תומים/חושן משפט/קד

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


תומיםTriangleArrow-Left.png חושן משפט TriangleArrow-Left.png קד

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


טור ומפרשיו

ארבעה טורים
··
בית יוסף
ב"ח


שו"ע ומפרשיו

שולחן ערוך
··
נתיבות המשפט - ביאורים
נתיבות המשפט - חידושים
סמ"ע
קצות החושן
פתחי תשובה
ש"ך
אורים
תומים
באר הגולה
ביאור הגר"א


ערוך השולחן


לדף זה באתר "על התורה" לסימן זה באתר "תא שמע" לדף זה באתר "שיתופתא"


(א) בין קרקע ובין מטלטלין וכו'. הסמ"ע האריך וכ' דהעלה בתשובה דמטלטלין לית בהו דין קדימה כלל אפילו מתחילה קודם שגבה האחד ובאמת לתשובה ולדרישה בזה הסימן לא זכינו אבל מ"מ הנכון אתו כי באמת רוב מחברים ס"ל כן בעה"ת והרי"ף בשערים שער י"ג כתב דלכך נקראים מטלטלין נכסי' דלית להו אחריות דאין אחריות ב"ח עליהם והילכך אין בהם לא קדימה ואיחורוכן משמע בהרי"ף בהכותב דכתבו בין שט"ח וכתובה יוצאים ביום אחד ובין ששניהם כעין לוה ולוה ואח"כ קנה בין במטלטלין בזה"ז (בכתובה מדינא דגמרא לא גבי ממטלטלין) הואיל שעבודא דתרווייהו בהדדי קאתי' וליכא דינא וקדימה לחד מינייהו כו' וכן כתב הר"ן להדיא בפר' מי שהיה נשוי וכו' במטלטלין אפילו מלוה בשטר מוקדם ומלוה ע"פ מאוחר בבאים לטרוף חולקין שאין בהו דין קדימה וכ"כ הריטב"א לכתובות בפ' הכותב גבי יתנו לכושל וכו' וכן כ' הרא"ה לכתובות ריש פרק מי שהיה נשוי דבמטלטלין חולקין ושניהם שוים המוקדם ומאוחר וכן משמע במרדכי בשם ראבי"ה בפ' הכותב סי' ר"ך ע"ש וכן כתבו התוס' כתובות דף פ"ו ד"ה לאשה הואיל דיכול למכור לא חל שעבודו כלל וה"ל כמו שזמנם שוה בכל אופן ואין לפקפק מדברי ר"ת ריש פרק מי שהיה נשוי דדייק הגמרא הואיל וקתני ראשונה קודמת לשני' ולא קתני אם גבתה השני' דמוציאין מידה ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה ופיר"ת במטלטלין איירי וכר"מ דמטלטלין דיתמי משתעבדי וקשה איך קתני ראשונה קודמת לשניה וש"מ דמ"מ לכתחילה יש בו דין קדימה וכמו כן לדברי הר"י דמוקי ליה דמשנה איירי במטלטלין שיש ביד אחרים ור"ט היא דס"ל מטלטלין שביד אחרים ב"ח גובה אפילו ביתמי. וקשה מ"מ איך קתני הראשונה קודמת בשלמא קושי' מהרש"א ומהרי"ט לא קשיא הא לר"ט יהבין לכושל שבראיה דעד כאן אמר ר"ט כשיש כאן ב"ח ומשועבדים והמוקדם יכול לגבות מן משעבדי ולא מאוחר לכך יהבינן המטלטלין למאוחר כי המוקדם לא הפסיד אבל היכי דליכא מקום למוקדם לגבות איך ס"ד ליתן למאוחר והמוקדם בשביל שכוחו יפה שהוא מוקדם יפסיד וכ"כ הרא"ה והריטב"א בפ' הכותב להדיא. וא"כ הך משנה דמי שהיה נשוי איירי דליכא כאן מקום למוקדם לגבות רק מאלו מטלטלין ולכך הוא קודם בגבי' אבל עכ"פ מוכח דמטלטלין יהבינן לב"ח מוקדם דזה אינו דכל הטעם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דליכא שעבודא דמלוה עלי' דלא סמכה דעתו עלי' כלל וכמ"ש כל מחברים ואינם בכלל השעבוד ומזו הטעם נמי בחיי הלוה אין כאן קדימה ואיחור כיון דלא חל שעבודא עליהו כלל כמ"ש הרי"ף ותוספת הא לדעת דסובר דמטלטלין דיתמי משתעבדי א"כ ע"כ חל שעבוד' עליו דאל"כ מהכ"ת יפקיע כח יתומים וא"כ דחל שעבודא פשיטא דיש בהו דין קדימה ולכתחילה למוקדם יהבינן וא"כ לא זו לר"ת דמוקי ליה כמ"ד מטלטלין דיתמי משתעבדי דלק"מ (מיהו בתו' קדושין דף כ"ט וכן בבכורות גבי בנו לפדות דקאמרינן מסלק בפדיון בנו מב"ח ופדיונו משעבדי והקשו יאמרו משעבדי לכהן גבה מבני חורי שגבה הכהן או יחזרו לקוחת עליהם וקשה מה קושי' הני בני חורין המה מטלטלין ותו אין להוציא מידם כלל. וכן כתב הריטב"א דאיירי במטלטלין וצריך לומר דהקושי' לשיטת ר"ת דס"ל דמסקנ' במטלטלין מה שגבה לא גבה דגרע מן מכר והקושי' שפיר ומזה משמע דס"ל אפי' דלא כר"מ אמרי' כן. ויש לדחות דאתיא כהך רבוות' דס"ל בכל ב"ח ס"ל ר"מ מטלטלי משתעבדי ועיין ר"ן וריטב"א וא"כ ק' מנלן דטעמ' דת"ק דלא כמלוה בשטר דמי רק דלמא הטעם דס"ל כר"מ דלא מהני בהקדמת הגביה דיחזרו לגבות כקושית התוס' דלדידיה מה שגבה לא גבה וצ"ע) אלא אפילו לר"י דמוקי ליה כר"ט מ"מ ע"כ ס"ל דמשתעבדי דאל"כ מה נ"מ דהן ביד אחרים או בר"ה למה יגרע כח יתומים אלא ש"מ דמשתעבדי רק כשהן ביד יתומים קשה להוציא אבל עכ"פ כשהן ביד אחרים משתעבדי וא"כ כשהן ביד הלוה וב"ח באי' לגבות פשיטא דלמוקדם יהביק דהא שעבודו עליה אבל לפי דקיי"ל דמטלטלים דיתמי אפילו הן ביד אחרים לא משתעבדי ש"מ דלא חל שעבודא כלל אמטלטלין בשום אופן א"כ אף דין קדימה לית בהו אפילו מתחלה בעת גביה. אמנם בתשובה המיוחסת לרמב"ן סימן ס"א הביאו הב"י נאמר דלכתחלה מגבין לב"ח מוקדם. וכתב הסמ"ע דהרמב"ן לא לדינא אמרו רק לסברא בעלמא וזה דוחק כי לא כן משמע לשונו. איברא דיש להבין בתשובה ההוא דכתב ואפילו במטלטלין אית קדימה כל שהן ביד הלוה ולא אמרו שאין בהם קדימה אלא לגבי לקוחת או שגבאן בעל חוב מאוחר וטעמא משום דל"ל קלא כדאמרינן עשה שורו אפותקי וכו' מ"ט האי אית ליה קלא והאי ל"ל קלא עכ"ל ויש להבין אי מיירי במטלטלין גרידא מה זה הטעם משום דלית להו קלא א"כ לגבי מיתמי דלגבי יתמי אין צריך קלא והא קי"ל דמטלטלין דיתמי לא משעבדו מדינא כלל ואין הטעם משום דל"ל קלא רק דלא סמכת' עליהם דעתא כלל ולא חל בהו השעבוד כלל ודברים אלו מבוארים ברשב"א סוף מסכת קדושין בקונטרס אחרון בהא דאמרינן בב"ק פ"ק גבי עשה שורו אפותקי אין ב"ח גובה כשמכרו דל"ל קלא וכתב הרשב"א דא"כ היכי דפירש ליה מטלטלין גובה מיתמי דהא כל הטעם משום דלית ליה קלא ולגבי יתומים אין צורך לקלא כלל אבל בלא פירש מטלטלין אינו גובה מיתומים משום דלא סמכה דעתו של מלוה. וכ"כ בתשובה סימן תתקי"ד הובא בב"י. הרי ברור דמטלטלין סתמא אין הטעם משום דלית ליה קלא ואיך הביא ראיה מן אפותקי דשם פירש המטלטלין כנ"ל אלא ברור להמעיין בגוף התשובה מרמב"ן סימן ס"א דכתב והיכי דלא כתב ליה מטלטלין אגב קרקע ומכרן אפילו עשאן אפותקי (והיינו דפירש המטלטלין כמ"ש בתשובה הנ"ל) אין ב"ח גובה מיד לקוחת כדאמרינן עשה שורו אפותקי ומכרו אין ב"ח גובה וכו' ואין אני רואה בזה שום ספק להלכה אלא שאני סובר דאלו באו שניהם לגבות כ"א ממטלטלין דלוה נותנים למוקדם וכו' דקי"ל ש"ד ואפילו במטלטין אית דינא דקדימה כ"ז שהם ביד הלוה ולא מכרן או נתנם לב"ח מאוחר וטעמא משום דל"ל קלא וכו' עכ"ל וברור דמוסב על דלעיל בעשהו אפותקי דהיינו דפירש המטלטלין דעלה קאי ופסק דאם מכרן אין ב"ח גובה וע"ז קאי דאם הם ביד הלוה דיש בהם דין קדימה ויפה נתן טעם דהא ש"ד וחל עליהו ול"ל דלא סמכה דעתה דהא פירש המטלטלין אם לא במכרן וכו' דל"ל קלא ויפה הביא ראיה מן עשה שירו וכו' דהוא הנדון והוא הראיה וזהו ברור להמעיין בתשובה והאחרונים לא עיינו בגוף התשובה רק סמכו על קיצור העתקת הב"י ולכך לא ירדו לכוונת התשובה אבל ברור דכך הוא הכוונה בלי פקפוק כלל וכל דברי רמב"ן סובבים על הך דאפותקי ועלה קאי וזה ברור ומעתה ליכא כאן מחלוקת כלל וכ"ע שוים בדינא וס"ל שלום על דייני ישראל. ומעתה קושית הסמ"ע דמתחלה כתב המחבר דיש למוקדם קדימה במטלטלין ע"כ במטלטלין א"ק איירי דמחבר גופיה פסק בסעיף יו"ד דאין דין קדימה במטלטלין וא"כ איך סיים דאם קדם מאוחר וגבה מקרקע מוציאין מידו הא מטלטלין נמי. ודחק מאד בתי' ע"ש מיושב היטב דמיירי בשטר שכתב בו מטלטלין וקרקע בלי אגב ולכך סתם המחבר דכך הורגלו לכתוב בשטרות וכ"כ הרמב"ם בהל' אישות פרקט"ז דין ח' שנהגו בכל מקומות לכתוב מטלטלין וקרקע ותיקון גדול הוא למאד ע"ש. ולכך פסק דמתחלה מגבין למוקדם כיון דמשעבדי וגובין בו אפילו מיתמי אבל באם קדם מאוחר וגבה הואיל לית ליה קלא אין מוציאין כמ"ש מדברי תשובת הרמב"ן וכ"כ הג"ת דף קצ"ה דבכה"ג אם קדם מאוחר אין מוציאין ובזו היה מקום ליישב כל תמיהת התום' בריש פרק מי שהיה נשוי במה שתמהו איך ס"ד מאוחר שגבה גבה הא אפילו מלקוחת מוציאין ול"ל במטלטלין הא לא משתעבדי בכתובה ואין צריך לדוחק דר"ט היא רק דמיירי דכתב ביה מטלטלין וקרקע דבזה מדינא גובה מיתומים ולא מלקוחת ומיושב כל תמיהת התוס' אלא דדחיקה לי דהא תנא סתמא ובזמן המשנה לא הורגלו לכתוב כן בכתובה רק מזמן גאונים ואילך כמ"ש הרמב"ם:

(ב) נאמן מכח דינא דמלכותא. דעת הסמ"ע בס"ק ה' אפילו במשכן מישראל כיון שדינא דמלכותא היא ואני תמה דאף דנימא דהא דשוטר נאמן הוא מדיני דמלכותא המש"ל בסימן ס"ח דבמקום דדת המלך שיהיה סופר נאמן הרי זה נאמן וצ"ל בתנאי דלא אתחזק דמקבל שוחדא כמש"ל בסימן ס"ח אבל מכל מקום מה יועיל דזה עשה העיקול הראשון ומה זכיה יש בו לפי דין תורתינו במה שעשה עיקול בראשונה על הנכסים וכי בשביל כך יזכה בנכסים ואפילו משכן השוטר אין כאן זכיה לישראל בו חדא דהוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ועוד הא אין שליחות לגוי ואין לו יד לזכות בשביל לישראל ואם נימא דכך יסד המלך א"כ בטלת כל דין תורה דכל דיניהם וחוקי משפטם הוא ע"פ דת המלך ודבר זו אין צריך ראיה דכבר האריך בזו הרמב"ן והמחברים דבדבר זה לא אמרינן דינא דמלכותא דינא רק מה שנוגע לעטרת המלכות כגון מכס ומטבע וכיוצא אבל משפטים שחקק ח"ו לעבור חוק המנך מלכו של עולם שקבע לעמו ישראל ולכן ברור כמ"ש הע"ש דשם היה הדבר במשכן מגוי והלוה היה גוי וכיון דכך חק המלך א"כ מתחילה יהודי שהלוהו על דעת כן הלוהו לקיים חוק המלך אשר יסד בדיניהם ולכך יש לשמור כפי נמוסי המלך אבל ישראל לחב רו פשיטא דיש לקיים כפי דין תורה ומה נ"מ בעיקול ומשכנת השוטר וח"ו לבטל דין תורה בדברים האלה:

(ג) שגבה שלא כדין כו'. גם בזה קשה הא מבואר לעיל סימן צ"ז סכ"ד באשה שגבתה כתובה בדיני גוים מכל מקום יכול מלוה ישראל לתובעה כי מדין תורה שלא כדין גבתה ודוחק לחלק ביה הך דלעיל להך דהכא לכן ברור כפי מ"ש בס"ק הקודם דכאן הכל מיירי כמבואר שם בתשובה מגוי וא"כ הכל נדון כפי דיניהם ואדעתא דהכי נחתו בשעת הלואה וקבלו עליהם נמוסי מלכות. ודיני גוים אבל בישראל מישראל מה בכך דגבה בערכאות מ"מ אם כפי דיני ישראל שלא כדין גבה מוציאין ממנו וזה ברור ועיין תשובת ב"א סימן כ"ו מ"ש שם:

(ד) אפילו המוקדם כו'. מזה דייק הסמ"ע דאפילו מתחלה במטלטלין לא יהבינן למוקדם דאל"כ למה יוגרע כח המוקדם בשביל שתפס. והש"ך בס"ק ז' כ' דשאני בשטרות דה"ל דאקני ולכך יחלוקו ולא הבנתי דבריו דהא משתעבדי מדר"נ ולא שייך דאקני וכ"כ התוס' ב"ב ועיין מש"ל בסימן פ"ו בזה באריכות רק ביתומים שגבו מטלטלין ה"ל כאלו המטלטלין ביד אביהם ע"ש וא"כ לו דהוה כאלו מטלטלין ביד לוה הא לב"ח מוקדם יהבינן ודברי הסמ"ע מוכרחים. רק שם ברי"ו לא כתב דין זה לגבי לוה רק בתפס מיתומים וא"כ מטלטלין דיתמי לא משתעבדי כלל רק מכח תקנת גאונים ובזו לכ"ע יחלוקו ואין כאן שעבוד למוקדם ואין ללמד ממנו למטלטלין שביד לוה החי אך אין צריך לזה כי רי"ו כ' להדיא בנתיב ו' ח"א במטלטלין לא שייך קדימה כלל ויחלוקו. ונדאה דזהו אם תפם בעלמא אבל אם הגבהו ב"ד שטרות כיון דקיי"ל לעיל סימן ס"ו דיש בשטרות דין גוביינא ואין צריך כומ"ס ולא מצי מחיל א"כ ודאי הוי גוביינא ונתפס רק איירי בדלא הגבהו ומזה ראיה דס"ל למחבר דבמטלטלין אין צריך גביות ב"ד דאנ"ה מה איריא שטרות בכל מטלטלין לא מהני תפיסה וגם נראה דוקא לענין הגוף המעות להוציא מן הלוה אבל אם אין הלוה רוצה לפרוע וא"א להוציא מידו עד שיחזירו לו השטר והוא תופס השטר מבלי ליתנו נראה דאין להוציא ממנו דעל גוף הנייר מהני תפיסה דכמו דמהני תפיסה לגוף הנייר לגבי יתומים לעיל סימן ס"ד באריכות א"כ ה"ה לגבי בעל חוב שני דמ"ש יתומים ומ"ש ב"ח שני ופשוט:

