"ן שהביא בבעה"ת ראיה ממנו לדינו דעל יורש להביא ראיה שקנה אח"כ וקשה למה כיון שמביא ראיה שקנה הא אזדא חזקה ואמרינן עכשיו דקנה ואפילו לדעת הסמ"ע והב"ח שחלקו בין עדי קנין לעדי חזקה כמש"ל לא ה"ל לגאונים ולש"ע לסתום כי אם לחלק אם הנכסים בחזקת הנותן אזי צריך היורש להביא ראיה שקנה אח"כ ואם אינם בחזקתו רק שהם אצלו עכשיו א"צ להביא ראיה רק שקנה. וצ"ל לחלק בין קרקעות ומטלטלין וגאונים אמרו דיניהו במטלטלין ובזו לכ"ע אמרינן כאן נמצא וכאן היה ולכך במטלטלין לכ"ע צריך להביא ראיה אימת קנאו והרמב"ן דימה לזה קרקעות ביש לו חזקה דבזו ג"כ אמרינן דהיה ברשותו מעולם מימות אבותיו מקדם קדמיית' וצ"ע. והנה ברש"י משמע איפכא דבב"ק דף י"ד ע"ב נתן טעם דלכך מטלטלי לא משתעבד משום דאיכא למימר לאחר מיתת אביהם קנאם וברור דלא נתכוון דמשום כך לא יטול דא"כ היה לו פקדון בידאחרים או אפילו הוא המלוה עצמו פקדון בידו אם לא תפסינהו מחיים בפירוש לא משתעבדי והא בהא ל"ל דלאחר מות מורישם הגיע להם ובפרט רש"י גופיה משמע מלשונו בדף ט"ל בב"ק דאפילו שור תם הוי מטלטלין דיתמי א"ו הכוונה ברש"י דלא סמכ' דעתה דיכול להבריחם ואם אח"כ סופו להראותו ולהשתמש בו יאמרו אח"כ קניתי ובשביל כך לא משתעבדי כלל והרי דס"ל דלא אמרינן כאן נמצא וכאן היה משא"כ בקרקע דסמכה דעתא דמלוה דלא יוכלו לומר לאחר מיתה קנה משום דמוקמינן בחזקת אבות ואלו היה סברא זו כראי מוצק יש ליישב הקושי' שכתבנו לעיל בהא דמשני הגמרא לעיל במכר פרה שלקח ומכר לאלתר ונתקשו התוס' ורמב"ן דא"כ קרקע נמי. וי"ל דמה בכך דאיכא עדים שלקח הא אנן לא ידעינן אם הוא חייב או למי חיי' רק אנו חוששין לעדותו לנגיעה אולי חייב ומעמידו בפני ב"ח ולפ"ז עדיין יש לחוש אולי חייב לקרובים של הנך עדים דמעידים דלקח לאלתר וא"כ אינן נאמנים לחוב קרוביהם והוא מ"מ יגבה כי הנך סהדותא דלקח לאלתר לא משגיחין וצ"ל דמכאן ראיה לדברי האומרים על המלוה להביא ראיה שהיה בידו בשעת הלואה וא"כ כיון דנתברר לנו בעדים דלקח ומכר לאלתר א"כ בבואו המלוה נימא ליה אייתי עדים והוא לא יוכל להביא דהא באמת קושטא קא מסהדי דלקח ומכר לאלת' וכי יביא עדים כזבים אך זהו במטלטלין במכר פרה אבל במכר שדה שפיר מוקמינן אחזקת אבות ועל הלוקח להביא ראיה ושפיר חיישינן דלמא חייב לקרובים של הנך עדים ומה יועיל עדים דלקח ומכר לאלתר. ועיין רמב"ן שם גבי בהאי סהדי וכו' כתב ג"כ הך סברא בעדים קרובים וכו' ע"ש. אך יש לומר דאף רש"י מודה במטלטלין אמרינן כאן נמצא והוא בשנברר לנו שהיה רגע ברשות מוריש אמרינן באותו רשות כאן נמצא כאן היה אבל שם דיתומים יאמרו אנו לקחנו אדרבא כיון שהמטלטלין ברשות יתומים אין מוציאין אותו מרשות לרשות לומר שהיה של אביהם אבל עכ"פ הך דלקח ומכר לאלתר ראיה לשיטת האומרים דעל המלוה להביא ראיה. איברא דיש לדקדק על רבינו הב"י דכאן העתיק דעת שניהם הרמב"ן והחולקים ולקמן בסי' ר"ן סתם כהגאונים דעל היורשים להביא ראיה דאמרינן חזקה כאן נמצא אף דיורשים