תומים/חושן משפט/עג

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


תומיםTriangleArrow-Left.png חושן משפט TriangleArrow-Left.png עג

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


טור ומפרשיו

ארבעה טורים
··
בית יוסף
ב"ח
דרישה


שו"ע ומפרשיו

שולחן ערוך
··
סמ"ע
קצות החושן
פתחי תשובה
ש"ך
אורים
תומים
באר הגולה
ביאור הגר"א
לבושי שרד


ערוך השולחן


לדף זה באתר "על התורה" לסימן זה באתר "תא שמע" לדף זה באתר "שיתופתא"


(א) נשבע. היסת וכו' צ"ע כיון דהך הבדל בין תשלומין תיכף או לאחר עשרה ימים הוא מילתא דררא דממון דאל"כ לא היה זוקקו להיסת ובע"א לש"ד וכן הוא באמת במשנה ריש מכות מעידים אנו באיש פלוני שהוא חייב אלף זוז לשלם מכאן ועד שלשים יום והוא אומר מכאן ועד יו"ד שנים ונמצאו זוממין אומדים כמה אדם רוצה ליתן וכו' הרי דהוא ממון גמור עד שהעדים הזוממין חייבים לשלם היזקו וא"כ קשה דרך משל הוא תובע ק' זהו' לשלם תיכף והוא אומר לשלמו תוך חמשה שנים וכפי האומד הנך מאה אינם שוים כעת רק צ"ח זהובים כמבואר במשנה הנ"ל וא"כ הרי יש כאן מודה מקצת גמור דהוא תובעו ק' והוא מודה בצ"ח וחפשתי ומצאתי להרב מהרי"ט בחלק ח"מ סי' ק"ה שהרגיש בזה ותי' דמיירי דיש עדים על גוף דמי הלואה רק אינם יודעים אימת זמן פרעון וא"כ אין מה דמודה בגוף הלואה בכלל הודאה ואין זה במשמע בלישנא דפוסקים וגם מה שתי' דאין הודאה ממין הטענה דחוק ויותר אפשר לומר דלא הוי דבר שבמדה ובמשקל ומנין דזה צריך שומת ב"ד לדעת כמה הבדל יש בין זמן קצר לזמן ארוך ולא מתפרש מתוך טענתם כמה הוא אינו בכלל מ"מ וצ"ע כי גם בזה לא נחה רוחי.

(ב) הרי. זה וכו' כתב הש"ך טענו חייב אתה לי מנה לפרוע תיכף והוא מודה בחמשים לפרוע תוך יו"ד ימים נשבע על הנו"ן שאמר שזמנו ביו"ד ימים תיכף היסת ובכלות היו"ד ימים ישבע ש"ד על החמשים שכופר ולא הבנתי דין זה אך עפ"י שכתב שכן מורין דהא הך הודאה שחייב חמשים בתוך יו"ד ימים הוי הודאה שיש בו ש"פ דהא הוא ש"פ ובנו"ן כופר לגמרי הרי כאן מודה מקצת גמור ולמה ימתין עד תשלום יו"ד ימים הלא הוא כופר לגמרי בהם והתובע אמר עכשיו זמנו וצ"ל דחושבים ההודאה לזמן לא קרוי הודאה ולדבריהם אף לאחר יו"ד ימים תו ליכא ש"ד וכמ"ש הט"ז באמת בשם קצת דיינים והא ליתא כמ"ש הט"ז והעיקר דצריך לישבע תיכף אמנם אם תובע ק' לפרוע תוך יו"ד ימים והוא מודה בנ' נראה דלא ישבע רק בכלות הזמן דהא אף לדברי המלוה עדיין לא מטי זימנ' כלל ואולי בין כך יודה:

(ג) ישבע. המלוה היסת וכו' הרב הש"ך דעתו לומר במשכון ישבע בנק"ח דהא לא על גופו דמשכון קטען והדין היה עמו אלו היה מש"ל בס"ק א' מיושב למה אין כאן ש"ד כמודה מקצת אבל כל זמן שאין לנו טעם ברור וצריך לומר דלא הוי ממון גמור לחייב עליו ש"ד רק דזוקקו להיסת א"כ אף מהמשכון לק"מ דלא שייך שבועה בנק"ח בדבר שאינו ממון גמור וצ"ע:

