תומים/חושן משפט/קיא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קיא

(א) בין מטלטלין הסמ"ע. ס"ק ב' הביא בשם בעה"ת דאם אח' נתן או הבעל נתן לאשתו קרקע במתנה דאז הבעל אוכל פירות אין לב"ח בפירות ההמה דהמה שייכי לרווח ביתא עכ"ל וכ' הש"ך בממ"נ הא קי"ל הבעל שנתן קרקע לאשתו אין אוכל פירות ואי דהתנה להדיא בעת מתנה דיאכל הוא הפירות משמע מבעה"ת דהוי שיור לבעל ובאמת הב"ח גובה הימנו עכ"ל והנכון עמו דאם שייר פירות לעצמו דב"ח גובה הימנו ונראה דהסמ"ע נתכוון בנותן בלי שיור כלל רק אף דקי"ל אין הבעל אוכל פירות מ"מ כתבו התוס' בפ' חזקת דלוקח בהנהו פירות קרקע ומהן אוכל הבעל פירות וא"כ הוי אמינא מאלו פירי יגבה ב"ח ולזה קמ"ל דהואיל גוף הפירי הם נ"מ פירי פירי לרווח ביתא ואין לב"ח בהם כלום:

(ב) ב"ח של הבן גובה ממנה. בתשובת הרא"ש והטור דייקי להדיא הואיל וכ' ליה דאקנ' משתעבד ותמהו הסמ"ע וכן הב"ח מה צורך לדאקני והב"ח ביקש לפרש דמיירי בשני ב"ח אח' שהלוהו לבן בחיי אביו ואחד שהלוהו לאחר מיתה והמעיין בתשובת הרא"ש דכתב בסופו הלכך ב"ח של הבן גובה הקרקע בחובו בין בחו' שלוה אחר מיתת אביו בין בחוב שלוה בחיי אביו מבואר שלא היה כאן שני ב"ח ותרי בעלי חובות מאן דכר שמי' כלל. ועלה ברוחי מתחילה דבאמת איירי בב"ח אח' רק היה לו על הבן שני חובות אחד שהלוהו בחיי אב ואחד לאחר מיתת האב רק הא מבואר שם בתשוב' דמלבד זה הקרקע הניח האב לבנו מקרקעי ומטלטלין אחרים וכבר תמה הפרישה א"כ יגבה הב"ח מהם וצ"ל דסילק עצמו מאותן קרקעי שלא יוכל לגבות מהם אמנם החוב שהלוה לאחר מיתת אב הוא יכול לגבות מאותו קרקע ומטלטלין רק אלו לא כ' נהחו' שהלוהו בחיי אב דאקני א"כ כבר בררנו לעיל אם לא כתב לב"ח דאקני וקנה ולוה אף שהוא ביד הלוה לבתרא משתעבד א"כ הרי אינו יכול לטרוף מאותן קרקעות האחרים דבחוב הראשון הרי סילק עצמו ובחוב השני הרי אומר לו הנחתי לך שעבוד כלך אצל שדה שהיה עליה התנאי ומשתעבד לך ולא לחוב הראשון והרי זה מפסיד אבל בדכתב ליה דאקני הרי גובה מאותו שדה החוב שהלוה בחיי אב וחוזר בחוב שלוה אח"כ מן שאר קרקעות ומטלטלין שירש וא"כ הרי זה גובה כל החוב. אך עם כל זה לא נתיישב רוחי בקרבי דחדא דאין זה מטיב השאלה שם וגם הטור שלא הזכיר זה שהניח קרקע אחר שהיה שני הלואות לאיזה צורך העתיק הך דינא דכתב לו דאקני ונותן מקום לטעות והלא דבר הוא והעיקר קוש' הוא ממה שעמד עליו מהר"א ששון בתשוב' דבכלל ההוא בתשוב' שאחריו נשאל הרא"ש כדת מה לעשות בראובן שיש לו בת יחיד' רק היא ובעלה חייבי' לאח' ואם יגיע להם ירושתו יגבו ב"ח א"כ תם לריק כח ראובן ושאל לרבינו הרא"ש עצתו דאם אין לו עצה מוכר' להעביר נחלה מבתו וליתן במתנה לאחרים ונתן הרא"ש עצה שיקנה לבתו כל נכסיו במתנה חוץ שלא יחול עליו שום שעבוד ובעל חוב וזהו מהני והאריך מן המחברים דלא דמי כלל להך דמתנת בית חורון ע"ש ותמה להרא"ש הא היא בת יחידה ובטל התנאי ובאים ב"ח וגובים ממנה בתורת ירושה והדבר צ"ע ומהר"א ששון ביקש לחלק בין אומר ע"מ לאומר חוץ דבע"מ תנאה הוא וא"כ אם באים לגבות בטל תנאי בטלה מתנה וחזר הדבר לרשות אב והיורש יורש הנכסים משא"כ באו' חוץ קי"ל שיורא הוי והרי האב שייר לעצמו זכות זה שלא יחול בו חוב וזה לא נפקע כלל ע"ש שהאריך בזה למאוד אבל עם כל אריכות ומליצות הדברים לא הבנתי על בורי' כי מה בכך דשייר לעצמו וכי במותו פרח השיור באויר או דפקע כולו כדקי"ל בשיור לי ולא ליורשי או דבמותו יורשיו יורשים השיור ההוא ממנו כשאר נכסים וא"כ בתו שהיא יחידה יורשת לשיור ההיא ועדיין הב"ח באים וגובים. וגם הרא"ש גופיה סיים וכתב הלכך הב"ח אינן יכולין לגבות דא"כ נתבטל התנאי וגם המתנה בטלה והדרא ארעא למרי'. ולפי דעת מהרא"ש אין כאן ביטול תנאי ולא ביטול מתנה רק יש כאן שיור גמור בנכסי' שלא יחול עליה ב"ח. וגם מהרא"ש גופיה תמה דא"כ דיש חילוק והבדל רבת' לדינא בין ע"מ לחוץ איך שתק רבינו יעקב בטור ולא פירשו ונחית לחלק כנ"ל והשמיט דין גדול כזה:
לכן. היה נראה לומר כי ס"ל להרא"ש ודאי כל זמן שלא מבטל התנאי המתנה ותנאי קיימת רק הרא"ש בא בטענת שיטרוף ויבטל התנאי וא"כ יבטל המתנה והרי הוא בידו בתורת ירושה וס"ל להרא"ש בשלמא כשהקרקע משועבדת לב"ח הוא בא וטורף השדה בזרוע כי אמר שעבוד לי עליה ואם שעי"כ מבטל המתנה זהו רצונו ואותו הוא מבקש וזהו בדכתב ליה דאקני דקרקע משתעבד אבל בדלא כתב ליה דאקני דאין לו שעבוד על הקרקע רק אמרינן בגמרא מיניה ואפילו מגלימא דכתפיו והיינו פריעת ב"ח מצוה כופין אותו לשלם ואם אין לו אינו בכלל המצוה הזה א"כ הוא יטעון איני מחויב לבטל תנאי ומתנת אבי וכך היה רצונו וכוונתו שיאושר המתנה והתנאי אני אקיימנו אותו וס"ל להרא"ש דאין ב"ד יכולין לכוף לב"ח לבטל התנאי רק אם יש לב"ח שעבוד על השדה הרי הוא טורף השדה בלי רצון הלוה משא"כ באין לו שעבוד דכופין אותו לשלם והוא טוען את רצון מורישו אשמור לא אעבור התנאי ומתנה. ועיין תשובת רמב"ן סי' ק"ו כ' ג"כ בנותן מתנה לבתו ע"מ שאין לבעלה רשות בו והוא בת יורשת זכה הבעל במתנה לאחר מיתת האב ע"ש דדעתו דממילא זכה וראיה שלו מן קונה שדה מאביו ומת אביו דה"ל שדה אחוזה