מוחזקים ולעיל בסי' ק"ד סעיף ה' כתב דאם לא נתברר שהיה מטלטלין בידו בעת שלוה מהראשון מחזקינן ליה ללוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל דיחלוקו ואם קדם השני וגבה מה שגבה גבה והוסיף לנו בב"י להזהר בכלל זה כי רבי' טעו בו ואם כי נתכוון היכי דקדם השני וגבה דאל"כ איך יקרא טועה למה שנחלקו בו רבותינו הקדמונים רק ס"ל בגבה די"ל קים ליה כהאי ומי יוציא מיד מוחזק אך מ"מ קשה הא בסי' ר"ן ג"כ יורשים מוחזקים ומ"מ פסק בפשיטות דשייך למקבל מתנה ואמת בי דין זהבסי' ק"ד נזכר בבעה"ת אך הוא מיירי במעות ובמעות ודאי דלא מחזקינן שהיה צובר מעותיו מזמן רב והכניסן לאוצר וכן מחלק בתשובת מהראנ"ח ע"ש. וגם הבעה"ת אזיל לשיטתו דפוסק דלא כרמב"ן ודעתו על מקבל מתנה להביא ראיה אך למחבר קשה ומה שנראה בישובו דס"ל הואיל והבעה"ת סתם ולא הזכיר כלל מחלוקת והיה לו להזכיר כי תלי' במחלוקת רבוותא ש"מ דס"ל כיון דקי"ל כרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל כאן שעבודא של תורה כלל רק מתקנתא דרבנן שלא תנעול דלת בפני לוין כמ"ש רשב"ם בב"ב וא"כ בתקנתא דרבנן כל מה שנוכל לפקפק בו ולהעמידו על ד"ת מוקמינן ולכך אמרינן דאח"כ היו לו נכסים ויחלקו אף לפ"ז צ"ל לעיל דאין הגי' כמ"ש בסמ"ע קודם שלוה משניהם רק ביני ביני קנה ומ"מ משתעבד לראשון כמש"ל בסי' ק"ד באריכות וא"כ הוי מכח תקנה אבל לגירסת הסמ"ע דיש לומר קודם שלוה משניהם קנה א"כ השעבוד דבר תורה והקושי' במקומו למה יגרע ממקבל מתנה. אך זה ראיתי במרדכי שילהי פרק מ"ש בב"ב דכתב הר' אברהם דכל ב"ח הבא לטרוף בנכסי' שאינם ידועים אם נקנו אחרי כתיבת השטר או קודם שעליו להביא ראיה מתי נקנו ואם לא יביא ראיה לא יטול כי אם מחצה דאל"כ כמה שטרות וכתובות דאקני היה פסולים דאתו בהו לידי תקלה דזימנין דליכא עדים מתי נקנה זה הקרקע ויבא לטרוף ממנו ויקח הכל ומהדין אין לו ליקח אלא מחצה וכו' עכ"ל וש"מ דס"ל דשורת הדין דאמרינן דאוקמינן בחזקה שהיה למפרע דאל"כ מה צורך תקנה וראיה הא שורת הדין דמספקא לא מפקינן אלא ברור דס"ל דשורת הדין גובה הכל רק חוששים דלפעמים יקנה אח"כ ומ"מ יפסקו דגובה א"כ הרי תקלה לב"ד ולכך ס"ל דאינו גובה רק מחצה. ואי קשה נימא איפכא דלפעמים קנה מקדם ולו מגיע לבד ואנו חולקים הרי עול בצידו. וצריך לומר דזה יכול מלוה הראשון להזהר בלקחו שט"ח מהלוה שיברר לעדים כמה מנחלאות וקרקעות שיש לו ואי דלוה לא ירצה לפרסם עצמו עבד לוה לאיש מלוה ומי מכריחו להלוות לו משא"כ לוה השני א"א לברר כמה נכסי' שיש לו אז ולא ראינו אין ראיה ואפילו הלוה אינו נאמן ולאו כל כמיניה לבטל זכותו של ראשון ולכך אמרינן דיחלוקו וזה ברור בכוונתו ולפ"ז ה"מ בב"ח מאוחר ומוקדם אבל בנותן מתנה לאחר וכי יוכל להכריח לנותן שיברר כמה מטלטלים יש ברשותו עביד אינש דלא מפרסם יתיה וא"כ כמו דיש עול אם ינתן הכל למקבל דלפעמים קונה מטלטלין מאוחר אף כן יש עול אם לא ינתן הכל דהא אם היה לו אז מטלטלין הרי הן שלו ולכך אוקמיה אדין תורה דאמרינן כאן נמצאו כאן היה וא"ש ודוק והמחבר דסתם לעיל בסימן ק"ד נמשך אחרי דעת רבינו אברהם במרדכי וכמ"ש ודוק כי לענ"ד יש בזה ישוב קצת לדברי רבינו מחבר:

(ו) י"א שחולקין החצי וכו'. הקשה הב"ח דהא יש לו מגו דהוה טען ביני לביני קנאה וא"כ לדידיה משתעבד כולו ותי' הש"ך דהרי זה דומה למשנה בפ"ק דב"מ דזה אומר כולה שלי וזה אומר מחצה שלי דלא מהימן במגו דהיה אומר ג"כ כולה שלי. ואין זה מספיק לתי' התוס' דה"ל מגו להוציא דשם שניהם תפיסי בטלית וה"ל כל אחד למחצית שלו מוחזק אבל כאן בקרקע אין אחד מוחזק ובפרט דלית עליו רק שעבוד ואפילו שעבוד מוחלט ליכא דהא לית ביה דאקני ויכול הלוה למוכרו ואין נקרא מפיק:
ולכן. צריך לומר כתי' הראשון מהש"ך דאם קנאו ביני ביני לראשון משתעבד ועיין מש"ל בסי' ק"ד מזה באריכות אך מדברי כולם מובן דפרשו כאן דמלוי' אלו טוענים ברי זה אומר בזמן הזה לקח וזה אומר בזמן זה ולדידי לא ידומה כך דא"כ דשניהם טוענים ברי והדבר אפשר להתברר ע"י עדים אימת לקח א"כ למה נדון ביה יחלוקו ולא נימא ביה כל דאלים גבר כמבואר לקמן סי' קל"ט כל ספק שאפשר להתברר אמרינן כל דאלים גבר. ודוחק לומר דהואיל דב"ד צריך להגבות כי בלי גביה מה בעי בקרקע של לוה לא שייך כל דאלים גבר דזה דוחק דהא לפי מש"ל בסימן ק"ד דעת רוב מחברים דא"צ גבי' בב"ד ואם קדם ותפס מהני. ולכן ברור דכאן איירי שטוענים שמא ושמא כל אחד טוען זכותו בשמא וא"כ לא שייך כל דאלים גבר דהטעם מי שיודע שהנכון אתו מתאמץ בו וגובר וזהו לא שייך בשמא ושמא ולכ"ע חלוקה עדיף. ועי' מש"ל בסי' קל"ט. וא"כ דאיירי בשמא ושמא ל"ק משום מגו דהא טען שמא ומה מגו יש אבל מ"מ לדינא נכון כמ"ש הש"ך וכמ"ש באורים ע"ש. אך הא קשיא למה נקט הך דינא בדלא כתב דאקני ולמה לא נקט נמי בדאקני ועדיין הספק הזה כמו בלא דאקני בשלמא לשיטת הסמ"ע י"ל רבותא קמ"ל דה"א בלי דאקני נטעון אולי קנאו ביני וביני ולבתרא משתעבד הואיל וקמא לית ליה דאקני אבל ביש לו דאקני בלא"ה ל"ל דאולי בין הלואה להלואה קנאו דהא מ"מ לקמא משתעבד אבל לפי דאמת דעיקר כדברי הש"ך קשה וצ"ל דס"ל למחבר הא דקי"ל לוה ולוה וקנה בדכתב לשניהם דאקני דיחלוקו הוא מטעם ספק אולי לקמא או לבתרא משתעבד ולכך יחלוקו אבל בדלא כתב דאקני הטעם דיחלוקו הואיל ולית ביה דין קדימה וא"כ בדכתב דאקני יש למלוה הראשון ס"ס ספק אולי לקחה מקדם ואת"ל אחר שני הלואות דלמא לקמא משתעבד ואפילו החולקים על דעת התוס' וס"ל אפילו בשמא ושמא אינו מועיל ס"ס היינו להוציא מיד מוחזק כמש"ל בדיני קים לי ותפיסות אבל כשאין אחד מוחזק לכ"ע מהני ס"ס כמ"ש התוס' וא"כ הראשון זכה ולכך כתב בדלית דאקני וא"כ אין כאן ספק בקנה בתר שניהם ומדינא יחלוקו וא"כ ליכא ס"ס רק ספק אחד אי קודם או אח"כ ודוק כי דין זה צ"ע ויותר נראה איפכא דס"ל להנך פוסקים בממון לא משגיחין בס"ס כלל וחד ספק ותרי ספיקות כי הדדי נינהו וכלל גדול ממון שמוטל בספק חולקין ולא אמרינן להבחין בין חד ספיקא לטובי