(ד) לא. חלה השבועה וכו' הקשה הש"ך לחול השבועה בכולל כמו בנשבע שלא לאכול מצה סתם דאפילו בליל פסח אסור ותי' הש"ך דשם נשבע באמצע שנה עדיין לא חל חיובו של מצה משא"כ כאן דכבר מוטל עליו פרעון חוב מעת עשיית החוב תו לא מהני כולל. והגאון חכם צבי אשכנזי בהגהתו לט"ז בח"מ כתב דהוא סותר למ"ש תוס' ורוב מחברים דנחתו לחלק בהא דאמרינן שבועות דף נ"ד דליתא בלאו והן לומר שבועה שאוכל נבילות ושחוטות ולא אמרינן בכולל. דמ"ש משבועה שלא אוכל מצה ונכנסו בתי' שונים כמ"ש שם ד"ה אלא הן וכו' ולא תי' כמ"ש הש"ך דבנבילות כבר חל חיוב שלא לאכול נבילות משא"כ במצה והאמת אתו אבל מ"מ מצאנו בס' תומת ישרים כמ"ש הש"ך חילוק זה מבואר. ואני הארכתי ג"כ בחדושי דזהו דעת רש"י בנזיר דף ד' דדרשינן יין ושכר לאסור יין מצוה כברשו' ופריך הגמרא אילימא קדוש' ואבדלתא הא הוי מושבע ועומד בהר סיני ופי' רש"י איך תחול עליו נזירות הא ה"ל מושבע ועומד מהר סיני וה"ל נשבע לבטל המצוה. ומשני אלא דאמר שבועה שאשתה וחזר ואמר הריני נזיר דחל נזירות על שבועה והקשה התו' לפי' רש"י עדיין אין מיושב פשיטא דה"ל נשבע לבטל המצוה. והיא קושיא עצומה לכאורה ולכן נראה דס"ל לרש"י בכולל אף דר"ש לית ליה כולל מ"מ י"ל בנזיר גזירת הכתוב דלחול אבל כשאינו כולל לא מסתבר ליה לגמרא כלל דנימא גזירת הכתוב שיחול מה דהוא נגד הסברא דאין איסור חל על איסור. וס"ל לרש"י זהו הוא כולל דהנשבע לשתות וכי אטו כנהרה ישתה יין מאין פסיקה רק ישבע לשתות מדה ולוג וכדומה והוא שבנזיר נדר ואסור בכל יין הרי מגו דחל על יין הנשאר אף על זה יחול ועיין בתשובת חות יאיר סי' י"ב וי"ד דס"ל דהוי כולל ע"ש. אך בהא דאיצטריך קרא דיהיה נזירות חל על קידוש בלא"ה יש להבין ל"ל קרא א"כ נזיר ל' יום היכא משכחת ליה דהא איכא בתוכו כמה שבתות וצריך לשתות יין וא"כ מצינו נזיר ששותה יין והתורה אמרה מיין ושכר יזיר ופשיטא דחל על קידוש והבדלה ל"ל קרא מיוחד וצ"ל ודאי דאם באמצע שבוע נדר בנזיר דחלה עליו נזירות פשיטא כשיגיע שבת אין הפסק לנזירות ואסור ביין רק בנודר בכניסת שבת או בצאתו דאז הגיע זמן קידוש והבדלה א"כ תו ליכא כולל כלל וה"א דיקדש ואח"כ יתחיל נזירתו ולא יהיה הפסק בנזירתו כלל וקמ"ל דתיכף כשנדר חל ואסור בקידוש והבדלה ופריך הגמ' הא מושבע ועומד וכו' ובאמת למה יחול הא אין כאן כולל כשכבר הגיע וחל חיובו דקידוש תו לא שייך כולל ולכך מוקי לי' הגמרא דקאמר שבועה שאשתה והיינו לא תיכף