ולפי דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות עירובין אין כאן ראיה דקי"ל כר"י ור"ש והם ס"ל דהתורה ממעטו הואיל וראוי' להיות שדה אחוזה ה"ל דין שדה אחוזה. עכ"פ זולת זה לא אמר בתשובה שישלוט הבעל בו ויהיה התנאי המתנה בטל ויחזור להיות ממילא ירושה מבואר דס"ל דמי יצוה להאשה ומי יכריח אותה לבטל התנאי ע"ש וא"כ אף כאן ס"ל להרא"ש זולת דאקני אין כאן מכריח כלל להלוה לבטל המתנה ולכך מצריכי דאקני וא"כ הב"ח בא וטורף שעבודו בכל אופן ומעתה לא קשיא דברי התשובת אהדדי דבתשובה שני' לא היה בב"ח של הבת דאקני ויעץ הרא"ש דבכתיבת התנאי לחוד מהני דהא לית ביה דאקני כלל וא"ש. ובאמת היה אפשר לומר ודאי כללא הוא אין אדם מוציא תנאי ודבריו לבטלה ואפילו לישנא דטפוי אמרינן למילתא קאי מכ"ש שיתנה כל התנאי לבטלה לדבר שאין בו ממש ומועיל וא"כ זה שהתנה שלא יחול עליו ב"ח הלא דברים בטלים הם דמ"מ חל עליו ב"ח מכח ירושה וא"כ מה פעל בתנאי וע"כ דסתמא כפי' שאם יבא ב"ח לטרוף שיהיה נתן במתנה לשארי קרוביו ומשפחתו ויורש אותו וע"ז נחית מתחילה לתנאי וכך אומדנא וכאם פי' והותנה דמי רק ה"מ בנותן מתנה רק לאחר מיתה או מעכשיו ולאחר מיתה או שעה אח' קודם מותו א"כ הקושי' במקומו הלא לבטלה הוא אבל בנותן מתנה חלוטה מחיים תיכף והתנה כך א"כ אמרינן דנתכוון בחיים לא ישלטו זרים בשלו אבל על אחר מיתה לא אסיק אדעתא ולא נתכוון וא"כ לאחר מיתה דברי הרא"ש נכונים דמבטל התנאי והמתנה חוזר הדבר לירושה וב"ח גובה היום ולכך בתשובה ראשונה שנאמר סתם שנתן לבנו מתנה שלא יחול בו שעבוד חוב שפיר כתב הרא"ש דלאחר מיתת הנותן חוזר ב"ח וגובה משום ירושה אבל בתשוב' שני' שהי' עצת הרא"ש ליתן במתנה מהיום ולאחר מיתה או שעה קודם מיתה א"כ אין אדם מתנה לבטלה וע"כ התנאי שאם יגבה שלא יהיה יורשו כלל ושפיר כתב הרא"ש שלא יהיה ביד ב"ח רשות לגבות. והם מסתברי' בסברא אלא דא"כ עדיין השאלה במקומו למה לא כתבו הטור הך דינא וחילוק בזה. אבל תי' הראשון כתבו להדיא דבעי דאקני. ועכ"פ בכה"ג בנותן לאחר מיתה וליכא דאקני צ"ע אי ב"ח גובה כיון דתשוב' הרא"ש מבואר היפוכו וצ"ע.

(ג) אפילו הם זיבורית. ופשוט דאם מכר קרקע וביד הלוה מטלטלין דא"י לטרוף משעבדי דיאמרו הנחנו לך מקום איברא בב"ק דף ק"ט בגזל אביו ונשבע לו ומת אביו קתני משלם לבניו ולאחיו ואם אין לו או שאין רוצה לוה וב"ח באים ונפרעים מהם וכתבו התוס' באין גזלה קיימת שפיר י"ל דמשלם קרקע ולכך ב"ח גובים הימנו אעפ"י דלא עשהו אפותקי ויש לו נכסים אחרים אלא בגזילה קיימת איך יגבהו ב"ח וצ"ל דעשהו אפותיקי והקשו הא עשה שורו אפותקי ומכרו אין ב"ח גובה הימנו והוצרכו לחלק בין מכר למתנה או דבזה גרע ממתנה ע"ש והקשה מהרש"א בס"ד דלא נחית התוס' לחלק א"כ איך כתבו באין גזילה קיימת דנותן להם קרקע ב"ח גובה אפילו בלי אפותיקי אפילו יש לו נכסים אחרים הא אין גובין מנכסים משעבדי במקום שיש ב"ח ותי' המהרש"א דפי' דיש לו נכסים אחרים היינו מטנטלין ולא קרקעות ע"ש ומזה מבואר דבמטלטלין ביד לוה לא יוכל הלוקח קרקע לומר הנחתי לך מקום ודבר זה צ"ע לא מצינו בפוסקים לרבינו מהרש"א חבר בזה. ובאמת בגוף קושי' מהרש"א י"ל בפשוט דודאי הא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח הוא מתיקון עולם ולא משורת הדין ואיבעיא שם בגיטין פ' הנזיקין במתנה אי שייך ג"כ משוס ת"ה דאי לא טרח וארצי קמיה לא הוה יהיב במתנה ע"ש ולפ"ז פשיטא ליה לתוס' בזה דמשלם רק לקיים מצות השבה פשיטא דלא שייך בזה תקון עולם ולא עדיף זה ממתנת ש"מ בכולו לא מיקרי משעבדי לענין זה ע"ש בנזיקין דף נו"ן ע"ב ד"ה ש"מ וכו' ובחדושי רשב"א להדיא דבמתנת ש"מ לא שייך ת"ה ע"ש וזה לא עדיף אבל בהך בגזלה קיימת ועשה אפותיקי שפיר קשה להו דהא דעת התוס' ב"ק דף י"א ע"ב ד"ה כגון וכו' דאפילו מיתמי לא גבי' ואפילו בעבד דעשהו אפותיקי ס"ל שורת הדין דלא לגבות כלל מיתמי רק משום לא פלוג מלקוח' גבי הרי דס"ל דלא משתעבד כלל רק מיני' גבי מכח כופין אותו לפרוע אבל לא מיתמי וא"כ דשורת הדין דלא משתעבדי א"כ אפילו ממתנ' ש"מ לא גבה דלא גרע מיתמי וא"כ אף מזה דמשלם אין לב"ח לגבות דלא יגרע מיתמי וכמ"ש התוס' דאם אין גובה מיתומים איך יגבה הימנו כיון דלא משתעבדי כלל ומה לאחיו ולבניו בפריע' ב"ח מצוה דלא רמי' עלי' ויפה הקשו עד שתירוץ שלהם דחוק אבל בהך דלעיל דמדינ' גבי רק מכח ת"ה פשיטא דלא שייך בזה תקון עולם ולא קשיא מידי. איברא למהרש"א קשי' א"כ מה דוחקי' לתוס' בגזלה קיימת דעשהו אפותקי והוצרכו לכנוס בדחוקים ולא תי' בפשוט דמשעבד ליה למלוה מטלטלין אגב קרקע והרי זה בא וטורף אפילו משעבדי בלי פקפוק כלל ולכך ס"ל למהרש"א דא"כ יקשה אם יש לו איך יכול לגבות מן משעבדי יאמרו הנחתי לך מקום ותי' המהרש"א דאין לו רק מטלטלין לא יועיל דכיון דשעבד ליה מא"ק חזר דין מטלטלין למקרקע ולכך לא תי' התוס' כך רק בעשהו אפותיקי אך עם כל זה לא הועיל דיאמרו התוס' דעשהו אפותיקי והך אפותיקי שעבד אגב קרקע ואם כן הכל מיושב דל"ל הנחתי לך מקום דהא עשהו אפותיקי אופן וצ"ע לכאורה בתוס':