ספקי ולפ"ז בשלמא אי לא כתב דאקני דשורת הדין בלוה ולוה וקנה יחלוקו בלי ספק אמרינן הך פלגא שקול ואידך פלגא מוטל בספק ולכך זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע משא"כ בדכתב דאקני א"כ לכך יחלוקו דלא אפשטא לאיזה אי לקמא או לבתרא א"כ הך בתרא צועק הכל בבית הספק כל השדה כי אולי אח"כ לקחה ולבתרא משתעבד ואי דקמא יש לו תרי ספיקות מה בכך סוף כל סוף כל השדה בבית הספק אי לקמא או לבתרא יהיה מסיבת ספק א' או שנים ולכך יחלוקו בכל השדה ויד שניהם שוים בחלוקה. ובזה יובן דכאן הביא מחבר ב' דעות ולכל דעות נוטל קמא שלשה רבעי ואלו לעיל סי' ק"ד ס"ה כתב דאם לא נתברר אימת קנה מחזיקין כלוה ולוה וקנה דיחלוקו ולא כתב דזה נוטל יותר ודוחק לומר דזהו הכל בלשון שלילא דקי"ל יחלוקו ואם קדם מאוחר וגבה וכו' וכל הכוונה רק על גבה ולא בגוף הדין דיחלוקו דבזה התחיל שם בסעיף אם קדם וגבה וכו' דמ"מ קשה איך נתן מכשול למעיינים דיחלוקו הל"ל דזה נוטל יותר ועיין מש"ל ס"ק ה' במ"ש ר"א במרדכי דמבואר דיחלוקו וצ"ע לכאורה ולפמ"ש ניחא דשם מיירי בדכתב דאקני ובזה אין לקמא יותר מן השני בשום דבר וא"ש. ובהכי ניחא הא דרמ"א בסעיף ב' וג' הכריע כסברא ראשונה ואלו בסעיף זה לא הכריע ולא כתב והעמיד דבריו אסוף כל הדינים דכן נראה לדינא ש"מ דבהך דינא אין דעתו נוטה להכריע וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"ד והסמ"ע נתן טעם הואיל ואין כאן מוחזק בשדה וקשה א"כ איך הכריע לעיל וסתם ולא הגיה על דברי מחבר בסי' ק"ד דדנין אותו כאלו קנה אח"כ ויחלוקו. וש"מ דהכי ס"ל ולמה לא כתב די"ח ואמרינן כאן נמצא וכו' אך לפמ"ש נראה דלכך לא הכריע לא מטעם הסמ"ע הואיל ואין כאן מוחזק רק דיש כאן עוד סברא כמש"ל סי' ק"ד דה"ל ספק ויבם דקי"ל הואיל פלגא ודאי שקול אף על פלגא הנשאר יש לו זכי' בגוי'. ואף זו כמוהו דהא פלגא ודאי שלו באידך פלגא דמסופקים הוא בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי ולכך לא הכריע דמטי' הדברים דקמא זכה וזהו בזה דקמא שקיל ודאי פלגא אבל לעיל בסי' ק"ד דלא שקיל כלום והכל נכנס לבית הספק אזדא הך סברא וחזר הדבר לכללא דהוא ספק אולי קנאה באחרונה ולכך אף דעת רמ"א דיחלוקו ודוק:

(ז) ועמדה ונשאת וכו'. הרב הש"ך טען על זה שני טענות אחד דעתו דלכך מלוה ע"פ אינו גובה מבעל דהוי כלוקח אף דאמרינן במקום פסידא שווינהו רבנן כיורש משום דטענין לבעל אולי נפרע ונסתייע לזה מתשובת רמב"ן סי' נ"ו וא"כ כאן דיש שטר רק דליכא דאקני א"כ הא א"י לטעון פרעתי והרי הבעל כיורש ועוד טען שם במלוה ע"פ אמרינן איהו אפסיד אנפשיה דלא ה"ל למזיף בלי שטר אבל כאן שלקח שטר וכי בשביל שלא כתבו דאקני יהיה נקרא אפסיד אנפשיה. והנה בטענה ראשונה נראה ברור דכל פלפול בגמרא בלותה ואכלה אי בעל כלוקח או כיורש לא איירי במלוה שמצי לטעון פרעתי דאל"כ לו יהיה דבעל יורש נטען פרעתי ואי דהאשה מודה לאו כל כמיניה לחוב לבעל בהודאתה וזהו פשוט ואפילו ר"ח וסייעתו