אלא לאחר ג' ימים ונדר תיכף בנזיר וקמ"ל דחל נזירות דה"ל איסור כולל דהא עדיין חיובו דשבועה לא מטי ובין כך חל נזירות וא"ש דהוי כולל ולק' ל"ל קרא הא מוכח מנזיר באמצע שבוע דודאי אסור לשתות יין קידוש בשבת ש"מ בכה"ג בכולל שקדמה נזירות חל די"ל חדא התם שאני דלא אפשר בענין אחר וכך היא תורת נזירות כמ"ש דאל"כ נזיר היכי משכחת ליה משא"כ בנשבע שישתה דהוא דבר פרטי ועוד מהתם הוי כולל באיסור מוסיף דנודע דאיסור נזירות חמור ממצות קידוש היום דאף דהוא דאוריי' מ"מ אינו רק דרש מקרא כנודע משא"כ נזירות על שבועה ודאי שבועה חמור וה"א דלא אמרינן וקמ"ל דמ"מ אמרינן כולל וא"ש דברי רש"י ולק"מ. אך מ"מ התו' ויתר מחברים לא ס"ל סברא הנ"ל ולכך השיגו על רש"י וגם י"ל דזה לא מקרי כולל דבשלמא בנשבע לאכול תמרים וחזר ונשבע שלא אוכל תמרים וענבים א"כ על ענבים לא שייכות כלל לשבועה ראשונה ופשיטא דחל שבועה שני' וכמו כן דחל על ענבים גורר השבועה לחול ג"כ אתמרים אף דהוא נגד שבועה ראשונה דהא יש באפשרי לקיים שבועה ראשונה וגם שלא לאכול ענבים וא"כ ודאי דחל על ענבים ובכולל אף על תמרים משא"כ בנשבע לשתות יין ואח"כ נדר בנזיר אם אתה נותן מקום לשבועה ראשונה תו פקע נדרו דאיך אפשר לנזיר שישתה יין וכי תוכל לומר שישתה יין לוג וכדומה ועל הנשאר יהיה נזיר הא אין נזיר כשישתה יין וא"כ דפקע נדרו תו לא חל ולא שייך כולל משא"כ בתמרים וענבים אף דפקע נדרו מתמרים מענבים לא פקע והרי זה כולל ושמור דבר זה כי הוא דבר ראוי וישר ומיושב בזה קושי' הח"י הנ"ל (כי מ"ש הח"י ליישב דר"ש לית לי' כולל אינו מיושב דבגמרא פריך ורבנן הא איצטריך לאסור מצוה כרשות וק' לרבנן הא לא צריך קרא דה"ל כולל אבל לפמ"ש ניחא ולק"מ והארכתי בזה קצת כי היא כלל גדול בדיני שבועות ובביאורי ליו"ד הארכתי בזה) ונשיבה להנ"ל לפי דעת התו' קושיית הש"ך במקומו ומה שטען ה"ה חכם צבי ז"ל כי מה כולל יש הא בנשבע שלא לפרוע לב"ח הא כל שבועה לבטל מצות פריעה ב"ח. ח"ו לומר דטעה הרב הש"ך בדבר פשוט כזה רק קושיתו כך דנחזי אנן באיזה ל' נשבע זה אם נשבע מבלי לפרוע לאותן שכבר חייב אבל לא לאותן שילווהו מאז והלאה א"כ איך קאמר אם שבועה קדמה לחוב הוי ש"ש הא לא נשבע כלל לאותן שילווהו לאח"כ וכ"נ ל"ל דנשבע רק לאותן שילווהו לאחר מכאן דא"כ בחוב הקודם מ"ש לא חלה השבועה דה"ל נשבע לבטל המצוה הא לא נשבע כלל בחובות שקדמו ועכצ"ל דתרתי נשבע הן לאותן שכבר הלווהו והן לאותן שילווהו