(ה) אא"כ שמו ב"ד וכו'. ודאי בקרקע דבעינן גביות ב"ד פשיטא דבעינן ג"כ שומא דאיך יתכן גביות ב"ד בלי שומא וחזקה על ב"ד דלא ישנו הדין דלא יגבהו רק בשומא והכרזה רק במקום שהמנהג להגבות בלי שומא כדלעיל בסימן ק"ג וגם זה צ"ע נגד ב"ח מוקדם אבל במטלטלין דקי"ל כרא"ש דא"צ גביות ב"ד רק מהני בדתפס מעצמו בזו דעת הב"ח דמ"מ עכ"פ צריך שומא דאנ"כ מאן שם לך וכתב דמההיא דפירות תלושין דס"ל כל הקודם זכה דמזה הוכיח הרא"ש דתפיסה מהני במטלטלין אין הכרח דשם דמיו ידועים כפי השער ומה צריך שומא והש"ך פקפק בזה ואני לא הבנתי דברי הב"ח וכי פירושו של מאן שם לך דאין כאן שומא דהא התם מיירי באלמנה שכבר הוכרז ונעשה השומא בב"ד של הדיוטות רק פירושו של מאן שם לך כמ"ש רש"י ותוס' מי החזיקך בנכסים אלו דצריך ב"ד להחזיקו בנכסים ולא סגי בג' הדיוטות וא"כ זהו דתפס בלי רשות וצווי ב"ד אף דידוע שומתו עדיין קשה מאן שם לך מי החזיקו באלו נכסים ועכצ"ל דבמטלטלין מ"מ זכה וא"צ החזקה א"כ אף שומא אינו צריך דשומא אינו מעלה ומוריד דבכל זה שייך מאן שם לך וזה ברור ומ"ש רבינו יונה בפ' הכותב בהרא"ש אבל אם גבה מעצמו אפילו ע"י שומא דל"ל מאן שם לך לא גבה לא קשיא איך שייך במעצמו דלא אמרינן ביה מאן שם לך הא מאן מחזיק בידו כמש"ל. דרבינו יונה עיקר כוונתו על שבח השדה שביד לוקח דבזה ודאי לא שייך מי החזיקו בידך דהרי הוא מוחזק ועומד בו והרי הוא שלו ובזה מ"מ לא אמרינן מה שגבה גבה אבל זולת זה לעולם כ"ז שלא החזיקו בידו הב"ד שייך מאן שם לך וזה ברור. ואפשר רבינו יונה ס"ל בפי' מאן שם לך כמ"ש הריטב"א בשם הגאונים דהואיל לעצמך שמא לא דקדקת בשומא וא"כ בשומא הנעשה בב"ד להגבותו לב"ח מוקדם ובא ב"ח מאוחר ותפסו שייך שפיר שומא דלא שייך תו מאן שם לך בלי גבי' אבל לפי דהעלו רוב מפרשים כפי' רש"י ותוס' כל זמן שלא הגבהו ב"ד שייך מאן שם לך:

(ו) וכל הקידם וגבה וכו'. כתב בב"י אפילו גבה מעצמו בלי גבי' ב"ד והש"ך הש"ג דליכא למ"ד דס"ל הכי דקושי' רבינו יונה כנד למה ב"ח גובה חצי שבח מלוקח אין לך תפיסה גדולה מזו ובאמת המעיין בבעה"ת שער מ"ג חלק ד' דין י"ג יראה דעת הרמב"ם ורמב"ן דתפיסה בעלמא מהני וכ"כ רי"ו נתיב וי"ו ח"א בשם רמ"ה. ובקושי' רבינו יונה בלא"ה קשה למ"ד דלכך לוה ולוה יחלוקו דמספקא לן בדינא כמ"ש הנ"י בשם מחברים א"כ הא לוקח תפיס ולענין ספיקא דדינא ודאי מהני תפיסה גרידא וכמש"ל בקונטרס תפיסות ובפרט שזה לוקח תופס ברשות וכפי מש"ל הוי קודם שנולד הספק נמי ואפשר שלזה הקושיא כיון המרדכי שם ע"ש וצ"ל דהם מפרשים הא דאמרינן בב"מ ב"ח גובה השבח תדע שכך כותב לו אנא איקום וכו' ובמתנה דלא כתב כן באמת לית ליה שבחא וקשה מה צריך לכתיבה הא איירי דכתב לב"ח דאקני ושבחא דאקני פשיטא דמשתעבד ולמה לא יגבה במתנה נמי ועיין לקמן סי' קט"ו מ"ש בו המחברים ועיין א"ז לב"מ ולכן ס"ל להנך רבוותא דהקושי' הוא מה בכך דיש לו דאקני הא הלוקח תופס ונוטל כולו ולכך משני שכך כותב לו וא"כ הלוקח סבור וקיבל בעת מכירה ואדעתא דהכי נחית בעת המקח להגבות לב"ח השבח ומה יהני תפיסה כיון דע"ת כך קנה וביטל תפיסתו וזכותו ולכך גובה חצי שבח ובמתנה דלא כתב באמת לא מוציאין מידו אך לפ"ז צ"ל כדעת הרמב"ן דבמתנה נוטל ב"ח שבח יותר על הוצאה רק הוצאה צריך לשלם וא"כ אף במתנה שייך לוה ולוה כי הוצאות ודאי יכול לתבוע והם בהלואה וצ"ל ג"כ דס"ל דלגבי לוקח א"צ דאקני דהא לא כ' לבעל מתנה דאקני אבל אפילו הפשט בגמרא כמ"ש רש"י מ"מ התי' הוא אמת ומוכרח להנ"י דס"ל יחלוקו מכח ספיקא הואיל וכתב אנא איקום הלוקח סבור וקיבל ובטלה לתפיסתו וזכותו ודוק. וא"כ דיש ספיקא דרבוותא הממע"ה ומי יוציא מיד המוחזק והתופס ודוק ועיין לעיל בכללי התפיסה:

(ז) ואח"כ קנה השדה וחזר ולוה וכו'. זהו לשון הרמב"ם וכתב בב"ה ובכ"מ דלכאורה מוכח טעמא דקנה קודם שלוה הא קנה אחר שלוה אף על פי שלא כתב לשניהם דאקני רק לחד מ"מ יחלוקו וכתב דהרא"ש בפ"ק דב"מ כתב הא דאמר שמואל ב"ח גובה השבת ולא אמר חצי שבח דלא פסיקא ליה דאם לב"ח כתב דאקני וללוקח לא כתב הרי זה נוטל כל השבח הרי דס"ל דאם קנה אח"כ מ"מ זה דיש לו דאקני נוטל הכל וכ"כ הבעה"ת והסכים הב"י לדינא כוותי' וכ"כ הב"ח והש"ך האריך להשיג וכ' דאין מהרא"ש ראיה דאל"כ קשי' דברי רי"ו אהדדי דהוא פסק להדיא יחלוקו וגבי שבח כתב דאם יש לבע"ח דאקני ולא ללוקח נוטל כל שבח ולכן ביקש לומר כמ"ש המחברים דשבח הוי כאלו הוה ביד לוה ומכרו כמ"ש מחברים וא"כ אין כאן בני חורין רק משעבדי ופשיטא דמי שיש לו דאקני טורף ולא השני ודבריו בלתי ברורים ומובנים דזהו נאמר במחברים לטובת הלוקח דנחשב לגבי המלוה הטורף כאלו הוא ביד לוה ומכרו ולכך אינו טורף רק ביש לו דאקני אבל שיהיה גרוע ידו של לוקח במה שהשביח ועמל ויגע והשבח תחת ידו מאלו הוא תחת יד הלוה בעצמו ואלו היה תחת יד הלוה היה נוטל חצי שבח ועכשיו שהשדה תחת ידו יוגרע כחו ולא יגבה כלום דבר זה לא נהיר ולא בהיר ואין השכל ודעת של תורה מכרעתו והאריך בזה שלא לצורך. ובאמת מדברי הרא"ש בלא"ה אין ראיה דכיון דקי"ל שעבודא דאורייתא א"כ ראובן החייב לשמעון וקנה אח"כ שדה כ"ז שראובן חייב וקונה נכסי' תיכף בעת קנין חל שעבוד דכי בעינן דוקא בעת ורגמ שהלוהו יחול שעבוד של מלוה דהא מהתורה עבד לוה לאיש מלוה לעולם כ"ז שלא פרעו וכל זמן שמגיע לו שדה חל עליו שעבודו של מלוה דאל"כ דאין חל הואיל לא היה בעת הלואה א"כ הרי הוא כמטלטלין וכמו דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי כן לא יהיה זה משתעבד ולמה קי"ל דאם קנה שדה אחר הלואה דגובה מיתומים ש"מ דחל שעבודא דש"ד הוא תמיד כ"ז דחיי' לו וזה פשוט וכן התוס' בכורות פ' יש בכור בשמעתא בנו לפדות כתבו להדיא אם קנה אחר שחל פדיונו מ"מ לא שייך דאקני דתיכף כשקנה חל שעבוד פדיון דכמלוה בשטר דמי ונקטו מלוה בשטר משום דשם איירי לגבות משעבדי אבל בב"ח א"צ למלוה בשטר דמי דמה שחייב לו וש"ד תיכף חל שעבוד בעת שקנה ודברים הללו הם דברי תוס' הנ"ל וע"ש ודוק וא"כ מה בכך דכתב לראובן המלוה בניסן דאקני ולשמעון המלוה באייר לא כתב דאקני וקנה בסיון הא בעת קני' חל שעבודא דראובן ולא מקודם כי איך יחול קודם שקנה לדעת הרבה מחברי' וכמו שאכתוב לקמן אי"ה ובעת קנין חל תיכף שעבודא של שמעון ג"כ כמ"ש רק לזה הוי מלוה בשטר ולזה מלוה ע"פ כמבואר בגמ' דב"ב בשמעתא דאקני אם לא כתב דאקני הוי לאותו שדה רק מלוה ע"פ ע"ש וא"כ לפי דקי"ל לקמ' סעיף י"ג דלמנין ב"ח דינו של מלוה ע"פ שוה למלוה בשטר א"כ בשעבוד השדה בני חורין שניהם שוים ויחלוקו והדין אמת כמו שנראה מדברי הרמב"ם אך זה אם מלוה ע"פ ומלוה בשטר לענין בני חורין שוי' אבל אם גם בזה למלוה בשטר משפט הקדימה א"כ פשיטא דזה דיש לו דאקני קודם לגבות דלגביה הוי מלוה בשטר כמ"ש וזה ידוע בכל מחברים וכמש"ל בסי"ג ג"כ דלמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא יש למלוה בשטר קדימה וא"צ להזכירו לפ"ז הרא"ש לתרוצי מילתא דשמואל קאתא דאמר ב"ח גובה שבח ולא קאמר חצי שבח ושפיר תי' דלא פסיקא ליה דהא שמואל ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ומלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ואם כן יש למלוה בשטר קדימה ולא חל שעבודא דמלוה בלי דאקני כלל עד שאפילו מיורשים לא גבי כמבואר בגמרא ואם כן פשיטא דגובה כל החוב ולק"מ:
אך. אין זה מעלה ארוכה בדברי רי"ו דפסק לדינא הך מילתא דשבח (ובאמת הטור ברמזים השמיט הך דינא דלפעמים נוטל כל שבח וזהו סיוע למ"ש דלא כתבה הרא"ש רק אליבא דשמואל) וגם הא הוא פסק בנתיב הנ"ל דמלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה ע"פ קודם וש"מ דס"ל ש"ד וכמש"ל ונראה דס"ל לרי"ו הא דמכר בניסן באחריות וטרפו השדה מן לוקח בתשרי דהלוקח טורף מכל נכסי' שקנה מהמוכר מניסן ואילך אין הדבר דכוונת אחריות אם יטרפו הימנו בכל זמן שיהיה הוא בעל חובו של לוקח בדמי זבינא למפרע מניסן דא"כ כשטרפו הימנו הרי בטל המקח וחוזרים הדמים מלוה ואיך יאכל לוקח פירות ושבח הא ה"ל כעין רבית רק באמת החוב אינו חל על המוכר כי אם מיום הטריפה ואילך לא מקודם רק הוא שעבד נכסיו מניסן שיהיו משועבדים מאז למה שיתחייב לזמן טירפה בתשרי וכדומה ודבר זה יוכל לעשות לשעבד היום נכסיו למה שיהיה חיי' לאחר זמן כמ"ש רש"י כתובות דף י"ט ע"ב ד"ה עדים וכו' ועיין מש"ל סי' ל"ט סי"ג בהגה וזה נכון בסברא וא"כ תינח מה שמשעבד אבל מה שאינו משעבד אין כאן מקום לחול שעבוד רק משעת טריפה והלאה דחייב לו המוכר המעות אז הוא לגבי לוקח כמו שאר לוי' לגבי מלוי' וא"כ א"ש דבשני מלוי' ולא' כתב דאקני ולב' לא כ' דאקני וקנה אח"כ והיא ביד לוה ס"ל יחלוקו כמש"ל הטעם דבעת שבאהשדה לרשות הלוה תיכף חל שעבוד שניהם כהנ"ל ולכך יחלוקו משא"כ בלוקח שהשביח השדה קודם טריפה וה"ל כאלו ביד הלוה כמ"ש מחברים וא"כ חל עליו שעבוד הב"ח אבל שעבוד לוקח לא מצי לחול כלל דהא מוכר אינו חיי' לו כלום קודם טריפה ושעבוד דאקני לא נכתב לו עד שנאמר שמשועבד ליה למפרע דהא לא שעבד ליה דאקני ומתורת שעבודא דאורייתא לא חל דאין המוכר חייב לו ובעת טריפה אז חל שעבודא דהמוכר חייב לו וכבר קדמו הב"ח בשעבודו ולא חלו כאחד ולכך הבע"ח גובה וזה ברור ונכון להוגי' בו באמת בלי עקשת לבב וא"כ אין כאן סתירה בדברי רי"ו ואמת כי ק' עלי להבין לרי"ו דס"ל בנתיב הנ"ל חלק ח' דאף דאקני ט"ס הוא א"כ אי אתה מוצא דלא כתב לי' דאקני רק דמפרש להדיא דלא יחול לדאקני השעבוד וכמ"ש הסמ"ע לקמן סי' קט"ו וא"כ קשה איך יגבה מב"ח במה שקנ' הא מחל השעבוד וכל תנאי שבממון קיים ודוחק לומר דפי' דלענין משעבדי מוחל ולא לבני חורין וצ"ע. ויהיה איך שיהי' עכ"פ אין כאן סתירה לדין הנ"ל ואדרבא דעת רי"ו מפורש דיחלוקו זולת בלוקח גבי שבח. אמנם בבעה"ת שער מ"ג חלק ד' די"א כתב לוה מראובן ולוה אח"כ מלוי וכתב לשניהם דאקני והוברר הדבר שאחר שלוה משניהם קנה קרקע או מטלטלין וכו' כך דינם אם כתב לראשון אגב ודאקני ולשני לא כ' כלום הראשון גובה שהרי נשתעבדו לו או מזמן ראשון או מזמן קני' ולשני לא נשתעבדו כלל דכל מאן דלא כ' ליה אגב ודאקני לא טריף כלל אפילו למלוה מאוחר לקנינו וכ"ש דלא מפקי' משעבודא דראשון וכו' עכ"ל ומזה יליף הב"י הדין מבואר דזהו שיש לו דאקני הוא לבדו טורף ואין זולתו אמנם הש"ך ביקש לדחותו דמיירי הבעה"ת שמכר נכסים שקנה ולגבי לקוחת פשיטא דזה דיש לו דאקני לבד טורף ודייק ליה מלשון טורף אשר נאמר דמשמע טריפת משעבדי ודקדוק זה קלוש ודקדוק עניות דלא נאמר רק דרך כ"ש אם מלוקח שקנה אחריו לא טריף איך יהי' יכול לגרע כח הב"ח המוקדם לו בכל אופן כמבואר שם ואיך יהי' עיקר חסר מן דבריו דהא לדעת הש"ך כל הענין יהי' סובב במוכרו וזה חסר בדבריו ועוד כל ענינו בזה השער לברר דין דאקני כאשר ביאר שם כל הענינים ואיך העלים הך דינא דאם השדה הנקנית לאחר הלואת שניהם ביד הלוה ולא' נכתב ולהשני לא נכתב דאקני מה משפטו ולכן ברור דליתא לדחיות הש"ך. אמנם י"ל בדברי בעה"ת בכמה אנפי כי יש לדקדק במה שנקט הבעה"ת בלשונו הכל דאי כתב לו אגב ודאקני אגב מה בעי הכי ואי דגם לענין מטלטלין יהי' חל דינו מה ביקש בזה הלא כל כוונתו בזה הדין לברר דין דאקני ולוה וקנה וה"ל להודיעני בקרקע וממילא ידעינן דאי כתב אגב דחזר דין מטלטלין להיות שוה לקרקע בלי הבדל ומה זה צורך דבכל הדברים הזכיר אגב וגם כבר גמגם הג"ת בזה דפתח דכתב לשניהם דאקני ולבסוף סיים כל הדין דכ' לא' ולהשני לא כתב ולכן היה נראה דודאי אם כתב לאחד אגב ודאקני סובב והולך על המוכר דמים שקבלת מן הלוקח משועבדים לי באגב תן לי המעות דמעות משתעבדים באגב כמו שארי מטלטלין כמבואר בסעיף ה' ובפרט דכתב דאקני דל"ל דלמא הגיע לידו המעות אח"כ ואלו נתן במתנה המעות פשיטא דגובה ממקבל מתנה ומה נשתנה זו דלקח קרקע ומה ישיב המוכר לעומת זה מכרתי קרקע זהו היה ניחא אלו היה גובה הקרקע אבל עכשיו שא"א לי לגבות כל הקרקע א"כ תן לי מעות המשועבדים לי ומה איכפת לי בקרקע שמכרת כיון שא"א לי לגבותו ובכח הדין מחויב המוכר להחזיר לזה הבע"ח המעות וא"כ חוזר המוכר על הלוקח ליקח קרקע כי הוא מקח טעות ומהכ"ת ימכור קרקע שלו בשאין לו מעות ויהיה מחויב להחזיר המעות ליד בע"ח של לוקח ואדעתא דהכי לא מכרן לו וא"כ אפוכי מטרתי ל"ל הרי תיכף הבע"ח טורף הקרקע שקנה הלוה במעות המשועבדים לו באגב ודאקני וא"ש ומדוקדק הלשון למאוד. אך אף שדין זה מסתבר וכן מצאתי בתשובת מהרי"ט ח"ב לח"מ סי' ח' כעין סברא זו מ"מ צ"ע לחדש דין זו וצריך ישוב ובפרט לומר דעל זה סובב והולך כוונת הבעה"ת דא"כ ה"ל להודיע ולפרט דוקא בקנה במעות אבל אם הגיע לו שדה בירושה או במתנה דלא שייך סברא הנ"ל דיחלקו כדינו של הרמב"ם:
אך. באמת אין אנו צריכין לזה כי הלא הבעה"ת בשער ס"א הביא תשובת ר"ה גאון דס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבי בני חורין וכתב עליו דהסופרים שבשהו וטעות הוא והסכים לדינא כהרי"ף דמלוה בשטר אע"פ שהוא מאוחר קודם בגביה ע"ש. ולפ"ז פשיטא דאם לאחד כתב דאקני ולא' אינו אף דחל שעבודם אשדה כאחד מ"מ לזה דנכתב ס"ל מלוה בשטר ולזה שלא נכתב ה"ל מלוה ע"פ כהנ"ל ואם למלוה בשטר דין קדימה אף בזה יש לזה דכתב דאקני משפט הקדימה בכל אופן וזה ברור ופשוט ונכון הוא. וא"כ לפ"ז מאחר דהמחבר פסק לקמן סי"ג כר"ה דמלוה ע"פ קודם אף בזה הדין דיחלוקו דהא שעבוד שניהם באים כאחד ולא יוגרע כח מלוה ע"פ לגבי בני חורין בשביל מלוה בשטר (ועיין מש"ל בסעיף הזה דגם בזה מחלוקת רבוותא) והיה נראה כמ"ש הרי"ו וצרור הכסף דיחלוקו אך מ"מ הש"ך החליט הענין כאלו אין כאן מחלוקת בדינא ולכ"ע יחלוקו ואני חדשות מגיד כי ישנו פוסקים אחרים זולת הנ"ל דהא הרשב"א ס"ל בדאקני יוכל לחזור בו קודם שבא לעולם וראיה שלו מהא דלוה ולוה וקנה יחלוקו למה יחלקו דס"ל דתיכף חל שעבודו מעת כתיבת דאקני (וכמו שבעה"ת הנ"ל שהעתקתי מסופק בו שכתב או מזמן ראשון או מזמן קניה) והוא ס"ל מזמן ראשון וא"כ למה אח"כ יחלוקו אלא ודאי אח"כ בכתבו לשני גם כן דאקני חזר בו והיה דעתו שיהיו שניהם שוים בו. וכ"כ המרדכי דלכך יחלוקו משום חזרה רק דלא חזר מכולם ועיין מש"ל סי' קי"ב ע"ש וכן נראה מדברי הר"י מגאש בחדושיו לב"ב דהטעם משום חזרה וכן נראה מדברי רשב"ם שם ב"ב דף קנ"ז ע"ב ד"ה ואת"ל ע"ש. וא"כ לפ"ז דכל הטעם דיחלוקו משום חזרה הא לא חזר הוה משועבד לראשון דלא ס"ל דשעבודם באים כאחד רק חל תיכף מעת הכתיבה וכ"כ הרמב"ן בחדושיו לב"ב בשמעתא דלקח פרה וטלית ע"ש. וא"כ בכתב לא' דאקני ולהשני לא כ' הרי לא חזר מכתיבה ראשונה ואדרבא אימץ וקיים אותו דלהשני לא כתב דאקני כלל א"כ פשיטא דזה דיש לו דאקני דקונה ומשתעבד לו לבדו ואין להשני אתו דהא לא חזר משעבודו ולולי חזרה היה אפילו בכתב לשניהם לקמא משתעבד לדעתם וא"כ בכ' רק לא' הא לית כאן חזרה ופשוט וברור וא"כ הרי כאן מחלוקת גדול והרבה מחברים דס"ל כדעת הב"י ובעה"ת דמי שיש לו דאקני זוכה אף דס"ל מלוה ע"פ גובה קודם מלוה בשטר ונשוב לדברי הרמב"ם דלפי מש"ל בדבריו א"כ ה"ה בלוה ולא כתב דאקני וקנה נכסים ואח"כ לוה אף שכתב להשני דאקני כל זמן שהשדה ביד הלוה צ"ל שמלוה הראשון קודם דהא תיכף בעת קנין השדה חל שעבודו דראשון והוא כמו מלוה ע"פ כנ"ל ואם אח"כ כתב דאקני הוה כמלוה בשטר והא קי"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ולכך מ"ש הסמ"ע בס"ק ט"ו הטעם דהוי כנמכר למלוה בשטר ומלוה בלי דאקני אינו מוציא ממשעבדי אינו נכון להך דעה דס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבי ב"ח ואלו הוה כמכורה איך אתי מלוה ע"פ ומפיק מן משעבדי וע"כ דלא אמרי' במלוה בשטר דהוי כמכירה והקושיא במקומו. והרב הש"ך ביקש לומר דאם לא היה לו נכסים בעת שלוה אף שקנה אחר כך לא נשתעבדו כלל רק כל זמן שבידו גובה מתורת פריעת בע"ח מצוה ודבריו לא נראים כמש"ל דא"כ איך גובים מיתמי ובגמרא דב"ב מדמינן הך דגובים מיתמי אי מלוה ע"פ גובין מיורשים ולפי דברי הש"ך הא לא תליה כלל במלוה ע"פ דבזהו איכא שעבודא למאן דאמר ש"ד ובזה ליכא. ולכן צדקו דברי הג"ת דהך תליא אם מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר. ובאמת לולי דעת המ"מ הייתי אומר דס"ל לרמב"ם מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם אף דס"ל שעבודא דאורייתא מ"מ ס"ל כן מטעם שכתב הבעה"ת דמלוה בשטר הוי כמו לוקח ואי קשה א"כ בלוה משנים וכת' לא' דאקני ולא להשני וקנה אח"כ למה ס"ל לרמב"ם יחלוקו הא זה דכתב לו דאקני הוי כמלוה בשטר והשני רק כמלוה ע"פ ולשטר משפט הקדימה. י"ל טעמא דהוי כמו מכר כמ"ש הבעה"ת שער ס"א ח"ב כמו דחששו לנעילת דלת ללקוחת כי מלוה ע"פ לית ליה קלא כך חששו לנעילת דלת למלוה בשטר כי ימנע להלות אולי קדמו מלוה ע"פ ול"ל קלא וס"ל לרמב"ם ודאי בנכסים שקנו אחר כך לא שייך נעילת דלת דכי על זה ילוהו במה שיקנה אח"כ וכי ידע מה יהיה אח"כ עד שנאמר ע"ז סמכה דעתו להלות וא"כ בלוה ולוה וקנה ולחד כת' דאקני ולא להשני מ"מ יחלוקו דה"ל מלוה ע"פ ובשטר ושעבוד שניהם בא כאחד כמש"ל ובזו אין להמלוה בשטר קדימה דמה תקון יש בזה וכי ידע דיהיה קונה עד שבשביל כך הלוהו אמנם בלוה וקנה ואח"כ לוה וכתב דאקני אמרי' דשני ה"ל כמלוה בשטר ויש בו תקון נעילת דלת כיון דכבר היה לו שדה ההוא וע"ת כך הלוהו ולראשון דל"ל דאתני לית ליה קלא וא"ש. ובזו הסברא היה עולה ברוחי כי הבעה"ת כתב לוה ולוה וקנה וכתב לראשון דאקני ולשני לא וכו' לא מצי מפיק משעבודא דראשון דלמה בחר בראשון ואם לשני כתב ולא לראשון השני נוטל סוף כל סוף כ' לו קודם שקנה ומה נ"מ ראשון או בשני ודברי ראשונים ז"ל היו מדוקדקים שבעתים מזוקקים ועלה בדעתי כי ס"ל כסמ"ע דמ"ש דמכר לגמרי ומ"ש דהיה משועבד ליה בשטר היינו מכירה. וכן משמע בתוס' ב"ב פרק הספינה גבי אותיות נקנים במסירה דשעבוד היינו מכירה רק במכר גופיה כיון דקי"ל שעבודא דאורייתא היה ראוי להיות מלוה ע"פ גובה מלקוחת שקנו אחריו רק מפני תקנת לקיחת וזהו לא שייך בדאקני כי לא ע"ז יזיף כמ"ש ואם כן א"ש בשלמא כשמלוה הראשון היה לו דאקני א"כ היינו כמכורה א"כ כשלוה אח"כ אף דבעת קניה חל שעבודא מ"מ הא כבר מכור הוא ואין לאחר מכירה כלום. משא"כ אם לוה מראשון בלי דאקני א"כ חל שעבודא תיכף במלוה ע"פ ומה בכך דאח"כ הוי הלואה בשטר לו יהיו מכירה הא מלוה ע"פ גובה בזה דלא שייך נעילת דלת כמ"ש ולכך דייק דכתב למלוה הראשון דאקני אך אף דזה ישר בסברא מ"מ ק' לומר דלזה נתכוון הבעה"ת דה"ל לפרש ההבדל בין כתב למלוה הראשון ובין כתב למלוה השני דכל ענינו בשער ההוא לבאר פרטי הדינים אשר בזה. ולכן יותר מסתבר דהבעה"ת כתב לא' וכוונתו לאחד וכן כתב לב' וכוונתו להשני והמדפים טעה והדפיס במקום לא' לראשון אבל מ"מ סברא זו נכונה לצדד בו לדינא דיש הבדל עכ"פ בין כ' לראשון ובין כ' לשני. כן היינו אומרי' ברמב"ם אבל המ"מ כתב להדיא דהרמב"ם ס"ל דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ור."כ קושיא הנ"ל במקומו. וגם ק' אי אמרינן לוה ולא כתב דאקני וקנה ואח"כ לוה לבתרא משתעבד כמ"ש וכדעת הסמ"ע ואם לוה ולו' ולחד כתב דאקני ולחד לא כ' וקנה מ"מ יחלוקו כמ"ש לדעת הרמב"ם א"כ עדיין קשה קושית הגמרא שטרי מאוחרין בכתב ליה דאקני דקי"ל דכשרים למה דלמא לוה משניהם בניסן ולאחד כתב דאקני וקנה באייר הא לשניהם משתעבד ויחלוקו ועכשיו דמאחרין הך שטרא דאית ביה דאקני לסיון א"כ ה"ל לוה ולא כתב דאקני וקנה ולוה אח"כ לבתרא משתעבד ונוטל זה כל הקרקע שלא כדת כי אין לו בו רק החצי. ואפשר לומר דכללא הוא בכ"מ דיחלוקו אם קדם א' וגבה גבה א"כ לפ"ז אין כאן עול דיגבה זה כולו מה שלא היה מגיע לו רק החצי דהא בדעבד מה שגבה גבה. ולא חששו חז"ל לכך וכמו כן כתב הר"ן בפ' הכותב יתנו לכושל שבראיה והקשה הר"ן איך מפסידין למוקדם ותי' הואיל ובדיעבד מה שגבה גבה לא חששו חז"ל לכך ע"ש וצ"ע כי עיין במרדכי סוף פרק מ"ש מוכח דלא ס"ל תי' זו דאל"כ אין מקום לקושיא והכרח שלו ועיין מש"ל בסימן קי"ב. ולכן היה נראה הואיל ורבינו ב"י כ' דאין מדברי הרמב"ם הכרח כ"כ דיסבור יחלוקו רק י"ל כדעת בעה"ת דלמאן דכתב דאקני משתעבד דכן הוא האמת בתוס' ביאור ולא יהיה מקום לדקדק עליו והוא דצריכין להבין דכ' בעה"ת שער הנ"ל ח"ד דין ג' בשם גאון דשטרא דלא כ' ביה דאקני ולוה וקנה והוריש משתעבד דומיא מטלטלין דיתמי דלית ביה שעבודא והאידנא תקנו דמשעבדי והא דבעי שמואל דאקני קנה והוריש הא בלי דאקני לא היינו דשמואל ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים וכו' עכ"ל ויש להבין פתח בתקנה דגאונים וסיים בדברי גמרא דשמואל לטעמיה וצריך לומר דס"ל ודאי מדינא דגמרא גובה מיורשים כדמשממ בגמרא למ"ד מלוה ע"פ גובה מיורשים אף דדאקני לא משתעבד גובה מיורשים וה"ה בדלא כתב דאקני רק ס"ל ע"כ לא חל שעבודא כלל על נכסים שקנה אחר שלוה וזמן הלואה משויה ליה שעבוד ולא אח"כ דאל"כ כל זמן דחייב וקנה נכסים תיכף נשתעבדו א"כ אף בלי כתיבת דאקני יגבה משעבדי דהא שעבודא דאורייתא ושורת הדין כל מלוה ע"פ לגבות משעבדי רק לית ליה קלא דמאן דיזיף וכו' אבל כאן במלוה בשטר אף דלית ביה דאקני מ"מ מוציאין קול על הלואה ולא שייך תו בצנעה יזיף וא"כ למה לא יגבה משעבדי ולכך צ"ל דלא משעבדי כלל בלי כתיבת דאקני וא"כ קשיא ליה איך גבה מיורשים ולכך ס"ל תקנת חכמים הוא כמו שתקנו הגאונים על מטלטלים דיתמי כן תקנו בזמן גמרא על נכסים שקנה אח"כ והביא הגאון הך מילתא דמטלטלי דיתמי רק לדוגמא כמו שתקנו במטלטלין הגאונים כן תקנו חז"ל בקרקע שקנה או ירש אחר הלואתו שיהיה בכלל שארי נכסים שמלוה ע"פ גובה מיורשים והשוו דבריהם בענין השעבוד מבלי פלוג וזה ברור בכוונת הגאון. וכמו כן יש להבין דברי תשובת הראב"ד הביאו הטור סימן זה אות ט"ו ראובן לוה בע"פ מיעקב ומת ובנו שמעון לוה בשטר ובאו לכלל גביה ב"ח של שמעון שהוא בשטר קודם לב"ח של ראובן כי מלוה בשטר מאוחר קודם למלוה ע"פ מוקדם אך אם לוה שמעון בחיי אביו ראובן בשטר אע"פ שכתוב ביה דאקני ומת ראובן מלוה ע"פ שלו קודם למלוה בשטר של שמעון עכ"ל והדבר תמוה מ"ש דלוה יורש במות אביו או בחיי אביו כיון דכתב דאקני א"כ תיכף במות ראובן חל שעבודו של שטר על השדה ההוא וה"ל מלוה בשטר ולמה יהיה מלוה ע"פ קודם וצ"ע:
ולכן. נראה דסבירא ליה לראב"ד כדעת הרשב"ם בשמעתא דאקני דסבירא ליה לרבנן דאין מקנה דבר שלב"ל הא דאמרינן דמשעבד דבר שלב"ל משום דאלמהו רבנן לשעבודא שלא תנעול דלת בפני לוין ע"ש הרי דסבירא ליה שורת הדין דלא מהני דאקני לשעבוד דהא אין מקנה דשלב"ל רק חכמים אלמהו משום נעילת דלת והוא רק דרבנן ולפ"ז א"ש דסבירא ליה לראב"ד כדעת מחברים דלכך מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם דשעבוד מלוה ע"פ דרבנן דשעבודא ל"ד ובשטר דמפרש שעבוד ה"ל דאורייתא ואתיא דאורייתא ודחיה רבנן ולכך ס"ל חובו של יורש בשטר קודם למלוה ע"פ דרבנן אבל אם היורש לוה בחיי אביו רק כתב דאקני זהו ג"כ מדרבנן וא"כ מה אלים הך דרבנן מהך דרבנן וא"כ ה"ל כתרי מלוה ע"פ ומלוה ע"פ מוקדם קודם למאוחר וא"ש. וא"כ י"ל הרמב"ם ס"ל הנך תרתי דדאקני דרבנן וגם הא דבלי דאקני גובה מיתומים הוא רק תקנתא דלא חל שעבודא כלל על הנכסים וא"כ א"ש דכבר כתבו הריטב"א ורא"ה בריש מי שהיה נשוי דס"ד בגמרא דב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה והקשה התוס' הא אפילו מלוקח מוציאין ותי' המה בשלמא לוקח שייך נעילת דלת בפני לוין אבל בשני ב"ח מ"ש האי ב"ח מהאי ע"ש. ואם כן ברור אם לוה בלי דאקני וקנה ואח"כ לוה להשני משתעבד כדעת הסמ"ע דהא זה דלית ליה דאקני אין לו שעבוד כלל רק מכח תקנה גובה מיורשים כמו לדידן מטלטלין וזה השני יש לו שעבוד ופשיטא דהשני קנה אבל לוה ולוה ולחד כתב דאקני ולהשני לא כ' ואח"כ קנה להך דכ' דאקני משתעבד דלזה יש עכ"פ שעבוד דרבנן כמש"ל שלא תנעול דלת ולזה לא חל שעבודא כלל. רק הרמב"ם דנקט לוה וקנה אח"כ לוה ולא כתב לוה ולוה וקנה וכו' רבותא קמ"ל לא מבעיא בכה"ג פשיטא דלהך דאית ליה דאקני משתעבד דהשני לית ליה שעבוד כלל אלא אפילו לוה בדאקני וקנה וחזר ולוה וה"א הא ד"ת לא משתעבד רק מפני נעילת דלת וה"מ לגבי לוקח שאחריו אבל לגבי בעל חוב שאחריו דשעבודו דבר תורה בזה לא שייך ולא חל שעבודו דמה נעילת דלת יש בשני ב"ח כמ"ש הרא"ה וריטב"א דמה חזית דאתה חושש לזה ב"ח חושש לזה וה"א אוקמא אד"ת דאינו משועבד דשלב"ל ויגבה השני קמ"ל דלא דלא פלוג עבדו רבנן ועשהו לעולם כשל תורה ולהך דאית ליה דאקני משתעבד וא"ש וברור. ואחרי שבררנו כל זה הרי רוב פוסקים דס"ל דלא כרי"ו וצרור הכסף וא"כ יש להורות כדבריהם ובפרט דלפי דעתם יחלוקו וא"כ הוי זה הראשון נוטל ודאי החצי ועל השני ספק רבוותא וה"ל כמו ספק ויבם דאמרינן בהחולץ הואיל ויבם נוטל פלגא ובאידך פלגא מסופק אין ספק מוציא מידי ודאי ושקיל כולהו אף בזה הדין כן הואיל והך פלגא נוטל ודאי ועיין תוס' ריש ב"מ דהקשו בזה נוטל ג' חלקים דלהוי כמו הך ספק ויבם ועי' מ"ש בתי' ולשונם סתום ועיין באסיפת זקנים כמה תי' ולרוב תי' וביחוד מה שנראה לתי' היותר נכון דבב"מ טוען ברי ומהך סברא דאין ספק א"א להוציא כיון שהוא טוען ברי ועוד הא זה דטען חצי שלי יכול לטעון כולה שלי ובשביל שהודה לא יפסיד והריטב"א תי' דשם דתפס בטלית אנן סהדי דאית ליה חולקא הואיל ותפס ע"ש וכל אלו תי' לא שייכי' פה ולכך ה"ל ספק וודאי כמו יבם וספק וברור כדעת הב"י והב"ח דזה דיש לו דאקני נוטל כולו ודוק:

(ח) היו עליו ב"ח הרבה כו'. הר"ן בפ' מי שהיה נשוי נתן טעם למה לא אמרינן בהו שודא כמו ב' שטרי מכירה או מתנה יוצאים ביום א' דבזה לא שייך שודא דאפילו לוה מזה בשחרית וזה בערבית מ"מ חל שעבודי' כאחת דאין השעבוד חל אלא בפנות היום ואפילו לב"ח כיון דאין זמנו ניכר מתוך השטר ה"ל מלוה ע"פ ובמלוה ע"פ ליכא קדימה כמו שכתבתי למעלה דמלוה ע"פ מוקדם ומאוחר כשבאו לגבות חולקין הילכך בשטרי הלואות והודאות ודאי חולקין אא"כ הם שטר קנין דמשעת קנין שעבד נפשי' ובהא לא איירי ואף רב מודה שודא כו' עכ"ל והקשה הש"ך א"כ לפי דקי"ל לקמן בסעי' י"ג דמלוה ע"פ מוקדם למלוה בשטר א"כ אף בשט"ח ה"ל למימר שודא והניח בצ"ע. ולדידי קשיא נמי איך סתם המחבר ולא ביאר דאם יש קנין בשטר לא אמרינן יחלוקו רק שודא כמ"ש הר"ן. ויש לדקדק בר"ן א"כ איך מפרש המשנה בכתובת דקתני חולקת בשוה כר"מ הא בקנין ר"מ מודה דיש מוקדם אפילו ביום א' וכאן נשואין וחופה הוי כקנין דמתנאי ב"ד נתחייב כתובה וכתובה הוא רק ראיה והרמב"ם והטור והש"ע העתיקו בא"ע המשנה חולקת בשוה ואפשר לדעת הרי"ף במקום שכותבין כתובה בידו יכול לטעון פרעתי י"ל דלית ליה שעבוד עד כתיבת כתובה אך זהו דוחק ומהרש"א מפרש בתוס' כהר"ן והתוס' ס"ל דלא כרי"ף דאף במקום שכותבין א"צ לכתובה וצ"ע וצ"ל דמיירי בתוס' או בכותב לה ועודה ארוסה וצ"ע והנה הך קו' הש"ך קשה על הרי"ף דתמה על הרבוותא דס"ל מילתא דשמואל שודא אף בשטרי הלואות דה"ל לגמרא להקשות מהך משנה דהיו כולם יוצאים ביום א' דיחלוקו וקשה מה קושי' המה ס"ל כדעת ר"ה גאון דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ מאוחר וא"כ אף בשטרי הלואה חל שעבודא של זה קודם לזה ולכך אמרינן שודא אך זהו אי שעבודא דאורייתא ואם כן מלוה ע"פ קודם לחבירו אבל למ"ד שעבודא ל"ד לכ"ע אין במלוה ע"פ קדימה כלל כמש"ל ושמואל הא ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא ואם כן מודה שמואל בשטרי הלואות עבדינן חלוקה ולא קשיא ליה כלל מהמשנה ולכן נראה דס"ל להרי"ף הא בגמרא תלינן אי עדי חתימה כרתי אמרינן יחלוקו רק שמואל סבירא ליה עדי מסירה כרתי ועיין בר"ן פ' מגרש דהקשה להרי"ף הא צ"ל אף עדי מסירה כרתי ועיין שם מה שתי' והעלה דהעיקר דבעינן ע"מ ולכך עבדינן שודא ועיין מש"ל בסי' נ"א בזה באריכות ולפי"ז הא כתב הרא"ש בפ"ק דגיטין דשטרי הלואה שהן רק שטרי ראיה מודה ר"א דלא בעינן ע"מ כלל ע"ש וא"כ פשיטא דיחלוקו אך כי כתב הרא"ש דשטרי הלואה ה"ל רק שטרי ראיה וא"צ ע"מ היינו למ"ד ש"ד וא"כ כל טיבו של שטר רק לראיה ולקול ולכך מהצורך לע"מ אבל אי שעבודא לאו דאורייתא רק ע"י שטר נעשה השעבוד א"כ העדים משוי' שעבוד ומה לי דמשוי' גוף מכירה על שדה או דמשוי' שעבוד על השדה לר"א אין ביד ע"ח לעשות דבר בקנין וכדומה רק הבע"מ וא"כ ברור דבעינן ע"מ וא"כ קושית הרי"ף על הנך רבוותא בממ"נ אי ס"ל שעבודא דאורייתא א"כ הא לכ"ע עדי חתימה כרתי ולכ"ע יחלוקו ואי ס"ל שעבודא ל"ד וא"כ בעינן ע"מ כמ"ש ולכך ס"ל שודא שפיר קשה מהך משנה דל"ל כהנ"ל דשמואל לטעמי' דהא ס"ל שעבודא ל"ד ומכל מקום ס"ל שודא ודוק. (וגם מה שהקשו להרי"ף מה קושי' מהמשנה דלמא המשנה ר"מ היא די"ל דס"ל להרי"ף לכך אם ע"ח כרתי יחלוקו כמ"ש התוס' שם דף צ"ד ד"ה לימא לר"ת דאנן אמרינן איהו סבר דשניהם כא' נחתמו ואין דעתו שיקנה זה יותר מזה ע"ש וא"כ ליכא למימר משנה ר"מ דהא רבי מפרש עליה דמשנה חולקת בשוה (ועיין בר"ן שכתב להדיא דצ"ל ג"כ רבי סבר כר"מ) והיינו כפי' הרי"ף דבעל מנה ובעל מאתי' חולקים בשוה ולא דמי לש"מ שצוה ליתן לזה ק' ולזה ר' וכדומה דחולקין לפי נכסים כמבואר לקמן ש"ע סי' רנ"ג ס"ט ע"ש דהתם תלי' בדעתו של נותן ודעתו להרבות לזה ולמעט בזה אבל בזה הא שעבודא של מנה חל אשדה כמו ר' עיין שם בסמ"ע ס"ק כ"ד וקשה אי הטעם משום דע"ח כרתי ודעתו היה שיחול שעבודם אי אזלינן בתר דעת המשעבד ודאי דעתו שיחול לפי ערך החוב כמו במתנת ש"מ ואיך קאמר ר"מ דיחלוקו בשוה וע"כ אין הטעם משום ר"מ היא ושפיר קשה דה"ל להקשות לשמואל) ובזה הסברא מיושב הא דהתוס' שם בכתובות ד"ה כתב וכו' דהקשו שמואל דס"ל עבחז"ל בפ"ק דב"מ להא דס"ל ע"מ כרתי והאריכו בראיה דס"ל לשמואל עבחז"ל ולבסוף אגב גררא נקטו דקשיא אביי אהדדי דס"ל ע"מ כרתי וס"ל עבחז"ל ויש להבין מה צורך להם להוכיח מתחילה בשמואל דס"ל כאביי הלא אביי אדאביי נמי קושי' חזקה אלא כפמ"ש ל"ק די"ל אביי ס"ל ש"ד וא"כ בשטר ראיה לא בעינן ע"מ וכל מילתא דאביי בב"מ הוא הכל בשטרי הלואה דהוי של שטרי ראיה ולכך עיקר קושיתן לשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וצריכים שטרי ראיה ג"כ ע"מ (עיין גיטין דף נו"ן דמשמע שם דאביי לית ליה ש"ד ודוק כי צ"ע דמשמע גבי ב"ח למפרע גובה דש"ד עי' מש"ל סי' ל"ט) ולפ"ז למה דקי"ל ש"ד ולכ"ע ע"ח כרתי א"ש דקי"ל יחלוקו ואין אנו צריכין לטעמו של הר"ן ולק"מ. ויותר נראה דס"ל הא דאמרי' שודא היינו כמש"ל בסי' ר"מ דאומדי' דעת הנותן על מי היה דעתו ליתן השדה דודאי ליתן לשניהם א"א וא"כ אומדי' דעתו הקרובה למי נתכוון ליתן אבל בהלואה הלא מעשים בכל יום מי שאין לו שדות הרבה רק אחת וכי בשביל זה לא ילוה הלואות רבות מקרוב או רחוק וא"כ מה אומד הדעת יש בזה. וא"א למיקם עלי' דמילתא כלל ואין כאן אומד כלל וכל היכי דליכא שודא לכ"ע עבדינן חלוקה וזהו יש לכוון בירושלמי דפריך על שמואל ממשנה דקתני חולקת בשוה ומשני לאו לשודא דדיינא אמרת והיינו כמ"ש דכל כוונתו בשביל שודא וכאן א"א למצוא שודא ולכך יחלוקו וע"ש בר"ן דכתב גם כן דאיירי במקום שא"א להכריע ולפי מה שכתב' לעולם בהלואה א"א להכריע ופשוט:
ואפשר. אף הרי"ף הוה ס"ל כך רק דלהיפוך ממש"ל קשיא ליה דא"כ דלכך יחלוקו משום דא"א למיקם עלי' דמלתא וא"כ דלכך חולקים משום ספק א"כ ודאי דחולק' בשוה והגע עצמך ב"ח מק' וב"ח בר' ונון זהו' מוטל בספ' דאינם יודעים למי שייך וכי נחלק נגד המעות זה אינו וא"כ מ"ט דר"נ דס"ל דחולקים לפי מעות וא"ש אבל סברא הנ"ל נכונה ולחנם הקשה הר"ן ארי"ף ודוק. גם יותר מסתבר דס"ל למחבר עיקר כר"ת דס"ל שם בתוס' הנ"ל דלכך בשני ב"ח יוצאים ביום א' יחלוקו משום נעילת דלת וכתובת אשה משום חינא הרי שורת הדין לעשות שודא והיינו כהנ"ל רק מכח נעילת דלת יחלוקו וא"כ לק"מ ואפשר לומר לר"ת דס"ל נעילת דלת דימנע ללות אולי יש עוד שטר בלא"ה איך ילוה אולי יש שטר מתמול שלשום וקודם בוודאי וצ"ל דזה יש לו קול משא"כ בו ביום לית קלא כמ"ש התוס' וקשה א"כ מלוה ע"פ דלית ליה קלא מא"ל וצ"ל דבאמת לר"ת דחושש לנעילת דלת אף מלוה ע"פ אין קודם בגבי' וזהו כוונתו של ר"ת דלא תי' כתי' התוס' משום קושי' דמלוה ע"פ דס"ל שעבודא דאורייתא ולפ"ז לפי דפסקינן מלוה ע"פ קודם ש"מ דלא ס"ל כר"ת דתקנו משום נעילת דלת ויפה הקשה הש"ך ודוק. וכל זה אי אמרינן דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ מאוחר אף שגבה המאוחר מוציאין מידו אבל אי אמרינן כמש"ל בסי"ג דאין מוציאין מידו בלא"ה לק"מ דבשלמא דאי גבה לא גבה לא אמרינן יחלוקו דאנו עושים עול בדין משא"כ שודא יכול להיות דאין מעותין הדין משא"כ אם קדם וגבה גבה הרי אין כאן עול ולכך יחלוקו וזה נכון אלא הך דינא גופו צ"ע ועיי' מש"ל:

(ט) אבל אם הלוה מכרו וכו'. ואם יש לבע"ח חובו במאתים ומכר הלוה קרקע בק' ופרעו לבע"ח ההוא ובא עכשיו בע"ח ההוא לטרוף קרקע ההיא הנמכרת בק' שנשאר חייב לו דעת בעל צמח צדק וחתנו הגאון המפורסם מהר"ג אשכנזי ז"ל דהדין עם ב"ח ויכול לטורפו וכן מוכח בגמרא פרק אלמנה דמספקא ליה באלמנה שמכרה למזונות אי מצית להוציא כדי לגבות כתובה ע"ש ואלו אם לוה מכרו לפרוע לו אין יכול לגבות על הנשאר וכ"ש בהוא בעצמו מכרו אלמא דוקא בהוא עצמו מכרו אינו יכול לטרוף וכ"כ הר"ן אם היה לו שני חובות ומכל הוא קרקע בשביל חוב א' א"י להוציאו בשביל חוב שני דאחריות דנפשי' קיבל הרי הא מכרו לוה פשיטא יכול להוציא. דהא לא שייך אחריות דנפשי' קיבל ופשוט. אבל בתשובת שבות יעקב סי' קנ"ג דייק הואיל ולא נאמר בש"ע כה"ג דהוא בעצמו רוצה לטורפו בעד מה שנ"ח לו הלוה ש"מ דלגבי אותו ב"ח לא אמרינן כן כיון שדמי זבינא קיבל לפרעון חובו. ואין בדבריו ממש לדחות דין שיש בו מסברא כי מה איכפת ליה סוף כל סוף הנכסי' שקנה הלה הוי כאלו הם ביד לוה כמ"ש הסמ"ע סכ"ה וכמו שמן הלוה יכול לטרוף ולחזור ולטרוף כמבואר בגמ' בפ' מי שהיה נשוי בעובדא דקטינא דארעא כן הדין בלוקח דאין כחו יפה יותר מן לוה הואיל הוא מכרו לו וזה פשוט והאריכות בזה ללא צורך ודקדוקו קלוש עד מאוד די"ל בגוף תשובה מעשה שהיה כך היה וגם רבותא קמ"ל דה"א מסתמא אותו ב"ח שקיבל הפרעון מוסר כחו ללוקח הלזה כי מה איכפת ליה כיון שחובו נפרע וקמ"ל דלא אמרינן כן ומכ"ש באותו בע"ח מהכ"ת יתן כחו ללוקח לגרע כח עצמו ופשיטא דגובה ואין בו פקפוק:

(י) שטרות וכו'. הרב הב"ח בשו"ת שלו האריך דאם יש לא' שני שטרות אינו גובה לפי שטרות רק לפי ב"ח ואינו נוטל רק חלק א' כאלו אינו אלא שטר א' וראיה שלו מהא דאמרינן ב"ב דאית ליה חד בר מאה לא לשוי' תרי בעל חמשין חמשין דניחא ליה ללוה דלפגום שטרי' משמע הא אלו לוה מרוצה עבדינן והא עי"כ יפסיד לב"ח אחרים בחלוקה והרב הש"ך לעיל סי' ג"ן דחה ראיה זו די"ל דכותבין כן על' השטר אחריני דהוא הי' שטר של ק' ועבדו ממנו חמשין חמשין וא"כ בעת גבי' אין לו מ"מ רק ח"א. ועוד דחה דלא חיישינן לחובות אחרים כיון דמלוה אינו יודע ולא איתרע בנפילה וסרב בעל שבות יעקב בתשובה ח"א סי' קי"ו נמשך אחרי הש"ך בזה. ודבריו דחוקים כי בכ"מ חוששין שהלוה חייב גבי שטרי חוב מאוחרי' וכדומה ומ"ש כיון שהמלוה א"י דבריו בלתי מובנים אדרבא אנו אומרים שיודע שיש על לוה חובות רבים ולכך מתחבל לעשות לו שני שטרות כדי שיגבה יותר וכי מפיו אנו חיים שאומרי' שאינו יודע משאר חוב' הלא זו היא בכלל הערמה ובתי' הראשון דכותבין כך בשטר מלבד דזה דוחק דה"ל לפוסקים לכתוב זאת ולא לסתום סתומי אף גם א"כ איך קאמר ר"א שם בגמ' וכן הוא בסמ"ע דאם אמר לעשות מן שטר של מאה חמשי' לא עבדינן משום שובר ואם נכתב בשטר דהוא מסתעף משטר ישן כמ"ש הש"ך דבהך גוונא איירי שם בגמ' מה חשש יש בשטר ההוא ולכן אין לדבריו אלו קיום. והנה בתשובת צ"צ גם כן דעתו דלא כב"ח רק מסתמא לא ראה דעתו דלא שם זכר לו ואיך יחלוק על רבו מבלי הזכירו וכתב לדחות ראיה הנ"ל דהא כותבין מזמן השני וא"כ ליכא הפסד כאן דהוא מאוחר ואין זה מעלה ארוכה למטלטלין ונכסי' שקנה אח"כ ובאמת מזמן שני ומדעת שניהם בלא"ה לק"מ דמי מעכב היום על הלוה לכתוב אלף שטרות ומה תחבול' וערמה יש לחוש רק הקו' למה ליה הגמ' דלכך לא כתבינן כי אם מדעת שניהם משום פוגם שטרו דזה לא שייך אם בו נאמנות מפורש על פוגם ולא קאמר טעם הנ"ל משום דיגבה שלא כדין כקושי' ב"ח וגם הוא העלה לעיל סימן ג"ן דהפי' לכתוב מזמן ראשון וב"ד כותבין כגון שנמחק וכו' וא"כ יותר קשה דלמא לתחבולה נתכוון אך באמת לדינא מסתבר כמ"ש הצ"צ דהא עיקר שעבוד בשטר דיכול למכור השטר בכתיבת קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה וקי"ל שעבוד נכסים נמכר ש"מ דבשטר נכלל שעבוד נכסי' ולכל שטר הרי נשתעבדו נכסי' ביחוד ומה לי הך שטרא מהר שטרא. וא"צ לראיה שהביא צ"צ מן הא דקי"ל אין מחשבין משטרא לשטרא דשם י"ל הואיל והפרידו לשני' דעתו שלא יהיה עסק זה מעורב עם זה אבל כאן הא השעבוד נעשה בעת הלואה והיה כא' ומה נ"מ במה שהפרידו לשני שטרות אבל באמת הדבר מושג בעצמותו דכל שטר יש לו שעבוד בפ"ע ואם היה מתחילה חל כא' אח"כ כשכ' שטרות נפרדים זכה בשעבוד מיוחד לכל שטר ושטר וכל א' זכותו ושעבודו בפ"ע ובקו' הב"ח מלבד די"ל דגמ' איירי אפילו יש לו לשטר אפותיקי מפורש דתו ליכא חשש גבי' בחלוקה ושיהיה שדה זו נעשית לב' ביום אחד אפותיקי כולי האי לא חיישינן. אף גם האמת כמש"ל כמה פעמים כי חיישינן לכל הני חששות היינו דאם גבה לא גבה א"כ נעשה עול באמת לכך ראוי לתקן להשמר מזה אבל אם בדיעבד אם גבה גבה א"כ אין כ"כ עול אם נעשית כך דהא בדיעבד מה שגבה גבה לא חששו חז"ל עוד וכמש"ל בשם הר"ן גבי יתנו לכושל שבהן והיא היא ולפ"ז בדבר שהדין בו יחלוקו הואיל אם קדם וגבה הכל גבה ומכ"ש דאין לחוש אם יגבה יותר מכפי חלקו ומה החרי הזה כיון דבדיעבד א"מ מידו ודוק כי ברור ונכון. אך זהו בשטרות גמורי' שיש בו שעבוד אבל בכת"י וכדומה שאין בהם שעבוד והוי רק מלוה ע"פ הא לית בהו שעבוד רק הלואה משוי' ליה שעבוד דש"ד וא"כ אם הלואה ר' זהובים נעשה כא' מה בכך דהפרידו אח"כ לשני כת"י או ח"כ הנהיג הן לא משוי שעבוד כלל והלואה הא נעשית כא' ואיך ס"ד לתבוע יותר כפי שהי' מגיע לו אלו היה על כל הסך כת"י א' ודאי אם הלוהי וחזר והלוהו א"כ בכל פעם נשתעבדו נכסים ומה לי לחד גברי או לתרי גברא אבל אם הלואה נעשית בפ"ע אימת נשתעבדו נכסים לכל סך וסך בעת הלואה הא נעשית כא' ובעת כתיבת הכת"י הא אין כאן שעבוד ועיין לעיל סמ"ע סי' מ"ח דס"ל בכ"י חוזר ולוה דלא שייך נמחל שעבודו ועיין מש"ל וא"כ ברור דאין לו אלא כפי חובו בכלל. ועיין בתשובת פני יהושע שנדפס שם תשובה מחכם אחד בסי' יוד וג"כ משמע אם הלואה נעשה כא' רק הפרידו לשטרות אינו גובה לפי שטרות ובאמת לגבי שטר גמור הדין כמ"ש הצ"צ ושבות יעקב אבל בח"כ וכ"י פשיטא דאין כאן פקפוק אם הלואה נעשית כא' שלא לגבות יותר והצ"צ לא דיבר רק משטר ולא בכ"י והנה דעת קצת חכמים לומר בממרני שיכול ליתן אותו לכל המוציאו וכן נהוג בק"ק מיץ בכתב שקורין בל"א אפארטעהר רוצים לומר דבזה לכ"ע גובין לפי שטרא דהרי יוכל ליתנם זה לזה וזה לזה. ולא הבנתי אטו ברשיעי עסקינן שקרני' הלא נשאל פיהם בב"ד מי הוא דילוה וע"כ יוד' שמזה הם וחזר הדבר לאיש א' ומהכ"ת יגבה יותר הא בממרני וכ' הנ"ל אין שעבוד כלל רק הלואה משוי' שעבוד ולכן אין בזה פקפוק. והנה הרב בעל שבות יעקב יצא לידון בדבר חדש בח"כ הואיל ונזכר בתוכו כפי נימוס הח"כ א"כ קיבל ע"ע חוק הח"כ וחוק המלך בח"כ לפרוע לפי ח"כ. ודבריו צ"ע דא"כ יחלוקו לפי ממון כדעת ר"ח כי כך יסד הנימוס בח"כ ובטלת ד"ת ולכן דבריו צ"ע כי זו לא שמענו ובאמת לדידי צ"ע במטלטלין לפי דהעליתי לעיל בסעי' א' דליכא בהו כלל שעבוד בשום אופן א"כ בנפרעים מן מטלטלין למה לא יחלוקו כדעת ר"ח לפי ממון דהא בזה לא שייך טעמא של הרי"ף דשעבודו של זה במנה חל כמו שעבודו של זה במאתים דהרי"ף אמרו בקרקע דחל שעבודו אבל במטלטלין דלא חל שעבודו כלל ואין בהם קדימה כלל רק מתורת פריעת ב"ח מצוה וכופין אותו אפילו מגלימא דעל כתפי' א"כ עליו המצוה לפרוע וכי כך המצוה אם חייב לזה ק' ולזה ר' ויש לו ר' זהו' שיפרע לזה הכל ולזה רק ק' הלא זה אין מאומד הדעת כלל הלא מצוה לחלק לפי ערך הלואה ושעבודו לא חל כלל. ודוחק דגוף משתעבד ובגוף נאמר דחל שעבודא על מאה כמו על ר' ולאחר מיתה האידנא דתקנו גאונים י"ל דעשהו כשל תורה כאלו השעבוד חל עליו וצ"ע כי לא מצינו בזה למחברים והכל כתבו דשעבודא חל אנכסי' ולא מיירי כלל משעבוד הגוף וצ"ע:

(יא) מלוה בשטר וכו'. הש"ך הביא דעת רבים דס"ל דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה בעל פה מוקדם ואמת אתו דכן נראה דעת הרא"ש דכתב בפרק מי שהיה נשוי דלכך שרי שטרות הלואה יחלוקו דשעבודא לא חל עד אורתא וא"כ קשה הא שעבודא דבע"פ חל תיכף כמו שכתב הר"ן ועכצ"ל כיון דשעבודא דשטרא חל בפנות היום הא דוחה לשעבודא דמלוה על פה דחל בעוד היום וכך כתב הטור ואמת רבינו תם דס"ל דלכך בשני שטרות הלואה יחלוקו משום תקנה משמע דס"ל דמלוה על פה קודם ויש לדחות ואדרבא לומר הגם דשורת הדין אפשר דמלוה על פה קודם למלוה בשטר מאוחר מכל מקום כיון דחזינן דחששו לנעילת דלת בשני שטרות ביום אחד דלא שכיח כלל כמו שכתבו התוספות וגם מי יודע אם יהיה שודא דדיינא להפסיד ואיך לא יחשו לנעילת דלת דמלוה בשטר ימנע להלות משום מלוה על פה מוקדם מימים ימימה. ואם חששו נעילת דלת לבו ביום מכל שכן לזמן מרובה ודוחק לחלק ולכן מש"ל בתומים ס"ק ח' דס"ל למחבר כרבינו תם אי אפשר לומר דהא פסק מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ואם כן הרי כאן רוב פוסקים ממש דסברי כן הרי"ף ורמב"ן וראב"ד והרא"ש וטור ורבינו תם ורא"ה לכתובות פ' אלמנה ופ' מי שהיה נשוי כתב להדי' כרי"ף וכן הריטב"א בקדושין (ואולי נתחלף בדפוס לדברי תו' רי"ד כי בכתובות כתב להיפוך) כולם סברו דמלוה בשטר מאוחר קודם והסוברים מלוה בע"פ קודם הוא רב האי גאון וכפי דעת המ"מ אף דעת הרמב"ם כן והרשב"א וריטב"א לכתובות ורי"ו הם יחידים גביה. וברור דהוא ספק שקול ואני אמרתי כי דבר זה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' כי כל ראי' הר"ן וריטב"א הוא מהך דאמרינן אלמנה מוכרת סתם וכך כחה יפה ומפרש בירושלמי בא מלוה ע"פ אמרה למזונת מכרתי בא מלוה בשטר אמרה לכתובה מכרתי ודייקי למלוה בשטר שהוא ודאי נעשה אחר כתובה דאל"כ מה יהני לכתובה מכרתי יהיה למזונת מכרתי מועיל דהוא מלוה ע"פ המוקדם אלא דמלוה בשטר מאוחר קודם ועל זה תי' הרשב"א דמזונת אשה הקלו דיהיה נחשב כאלו כל יום ויום חייב לה מזונת כו' ודבר זה צריך תלמוד דהא בגמרא דגיטין אמרי' הטעם דאין מוציאין למזון האשה ובנות משום שאינו קצובים או כתובים ולרשב"א הא איכא טעמא אחריני דהוי כאלו היום חייב ואיך נוציא מן ידי לקוחת כלל ועיין בגיטין דמבואר על מזון אשה ובנות נמי צריכין טעמא הנ"ל. ולכן צריך לומר דהיא היא הואיל ואינו קצוב הוא הדבר כמ"ש רשב"א דהקלו בו לחשוב יום ביומו המזון הואיל ואינו קצוב עד בוא יום המזון לכך הקילו והירושלמי אמר זה על מילתא דר' יוסי דאמר מוכרת סתם וכך יפה כחה ועל זה מפרש ירושלמי דאם בא מלוה בעדים אומרת למזונת מכרתי ומלוה בשטר לכתובתי מכרתי ור"י אזיל לשיטתו דס"ל בגיטין דף נ"ו ומה תיקון יש בזה הלא אינו קצובים ופירש"י מן הדין אין לגבות משעבדי בלי תיקון עולם ולפ"ז צ"ל דלא משתעבדי נכסים כלל הואיל ואינו קצוב דאי משתעבדי אף מן לקוחת יגבו זולת תיקון עולם ועכצ"ל דלא חל שעבודא כלל רק מיניה גובה אפילו מגלימא כו' (ועיין מש"ל סימן ס' בזה לשיטת הרמב"ם ודוק) וא"כ פשיטא דבזה לא שייך מלוה ע"פ מוקדם קודם דכל הטעם משום שעבודא דאורייתא דזה אינו שעבודא תורה כלל וא"ש ולחנם טרחו דר' יוסי לשיטתו ואם לא נתכוון הרשב"א לכך מ"מ הדבר אמת ומקום הניחו להתגדר. אבל לשיטת התוס' שם ד"ה וכי מה כו' דנתנו הטעם מפני תיקון טולם ע"ש אם כן לגבי בני חורין הם כמלוה ע"פ כשאר הלואות ושפיר דייקו המחברים ואם כן הדבר תלוי בשיטת רש"י ותוס':
והנה. יש ראיה לרשב"א מהא דאמרינן כתובות דף צ"ו ע"ב פלוגתא דר' יהודה ור' יוסי אם אלמנה המוכרת צריכה לפרט לאיזה דבר מכרה אם למזונת או לכתובה או אין צריך לפרט וכה יפה כחה וטרח הגמרא למצוא טעם במה פליגי ע"ש וקשה לימא לפי קושית התוס' דאיך תערים לגבי לקוחת לומר למזונת מכרתי והרי זו אונאה ותי' דהואיל דשורת הדין אף לגבי לקוחות יש לגבות רק הואיל ואין קצובים כו' א"כ אין זו אונאה ולפ"ז קשה לימא דבהא פליגי ר' יוסי לטעמיה דס"ל בגיטין הנ"ל מפני שאינו קצובים ולכך כותבה סתם ואין זה אונאה ללקוחות כמ"ש התוס' אבל ר' יהודה ס"ל כת"ק דר"י הטעם מפני שאינן כתובים ולא נ"מ אי קצוב או לא וא"כ צריך לפרוט דלא תערים להפסיד ללוקח ויש כאן אונאה ואיך נאמר שתעשה להתחבל ברשע כקושית התוס' אמנם לפי' רשב"א הנ"ל ניחא דא"כ דר' יהודה ס"ל שאין כתובים ק' איך קאמר ר"י מוכרה לכתובה כותבת לכתובה מכרתי דמהכ"ת תעשה שטות כזה ולא תמכור למזונת כדי שיהיה שעבוד של כתובה על לקוחת קיים ואי איירי דטרפה משעבדי בלא"ה ידוע דמכרה לכתובה וצ"ל כמ"ש ירושלמי דחוששת אולי תבוא מלוה בשטר ואי תמכור למזונת יטרוף הימנו כהנ"ל וקשה הא מלוה ע"פ קודם ותי' הרשב"א במזונת הקלו לא אתיא למ"ד מפני שאין כתובים דהא לאותו מ"ד הם כמו שארי חוב מלוה ע"פ וכל הטעם מפני שאינו כתובים ולגבי ב"ח הא לא בעי כתיבה וע"כ דגם ר"י ס"ל שאין קצובים כר"ח וא"כ גריעי מזונת לגבי מלוה ע"פ הקצוב ושפיר קשה במה קמפלגי ודוק כי זהו ראיה לדברי רשב"א. ובאמת אני הייתי אומר בישוב דברי ר"ה גאון וסייעתו דהא אף לשיטת החולקים יש להבין במה דאמרה לכתובה מכרתי כשבא בע"ח למה לה זאת תכתוב תמיד למזונות מכרתי דבממ"נ אם יש שיור בנכסים לגבות כתובתה א"כ מה יועיל אם תאמר לבע"ח לכתובה מכרתי יטרוף הבע"ח מנכסים המשוירים ולעומת זה אם יטרוף הבע"ח ממנה מה שמכרה היא תלך בכתובתה על קרקע המושארים והיא היא ואם אין שיור בנכסים רק אותו קרקע שמכרה א"כ אם מכרה למזונת ובע"ח בא לטרוף הימנה אף היא תבא בכתובתה ותטרף מבע"ח שהיא יותר מוקדם. ובממ"נ אין לה פסידא כלל. ודוחק לומר דאותו קרקע שמכרה הוא לבע"ח אפותקי מפורש א"כ אם תמכור לכתובה לא יכול בע"ח לטרוף הימנה דהיא מוקדמת ועל הנכסים המשוארים א"א לבע"ח לילך דהא היה לו אפותקי משא"כ אם תניח לבע"ח לטרוף הקרקע לא תוכל לבא בכתובה כי יטעון הנחתי לך מקום ותפסיד מזונות דזה דוחק דתחוש לאפותקי דאית ליה קלא כדאמרינן בגמרא דב"ק וכמה דוכתי ולכן צ"ל כי חוששת אולי לב"ח לא כ' דאקני וקרקע הנשארת הוא מה שקנה אחר שלוה ואחר כתובה ונישואין וא"כ בשלמא כשטוענת על הב"ח בקרקע שמכרה לכתובתה מכרתי והוא בא בחובו על קרקע הנשאר היא באה בתביעת מזונתה ואי דהוא מלוה בשטר מה בכך הא קרקע זו קנה אחר שלוה משניהם וכיון דלא כתב ליה דאקני ה"ל רק מלוה ע"פ כמבואר בגמרא וא"כ בשני מלוה בע"פ ואח"כ קנה יחלוקו. אבל אם תאמר למזונת מכרתי ואותו קרקע כבר היה לבעל בעת החוב וכתובה א"כ יגבה הב"ח ויהיה קרקע הנשאר לכתובה והיא תפסיד מזונתה כי אין לה שיור כלל וא"ש. והשתא לפ"ז י"ל לשיטת ר"ה גאון פשוט מיירי דהכל בין מלוה ע"פ ובין מלוה בשטר הם מוקדמים לנשואין וכתובה שלה רק קרקע זו שמכרה היא שקנאה הבעל לאחר נשואין ולשניהם לבע"ח ולכתובת אשה יש דאקני כי קי"ל דאקני ט"ס הוא וא"כ א"ש בשלמא כשבא מלוה בשטר ואמרה לכתובתי מכרתי לא מצי מלוה ליטעון מוקדם אני מה בכך הא ה"ל לוה ולוה וקנה אם קדם מאוחר וגבה גבה אבל באמרה למזונת מכרתי על מזונת ליכא דאקני ולמלוה בשטר איכא דאקני מלוה בשטר קודם כמש"ל באריכות לשיטת הבעה"ת וסייעתו וא"ש. ובזה גם קושיא הנ"ל מיושב דלעולם דליכא שיור בקרקע זולת קרקע זו רק היא שגבתה ואמרה נכתובתי מכרתי ה"ל מה שגבה גבה ואע"פ שכ' הר"ן דהמעות הם עדיין ביד לוקח מלבד דאין לזה כ"כ הכרח די"ל דבע"ח בא לתבוע מן אשה המעות שגבתה שלא כדין אף גם מ"מ המעות בחזקתה כי היא מכרה קרקע ברשות ב"ד ודמי זבינא בחזקתה וכאלו גבתה דמ"ש וברור אבל באומרת למזונת אין כאן גביה על כתובה ונגד מזונת הא הבע"ח קודם ואי דאח"כ תבעו בכתובתה עדיין לא גבתה (ועיין לעיל תפיסה בלי גביה לדעת הרבה מחברים לא מהני) וא"כ יחלוקו דלום ולוה וקנה יחלוקו וא"ש והכל מרווח. ומה שכתב הר"ן ראיה ממוכרת למזונת מה שתטרוף לכתובה אף דמיום נשואין חלין כתובה ומזונת כאחד ש"מ דמלוה בשטר קודם מלבד דגם כן י"ל דשדה שמכרה קנה אח"כ ובכתובה יש דאקני וא"כ קודם למלוה ע"פ בבני חורין כמש"ל ולכך חוזרת וטורפת דיש לה דאקני ולמזונת ליכא. אף גם י"ל רבינו האי סבר ליה כדעת הרא"ש ומחברים בכתב לה מנה ומאתים מאירוסין ולא חזר וכלל אותו בחד כתובה בנשואין גובה ממשעבדי מאירוסין וא"כ בהאי גוונא קמבעיא וכתובה קודם דחל מאירוסין ושעבוד מזונת לא חל רק מזמן נשואין ויש לכתובה משפט קדימה ודוק. ות"ל עלה בידי ישוב לדברי ר"ה גאון לכמה אופנים. אך מה שכתב הש"ך דמודה ר"ה גאון באם בפירוש נשתעבדו הנכסים בשטר מודה ר"ה גאון שקודם למלוה ע"פ מוקדם דבר זה לא שמענו במחברים דאל"כ מה קשיא ליה מהך דבא מלוה בשטר דלמא איירי מלוה בשטר בכה"ג דפירש בו שעבוד וגם אין הסברא לחלק כיון דקי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ מה נ"מ אי כתוב ביה או לא הא אחריות ט"ס הוא והש"ד גופיה העיד דהרשב"א בתשובה אין דעתו לחלק ומהכ"ת לחלוק עליו בלי ראיה מבוררת ויהיה איך שיהיה הדבר בספק ומחלוקת רבוותא היא אבל במלוה ע"פ מוקדם ומלוה ע"פ מאוחר נראה דמלוה ע"פ קודם דבהא לא שייך סברת המחברים מ"ש בשטר דהוי כמכירה או חשו לנעילת דלת דזהו הכל במלוה בשטר מאוחר אבל בשני מלוה ע"פ למה לא נימא מוקדם בגביות ב"ח כיון דקי"ל שעבודא תורה. וכללא הוא דאין לחלוק אגאון כי אם בראיה ברורה מהש"ס ור"ה גאון אמרה דיש למלוה ע"פ קדימה ועל זה לא מצינו ראיה לסתור כלל בשום אופן כי מהך דכותבת סתם ובא מלוה בשטר אינו מוכח רק דמלוה בשטר מאוחר קודם וכן מן ראיית הרמב"ן ירתין תנן כו' הכל איירי במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ נגד מלוה ע"פ אחר לא מצינו ראיה להיפוך. ואין לדקדק מהא דאמרינן בא מלוה ע"פ אומרת למזונת מכרתי משמע בשביל כך ולא כדי שתגבה כתובתה מלקוחת כמ"ש רש"י בגמרא דכתובות הנ"ל וא"כ ע"כ דיש לה שיור נכסים בני חורין לגביות כתובתה דאל"כ מה מרוויחה וא"כ קשה תאמר לכתובה מכרתי ואי דתבוא מלוה ע"פ על נכסים משוארים בני חורין היא תבוא במזונת שלה והיא קודמת ומלוה ע"פ מוקדמת קודם למלוה ע"פ מאוחר וא"כ מה נ"מ נגד מלוה בע"פ אי למזונת או לכתובה מכרה. ומזונת שאני לא ס"ל להנך רבוותא. דהא לפמש"ל נכסים ב"ח המושארים הם דקנה אח"כ וא"כ בשלמא אם אמרה למזונת מכרתי ונשאר כתובה לגבות מב"ח ולכתובה יש דאקני ולמלוה ע"פ אין דאקני א"כ מלוה בשטר דהיינו כתובתה גובה הכל משא"כ אם תטרוף לכתובה ותבוא על נחלה המושאר בתביעת מזונת ויבא מלוה ע"פ יחלוקו דעד כאן אמרינן מלוה ע"פ קודם היינו בנכסים שהיה להלוה בעת הלואה אבל אח"כ ה"ל לוה ולוה וקנה יחלוקו. ומפסדת החצי ואתי שפיר ולכן ברור לדינא דקודם בלי פקפוק והלכה ומורים כן וכ"כ הטור להדיא לחלק ע"ש:

(יב) כיון שעדים וכו'. הסמ"ע הקשה דכאן סתם הרמ"א מבלי זכר שי"ח ש"מ דס"ל כן להלכה וריש סעיף א' סתם במלוה ע"פ אם קדם המאוחר וגבה גבה ותי' הסמ"ע בס"ק ל"א לחלק בין ששיעבד לו נכסים בעדים דאז אם גבה לא גבה משא"כ זולת עדים וכתב דבהכי יתיישבו דברי הטור דנראה מ"ש בשם הראב"ד סותרים לדבריו הנאמרים מקדם כו' ואם כוונתו דמשעבד בפי' בעדים הנכסים דבר זה לא מצאנו בפוסקים בכוונת ר"ה גאון וסייעתו ואם כן הוא מה קשיא ליה לרמב"ן מהא דבא עליה מלוה בשטר דא"י לומר למזונת מכרתי הא במזונת לא שיעבד לה נכסים כלל כמ"ש הב"י בסימן צ' דאין על מזונת שום שעבוד ועיין תשובת רמב"ן סימן מ"ט ע"ש וא"כ פשיטא דמלוה בשטר קודם. וכן בכתובת בנין דכרין לא שיעבד לה נכסים כלל ואם כן מה קשיא ליה לרמב"ן דלמה לא גביה משעבדי לשיטת ר"ה גאון ואי כוונת הסמ"ע פשוט לחלק בין שהיה הלואה בעדים או בלי עדים בכת"י וכדומה באופן שא"י לומר פרעתי. גם בזה לא ידעתי טעם לחלק אם לא דגריר אחר התוס' ב"ב דף קע"ח ד"ה המלוה כו' דהקשו למ"ד ש"ד מ"מ איך משכחת ליה הא ה"ל ש"ק. ותי' דכי שעבודא דאורייתא היינו דוקא במלוה בעדים אבל זולתו לא ובזה ודאי דנכונים דברי הסמ"ע דהא כל תוקף קדימת מלוה ע"פ הוא מתורת שעבודא דאורייתא ואלו לשיטת התוס' לא הוי רק במלוה בעדים. איברא התוספות ב"מ והרא"ש בפרק כל הנשבעין והטור לעיל סימן פ"ח דכתבו דלא משכחת מהתורה מ"מ רק בדלית קרקע או מחל שעבודא ש"מ דחולקים וס"ל בכל מלוה ע"פ ש"ד וא"כ תו אין מקום לחילוקו של הסמ"ע. וגם יש לפקפק מהא דאמרינן שבועות דף מ"א ע"ב חילוק בין המודה לחבירו בעדים דאין צריך לפרעו בעדים דהא הימניה אבל המלוה בעדים דלא הימניה צריך לפורעו דלפי הסמ"ע הא גם בעדים י"ל דהימניה והא דטרח ליקח עדים כדי שיהיה לו משפט קדימה בעדים וזולת זה אין לו משפט קדימה ואף דזה יש לדחות דמ"מ אין ראיה דהימנו ותו לא פרע בלי עדים אבל מ"מ דין הנ"ל אין לו שרש בפוסקים ומה לנו בחלוקים שונים ובפרט דא"כ לא הוי רמ"א שתיק לחלק כך. ומ"ש דיש סתירה בדברי הטור לא ידעתי מה סתירה יש מתחילה הביא דעת ר"ה גאון דמלוה ע"פ קודם למלוה בשטר ואח"כ הביא דעת הרי"ף דחולק וע"ז הביא תשובת הראב"ד דמסכים ג"כ להרי"ף דמלוה בשטר קודם אף שהוא מאוחר ולא הבנתי סתירה כלל וגם בבעה"ת לא מצינו רק במלוה בעדים כדי לברר הקדימה כמ"ש מדבריו אבל זולת זה לא מצינו חילוק זה. והסמ"ע גופיה לעיל סימן מ"ח ס"ק א' כ' דממרני מוקדם קודם לממרני מאוחר והכל כ"י. ותי' ראשון שתי' הסמ"ע בסעיף א' לחלק בין גביה לכתחילה ובין אי קדם וגבה מסתבר בסברא דהא כפי מ"ש התוס' בריש פ' מי שהיה נשוי דב"ח מאוחר שגבה לא גרע מלוקח ע"ש וא"כ כמו דאין גובה המלוה ע"פ מלקוחת כן אין לגבות מן גביות ב"ח מאוחר. וקצת יש ראיה דרשב"א דתי' לשיטת ר"ה דלכך מלוה בשטר קודם למזונת אשה במזונת הקלו דיהיה כאלו חל שעבודא מהיום ומלוה קודם וקשה א"כ אף לגבי מלוה ע"פ באומרת למזונת מכרתי לימא ליה אנא מוקדם דלגבי מזונת הוה כאלו היום חל שעבודה ומלוה ע"פ ודאי מוקדם ודוחק לומר דלגבי מלוה מ"פ לא הקלו חכמים דמנ"ל הא ואנה מצינו חילוק בתקנה זו לשיטת ר"ה גאון דס"ל לענין בני חורין שוים מלוה ע"פ ומלוה בשטר וג"כ לא נזכר כלל מזה בדברי רשב"א ועיין מש"ל בטעם דאינם קצובים הנ"ל ועכצ"ל כמ"ש כיון דהיא גבתה במכירת קרקע כמש"ל דהכל בחזקתה אף דהיא מאוחרת מכל מקום מה שגבה גבה וא"ש ואמת כי מדברי המ"מ דפי' ברמב"ם דכתב כל מי שחובו קודם קודם לגבות הואיל וכתב דרך כלל כל מי אף על מלוה ע"פ נתכוון ומזה הוכיח דס"ל כר"ה גאון ואולם הרמב"ם כתב להדיא ואם קדם וגבה לא גבה הרי דאפילו במלוה ע"פ ס"ל לרמב"ם דמוציאין מיד המאוחר ויותר נראה דהרמ"א פסק הואיל בלא"ה מחלוקת רבוותא אי יש קדימה למלוה ע"פ וא"כ אי תפס המאוחר הא מצי המוחזק לומר קים ליה כהנך רבוותא דס"ל אין קדימה במלוה ע"פ וא"כ מה שגבה גבה ומהכ"ת להוציא מיד המוחזק וא"ש דברי רמ"א לכ"ע אף לדעת המ"מ:

(יג) אין בדברי שמעון כלום. לפי דעת הרמ"א לעיל סימן ס' דכל שלא נתן קצבה לשנים לא מיקרי דבר קצוב א"כ יש לדקדק מה בכך דקצב לשנה מ"מ לא קצב כמה שנים א"כ דבר שאינו קצוב לא משתעבד כלל. ואיך יהיה לו משפט קדימה נגד משעבדי וב"ח מאוחר להנך פוסקים דקי"ל כר"ח אבל עיין מש"ל בסימן ס' באריכות ויתישב זה בכמה אופנים עיין שם:

(יד) שהרי אין ב"ח נוטל בראוי. הך דינא דש"ע הוא משנה בשילהי פרק מ"ש בב"ב ונחלקו רבוותא בטעמא דמילתא אי משום דאין ב"ח נוטל בראוי כמ"ש הרמ"א והטור או הטעם דהבנים אומרי' אנו במקום אבוה דאבא קאתינא ושרש מחלוקתם נבאר בזה בפרטות. אמנם מתחילה נדבר מה נ"מ לב' טעמים והנה הגה' הרא"ש דכתב נ"מ היכי דנפל לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו שאחיו מן אב א"י לירש אלא מכחו ב"ח גובה מהן אי ב"ח גובה בראוי כבמוחזק והעתיקו המהרש"ל ורמ"א בתשובתם וכן הביאו הש"ך. ודבר זה צ"ע וקשה להבין דאיך איירי אם מת האח ההוא קודם שמת אבי אמו הא אין אחים יורשים אותו כלל דאין הבן יורש אבי אמו בקבר כלל להנחיל לאחין מהאב ואי דהיה חי בעוד שמת אבי אמו א"כ הא כיון שזכה בנכסים רגע אחד הא חל תיכף שעבודו של הב"ח עליו ואין כאן ראוי כלל בשום אופן. וממ"נ גובה הימנו בעל חוב וצ"ע ולא מצאתי בזה למחברים שדברו בזה זולת אחר שכתבתי מצאתי כן להרב ר"א בן חיים בתשובה שהרגיש בזה והניחו ג"כ בצ"ע. ומה שנראה לי בישובו הוא דהנה בתשובת מהרי"ל סימן ב' עמד במ"ש מהר"ם פרק נערה. דאם מת חמיה בחיי הבעל והיה נכסי של חמיה משועבדים לכתובת אשתו ואחר כך במת בעלה נסתלק השעבוד אין אשה גובה כתובה מנכסי חמיה דה"ל ראוי הואיל בחיי בעלה היו משועבדים לכתובת אשה ואולם בפרק כל הנשבעין פסק דראובן שמת והניח בת וכל זמן חיי הבת היו נכסים משועבדים לכתובת אשת ראובן ובמת הבת נסתלק השעבוד בעל הבת יורש אותם אף דאין הבעל יורש את אשתו בראוי וש"מ דס"ל קרוי מוחזק וקשיא אהדדי וכן בתשובת פני משה סימן ע"ז העתיק תשובות הרבה דדברו בזה הסתירה וכן מהרשד"ם בחלק א"ה סימן ק"א הקשה ג"כ דברי מהר"ם אהרא"ש בתשובה דפסק בכור נוטל פי שנים אף דהיה בעת מיתה נכסים משועבדים לאשה בכתובה: אך מהרי"ל גופי' בתשובה סימן ע"ד תי' דיש חילוק בין ירושה לגביות חוב דביורש קרוי מוחזק ולא קרוי ראוי דהרבה דס"ל דלא מיקרי ראוי אבל גביות חוב דה"ל להוציא אמרי' דה"ל ראוי ולכך ירושה דממילא קרוי מוחזק משא"כ לגביות חוב ע"ש דבזה מיושב הכל ע"ש. ולפ"ז לכאורה יש כאן נ"מ אי יעקב מת ונכסיו משועבדים לכתובת אשתו ואח"כ מת בנו ראובן ובמות ראובן אח"כ נסתלק שעבוד הכתובה ובא ב"ח של ראובן לגבות מנכסי יעקב א"כ אי אין ב"ח נוטל בראוי אין גובה דלגבי ב"ח ה"ל ראוי כנ"ל משא"כ מחמת טענה מכח אבוה דאבא קאתינא ל"ל לכאורה הכי דהא לגבי ירושה ה"ל מוחזק וא"כ כבר זכה בהן ראובן בחייו ובעל חוב גובה. ונ"מ טובי אמנם נראה דהגהת הרא"ש דלא קאמר הך נ"מ משום דסבירא ליה דהא דלגבי יורש לא אמרינן דה"ל ראוי הוא מכח חזקתו של יורש ולטובתו אבל בשביל זה לא יוגרע כחן וא"כ בני ראובן יטענו הא בחיי אבוהון ה"ל ראוי ולא זכה בהן אבינו כלל דאלו היה לו קצת יד לא היה מקרי ראוי ואפילו שדות החוזרים ביובל לא קרוי ראוי ובכור טטל פי שנים וא"כ אנן טענין דה"ל ראוי ואין אנו רוצים בזה לגרוע כחו דלגבי ירושתינו קרוי מוחזק רק ה"ל ראוי ובמקום אבוה דאבא קאתינא ואין לב"ח בו צד וזכות וכל זה דלגבי יורש ה"ל מוחזק הוא לטובתם והם אינו רוצים ולכך לא נתן הג"ה הנ"ל בזה האופן הנ"מ רק נתן נ"מ דאחיו מהאם היה חי במות אבי אמו ואז היה נכסיו משועבדים לכתוב' אשה וכשמת אח מאם נסתלק השעבוד וא"כ אחיו מאביו יורשים הנכסים דאף דאין יורשים בראוי מ"מ לגבי יור' לא מיקרי ראוי וא"כ שפיר נ"מ אם בא ב"ח דאח מאם לגבות בנכסים דאם אמרינן אין ב"ח נוטל בראוי אין לו כלו' דלגבי ב"ח ה"ל ראוי אף דלגבי ירושה אינו קרוי ראוי כמש"ל אבל אי הטעם משום דבמקום אבו' דאבא קאתינא זהו לא שייך באחין הללו שאין להם שייכות כלל בנכסים הללו רק מכח המת ופשוטי' וברורים דבריו דנ"מ טובא בכל הנ"ל ואם כי דברי הגהת סתומים הלא נודע כי דרך הגהת רא"ש שהוא רק קיצור מספרים הארוכים וברוב מקומות שקיצר במקום שהיה לו להאריך אבל כל הנ"ל אמת נכון לדינא:
אמנם. בגוף הדבר אי ב"ח נוטל בראוי או לא באמת דעת רמ"א בתשוב' וכן מהרש"ל וכן הרבה מחברים דהוא ספיקא דדינא הואיל ונחלקו בו הקדמונים ז"ל והרב הש"ך כ' דדעתו נוטה להכריע דב"ח גובה בראוי רק הך טעמא דמצי אמרי אנא במקום אבוה דאבא קאתינא כמ"ש המחברים. ולענ"ד אין כאן ספק דאנן קיי"ל לדינא דאין ב"ח נוטל בראוי דהא עיקר הך שמעתא הוא בב"ב שילהי פרק מי שמת בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן ואח"כ מת האב בן הבן מוציא מיד לקוח' וזהו שקשה בד"מ דיאמר אבוך זבין ואתה מפיק וקאמר הגמרא מה קשה לימא אנא במקום אבוה דאבא קאתינא. דכתיב תחת אבותיך יהיה בניך ודחי הגמרא האי בברכה כתיב ופריך הגמרא מהך משנה נפל הבית וכו' כמבואר בש"ע ואי ס"ד לא אמרי' במקום אבוה דאבא קאתינא נימא ב"ח ירושת אביהן קשקלי ודחי הגמרא יורשי אב אחי כו' והנה יש כאן קושי' דשילהי יש בכור במשנה קתני בכור ואשה בכתובתה אין נוטלין בראוי וסיים המשנה וכולן אינם נוטלים בראוי כבמוחזק וקאמר הגמ' לאתויי מאי וקאמר לאתויי נכסי אבוה דאבא ופי' רש"י דה"א דאין זה ראוי דודאי יהיו יורשים קמ"ל. ולפי הנ"ל קשה מה ענין זה לראוי דל ראוי מהכא הא בלא"ה אין נוטלים דהא יטענו היורשים במקום אבוה דאבא קאתינא ולא זו דאין האשה בכתובתה נוטלת דלא עדיף משאר ב"ח והמשנה קתני וכולן דמשמע דאף לכתובת אשה רבותא קתני משום ראוי וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו דקאי ג"כ על כתוב' אשה ואיך יאמר המשנה טעמא דראוי מה שאינו כלל טעם משום ראוי רק מכח טעם אחר במקום אבוה דאב' וכו' אלא אף בבכור א"צ לטעם דראוי כלל רק דהבנים יטענו לא ירשנו מאבינו רק מזקנינו ומה לך שם וכי אתה יורש בכור בנכסי זקנינו וכ"כ הרמ"א להדיא בתשובה דהך סברא אנא במקום אבוה וכו' אף לענין שלא יטול חלק בכורה שייכי והקושי' מכל צד. ובפרט לפי פשט המשנה קאי על הכל אפילו על אשה בכתובתה כדתנן וכולם ועיין תשובת רמ"א שהרגיש ג"כ בקושי' זו אלא שהוא למדה דכל המשנה רק לענין בכור ואינו דהוא ג"כ על אשה בכתובתה כדתק וכולם. ובזה הקושי' עצומה גם קשה הירושלמי שהביאו הרמב"ן ורא"ש סוף פ' יש בכור מיטב כרמו פרט לראוי ומפרש שהזיק ומת ואח"כ מת אביו וקשה דל מהכא ראוי הא יטענו יורשים במקום אבוה דאבא קאתינא. ול"ל קרא לראוי כלל וכמעט לא מצינו ראוי אחר בהך ניזק ומזיק דחובות הן משתעבדי מדר"ן וראוי שכתב הרמב"ן זרוע לחיי' וקיבה וכופר ג"כ לא שייך דבשלמא בחוב בשטר י"ל בשיעבד מא"ק אבל בחוב ניזק דכתוב בתורה הא מטלטלין דיתמי לא משתעבדי ולכן בירושלמי מבואר הך ראוי דמת אביו אחר שמת המזיק וק' יטענו יורשים במקום אבא דאבא קאתינא ול"ל באמת כרמו פרט לראוי מושאל והכוונה במקום אבוה דאבא קאתינא דא"כ אין מקום להרמב"ן להוכיח ראוי לא משתעבד מזה הדרש והוא נגד לשון ירושלמי. ולכן לישוב קושי' הללו אם נימא כדעת הרשב"ם והטור דב"ח אינו נוטל בראוי י"ל ודאי לשעבד לחוב מספיק טעם ראוי לבד דאפי' קנה נכסי' אח"כ לא משתעבד ומכ"ש ראוי רק לגבי מכירה דיד לוקח בו אלים זהו עדיף מן שעבוד כמ"ש הרמ"א בתשובה דלכמה דברים אלים כח מכיר' משעבוד ובזה בעינן טעם במקום אבוה וכו' קאתינא אך אלו ראוי משתעבד לא היה טעם זה מספיק דאיך אפשר לבא בכח זקנם כבר קדמו אביכ' וחל מכירתו אבל כיון דבלא"ה ראוי אינו משתעבד וכתב הרשב"ם כשם שאין משתעבד כך אינו נמכר וא"כ בחיי אב לא חל מכירתו רק במותו (וזהו לא שייך בחוב דיחול לאחר מיתה דנכסי בר נש נשתעבדו מכח ערבות ובמת הלוה פקע ערבות' ואז יאמרו במקום זקנינו אנו באים וא"כ תרתי בעינן לענין מכירה וכדומה ראוי ובמקום אבוה דאבא ועיין תשובת רמ"א שדעתו ג"כ דלרשב"ם הך במקום דאבוה דאבא קאתינא ואין נוטל בראוי חדא מילתא וכ"כ מהרש"ל בתשובה סי' מ"ט דהך טעמא דבמקום אבא דאבא קאתינא טעם קלוש הוא וצריך צירוף דראוי אינו נמכר וכן הוא ברור לדעת רשב"ם ולהמעיין בו דהכל בחברת' מישך שייך ולכך הטור בסי' ק"ד דשם איירי לענין חוב לא נתן טעם דבמקום אבוה וכו' דהא שעבודו קדים ולכך נתן טעם ראוי אינו משתעבד אבל בסי' רי"א בבן שמכר לא היה מספיק טעם ראוי לבד כיון דהוא מכיר' ולכך נתן טעם משום במקום אבוה דאבא דשניהם בצירוף מועיל (ועיין מ"ש א"ע סי' קי"ג גבי עישור נכסין בזה) ופשוט איברא דעדיין קשה מה מייתי סייעתא להך דמוציא ומבטל המכירה מהא דנפל הבית התם בב"ח פשיטא דה"ל ראוי ואין ב"ח נוטל בראוי אבל לענין ביטול מקח דאלי' דבעינן ג"כ הסברא במקום אב' דאבא קאתינא וזה אינו דאמרינן דהאי בברכה כתיב וקושי' זו קו' גדולה ותמהני שלא הרגישו בו הרמ"א ומהרש"ל כי בכל דבריהם לחלק בין חוב למכר הקושי' בו במקומו וכמו כן יש להבין בתוספ' דהקשו לנפשיה דהא אין ב"ח נוטל בראוי וכו' והא גם לפי' רשב"ם קשה דל"ל מכירה אלים דאם כן מה פריך מנפל דשם הנדון בב"ח ודוחק לומר דברשב"ם י"ל ודאי דיש לומר דכח מכר אלים מהלוא' היינו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אבל למ"ד דאורייתא שוה הדין כמו מכר וכמו שכתב הרשב"ם דהלואה ומכר לענין ראוי שוי' ולכך לא קשיא לרשב"ם מב"ח דאין נוטל בראוי די"ל שעבודא ל"ד וגרע ממכר אבל ממשנה דנפל וכו' שפיר פריך דהא ב"ש ס"ל יחלוקו דס"ל שטר עומד לגבות כגבוי והיינו אי ש"ד דהא רבה דס"ל בבכור גבה קרקע יש לו דהוי כמוחזק הוכיח הגמרא דס"ל ש"ד ומכ"ש אי אמרינן דהוי כגבוי וא"כ לדידי' קשי' מ"ש חוב ממכר ודוחק וצריך לומר דס"ל לגמרא איפכא אי נימא אם הבן מכר בחיי אביו ומת הבן בחיי אביו מ"מ הלוקח זכה במקחו א"כ המכירה זו קיימת ויש להבן יד ושם בו דהרי יכול למוכרו בחיי אביו ומכירתו קיימת א"כ אף זה קרוי מוחזק ולא ראוי ואף הב"ח יגבה כן דלא קרוי ראוי והוכחת הגמרא שפיר. ובאמת הוי מצי להקשות מהך דבכורות דקתני ג"כ אינה נוטלת בראוי רק דשם יש לדחות בכמה אנפי ודחי הגמרא דבאמת הוי מכירה והב"ח גובה רק איירי בשארי יורשים ולפי דחיית הגמרא באמת הא דקתני בבכורות וכולן אינם נוטלים בראוי לא קאי על הך דירושת אבוה דאב' דכיון דיכול למכור אף לגבי שעבוד לא מיקרי ראוי רק הוה מוקמינן בראוי אחר כמש"ל בשם הרמב"ן זרוע ולחי' וכדומה ועיין תשובת רמ"א דכתב ג"כ דיש ראוים אחרים אבל לפי דקי"ל דליתא להך דחי' והלכה כשלחו מתם דאין בידו למכור א"כ אף ב"ח אינו נוטל דה"ל ראוי וג"כ סוגי' הגמרא דבכור' שפיר קאמר לאתויי ירושת אבא דאבא ולא שייך במקום אבוה דאבא קאתינא דזה לא שייך במלוה והעיקר הוא משום ראוי וכמ"ש דתרתי במינן לגבי מוכר ושפיר קאמרי דאינן נוטלין בראוי וא"ש (ובזה י"ל דברי הטור דכתב בן שמכר בנכסי אביו היינו לצורך קבור' אביו וכו' והקשה הב"ח למה לא מוקי כפי' ר"ת ורא"ש דאיירי בשדה זו דחל בו מכירה כמ"ש הטור בריש סי' רי"א וגם הקשה הפרישה מנלן במוכרו לצורך קבורת אביו דהוא תקנת חכמים הבן מוציא דלמא אף זו מהתקנה מבלי להוציאו מיד לוקח ונראה דס"ל ודאי לישנא דגמרא בן שמכר וכו' לא משמע ליה לר"ת דאיירי לצורך קבורה דסתמא נאמר ולכך מפרש בשדה זו רק הטור הוכיח דע"כ גם במוכר מה שאירש היום דין כך דבן מוציאו דאל"כ מה קושי' מנפל כנ"ל ול"ל כיון דבידו למכרו אף זו אינו קרוי ראוי דלמא משנה איירי דיש הרבה בנים ול"ל שדה זו ואין בידו למכור ולק"מ ועכצ"ל דס"ל לגמרא אם הדין בשדה זו דבן מוציאו ה"ה במ' שאירש מאב' היום וא"כ הרי יש כאן מציאות שיוכל למכור בנכסי אביו בעודנו חי רק הגיע קירוב מיתתו ואפילו נכסי' רבים כמ"ש רמ"א סי' רי"א וא"כ אין כאן גדר ראוי כיון שיש לו בו יד למכור קודם מות אביו ושפיר פריך ודברי ר"ת וגם הטור מוכרחים ולכך כתב הטור בן שמכר לצורך אביו להודיענו רבותא אפי' בכה"ג בנו מוציא ודלא כפירש"י ודוק היטב) אבל לשיטת התו' וסייעתו דס"ל ב"ח נוטל בראוי ומ"מ הבן מוציא מיד לקוחת ואין ללוקח אפילו דמים משום דיאמר במקום אבוה דאבא קאתינא והוא הטעם בהך דנפל א"כ קושי' הנ"ל במקומו ויותר עצום דאיך יאמר בבכורות דלכך קתני וכולן אינם נוטלין בראוי בירושת אב' דאבא הא אפילו ב"ח דנוטל בראוי מ"מ אינו נוטל בזה וטעם אחר יש בו כהנ"ל דבמקום אב' דאב' קאתינא ואיך קאמרי' זה על ראוי מה שאין ענין כלל לראוי ולשיטת התוס' דוקא כתובה קתני ולא ב"ח ואלו בסיפ' סיים וכולן אינ' נוטלים מה שאפילו ב"ח אינו נוטל ונראה דלקושי' זו נתכוון הרא"ש שילהי יש בכור דהקשה על דעת הסובר דב"ח נוטל בראוי דהא משנה שלימה היא נפל הבית וכו' ופי' מעדני מלך דס"ל להרא"ש דתי' הגמרא בשאר יורשים לא ס"ל דקי"ל כהך דשלחו מתם וכו' וקשה מה בכך הא שם טעם אחרינא איכא משום דבמקום אבוה דאבא קאתינא כמ"ש התוס' ומה קושי' אמנם ברור דנתכוון להנ"ל כיון דאמריק בבכורות וכולן לאתויי אבוה דאבא ש"מ דלית' הך טעמא רק משום ראוי לחוד וא"כ קשיא הך דנפל בב"ח מא"ל דהא ב"ח נוטל בראוי ובמקום אבא דאבא קאתינא ל"א ויפה הקשה וכן קשיא מהך דכרמו הנאמר בירושלמי הנ"ל ולכן ברור דהנך רבוותא דס"ל דב"ח נוטל בראוי ס"ל כרבינו אפרים ומהר"ש מלוניל דלא קי"ל להלכה כהך דשלחו מתם רק כאותו שאמרו שקשה בד"מ ותחת אבותיך יהיה בניך בברכה כתיב וא"כ א"ש דהך דשלחו מתם דס"ל דמצי לטעון במקום אבא דאבא קאתינא ומוקי למשנה בנפל בבן דאף דב"ח נוטל בראוי מ"מ הך טענה במקום אבא וכו' טענה באמת לא מפרש הך משנה דבכור' וכולן וכו' על הך ראוי בנכסי זקנם רק על ראוי אחר כמש"ל משא"כ סתמא דגמרא קאי לפי פסק הלכה דלא קיי"ל הך סברא במקום אבוה וכו' והך דנפל בשאר יורשים ולא בהניח בן א"כ שפיר קאמר וכולן וכו' לאתויי נכסי זקנם דה"ל ראוי דהך סברא במקום אבוה דאבא קאתינא לא קאי להלכה דקשה בד"מ וזה ברור:
וכן. דעת התוס' ונלמד ממקום אחר דהא ר"י פירש הך דבן שמכר בנכסי אביו היינו דכתב לו האב נכסי' מהיום ולאחר מיתה וקשה הא קי"ל הלכה כר"ל דהלוקח זוכה בו דקנין פירות לאו כקנין גוף דמי ועכצ"ל דס"ל לתוס' דהך שלחו מתם לאו להלכה נקבע ובאמת קי"ל דקשה בד"מ והלכה כר"ל וא"כ אף להנ"ל א"ש. דלא קי"ל הלכה כשלחו מתם ולכן צדקו דברי מהר"ש מלונויל בבעה"ת שער מ"ד ח"ד דכ' דב"ח נוטל בראוי וזהו דלא כפסק הרי"ף ז"ל ותמה הש"ך דאף הרי"ף יסבור כן דנוטל מראוי והא דהעתיק הך בן שמכר וכו' כהך דשלחו מתם טעמא אחריני איכא בהו משום דבמקום אבא דאבא קאתינא ולפמ"ש ניחא דמי שפוסק הלכה כהך דשלחו מתם עכצ"ל דהך במקום אבא דאבא הטעם עיקרו משום ראוי דאל"כ הך דבכור' איך מתוקמא וכמ"ש וכל עצמותו של הנך דסברי ב"ח נוטל בראוי משום דס"ל הך דשלחו מתם לא קאי להלכה וזה ברור. ולפ"ז לפי דקיי"ל הך דשלחו מתם להלכה דכן פסק הרי"ף הרא"ש והרמב"ם והטור ורשב"א ורשב"ם והרבה מחברים סתמו הך דשלחו מתם ופסקו להלכה וכן המחבר לקמן בסי' רי"א א"כ הדבר מוכרח בעצמותו מבלי פקפוק דאין ב"ח נוטל בראוי ולכך הטור אף דס"ל דהך דשלחו מתם הבן שמכר דקאי בגוף המכירה וקו' התוס' הא אין אדם מוכר דשלב"ל תי' דאיירי דמכר כדי חייו דהרשהו חז"ל למכור פוסק מ"מ דאפילו הדמים אינן מחויבים היורשים להחזיר והיינו משום דהדמים הרי הם כשאר חוב כמ"ש התוס' להדיא דהדמים הוא רק חוב בעלמא והא ב"ח אין נוטל מהראוי כלל. ופשיטא דאין לו דמים וקושי' מהרש"ל ורמ"א בתשובה על הטור לק"מ וכן מוכח מתוס' דהקשו דמ"מ הא הוי מלוה ע"פ ואיך יגבה מראוי וע"ש במהרש"א וצ"ל למה הוי מלוה ע"פ דלמא איירי במכר שדהו באחריות וכתב לו דאקני וצ"ל דלא ניתן לכתוב דשטר אין בו ממש והוי חספא בעלמא ואינו רק מלוה ע"פ ועיין משנה למלך פכ"ב מהל' מכירה דהביא דעת רבוותא במוכר דשלב"ל בשטר הוי זוזי מלוה ע"פ ע"ש. אך ק' דלמא ר"מ היא כס"ד בתוס' ואי דאף לר"מ לא מהני במות הבן קודם כקושי' התוס' מ"מ עכ"פ שטר ניתן לכתוב דהא אלו מת האב ברישא היה מכיר' קיים לר"מ וא"כ שפיר י"ל אבוך זבין וכו' על הדמים דהוי ב"ח בשטר ונוטל ראוי כמ"ש התו' וצ"ל בשלמא בס"ד דהפי' בגמרא לענין אם מכירה קיים כפי' רשב"ם א"כ הלכה דבן מוציא כמ"ש רשב"ם ולא קשיא מהך דבכור כהנ"ל א"כ שפיר י"ל לר"מ קאי ואי דלא קי"ל כר"מ מה בכך הא באמת מוציא הבן רק קמ"לאפילו לר"מ הבן מוציא משא"כ לשיטת התוס' דהקושי' הוא על הדמי' א"כ מהך סתמא דגמרא בבכורות כהנ"ל דהלכה דאין הבן מוציא שפיר הקשו איך יוציא הלוקח הא הוי מלוה ע"פ דלא ניתן לכתוב דאף דלר"מ ניתן לכתוב מ"מ הא אין הלכה כר"מ וקשיא הלכתא אהלכתא ודוק ולכן ברור דאין כאן פקפוק וספיקא דדינא כלל ומקום הניחו לי רבנים הללו להתגדר בזה כי הדין ברור ואין כאן ספק כלל כיון דלא מספקו בהך דינא דשלחו מתם והך בחברת' מישך שייכי. וגם הבאתי ראי' דהתוס' ב"מ וכן הרא"ש ס"ל דב"ח אינו נוטל בראוי דכמה חבטות נתחבטו בהא דאמרינן בבכור' הנ"ל ולא הבנות במזונתן תנאי כתוב' ככתוב' ומקולי כתובה שנו ופירשו התוס' דקאי על שבח ומכח זה נכנסו בקושי' דהא גם ב"ח דעלמא אינו נוטל משבח יתומים ע"ש שהאריכו וקשה מנלן דאתמר מקולי כתוב' על שבח דלמא על ראוי דב"ח נוטל וכתוב' הבנות דהוי תנאי כתוב' אינן נוטלין והא דאמרי' בפרק אעפ"י תנאי כתוב' ככתובה לענין שבח האיי"ל דקאי על תוספתא דגובה מלקוח' ולא שבח אבל בנות במזונותיהן דקאי על יתומים י"ל דקאי על ראוי (וכ"נ מדברי הרמב"ן במלחמותיו ריש ב"מ בשמעתי' דשבח דכ' דל"ל מקולי כתובה על ראוי דגם ב"ח אינו נוטל בראוי) וע"כ דס"ל דב"ח אין נוטל בראוי. מיהו לפמ"ש התוס' לחלק בין מלוה בשטר היינו דכתב ביה דאקני לע"פ וא"כ הבנות לית ביה דאקני א"כ הקושי' במקומו. אמנם הרב הש"ך כ' דמהך דהביא הרמב"ן ראיה מירושלמי כרמו פרט לראוי מוכח דשאר ב"ח נוטל בראוי דאל"כ ל"ל קרא מהכ"ת יהיה עדיף משארי ב"ח ודבריו אינם מובנים דא"כ מיטב דדריש פרט למטלטלים נימא כך ש"מ דבשאר דוכתי בעל חוב נוטל במטלטלין וזה אינו דמטלטלים לא משתעבדי וע"כ צ"ל דמהך דניזק ילפיק בבנין אב לכל ב"ח ואם כן ה"ה לראוי ומהא שמעינן דב"ח אינו נוטל בראוי ולדברי הש"ך דרוצה לחלק השווים ולומר ב"ח גובה בראוי ולא ניזק א"כ הא דקיי"ל ב"ח גובה מלוה מדר"ן דכתיב אשר נתן לו לימא דוקא מלוה דגובה בראוי וא"כ אף דמלוה ה"ל ראוי מה בכך הא מלוה נוטל בראוי אבל בניזק דאין גובה בראוי אף מדר"נ לא משתעבד דלכ"ע מלוה ביד אחרים הוי ראוי כמ"ש התו' ב"ב ובכור' ע"ש וקרא דר"ן בתשומת יד דכתיב וא"כ מנלן לגמרא דב"ק דגם גבי ניזק ומזיק שייך בדר"נ הא טובי איכא בינייהו ולכן ברור דלית' ודבריו בלתי צודקים בזה. ונראה דהתוס' דהקשו בהך שמעת' לאחר שהעל' דב"ח נוטל בראוי הקשה למה יש ללוקח שעבוד על נכסי אביו מי עדיף ממלוה ע"פ דאינו גובה מיורשים וכ' המהרש"א אף דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשי' מלוה כי האי דלא חל שעבודא מעולם עליו דהא מת קודם האב לכ"ע אין חיוב על יורשים וצ"ל הגם דהעלו התוס' מקדם דב"ח נוטל בראוי דצ"ל בדכ' לי' דאקני דאז חל שיעבודא על היורשים אבל קושי' התוס' דהא סתם קתני בן שמכר ולא ניתן ליכתוב וא"כ קשיא ליה לתו' מה קשה בד"מ הא מלוה על פה כי האי לא גבה מיורשים וכן דעת הרא"ש בפרק יש בכור דהקשה לדעת האומר ב"ח נוטל בראוי מהך משנה דנפל הבית וכתב המשנה איירי בדכתב ליה דאקני ולכאורה זה מיותר דהא לגבי יורש א"צ דאקני אלא דס"ל חילוק התוס' דלגבי ראוי ודאי יש לחלק וא"כ לא היה ראיה מהך משנה ולכך כתב דהא איירי אפילו בדכתב ליה דאקני וזה נכון. אך לכאורה קשה מנ"ל לתו' לבדות חילוק זה מלבו בין מלוה ע"פ למלוה ע"פ ולהקשות עליו קו' בגמרא מנ"ל זה דלמא כל מע"פ גובה מיורשים ומנ"ל לחלק בזה אבל נראה דלשיטה דסבירא לי' דב"ח נוטל בראוי קשיא קושיות הרמב"ן כרמו פרט לראוי ולכך ס"ל ע"כ אמרינן דב"ח גובה מראוי היינו בדכתב לו דאקני אבל ניזק אף דהוי מלוה הכתובה בתורה מכל מקום דאקני לית ביה וא"כ ה"ל לנכסים שקנה אחר כך מלוה ע"פ כהנ"ל ומלוה ע"פ בראוי לכ"ע אינו גובה ודברי התוס' מוכרחים ולכך יפה הקשו ובזה מיושב נמי בהא דאמרינן בפ' י"נ בבכור שהניח אביו מלוה וס"ל לר"ן גבה קרקע אין לו פריך הגמרא הא אר"נ יתומים שגבו קרקע בחוב אביהם כו' וקשה לשיטת התוס' מה קושיא דלמא גבה קרקע ה"ל ראוי ובכור אינו נוטל בראוי אבל ב"ח דנוטל בראוי ולמה לא יטול קרקע שגבו יתומים ולכאורה לשיטת התוס' קושיא עצומה ולפי הנ"ל ניחא דגמרא סבירא לי' הואיל ור"ן סתמא קאמר משמע אפילו לית ליה לב"ח דאקני וא"כ אף ב"ח לא גבה מהראוי וא"כ מ"ט גבה קרקע יש לו לב"ח ומדר' נתן לא ידע בס"ד וע"כ מטעם דלמפרע גובה וה"ל כגבה אבוהן כס"ד בפסחים וא"כ אף בכור יש לו ליטול כיון דלמפרע גובה וא"ש ועכ"פ קושית הרמב"ן מיושב אבל דלא כש"ך (ואפשר לכוון בזה הוכחת הש"ך דכתב דמהך דכרמו פרט לראוי משמע איפכא דעמדתי בדבריו כהנ"ל ואולי לזה כיון להוכיח דב"ח נוטל ראוי היינו בדכתב ליה דאקני כדעת התוס' דל"ל דאינו נוטל וילפינן מניזק הא ליכא למילף דשם ליכא דאקני ואי בלא"ה ידעינן דב"ח אינו נוטל אפילו בדאקני א"כ ל"ל כרמו בניזק השתא בכתב דאקני אינו נוטל מכ"ש בניזק דליכא דאקני א"ו דבאמת בכה"ג שפיר ילפיק מניזק ובזה יש לישב קו' הנ"ל דגם לפי' רשב"ם מוכח דב"ח נוטל ראוי דאם יש חילוק בין מכר למלוה מה קו' מנפל הבית יש ליישב דלפי' רשב"ם איירי אבוך מזבין שיהיה מכירה קיים וצ"ל או כפי' ר"ת שדה זו או כטור לצורך קבורה א"כ שפיר י"ל קו' הגמרא כך מהך דנפל דע"כ הוכיח הגמרא דב"ח נוטל בראוי ומקולי כתובה שנו מכח קושית הש"ך דל"ל כרמו פרט לראוי ול"ל דבאמת לראוי לא איצטרך רק להודיענו דאין גובה מאביו משום דבמקום אבוה דאבא קאתינא וזה לא אמרינן מסברא רק ילפינן מניזק לכל דוכתא ואיצטרך אף דבלא"ה אין נוטל בראוי מ"מ היכי דיש למזיק שדה רק חייב לאביו וא"כ כשמת אביו פקע החוב והוי ס"ד יגבה ניזק קמ"ל במקום דאבוה דאבא קאתינא וגובים יורשי מזיק החוב כמ"ש הטור בשם ר"ה גאון לקמן סימן רי"א ע"ש דהא בס"ד לא אמרינן במקום אבוה דאבא ושפיר פריך מנפל כו' אבל למסקנא דקי"ל במקום אבוה כו' א"כ י"ל להך קאי כרמו ולק"מ וי"ל ב"ח אינו נוטל בראוי כמו כתובה ולכך לא קחשיב גבי תנאי כתובה ולק"מ לפי' רשב"ם אבל לפירוש התוס' דכל הפלפול אביך זבין לשלם הדמים ע"כ דב"ח נוטל בראוי דל"ל לס"ד דלא אסיק הך במקום אבוה דאבא וא"כ מוכח מכרמו כנ"ל דקשה להך אוקימתא דמוקי ליה בבכור משום דשם לא שייך במקום אבוה כו' עדיין מה קושיא הא ב"ח אינו נוטל בראוי וכרמו אתי על מקום אבוה וכו' דהא כבר אסיק הך סברא רק בבכור לא שייך ומ"מ בכרמו דניזק יש לפרש כך ועכצ"ל דלא מכרמו ילפינן א"כ אין כאן הבדל בין ס"ד למסקנא ושפיר הוכיחו דנוטל בראוי ודוק. והארכתי בזה בחדושי ובהך דכתבתי דלעיל דהקושיא מנפל הבית דהא יכול למכור א"כ הרי זה קרוי מוחזק י"ל דמה בכך דלכבוד אביו יכול למכור מ"מ לא עדיף מן דעת ר"מ דאדם מקנה דשלב"ל ומ"מ בנכסים שנפלו בגוסס לא קנה כמ"ש התוס' וצ"ל דבזה הואיל וחכמים תקנו דיועיל לא פלוג עבדי רבנן אך זהו לחכמים אבל לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל לא היה תקנה כלל כי מה צורך לתקנה וכי בשביל דאטו גוסס ויפנו נכסים תקנו תקנה א"כ הקושיא הנ"ל מה בכך דהוא כבוד אביו בכה"ג אינו מועיל כמ"ש התוס' וח"כ ל"ק מהך דנפל דאוקמינן לעיל ר"מ היא ולר"מ לא מצי להקנות בנכסים שהוא גוסס ומכ"ש לאחר מיתה כמ"ש התוס' ושפיר הוי ראוי אך י"ל בהך קושיא דפריך מנפל אף דשם הוי ראוי די"ל למה חלקו דב"ח אינו גובה מראוי והמקח חל משום דהך דנוטל בראוי לא ברור לן דגבי ניזק דרשינן כרמו פרט לראוי יש להסתפק אי ילפינן מיניה לב"ח או לא אך דוקא ניזק כמ"ש הש"ך ולכך ב"ח דהוא המוציא הממע"ה אבל לוקח דהוא מוחזק כדאמרי' מוציאין מידו טוען דנוטל בראוי כדעת הש"ך ולכך א"ש דפריך הגמרא לוה מאי מפיק וכו' ונאיד הגמרא מהך אוקימתא וקשה הא בלא"ה משני הגמרא הלשון בכמה אנפין ואף בזה לישני אין למלוה כלום וכדומה ומכ"מ אוקמי דלוה במקומו אלא דכך קושיא מאין מפיק הא יורשים מוחזקים וא"כ ודאי אין לו ראוי ומ"ט קשה בד"מ ולפ"ז מפיר פריך מנפל הבית דאף דהוא הלואה מכ"מ הא דעת תוס' בס"ס מוציאין מיד מוחזק ובפרט בשמא ושמא וכאן ס"ס דלמא אב מת ראשון ואת"ל הבן דלמא נוטל בראוי ויזכה הב"ח ידוק):
וכתב. הרמב"ם בפי' המשנה במסכת בכורות דעכשיו דתקנו הגאונים דגובין מטלטלין דיתמי אף מראוי גובין והביאו הכ"מ בפט"ז מהל' אישות והש"ע השמיטו ונראה דס"ל לרבינו ב"י הא כל טעמן של גאונים דתקנו משום עכשיו רוב עסקינו במטלטלין א"כ איך שייך זה לגבי ראוי בירושת אביו לאחר מותו וכי זה שכיח וכי על זה סמכה דעתם דב"ח ואשה. ולכן ס"ל דהרמב"ם כתבו לגבי אשה בכתובתה וס"ל דמדינא אין אשה גובה כתובה ממלוה שביד אחרים כדעת הרבה מחברים דה"ל ראוי וס"ל מדר"ן לא שייך גבי כתובה כמ"ש מהרש"ל בתשובה הנ"ל ועל ראוי כזה ס"ל לרמב"ם דעכשיו רוב מחיתינו במלוה וא"כ כמו דתקנו גאונים במטלטלין דעכשיו סמכה דעתו אף במלוה כן ולכך עמא דבר להגבות ממלוה כמו שהעיד הרא"ש והר"ם. אבל לראוי כי האי בנכסיו של אביו לאחר מות בעלה לא אמרו הרמב"ם דמה ענין זה למטלטלין דיתמי ואין הנושאין שוים ואם כן במלוה פסק דאשה גובה כתובתה ולכך השמיט הך דב"ח גובה בראוי בהך דנפל דראוי כזה אף בזה"ז אינו גובה והנה בהך סברא לדמות ראוי דמלוה למטלטלין דיתמי והטעם דבשניהם לא סמכה דעתה (ועיין בחדושי רמב"ן בפרק יש נוחלין מ"ש בשם מהר"י מגאש ותראה כי הדברים נוטים כי דמו להדדי וכתב הרמב"ן כי מלוה תיכף במת הלוה נעשית מטלטלין ע"ש) . יש להבין דברי התוס' כתובות דף פ"א ע"ב ד"ה ר' מאיר וכו' דכתבי דל"ל דאף מיתמי משתעבדי לר"מ מטלטלין א"כ אף בלי ר' נתן תגבה דהא כמקרקע דמי והקשה מהרש"א קרקע גופיה לא גביה רק מטעמא דר"ן כמ"ש הרא"ש וכפי הנ"ל ניחא דהא דצריכין אף בקרקע טעמא דר"ן דאל"כ ה"ל ראוי אבל לר"מ דס"ל מטלטלין דיתמי משתעבדי אף דלא סמכא דעתא ש"מ דחל פרעון אף דלא סמכא דעתא א"כ אף ראוי ה"ל לגבות דלא גרע ממטלטלין דיתמי וא"כ פשיטא דא"צ לדר"נ וקושית התוס' שפיר ודוק. וכתב הסמ"ע משכר פעולה אינו גובה דה"ל ראוי והביאו הרמ"א בא"ע גבי כתובה והשיג הש"ך דלא אמרו המרדכי והרמ"א רק לכתובה ולשיטתו הלך דס"ל ב"ח גובה בראוי ולא כתובה אבל לפמ"ש דגם ב"ח אין נוטל ראוי אין מקום להשגתו אבל הא קשיא הא משתעבד ליה מדר"נ ומה ראוי שייך כאן והמרדכי אפשר דס"ל כהך רבוותא דס"ל בשכירות לית בהו דר"ן עיין מש"ל סימן פ"ו אבל לפי דקי"ל דאית ביה דאף דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף מכל מקום ישנו מתחלה ועד סוף וכל פרוטה משתעבדא ליה מדר"נ קושיא הנ"ל במקומו. ולכן נראה דרמ"א אזיל לשיטתו בתשובה וכ"כ מהרש"ל דבכתובה כמו דלא משתעבד מדר"ן כך לא משתעבדי לה והא דגובה ממלוה אין הטעם משום דר"ן רק הואיל והחזיק בו בעלה בפ"א כבר חל עליו שעבודא דאף דחזר והלוהו לא פקע שעבוד ומהרש"ל חשבהו לדוחק ונעלם מבין שניהם תשובת מהרי"ו סימן מ' דכתב להדיא טעם זה מ"ש ודעתו באמת דבהלואה שהלוה הבעל קודם כתובה לא משתעבד ודלא כרמ"א דסבירא ליה משום לא פלוג הכל בכלל השעבוד וא"כ בשכירות דלא שייך הך טעמא דהא לא בא לידו מעולם א"כ ה"ל ראוי ואין אשה גובה ממנו הכתובה ומדר"ן לא שייך ביה ולכך כתב רמ"א דינו בכתובה אבל במלוה לכ"ע גובה דהא משתעבדי מדר"ן. והנה כפי מ"ש מהרי"ו בתשובה סימן מ' משמע דאפילו בחיים אין גובה משכר פעולה והביא ראיה דהא דאמרי' בכתובות גבי מי שהיה נושה באחיו דלולי ר"ן לא היה אשה גובה אף דהוה כאלו הבעל חי אלא דכתב הרמב"ם דכתב במגרש אשתו ואין לו לשלם כתובה כשישיג ידו חייב לשלם אף דהוי ראוי ש"מ דפליג וס"ל בחיים לא שייך ראוי וכתב דהוי פלוגתא דרבותא. ולפי זה הרמ"א דהביא דינו של הרמב"ם בא"ע סימן ע' להלכה לא קאי דינו הנ"ל דבחיים שייך ראוי אלא שאני תמה חדא איך ס"ד בבא ליד הבעל דלא יגבה אשה ממנו מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה ואין לך ראוי יותר מירושת אביו כמבואר בגמרא הנ"ל ומ"מ בנפל הבית אלו מת האב תחלה והיה הבן חי רק רגע אחת אשה גובה כתובה מנכסים שירש כמבואר במשנה וא"כ מ"ש שירש או שהשיג ידו מאיזה צד פשיטא דאשה גובה כתובה וכל דינו של מרדכי בלא הגיע ליד בעל כנדון של הרב מהרי"ו שם דהבעל מומר או הרחיק נדוד וכדומה. ולא עוד אלא דקשי' ליה א"כ בחיים ג"כ שייך ראוי מלוה ביד אחרים לולי דמשתעבד מדר"ן קרוי ראוי א"כ הא דפרכינן בהחובל באשה שחבלה באחרים פגיעתה רעה דתזבן כתובתה לאחרים בטובת הנאה הא לא משתעבדי כתובתה כלל להניזק דאין נוטל בראוי כנ"ל וכתובתה ראוי מיקרי ומדר"ן לא שייך בכתובה כמ"ש הר"ן וכמש"ל דכ"ש אם לא ישתעבד לה מכ"ש דהיא אינה משתעבדת וקושיא גדולה היא. ולכן היה נראה אף דראוי לא משתעבד אפילו בחיי הלוה היינו דאין להוציא מיד מי שבידו הראוי אבל ללוה כיון דעליו מוטל הפרעון וכופין אותו כופין לתבוע החוב ולשלם או אם אי אפשר לקבל הפרעון דלא מטי זימנא וכדומה כופין למכור החוב ועליו לעשות כל האפשרי לפרוע ולכך שפיר פרכינן דעל האשה מוטל לסלק החבלה ולמכור כתובה אבל אם אין האשה כאן או שהמירה א"א לגבות מהבעל דיאמר לאו בעל דברים דידי וכקושית הגמרא גבי מי שהיה נושה ולימא לאו בע"ד דידי את. וא"כ הא דאין גובה משכר פעולה היינו בדליתא ללוה אבל בדאיתא כופין לתבוע שכר הפעולה ולשלם וזהו דלא כמהרי"ו ודברי מהרי"ו צע"ג ובלא"ה צע"ג דברי מהרי"ו איך ס"ד דהך דינא דרמב"ם דאם השיג ידו שחייב לשלם הכתובה במחלוקת נאמר ולא ס"ל להרא"ש דהא היא גמ' ערוכה בנדרים דף ס"ו לומר שאין מקרעין כתובה ועיין ר"ן ורא"ש דפירשו להדיא דגובה כשישיג ידו ולא מהני סידור ע"ש:


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.