ולכן. נראה דקשי' להו לתוס' לאביי דס"ל בפסחים דף ל"א דב"ח למפרע גובה ורשות ביד המלוה להקדישו קודם גבי' דאגלאי מילתא למפרע דשלו הוא ואם חמץ הוא עובר בבל יראה ועיין גיטין דף מ"א בתוס' שם דלאביי קאי הכל ברשות מלוה ואין ביד הלוה כלל להקדיש או לעשות דבר. וא"כ קשי' ליה לאביי הך משנה דלוה ומשלם וב"ח באים וחוזרים וטורפים א"כ למפרע גובה ואיגלאי מילתא דמעיקרא ברשות מלוה קאי ולא ברשות לוה כלל א"כ אף הוא לא יצא ידי השב' ותשלומין דשילם במה שאינו כלל שלו דהא למפרע ברשות דמלוה הוה קאי וקושי' גדולה היא לאביי ולכך מוקי התוס' די"ל בגזילה קיימת איירי המשנה ועשהו אפותיקי ומבואר שם בגמרא דכי ס"ל לאביי למפרע גובה במקרקע דלא מחוסר גוביינא דאם מכרו מפקי' משא"כ במטלטלין דמחוסר גוביינא דהרי יכול למכרו ולהפקיע השעבוד לא אמרינן למפרע גובה וכ"כ מהרש"א להדיא שם בפסחים בפסקא אא"ב למפרע גובה ע"ש וא"כ א"ש אף דעשהו אפותיקי מ"מ הרי מחוסר גוביינא דיכול למכרו וכדומה א"כ לא שייך למפרע גובה ולכך יצא ידי תשלומין לאביי ולא שייך דפרע במה שאין שלו. וא"כ תו לא מצי התוס' לומר דשעבדו אגב קרקע דא"כ חזר דינו שוה לקרקע לכל מילי כנודע בכל מחברים בשעבוד מא"ק שוין מטלטלין לקרקע בכל מילי וא"כ חזר קושי' הנ"ל לאביי במקומו הא למפרע גובה וא"ש ודברי התוס' ברורים וא"צ לדוחק מהרש"א ודוק:

(ד) לא יטרוף ממשעבדי. והנה אם ראובן יש לו על שמעון שני חובות מלוה בשטר ומלוה ע"פ ובא לגבות משמעון והוא באופן שיש למלוה בשטר משפט קדימה למלוה ע"פ וראובן גבה מבני חורין של שמעון מלוה ע"פ שלו ובא במלוה בשטר לגבות מן לקוחת של שמעון והלוקח טוען הנחתי לך מקום בני חורין ואם כי אתה גבית אותן למלוה ע"פ שלך מי צוה לך הלא למלוה בשטר שלך דין קדימה נראה דלכאורה יש לספק מהך דאמרינן בכתובות דף צ"ו ע"ב באשה מוכרת נכסי יתומים סובר ר' יהודא כותבת למזונת או לכתובה מכרתי ור' יוסי אומר כותבת סתם וכך יפה כחה וס"ד דס"ל לר"י נכסי בחזקת אלמנה קיימי וא"כ אם יטענו יתומים דפרעו מזונות אינן נאמנים ולכך כותבת סתם והוא לה ליפוי כח ופי' רש"י שאם יכלו כל נכסי בעלה תבוא לטרוף בכתובתה מלקוחת שקנו שדה מבעלה משא"כ אם כבר מכרה לכתובתה למזונות לא טרפי משעבדי ודחי הגמרא כ"ע נכסי' בחזקת יתומים קיימי והיינו טעמא דר' יוסי משום דאביי קשיש' דאמר משל דר"י דומה לש"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני ב"ח רוצה נוטלן במתנה רצה נוטלן בחובו אם במתנה נוטלן לא כך יפה כחו פירש"י שאינו יכול לטרוף מלקוח' בשביל מתנה אבל בשביל חוב טורף וכן היא במזונ' א"י לטרוף מלקוחת אבל בכתובה טורפת וכו' ע"ש והקשו התוס' בד"ה ור' יוסי. וא"ת והלא יכולין הלקוחת לומר הנחנו לך מקום לגבות הימנו וי"ל דהוי כמו אשתדוף בני חורין דגבי' משעבדי כהנ"ל ולא שייך למימר אפסדי' בידי' שהרי עשתה לצורך מזונת א"נ בלקוחת שלקחו אחר שמכרה עכ"ל ורש"י כתב הן בס"ד והן במסקנא גבי אביי קשישא דתטרוף בכתוב' מלקוחת שקנו מהבעל ולא כתב מיתומים א"כ ליתא לתי' השני של התוס' דזה דוחק דמהכ"ת תניח למכור ליתומים כ"ז שעבוד מזונה וכתובתה קיים וא"כ דס"ל לרש"י בחיים צ"ל תי' הראשון של התוס' ואף דלכ"ע כתובה קודם לגבות מן מזונת הן לדעת החולקים ארבינו האי וס"ל מלוה בשטר מאוחר קודם למלוה ע"פ מוקדם והן לרשב"א דס"ל כדעת ר"ה דמזונת שאני דהקלו ע"ש ועמש"ל בסי' ק"ד ע"ש ומ"מ לא מצי הלוקח אומר הנחתי לך מקום א"כ בנדון הזה היא היא דלא מצי לוקח לדחותו ולומר הנחתי לך מקום דהוי כאשתדוף. וגם הריטב"א העתיק לישנא דרש"י דתטרוף כתובה מלקוחת שקנו בחיי בעל איברא קשה לי לרש"י דלא ס"ל מלקוחת שקנו מיתומים אביי קשישא איך יובן דמה יפוי כח יש לזה בעל מקבל מתנה שיטרוף מבני חורי למתנה ולחובו יטרוף משעבדי כמ"ש התוס' בד"ה רצה וכתבו דכן פי' רש"י ע"ש וקשה אם יטול למתנה מב"ח איך יטרוף לחובו משעבדי יאמרו הנחנו לך מקום וטרוף מן מה שיש לך במתנתך וכאן לא שייך תי' התוס' אשתדוף בשלמא לתי' התוס' ביתומים שמכרו אף בזה י"ל לאחר שגבתה מתנת' מכרו יתומים בני חורין א"כ חובו טורף מהם שהם מאוחרי' למתנתו משא"כ אלו נטל לפרעון חובו ומכרו היתומים הפסיד את מתנתו דמתנת ש"מ לא טריף משעבדי אם אין כתוב בשטר צוואה דאית ליה קלא והוי רק כמלוה ע"פ עי' סימן מ"א מ"ש בהגה ס"ג ע"ש. אבל רש"י לא ס"ל דקאי על יתומים שמכרו וא"כ לכאורה הקושי' במקומו גם קשה לפירש"י תפשוט הך איבעיא דלעיל בדף צ"ד ע"ב אי אשתדף ב"ח אי גוב' משעבדי מהך ברייתא דלפירש"י צ"ל כתי' התוס' דהוי כאשתדף וא"כ נפשוט האבעיא דגובה מן משעבדי וגם הא דבעי שם דף צ"ז מוכרת למזונות מה שתהא חוזרת וטורפת לכתובה תפשוט מהך ברייתא דאי טורפת מה יפוי כח יש כאן הלוקח אומר לכי וטרוף מלקוחת שקנו ממך למזונת וליכא כאן שידוף כלל כי ידים נטוים לטרוף הימנו וגם קשה ברש"י קושי' התוס' איך מפרש בס"ד יפה כחה משום לקוחת הלא זו משני הגמרא אח"כ דהיינו טעמא דר"י משום אביי קשישא וגם מהרש"א הקשה לפירש"י למה לא מפרש רש"י טעמא דר' יהודא דלכך כותבת למזונת דאם לא תפרש בבאה ליטרוף הכתובה מלקוחות יטענו אולי מה שמכרת כבר הי' לכתובתך ולא למזונת. ע"ש ולכן היה נראה כי ודאי בהך אביי קשישא בש"מ שאמר תנו וכו' יש לומר כך יש