דס"ל שוינהו אף למלוה ע"פ כיורש מודים דאין האשה נאמנת לחוב בהודאתו לבעל וגם מה פשיט הגמ' מהך דאלמנתו נזונית מנכסיו שם ליכא חשש פרעון משא"כ מלוה ע"פ אלא ברור דגמרא איירי בהך גוונא דליכא חשש פרעון ומ"מ אסיק הרי"ף וסייעתו דגבי מלוה ע"פ כלוקח שוינהו רבנן ולכן ברור דבתשובת הרמב"ן הנ"ל השיב לרווחא דמילתא כי לא הכריע אי הלכה כרי"ף או כר"ח וסייעתו דאף למלוה ע"פ שוינהו כיורש ולכך כתב בנדון המושאל דאיכא חשש פרעון לכ"ע לא גבי' וזה מורה לשונו שם אפילו נימא כיורש שוינהו רבנן ע"ש. ודע כי תשובה ההוא לא מבטן רשב"א יצא כי בתשובה ההוא היה המדפיס מאסף מגאונים רבי' והדפיסן כנראה בהקדמה שם. דרשב"א ס"ל במקום דכתבינן מטלטלין וקרקע אפילו בלי אגב גובין מיתומים מדינא כמש"ל סי' ק"ז ובתשובה ההוא נאמר בפי' דכל זמן דלא נכתב בשטר אגב אין גובה מבעל ומשמע שם להדיא אפילו הוי יורש כמבואר בלשונו וגם הא לא שייך לשיטתו דפרע דהא יש לו שטר וא"כ כיורש שוינהו וש"מ דס"ל כשיטת התום' הנ"ל דאפילו בזה לא גבי מיורש וגם כתב להדיא דמטלטלין לא גבי מבעל אפילו הוי יורש ואי' איפא תקנת גאונים וע"כ דס"ל כר"ת לעיל סי' ק"ז דלאו בכל גווני תקנו הגאונים א"כ אין לסמוך על תשובה זו. ולעומת זה הביא רבינו ב"י בא"ע סי' תשובת רשב"א דמבואר בתוכו כמ"ש בעה"ת דאפילו בשטר דכל דלית דאקני בעל לוקח הוי ולא גבה כלל הב"ח ממנו ע"ש אבל טענה שני' של הש"ך יש בו מהטענה דמה שייך בזה אפסיד אנפשיה וכן הרב ב"ש בא"ע סי' ל"א ס"ק יוד תפס סברא זו לעיקר ובאמת מרשב"א וטור ליכא ראיה דאיהו ס"ל אף דאקני ט"ס וצ"ל דפרט להדיא שלא יגבה מדאקני א"כ פשיטא דה"ל אפסיד בידים דכתב להדיא ומחל שעבודו מה דיש בו ט"ס דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל לדעת בעה"ת ומחבר דלא ט"ס הוא וצ"ל דאין דרך לכתוב כך ולא שייך ביה דלא שדי אינש זוזי בכדי ע"כ יפה י"ל דלא שייך ביה אפסיד אנפשיה ונראה לומר דהם מפרשים איהו דאפסיד אנפשיה אין הפי' שגרם בידים היזק לעצמו רק אנן אמרינן איהו לא חס והלוה ע"פ והא הלוה היה יכול למכור נכסיו בכל עת ויצא בפחי נפש וש"מ דלא חש על זה ואיך אנן נחוש להפסידו ולבטל תקנת חכמים דעשהו כלוקח מה שהוא בעצמו לא חש לפסידו וה"ל כמו אבידה מדעת דהא כל שעה יכול למכרו וא"כ אף כאן בדלית ליה דאקני הא הוא לא חש והיה ביד הלוה כל שעה למוכרן ולא יגבה דל"ל דאקני וא"כ איך אנן נחוש לבטל משום הפסדו תקנת חכמים דלוקח שויה וא"ש ודוק כי ברור הוא ולק"מ. והנה הש"ך כתב דאם תפס הב"ח יכול לטעון קים ליה כר"ח וסייעתו דאף במלוה ע"פ הוי כיורש ויפה כתב אלא בקרקע לא שייך תפיסה ובמטלטלין אי לית ליה מטלטלין וקרקעות דגביה מדינא מיורשים לא שייך דשוינהו כיורש דעל תקנת הגאונים לא נימא דעקרהו רבנן לתקנתם ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואפילו בשומא הדרא דהוא מדינא דגמרא לא עקרהו רבנן מכ"ש בתקנת גאונים:


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.