כאן נכסים שקנה הש"מ אחר שהלוה לו הפלוני. ואם כן אם יגבה בחובו לא יוכל לטרוף מתנתו ממשעבדי אבל בגבה הך שדה במתנתו שוב יכול לגבות בחובו משעבדי ונא מצי לומר טרוף מן מתנתך דלית ליה דאקני וקנה והוריש במתנת ש"מ לא משתעבד ולמאן דאמר משתעבד הא כתב ריטב"א דאיירי במתנת ש"מ במקצת וזהו לכולי עלמא לא משתעבד ואם כן תו לא מצי אמרו הנחנו לך מקום בשום צד א"כ בזה אופן יש לומר הך דיפה כחה באלמנה המוכרת כי שדה זו שמוכרת למזונת הוא שקנה הבעל או ירש אחר נשואין ובכתובתה לית דאקני א"כ הרי היא על השדה ההיא רק כמו מלוה ע"פ כמבואר לעיל סימן ק"ד באריכ' ומזונו' מלוה ע"פ וא"כ אין בזה השדה שום קדימה ואם קדם אחד וגבה מה שגבה גבה כהנ"ל: וא"כ יפה כחה שמוכרת שדה זו למזונו' ובכתוב' טורפ' מלקוחת ולא מצי טעון הנחתי לך מקום כי מה מקום יש השדה ההיא שעבוד מלוה בשטר ובע"פ שוין ובע"פ גבה וגם הך קושי' אם חוזרת במוכרת למזונו' לטרוף בכתוב' אף היא תטרוף משדה שמכרה למזונת דהא הך שדה דאקני ולה לא נכתב דאקני וקנה ומכר לא גבי' ופשוט:
והנה. י"ל בתוספות דכתבו דלא הוי אפסידא בידי' שהרי עשת' לצורך מזונות. ויש להבין מה בכך כיון דשורת הדין דכתובתה יש משפט קדימה כמש"ל בסי' ק"ד וא"כ היא דהניחה המוקדם וגבתה למאוחר למה לא יהיה זה בכלל הפסד בידים וצריך לומר הואיל ונכסי בחזקת אלמנה קיימי א"כ תיכף הנכסי' בחזקתה למזונת וכאלו גבתה א"כ לא שייך אפסדי' בידי' דממילא הם בחזקת' לצורך מזונו' ולזו אפשר נתכוון התוס' שהרי עשתה לצורך מזונת ובזה כבר הנכסי' ממילא בחזקתה וכגבי' דמי ולא שייך בידים ולפ"ז א"ש דבס"ד לא ס"ל לגמרא דמיירי משדה שקנה אח"כ ובכתובה לית דאקני דזה לא שכיח ובפרט לדעת דאקני ט"ס הוא. ולומר דפי' להדיא דלא ישעבד לה דאקני לא שכיח רק צריך לומר כתי' התוס' דלא הוי מפסיד בידים וא"כ מוכח דנכסי' בחזקת אלמנה קיימי דאל"כ הא הוי מפסיד בידים כמ"ש. ולכך לר' יהודא דס"ל בחזקת יתומים קיימי ליכא למימר תכתוב למזונו' כדי שתוכל לגבות בכתובה משעבדי דמ"מ לא תגבה דיאמרו הנחנו לך מקום והוי אפסדי' בידי' כיון שהיא בחזקת יתומים קיימי וזהו לס"ד ובמסקנא קאמר הגמרא לעולם לכ"ע בחזקת יתומים ויפוי כח לר"י הוא כמו דתני אביי דדמיא לש"מ שאמר וכו' דיפוי כח הוא כמש"ל משום דאקני ואף בזו האשה היפוי כח משום שדה דאקני ולא שייך הנחתי לך מקום וקאמר הגמרא רק דרך כלל כמו דלא תקשה התם כן מתפרש באשה ואי דשם הדרך יפוי כח בדאקני אף באלמנה כן יהיה איך שיהיה הנושאים שוים עכ"פ לא קשיא הנחתי לך מקום וא"צ לומר בחזקת אלמנה קיימי והביא הגמרא רק ראיה מהך ש"מ דא"צ לומר בישוב הקושי' הנחתי לך מקום תי' התוס' הנ"ל דמיניה מוכח בחזקת אלמנה קיימי ודוק כי זה ברור. יהיה איך שיהיה עכ"פ בהך סברא דדאקני מיושב קושית התוס' דיאמרו הנחנו לך מקום וא"כ מהכ"ת לחדש דין דהוי כמו נשתדף ולהוציא מיד הלוקח המוחזק ובאמת בהך תי' דדאקני מיושב הקושי' ברש"י דהתוס' הקשו איך תערים לומר דמוכרה למזונת הא ה"ל אונאה לשקר והעול דתטרף מלקוח' שלא כדין כי באמת כבר גבתה לכתובה ותי' התוס' דשורת הדין אף במזונו' יש לטרוף מן לקוחת ע"ש וקשה תינח במה שהיא טורפת מן לוקח אין עול כמ"ש התוס' אבל מ"מ יהיה עול גדול כי הלוקח יחזור באחריות שלו על הלוקח הזה שלקח השדה הנמכר למזונו' כי אפילו אשה גופי' ס"ד שתטרוף בכתובתה רק אמרינן אחריות דנפשי' קבלית וא"כ ב"ח אחר המוקדם טורף וכ"כ הר"ן וריטב"א ובאמת נמכר שדה זו לכתובתה ויש לו ללוקח כל תוקף שהיה אשה בכתובה כמ"ש הר"ן ריש מי שהיה נשוי ועין לעיל ס"ה. וא"כ אין לוקח יכול לטרוף ממנו כי כחו אלים מכחו וא"כ מה בכך שהיא גובה כדין מן לוקח מ"מ הלוקח יגבה בעול ושלא כדת. ואיך יעצו חז"ל למכשלה הזאת. ודוחק לומר כי היא שמכרה שוה ק' לכתובתה ודאי שיירה בשוי זה לצורך מזונת כי מהכ"ת תגבה מב"ח לכתוב' ותפסיד המזונת רק כל העצה אם יכלו הק' הנשארים למזונת כי אין להם קץ תוכל ליקח ק' הראשונים ג"כ למזונו' ותחזור בכתובה לטרוף מלקוחת ואין כאן עול במה שטרפה מן לקוחת בשביל מזונת כמ"ש התוס' והלוקח שיחזור על לקוח' שמכרה האלמנה לא על הלוקח ראשון יוכל לחזור כי יאמר הנחתי לך מקום ק' זוז השני' ואם יבא על הלוקח השני כדין יבא כי הוא באמת לא קנה רק למזונת וא"כ כח הלוקח אלי' מכחו. אך זהו דוחק ומי יודעאם יש שיור מכוון כמו שדה ראשונה הנמכר אך לפמש"ל ניחא דהא הך שדה הנמכר קנה הבעל אח"כ ולכתובה לית דאקני וא"כ בממ"נ אם גם ללוקח שטרפה הימנו הכתובה לית דאקני הרי א"י לגבות כלל דה"ל קנה ומכר ואם ללוקח דאקני א"כ אף דהוא הלוקח שני' בא בכח כתובה כיון דלית לה דאקני ולוקח דאקני ס"ל לרש"י ב"ח א' דיש לו דאקני ולשני אין לו דאקני מי שיש לו דאקני אף שהוא מאוחר טורף ואין כאן עול וא"כ יש לו לטרוף לבד וא"ש) . וכן מצאתי בריטב"א לב"מ בשמעת' דשבח דאם טרף בשבח' מבני חורין אח"כ א"י לגבות קרן מן משעבדי דטענו הנחנו לך מקום לגבות קרנך ומי ציוך לגבות השבח ולהניח הקרן ע"ש והדבר מבואר כמ"ש. וא"כ תבנא לדינא דאם היה למלוה בשטר דין קדימה והוא גבה למלוה המאוחרת דא"י לטרוף מן לקוח' דיאמרו הנחנו לך מקום ובפרט דהלוקח מוחזק והממע"ה.

(ה) ויש לו קרקע בעיר וכו'. דין זה דעת הרא"ש ורשב"א ומ"מ ויש לדקדק הא דאמרינן בגמרא דב"ב דף מ"ד ע"ב אמר שמואל ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות אינו מעיד לו עלי' מפני שמעמידו בפני ב"ח ופריך הגמרא אי דאית ליה ארעא אחריני עלי' דידיה הדר פירשב"ם דהא אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום דיש ב"ח ואי דל"ל מה נ"מ ליה וכו' וקשה מה קושי' דלמא אית ליה בני חורין במקום רחוק ואם אין הב"ח מוציא במקומו משעבדי ע"כ מוכרח לילך למקום רחוק ולגבות חובו אבל במעיד שתשאר שדה ביד לוקח א"כ המלוה טורף במקומו כי מה לו לטרוח ואף הלוקח א"י לדחותו לב"ח במקום רחוק ונשארים לו הבני חורין בטח מבלי טריפה. ונראה לומר דרשב"א בתשובה סי' תתר"ה נתן טעם דלכך א"צ לילך למקום רחוק דמהדין יכול לגבות מן לקוחת רק מפני ת"ה אינו גובה במקום שיש ב"ח וזה אין מהראוי שיצטרך לטרוח למרחקים ויש כאן נעילת דלת ע"ש וזהו ניחא אי שורת הדין לגבות מלקוח' דשעבודא דאורייתא רק מפני ת"ה הפקיעו חז"ל שעבודו שפיר י"ל במקום טורח ודרך רחוק הניחו על שורת הדין אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא א"כ אין מהדין לגבות כלל מן לקוחת רק חכמים תקנו לגבות מלקוח' מפני נעילת דלת ואינם אף הם אמרו במקום שיש ב"ח מפני ת"ה אין גובין משעבדי א"כ חזר הדבר לדין תורה דאין גובין משעבדי כלל ולפ"ז אפילו במקום רחוק וטורח כי בנשאר בני חורין יהיה באיזה אופן שיהיה מהכ"ת להפקיע כח לוקח במה שאין משועבד כלל מד"ת וכי בשביל טורח המלוה נוציא ממון מלוקח נגד דין תורה ולא שייך טעמא של רשב"א בתשובה דאין מהדין להרוויח ללוקח ולהפסיד למלוה דהא שורת הדין אין לו כלום בלוקח וכל שאפשר לגבו' מהכ"ת נטרוף בחנם נגד הדין וא"כ א"ש דקושי' הגמרא שם לשמואל ושמואל ס"ל שילהי ב"ב שעבודא לאו דאורייתא וא"כ ליתא להך דינא כמ"ש ולעולם אין טורף מלוקח כל שיש בני חורין באיזה מקום שיהיה ושפיר פריך בממ"נ וכו'. ובהכי ניחא דפריך הגמרא קושי' זו אשמואל ולא מקדם על ברייתא דקתני מכר שדה אינו מעיד לו עליו וה"ל להקשות ג"כ אי דאי' ליה וכו' דהוא דינו של שמואל ולפמ"ש ניחא דברייתא י"ל ס"ל ש"ד וא"כ י"ל כהנ"ל דאית ליה ב"ח במקום רתוק ולכך פריך לשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"ש. וגם מיושב לפי מ"ש התוס' בד"ה אי כו' דהמ"ל דעשהו אפותיקי א"כ ק' הא דמשני לעיל במכר פרה וטלית דמעיד בקנה ומכר לאלתר ופריך הגמרא דלמא דאקני כתב ליה וכו' וקשה מנלן דס"ל לשמואל דלכך אינו מעיד משום דלא להוי רשע וכו' דלמא להא ל"א רק חיישינן דעשהו שדה זו לב"ח אפותיקי וא"כ בפרה וטלית שקנה ומכר לאלתר הא אז א"א לשעבד דהא מכר לאלתר ודאקני איך שייך אפותיקי דיכתוב למלוה שלא יהא לו פרעון אלא מה שיקנה דלמא לא יקנה כלל ויצא בפח נפש ובדליכא אפותיקי תו ליכא חשש נגיעה כקושי' הגמרא ומנלן לגמרא להקשות. ולפי הנ"ל ניחא דהגמרא ביקש לאוקמי הברייתא אליבא דהלכתא וכדקי"ל ש"ד וא"כ לק"מ דלעולם הוא נוגע דלמא יש לו נכסי' בני חורין במקום רחוק ודוק:

(ו) אבל גזלם אנס וכו'. דין זה כבר נבוך בו הרב הש"ך בס"ק ט' ודבר זה צ"ע כי מלבד שרחוק מסברא כי ברחוק מקום א"צ לילך אחר ב"ח וכשהם ביד בני עולה יצטרך להמתין אף גם כי הריטב"א לכתובות בשמעתא אשתדוף בני חורין כתב להדיא אם נטלהו מסיקין דהיינו אלמי' כמבואר בתשובת רשב"א גופיה גובה מלקוחת וכן אם שעת חירום הנכסים הנ"ל כאשתדף והעיד שכן דן לפני רבותיו. ובאמת נראה כי רשב"א אזיל לשיטתו דנכסי בר נש אינון ערבי' וקי"ל לא יפרע מהערב תחילה וכ"כ הרשב"א גופיה בחדושיו לגיטין בפרק הנזיקין על הך דאין נפרעין מן משועבדים במקום שיש בני חורין דה"ל בכלל לא יפרע מן ערב תחילה וע"ש דכתב דזהו גרע דכאן סוף סוף שעבודו על כל נכסין והרשב"א אזיל לשיטתו דהב"י הביא לקמן בסי' קכ"ט אות י"א בשם הרשב"א דאם הלוה אלים מ"מ אין כופין הערב לפרוע עד שיתבע הלוה תחילה בב"ד ע"ש וא"כ אף כאן הדין כן דנכסי בר נש אינון ערבין אבל לפי דפסק המחבר והכריע הרמ"א לקמן בסי' קכ"ט ס"י כרמב"ם דגובה מערב אם הוא אלם וא"כ אף בנכסי' כן שהוא ביד אלם והם בני חורין גובין מלקוחת שהם ערבי' והדבר נלמוד במכ"ש כי כמ"ש שיותר יש לפטור בערב מן נכסי' משועבדים כמ"ש רשב"א גופיה. ונראה דאף הרשב"א לא אמרו אלא בשעת הלואה לא היה בני חורין ביד אלמי' וא"כ חל שעבודא עליהן ואח"כ נטלהו אלמי' וא"כ מזלו גרם אבל אם מתחילה בשעת הלואה כבר היה נכסי' הללו ביד אלמים א"כ מעולם לא הלוה עליהן ותיכף היה דעתו על אותן נכסי' שביד לקוחת. ולא שייך נסתפחה שדהו ובהכי ניחא דלא קשה דלמה יגרע מהך דב"ח הם ברוחק מקום דשם היה בעת הלואה כך וא"כ דעתו היה על משעבדי אבל כאן אח"כ איתרע מילתא ומזלו גורם. והבו דלא לוסיף כי ראיית הרשב"א הוא רק הואיל דשאל נשתדף ולא קמבעיא אם נטלהו גזלנים וכל ספק בגמר' שאח"כ לאחר הלואה נשתדף ולא מקודם. ומהכ"ת לומר יותר ממה שיש לרשב"א ראיה:

(ז) מיהו אם המיר הלוה וכו'. ובתשובת הרשב"א אלף כ"ט כתב דאם מכרו לגוי אלם מ"מ א"י לטרוף משעבדי וכתב הג"ת וכן כה"ג דפליג אתך דהמיר הלוה הנזכר בתשובת הרא"ש דמ"ש דהוא הלוה בעצמו המיר או שמכר נכסיו לגוי בעל זרוע. ולענ"ד דלא דמי דעובדא דרשב"א שאף לפי דיני ונמוסי נכרים יש לב"ח ההוא דין ומשפט קדימה לגבות מנכסי' שקנה הגוי רק שהגוי תקיף ואלם ומי יוכל לדון עם מי שתקיף ממנו בזו ס"ל לרשב"א דלא ה"ל רק כאריה דרביע עליו דסוף בעלי זרוע ליפול ונכך א"י לטרוף משעבדי אבל אם בדיני גוים אין ליהודי הזה דין ומשפט קדימה לטרוף נכסים שקנה גוי א"כ אין לך שידוף גדול מזה והלא לעולם לא יכול לגבות ומה שייך עתידים בעלי זרוע ליפול וכי יתגיירו ויטו שכמם למשפט ישראל ולכ"ע גובה ממשעבדי וזהו שכתב הרא"ש שהמיר דתו ולא יכול לגבות בדיניהם והיינו לפי נימוסם אין הדין שיגבה וכ"כ בתשובה להדיא וזה כ"ע מודים מבלי חולק וקושי' הש"ך בס"ק ט' על הרשב"א דאיך שייך בגוי בעל זרוע ליפול וכי יחזור קרקע בחנם וע"ש שדחק ולק"מ כמ"ש כי נימוס משפטם שיכול ישראל לטרוף ולק"מ:

(ח) יתומים קטנים וכו'. דין זה מצאתי לרשב"א מקורו בב"ק דף ח' ע"ב דאמרינן אי שתקת ואם לאו מהדרינ' שטרא למרא ופריך הגמרא א"ה נזקין נמי נימא הכי אלא ביתמי דלאו בני פרעון נינהו וכו' ומפרש הרשב"א בחדושיו לב"ק דהך מהדרינא שטרא למרא פירושו או דיבטל מכירה לגמרי או דיתן להם בפרעון חובו הקרקע וקשיא ליה יתומים גדולים למה לאו בני פרעון נינהו יתומים שגבו קרקע וכו' ולכך מפרש הרשב"א ביתומים קטנים איירי ומהדר שטרא להו בפרעון וא"כ כיון דלאו בני פרעון ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים הרי הני בעלי' חוזרים על לקוחת דה"ל כנשתדף וכתב הרשב"א ונ"ל דמהא שמעינן דאי שכיב לוה ושביק ב"ח ביד יתומים קטנים דלאו בני פרעון נינהו השתא גבי מלקוח' ולא מ"ל הנחתי לך מקום וכו' דה"ל כאשתדף עכ"ל הרי דמזה יליף כל דינו ובהך פי' ביתמי דאיירי ביתומים קטנים אין המחברים שוה לו ולא פירשו כן התוס' והרז"ה ורמב"ן ונ"י והרא"ש והטור והש"ע לקמן סי' קי"ט וע"ש וא"כ כשל עוזר ונפל עזור ואין לזה ראיה כלל ומהכ"ת לחדש דין זה ולכך יפה כתב רי"ו דרבי' חלקו עליו והך דינא דרשב"א לא קאי כיון דראי' שלו ליתא וכן התוס' ב"ב דף קנ"ז ע"ב ד"ה גובה כו' טרחו הא דקתני קרן ממשעבדי ושבח מבני חורין אם יש בני חורין האיך טריף משעבדי יאמר לו הנחתי לך מקום ולא תי' דיתומים קטנים וטרפו מלוקח וכשיגדיל גובה הוא מנכסי יתומים שבח מב"ח ולא מנכסי' שמכרו אבל קרן גובה מנכסי' שמכרו אלא ש"מ דלא ס"ל כן. ואין להקשות לרשב"א איך אפשר לגבות מן לקוחות בעוד ב"ח ביד יתומים קטנים יטענו לקוחת אי שתקת ואם לאו מהדרינ' שטרא ליתומים קטנים ותצטרך להמתין וה"ל כאלו מהודר ולדעתו שם בגמרא לא אמרינן לכי תהדר דה"ל כאלו מהודר דהא רשב"א ס"ל דלא דרך כלל אמרינן להדר השטר ליתומים רק להגבות להם בפרעון חובם ושם מוקמינן הך ברייתא בכה"ג דהלוקח חייב עדיין לאבי יתומים וכ"כ רשב"א להדיא ביתומים קטנים ושגבו בחובת אביהן וא"כ לא זו באין הלקוחת חייבים כלום ליתומים דלא מצי אמרו להטורף אי שתקת וכו' אלא אפילו אי באמת חייבים ג"כ לא מצי אמרו כן דהרי משועבדים הן לטורף מדר"ן כיון שהוא חייב לאבוהן דיתמי ולאו כל כמיניה לפרוע ליתומים כי הם חייבים לו לטורף בדינו דר"ן וכדלעיל סי' פ"ו ובשלמא בגמרא בס"ד שפיר אמרינן דהא מהדר קרקע ליתומים דכיון דיש לו נכסי לא משתעבד מדר"ן משא"כ לפי דקי"ל דנכסי יתומים ה"ל כנשתדף א"כ עדיין חזר הדבר לדר"ן וא"כ א"א לו להדר ליתומים קטנים וא"ש ודוק. ולרשב"א דס"ל בתשובה כמ"ש הב"י לעיל סי' ק"י דביתומים קטנים לא יפרע מהערב וכאן פסק דגובה מלקוחת אף דנכסי בר נש ערבין צ"ל דס"ל דגרע כח לקוחת מערב דשעבוד דמלוה עליו כמ"ש בפ' הנזיקין ע"ש ולדעת מחבר לעיל סי' ק"י צ"ל איפכא ודוק:

(ט) בכל פעם אחזירנה. הקשה הט"ז דלעיל סי' מ"ב ס"ט בהקנה ליתן לו אחר פסח ולא פי' איזה פסח צריך ליתן לו פסח ראשון ותי' הט"ז דשם שפיר נתנו הטעם דאל"כ אין לדבר סוף וקץ והשטר נתבטל אבל כאן צריך המקבל להחזירו כל זמן שהוא חי ואם מת ולא החזיר לא נתקיים תנאי ודבר זה לא משמע לקמן סי' רמ"א סעיף ז' בהג"ה דאף על בני המקבל חל התנאי ובידם לקיימם. ובדרישה תי' דכאן צריך להחזיר כל זמן שהנותן חי ויפה דיבר אלו נזכר בלשון תנאי לי דמשמע ולא ליורשי אבל המחברים העתיקו סתם וא"כ אין לדבר סוף כמו לעיל בסי' מ"ב. אבל באמת לק"מ חדא דשם נכתב שטר שהתחייב ליתן לו ט"ו זהובים אחר פסח וא"כ אם אין אתה אומר פסח ראשון אין לדבר סוף והרי נתבטל השטר ובכדי לא כתבו השטר אבל כאן אדרבא עיקר השטר שטר מתנה שנתן לו רת התנאי היה להחזיר וא"כ לא נתבטל השטר דעיקרו של שטר למתנה ויותר שתורע כח התנאי יותר תייפה כח המתנה והשטר בחזקתו ומה בכך שהתנאי ללא יועיל אף לעיל בנותן מתנה לבנו יחידו שלא יחול חוב הוא לבטלה ומ"מ לא משגיחין ביה ואף זה כמוהו וכל כוונת הרא"ש מבלי לבטל השטר אבל כאן השטר קיים והתנאי כמעט ללא יועיל בזה לא משגיחין אך באמת אף התנאי כאן מועיל דאין רשות בידו להכסיף הקרקע ולקלקלה ולשתדף אותה בידים דהא צריך להחזיר לו כמו שקבלה ואם הוא מקלקלה עובר על תנאי וכל שיש מקום לחול התנאי אפי' במקצת לא מיקרי שנתבטל התנאי כך י"ל לדעתם אבל לענ"ד אין כאן נדנוד קושי' דשם יש ל' ספק דאמר אחר פסח ולא נודע איזה פסח נתכוון ואמרינן בזה לקיים השטר יד בעל השטר על עליונה. משא"כ כאן אין כאן לשון ספק כי אמר סתם ע"מ שתחזור לי והואיל ולא גבל זמן פי' הדברים שתחזיר לי אימת שתרצה וא"כ מה בכך דנתבטל השטר כיון דאין כאן ספק בלישנא מהכ"ת לבטל המתנה ולא אמרו הרא"ש שם רק בספק בלשון אבל כאן אין כאן ספק בלשון כלל וסתם הדברים הוי כאמר לו להדיא שתחזיר לי אימת שתרצה דמ"ש סתמא כפירושו וברור:

(י) אם קנה והוריש גובה וי"ח. וכתב הש"ך ס"ק י"ד והור יש גובה כן מוכח בש"ס ב"ב דף קנ"ז וכן עיקר ותימא על המחבר שהביא דעת החולקים ע"ש ועליו יש לתמוה שדחה דעת י"ח בשני ידים ולא שם על לבו כי רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל ס"ל כהך י"ח כמ"ש הריב"ש בסי' שצ"ב בשם הרמב"ן ז"ל דאף מקרקע של יתומים אין הב"ח גובה בדלא כתב ליה דאקני (והנה לכאורה דעת התוס' כרמב"ן דקנה והוריש לא משתעבד דהקשו דה"ל למפשט מדר"ן יתומים שגבו קרקע בחוב אביהן וכו' וקשה הא ה"ל מיני'. ודוחק לומר דקושי' התוס' על הך דפשיט מן היה פקח שיכול למשכנו דג"כ איירי מיני' דלא כן משמע במהרש"א ובגי' שלו ע"ש וגם ר"י ידע ודאי דמיני' גובה רק ס"ל מילתא למשכנו מורה דמשעבד דאל"כ מה משכן הא בידו למכור. וגם מהכ"ת להניח משנה ולמפשט מדר"נ אלא ודאי דהקושי' קאי על קושית הגמ' במשנה נפל דאוקמא כר"מ ור' נחמן לא ס"ל כר"מ. וא"כ משמע דס"ל כרמב"ן אך בלא"ה יש להבין דקארי' ליה מה קארי וכי לא ידעו התוס' תי' הגמ' דמשתעבדי מדר"ן ומה זה שכתבו ועוד הלא תירוץ ראשון מוכרח שם אלא דס"ל כמ"ש לעיל סי' פ"ו בשם הגהת הרא"ש ות"י בכתובות דאם ראובן הלוה לשמעון בניסן ושמעון ללוי באייר לא משתעבד לוי מדר"ן מיהו העליתי לעיל מקושי' דמאוחרין דבכתב דאקני מודה הגה"ת הרא"ש וא"כ קושית התוס' דהא ר"נ סתם קאמר יתומים שגבו כו' אפילו שהיה חוב ההוא מאוחר לחוב אביהן והא ליכא דר' נתן וצ"ל דמיירי דכתב ליה דאקני וא"כ מוכח דמשתעבד ולכך תי' דעדיפא פריך ועוד תי' מדר"ן דלא כהגהת הרא"ש דבכל מילי שייך מדר"ן וא"ש הנך שני תי' דמחולקים בדין גדול ודברי תוס' מוכרחים ודוק ועיין מש"ל ס"ס פ"ה ופ"ו) ורבינו הטור לא ביקש לגבור חיילי' נגדו להכריע ולכך בסי' ס' כתב אי כתב דאקני גובה מיורשים ולקוחת הרי מילתא פסיקא לכל הדעות נקט והן בסי' קי"ב העתיק לשון בעה"ת אפילו למ"ד קנה והוריש משתעבד הרי דלא הכריע נגד הרמב"ן אדרבא כמעט תפס דבריו לעיקר וכתב אפילו למ"ד דמשתעבד משמע דעיקר דלא משתעבד. ולכן הדבר בספק שקול ומה שטען הש"ך מגמרא כוונתו דבגמרא קבעי כתב דאקני וקנה והוריש ומכר לרבנן דס"ל אין אדם מוכר דבר שלב"ל מהו ופשטינן ממשנה נפל הבית עליו וכו' טעמא דהבן מת ראשון הא מת אב ראשון שקלי ב"ח הא ה"ל דאקני ודחה הגמרא מצוה ליתומים לפרוע חוב אביהם ופריך הגמרא הא רב ושמואל ס"ל מלוה על פה אינו גובה מיורשים ומשני הא מני ר"מ היא הרי דלולי רב ושמואל היינו אומרים דחייבים יתומים לפרוע אף דדאקני לא משתעבד ואם כן היא הדין אם לא נכתב דאקני לדידן דלא קיימא לן כרב ושמואל זהו אשר נתכוון עליו הש"ך:
ובאמת. לא קשה מידי דהא בגמרא קאמר מיני' קאמרת אפילו מגלימא דעל כתפאי ופי' בעה"ת בשער מ"ג ריש ח"ד דכמו דמטלטלין לא משתעבדי ומ"מ גובים הימנו וה"ה זה הרי דס"ל לגמרא אי דאקני לא משתעבד אין משועבדים כלל אפילו לגבי בני חורין דהא הגמרא מדמה אותו למטלטלין ולא אמרינן אח"כ בבא לעולם משתעבדי ממילא ועיין מש"ל בסי' ק"ד מזה באריכות וא"כ קשה מה פריך מרב ושמואל הא אפילו להחולקים על רב ושמואל דמלוה ע"פ גובה מיורשים הוא דס"ל שעבודא דאורייתא והך הא לא משתעבדי ודמי' למטלטלין וצ"ל ר' נחמן דתי' מצוה על היתומים וכו' אזיל לשיטתו דס"ל כמ"ש התוס' גיטין דף נון דשעבודא ל"ד ומלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ואף זהו כמוהו ומה בכך דלא משתעבד הא אין כאן שום שעבוד והא דנקט הטעם משום מצוה לפרוע בלא"ה צריך לומר דהא ר"פ נתן טעם סוף ב"ב משום נעילת דלת ולא משום מצוה וצ"ל דהיא היא דלולי מצוה לא היו חכמים מפקיעין מעות יתומים בשביל נעילת דלת ובשביל מצוה לחוד לא היו כופין רק כיון דיש מצוה משום נעילת דלת כופין. וזה מוכח דר"פ ס"ל דמיתומים קטנים לא גבי דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה וקשה הא ר"פ קאמר הטעם משום נעילת דלת גובין מיורשי ולא משום מצוה ועכצ"ל כמ"ש דהיא היא משום מצוה תקנו נעילת דלת. וכ"כ הרמב"ן סוף ב"ב להדיא דהואיל דתלה ר"פ פרעון במצוה ש"מ שעבודא לאו דאורייתא ולכך קאמר משום נעילת דלת ע"ש הרי דשייכי להדדי וא"כ אף ר"נ דמשני בזה מצוה על יתומים ע"כ ס"ל לא משתעבדי רק מכח מצוה ונעילת דלת ולפ"ז חדא זהו הכל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וגובין מיורשים משום נעילת דלת וא"כ אף בזה יש נעילת דלת אבל לפי דקי"ל להלכה שעבודא דאורייתא לא אמרינן כלל דתקנו חכמים משום נעילת דלת ומצוה לגבות מיורשים רק שורת הדין כך דשעבודא תורה וכ"כ הרמב"ן להדיא סוף ב"ב וא"כ בזה דלא כתב דאקני דליכא שעבודא מהכ"ת לגבות מיורשים ואין ראיה כלל ממילתא דר"נ דס"ל שעבודא ל"ד ותקנו משום נעילת דלת ואנן לא קי"ל כוותי' ועוד עד כאן איכא נעילת דלת בדכתב דאקני רק לס"ד לא משתעבד מ"מ גובה משום נעילת דלת דסמכה דעת המלוה עליו דהא כתב דאקני אבל בדלא כתב כיון דהי' בידו לכתוב ולא כתב הרי לא סמכה דעתו ומה נעילת דלת יש כאן איהו אפסיד אנפשיה דלא כתב דאקני ולא סמך דעתו. ובהכי ניחא דלפי דאמרי' דלא משתעבדי ומ"מ גובה מיתומים משום מצוה וכופין וקשה א"כ מטלטלין דיתמי נמי דמ"ש ולפמ"ש ניחא דבאמת אי כתב מטלטלין וקרקע אפילו בלי אגב דעת רוב מחברים דגובה מיתמי כמש"ל בסימן ק"ז ואף דלא משתעבד משורת הדין דהא לית אגב מ"מ סמכה דעתו משא"כ בדלא כתב הרי לא סמכה דעתו ואף בדאקני כן ויש הבדל גדול אם נכתב דאקני אף דלא משתעבד להס"ד ללא נכתב כלל אף דקי"ל משתעבד ונכון. וזהו עיקר טעמו של הרמב"ן לפי דקי"ל ש"ד אין גובין מיורשים רק מה דמשתעבד ולהך לא משתעבד כלל כיון דלא כתב כלל. ויש לרמב"ן סמוכים מהא דמשני בב"ב על משנה דנפל הבית דאקשינן לשמואל אי דאקני לא משתעבד הא ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ומשני ר"מ היא ולמה לא משני כמ"ד בבכורות ש"ד וא"כ אף מלוה ע"פ גובה מיורשים א"ו אדרבא מיגרע גרע דלהך מ"ד פשיטא דלא גבה מיורשים דלית בי' נעילת דלת וגם הא דפריך בבכורות על ולא אשה בכתוב' הא אמר שמואל ב"ח גובה שבח דלמא איירי דלית לה דאקני והא דקתני דאין נוטל' בראוי דמשמע ראוי הוא דאין נוטלת אבל בנפל בחיים נוטלת אף דה"ל דאקני וס"ל לשמואל מלוה ע"פ אינו גובה דהא י"ל משנה כמ"ד ש"ד. ועוד א"כ לדידן דקי"ג מלוה ע"פ גובה אינו צריך לומר מקולי כתובה ונפל הך דינא בבירא א"ו דלעולם אינו גובה מיורשים והך משנה ע"כ בדכ' ליה דאקני ודברי רמב"ן מוכרחים ודוק. אמנם הא קשיא לרמב"ן דהוא גופיה כמ"ש בעה"ת בשמו שער מ"ג ח"ד דין ט"ו הביא ראיה דאין ב"ח נוטל בראוי מתוספ' וירושלמי כרמו פרט לראוי שאם חפר בור והזיק ומת ואחר כך נפל ירושה שאין בניו משלמים ע"ש וקשה מה איריא דנפל ירושה לאחר מותו דהוה ליה ראוי דאין נוטל הא ניזק לית ליה דאקני ואם כן אפילו נפל בחייו ומת אינו נוטל מיורשים לדעתו וכבר עמד בקושיא זו הרב בעל משנה למלך ולא תירץ כלום:
ומה. שנראה בישובו או דודאי למ"ד דגובה מיורשים היינו דס"ל כמו במלוה ע"פ שעבודא דאורייתא דבעת הלואה נשתעבדו כל נכסי הלוה דאינון ערבי' ולא זו כל נכסים שהיו לו נשתעבדו ממילא אף נכסים שיהיו לו אחר כך נשתעבדו אז כי כך אלמוהו לשעבוד וזהו אם חל שעבוד על דבר שלב"ל דהיינו לר' מאיר אבל לרבנן דסבירא להו אין אדם מקנה והיא הדין אין משעבד והא דקיימא לן דאקני משתעבד כבר כתב רשב"ם מפני נעילת דלת ולא משורת הדין וא"כ במלוה ע"פ ולדינא דאורייתא דלא שייך נעילת דלת לא משתעבדי נכסים שהגיעו ללוה אח"כ דבעת הלואה לא היה אפשר לחול עליהם השעבוד. וא"כ י"ל הך ברייתא ודברי ירושלמי הכל ר"מ וסייעתו הם דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ הואיל וש"ד אף מה שיקנה משתעבד וגובה מיורשים ומיעט התורה ראוי ובגמרא מוקי טובי משנה וברייתא הכל כר"מ אבל לפי דקי"ל כרבנן אין אדם מקנה ומשעבד דשלב"ל ובמלוה דלא כתוב דאקני ליכא נעילת דלת כמ"ש דאפסיד אנפשי' ואין גובה מיורשים. והא לא קשיא לרבנן הך קרא דכרמו למעט ראוי מה דרשו ביה דזה קשה להנך דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואין היורש משלם כלל נזקי אביו אפילו בהניח נכסים וצ"ל דמוקי ליה לדרשה אחריני וה"ה לרבנן. ובהכי ניחא נמי הא דקתני בבכורות הבנות במזונות אינו נוטלת בשבח ואמרינן מקולי כתובה שנו דתנאי כתובה ככתובה וקשה הא הני לא כתובי' ולית לי' דאקני וא"כ איך יש להם שבח מיורשים הא ה"ל דאקני ומה צורך למקולי כתוב' די"ל ג"כ משנה ר"מ היא כדאוקמינן טובא שם. או י"ל בהך ירושלמי דודאי לכ"ע מצוה איכא על יתומים לפרוע כמו במטלטלין דיתמי כמבואר בגמרא פ' מי שהיה נשוי בעובדא דקטיני רק דאין כופין ודעת התוס' דהוי מצוה מן התורה ואיצטרך קרא כרמו למעט ראוי דאינו בגדר מצוה כלל דמעולם לא זכה בו האב וה"ל כאלו לא הניח נכסים דאף מצוה ניכא ואתיא הך שפיר נמי למ"ד דמלוה ע"פ לא גבי מיורשים דמודים דמצוה איכא רק אין כופין ואיצטרך קרא למעט מצוה. ובהך דבנות במזונותן או י"ל הואיל וחל חיובא רק לאחר מיתה א"כ ה"ל היורשים ב"ח וה"ל מיניה וכעין סברא זו כתב הרא"ש בשם ר' יונה לענין שבח יתומים. או י"ל כיון דתנאי ב"ד הוא ואמרינן פרק הנזיקין דכתובים המה אצל ב"ח ולא אצל משעבדי א"כ תקנו דיהיו אצל ב"ח כתובים בכל אופנים המועיל וכאלו נכתב דאקני ולכך גובים מיורשים לולי מקולי כתוב' לענין שבח. וא"כ בררנו הדברים דיש לרמב"ן תשובה על כל הטענות ומסתברים דבריו והרי זה בספק שקול אך מי יבא אחרי הכרעת המחבר והרמ"א לקמן ס"ס קי"ב דגובה מיורש אך דעת הב"ח במתנת ש"מ אף דיעה ראשונה מודה דלא גבי' ואמת כי בבעה"ת כתב דלהך דיעה קמייתא אפילו ממתנת ש"מ גובה מ"מ אפשר דיפה כחו של הב"ח להכריע כי יש לו סמך מגמ' דקאמרינן מיניה קאמרינן מיני' אפי' מגלימא דכתפאי כי מבעיא לן קנה ומכר קנה והוריש ופרכינן ממשנה נפל הבית וכו' ומשני ר"ן מצוה על יתומים לפרוע חוב אביהן ופריך הגמ' הא"ר ושמואל מלוה ע"פ אינו גובה וכו' וקשה למה ליה להביא קושיא ממקום אחר הלא מיני' וביה מופרך דהא שמואל בעי על הוריש ואי סבירא ליה מצוה מה קמספקא ליה ודוחק לומר כי סבירא ליה לר"ן מצוה היינו בבנים לאב אבל יורש אחר דליכא מצות כבוד לא דחדא דזהו לא מצינו הבדל: ועוד הא במשנה קתני נפל על אביו או על שאר מורישו ש"מ דאיירי בשאר יורשיו. מ"מ קאמר מצוה וכו' ועוד לו יהיה זה עכ"פ כל חילי' מ"ד דגובה מיורש הוא מהך דר"נ דאמר מצוה וכו' וא"כ במתנת ש"מ לא שייך מצוה אף גבי' ליכא מיני'. וכן לעיל בס"ק ד' עשיתי סמוכין מגמרא דמשמע דבלי דאקני לא גבי ממתנת ש"מ ונכון הוא וכדאי הב"ח לסמוך עליו ומבלי להוציא מיד מוחזק ודוק. מיהו י"ל להך שינוי' מצוה וכו' היינו כמש"ל שעבוד ל"ד רק מדרבנן בזו ודאי יש לחלק בין ירושה דממילא לבין ירושה ש"מ אבל למ"ד ש"ד אין לחלק ומילתא דשמואל למ"ד שעבודא ל"ד וצ"ע:

(יא) אם מכר וכו'. כל הסעי' הזה ומה שנחלקו בו הסמ"ע והש"ך כבר כתבתי לעי' בסי' פ"ה מזה באריכות ע"ש באורים ובתומים וא"צ לכפול הדברים וע"ש:

(יב) וכתב לראשון אגב. וכתב הש"ך בס"ק כ"ג ודאי אם הב"ח יש להם קרקע א"צ לאגב דמשעבד מדר"ן אלא דמתשובת רשב"א סי' תתקי"ד נראה להדיא שחולק ומיהו נראה עיקר כבעה"ת דמ"ש רשב"א דקי"ל מכאן ולהבא גובה נראה לענ"ד דלאו מילתא היא דלענין שעבודא דר"נ לא שייך מכאן ולהבא גובה כדאמרינן בגמ' דפסחים דאל"כ אמאי יתומים שגבו קרקע בחוב אביהם חוזר וגובה מהן וכו' וע"ש שהאריך. ולא עיין היטיב ברשב"א דמודה רשב"א בגבה קרקע דשייך ביה מדר"ן ולא נחלק בזה הרשב"א כלל וכמ"ש הש"ך דכן מוכח מגמרא רק בגבה מטלטלים דלא שייך בו מדר"ן כמבואר בגמרא דה"ל כאלו הם ביד הלוה הראשון וא"כ לית ביה דין קדימה רק המלוה בא דשטרו משועבד ליה באגב בזה טען רשב"א דהואיל אין גופו ממון לא משתעבד באגב כלל. ועל זה כתב דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה ואין גופן ממון ועיין מש"ל ס"ס פ"ה ובזו נדחו כל ראיית הש"ך מיהו מדברי תוס' כתובות דף ק' ע"ב ד"ה אלו דברים דעמדו איך מוכרין שטרות בלי אכרזתא הא ה"ל מטלטלין דיתמי ותי' דיחדו לכתובה וא"כ יחוד מועיל בה מכ"ש שעבוד א"ק דודאי יותר אלים מיחדו גרידא ובאמת תמה אני על רשב"א דלמה מי שיש לו בשטרו אגב לא יהיה יכול לבוא על ב"ח של לוה שלו לטרוף לא מתורת שטר רק מכח שלוה שלי הלוה לך ממון שהי' משועבד לי החזיר לי הן או תמורתן דהא זוזי משתעבד באגב וא"כ אתה שקבלת המעות המשעובדים לי עליך להחזירן או פרעון ואלו מכר לו הלוה מטלטלין היה תובען וכמו כן המעות ואם יאמר שנתנם לאחרים יתבע לאחרים עד שיגיע לו הפרעון כי מ"ש בנתן ומכר מטלטלין או מעות חדא דינא אית ליה ובאמת לפי גירס' שלנו בתשובת רשב"א משמע דאלו היו לוים קודם שלוה ממנו וא"כ לא יוכל לומר מעות הלואה היה משעובדים לי דהא מקדם הלוה לו אבל באמת בהלואה אח"כ אף רשב"א מודה וכן דעת מהרי"ט בתשובה חלק ח"מ ע"ש איברא דגי' נכונה בתשובת רשב"א בניכר מתור התשובה וכמ"ש הכה"ג אפילו דהלואה שניה היה מאוחרת להלואתו הקושי' במקומו. ואולי ס"ל לרשב"א מתחיל' כשהלוהו ושעבד לו א"ק דעתו היה דלא יחול על מעות דהא בזמן רשב"א לא היה תקנת שוק כמבואר לעיל סימן ה' וא"כ מי יקח ממנו פרוטה אחת דלמחר יבא המלוה ויתבע המעות דמשעבד לו והרי זה נטול מיהודים וא"כ ע"כ דדעתו היה שעל זוזי ומעות היוצא בהוצאה לא יחול השעבוד וא"כ אף בזה דלא שייך תקנת שוק דמה נ"מ ללוה אם פרע למי יפרע אם לזה או לזה מ"מ לא על זה חל השעבוד כלל ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.