להבא שלא ימכור לפרוע ואלו באותן שעדיין לא חייב לא הוי נישבע לבטל מצוה כמבואר בש"ע דחלה שבועה וא"כ הוי כולל דמגו דחל אהנך דיהיה חייב מכאן ולהבא יחול נמי על הנך ב"ח שכבר חייב וקושית הש"ך נכון הוא ובאמת לא על הרא"ש קושיתו דנראה דהרא"ש ס"ל לעיקר כתי' הריצב"א שם בשבועות דיש חילוק כי מהני כולל כי לא מזכיר שם מצה דפסח אבל במזכיר שם מצה דפסח תו לא חל כולל ולכך בנשבע לאכול נבילות ושחוטות לא מהני כולל דמזכיר שם נביאה וכן מבואר בתשובת רא"ש כלל ח' דין ט"ז שהביא הך ירושלמי בנשבע שלא יאכל מצה בליל פסח לוקה ואוכל מצה דכיון שהזכיר ליל פסח אין שבועה דאין נשבעין לבטל מצוה וכו' שבועה שלא אוכל מצה אינו לוקה דכיון דלא הזכיר ליל פסח אין זה לבטל מצוה וכו' עכ"ל הרי דתלה הכל אם הזכיר את ליל פסח או לא והוא תי' ריצב"א דלתי' ר"י בשב ואל תעשה הכל תלוי אם הנשבע על מצה בליל פסח לבד או בכולל כל השנה וזה ברור יהא דהביא הטור א"ע סי' קי"ח תשובת הרא"ש בנשבע שלא לוקח אשה על אשתו ואשתו אינה ראויה להוליד דלא הוי נשבע לבטל מצוה אין הטעם כמ"ש ריב"ש דחל בכולל מגו דחל על נשים זקנות ואיילונות דהא כאן הזכיר רק י"ל כמ"ש הפרישה וב"ש שם דיכול לקיי' פ"ו בפלגש לשיט' הרא"ש ע"ש ולפ"ז כיון דהזכיר ביטול המצו' מבלי לפרוע לב"ח לא מועיל כולל כלל דהוי כמזכיר מצה בליל פסח והוי כנשבע לבטל המצוה ולק"מ. אך מ"מ קשה על הרמ"א דלפמ"ש ביו"ד סי' רל"ו ס"ה בהגה מבואר דס"ל כתירוץ ר"י ולא כתירוץ ריצב"א וא"כ לא היה לו להניח דברי מחבר בלי הגהה דמ"מ חל שבועה בכולל כקו' הש"ך. ולכן נראה לומר דס"ל כי אמרינן כולל כשיש מקום לשבועה לחול אהתירה כמו אאיסורא אמרינן מגו דחל בזה חל נמי אזה משא"כ כאן דהכולל הוא דיחול השבועה על מי שילווהו מאז והלאה א"כ עדיין מקום חלות שבועה זו פורח באויר כי הל כמה דלא לוה על מי יחול ולכך אם ירצה להתירו אינו יכול דעדיין אין מקום לחול וא"כ לא שייך מגו דחל על היתר יחול נמי על איסור הא ליתא להתיר' דיחול עליו ואם כן אף על אסור' לא חל ואף דלוה אחר כך מאחרי' וחלה עליו שבוע' מכל מקום לא אמרי' דיחול עליו למפרע אף על איסורא כיון דבשעה שיצאה שבועה מפיו לא היה לו מקום לחול דלא היה אז כולל ופקע שבועה וא"ש. ומכל מקום יש נ"מ בין הנך בנשבע סתם שלא לפרוע לב"ח הן יהודי והן גוי דהא הוי כולל דהפקעת הלואתו מותר לשיטת הרא"ש דסבירא ליה כריצב"א מכל מקום לא הוי כולל אבל לשיטת ר"י הוי כולל וחל שבועה:

(ה) ואם. השבועה קדמה. בתשובת הרא"ש כתב דדמי להא דתנן שבועה שאוכל ככר זו שבועה שלא אוכלנה אכלה עובר על שבועת שוא לא אכלה עובר על ש"ב ומוטב שיעבור על ש"ב בשב ואל תעשה משיאכלנה בקום ועבור על שבועת שוא כך בנדון זה לא ימכור כדי לקיים שבועתו הראשונה ונמצאת שניה ש"ש וכו' והקשו כל המחברים דהא הרא"ש גופי' בפ"ג דשבועות הביא ירושלמי אדרבא שיאכל דמוטב שיעבור על ש"ש גרידא משלא יאכל דיעבור על שני שבועות ש"ב וגם כן ש"ש דכשנשבע כבר יצאה לשוא מפיו דהוא לבטל המצוה. ומה שיש ליישב דסבירא ליה התם שנשבע להדיא שלא יאכל מה שכבר נשבע שיאכל הרי יצאה שבועה תיכף לשוא מפיו ועובר על ש"ש אבל הכא דנשבע סתם לפרוע לזמנו ואין זה להדיא נגד שבועה ראשונה דאז לבו אנסו וחשב שיהיה לו מעות צרורים ומונחים ואין כאן סתירה להדיא נגד שבועה ראשונה ולכך אז אין ש"ש רק אח"כ בהגיע זמן ואפס כסף וחל עליו חובת שבועתו למכור משלו כדי לקיים פרעון והוא כבר נשבע מבלי למכור אז חל עליו איסור שבועה והוי ש"ש. ולפ"ז דאין כאן רק חיוב שבועה אחת הדבר ספק איזה יעבור ואיזה יקיים ולא דמי להנ"ל דשם אמרי' מוטב שיעבור שבועה אחת משיעבור שתים. ולכך מייתי ליה הרא"ש מדקאמר ירושלמי דלכך יאכל כדי שלא יעבור שני שבועות ולא קאמר בקיצור דהוא ראשונה אלא ש"מ דזולת זה הטעם דאם אין אוכלה עובר על שני שבועות היה השכל מחייב שלא יאכל ויעבור על שבועה ראשונה שהוא בשב ואל תעשה משיקיים שבועה ראשונה בקום ועשה א"כ כ"ש כאן ששבועה ראשונה בשב וא"ת דפשיטא ליה דיקיים שבועה ראשונה ויעבור על שניה ובהכי דייק ל' הרא"ש דמשמע דאין חייב מכות מרדות רק בהגיע זמן ולא מכר וקשה הא תיכף בשעת שנשבע שישלם ה"ל ש"ש וחייב מכות מרדות דיצאה לשקר מפיו ועכצ"ל כמ"ש דבזה לא הוי ש"ש רק אח"כ בהגיע זמן תשלימין ואין לאל ידו רק צריך למכור וא"ש ודוק. ובהכי ניחא מ"ש הרא"ש דשם אם מחמת אימת מכות מרדות יתחרט וימצא פתח לשבועה ראשונה יתירוהו לו וימכור ויקיים שבועה שניה ואין זה פותחין בנולד כי הדבר ידוע הנשבע מכין אותו מכות מרדות עכ"ל וקשה לפמ"ש הם א"כ אף אם עומד ורוצה למכור מ"מ חייב מלקות בשביל שבועה שניה דהיה יוצא מפיו בשוא כנ"ל וא"כ מה פתח ימצא לשבועה ראשונה בשביל אימת המלקו הא אין נלקה כלל בשביל שבועה ראשונה דאף דיעבור על שבועה ראשונה מ"מ ילקה וצ"ל דכך היא הפתח אלו הייתי יודע אז שאשבע אח"כ בהיפוך ועי"כ אבוא לכלל מלקות לא הייתי נשבע וזהו הפתח חרטה וקשה הא זהו הוי נולד גמור דאף דידוע דכל העוברים שבועה נילקים הא לא אסיק אדעתי' דישבע אח"כ ההיפוך מה דלא שכיח שישבע לשוא נפשו ואין לך נולד גדול מזה וכבר עמד בזה דרישה ותי' דחוק דגם זה שכיח לישבע על דבר והפוכו וחס לומר כן על עם ישראל הקדושים שיהיו כ"כ קלי דעת אצל שבועות. אבל לפמ"ש ניחא דבאמת אם רוצים למכור אין לו משפט מלקות כלל רק כל המלקות הואיל ואינו מוכר ואף הוא יאמר הריני מוכר לקיים שבועתי השניה ואין לי על זה עונש רק אתם באים אח"כ להלקני בשביל שבועה ראשונה שנשבעתי שלא למכור ואני עובר עליו בפועל אך ע"ז הריני מתחרט כי אילו הייתי מסיק אדעתי שאהיה נלקה בשאהיה עובר על השבועה ואמכור לא הייתי נשבע וא"כ ה"ז פתח חרטה ומתירין לו והרשות בידו למכור ושפיר כתב הרא"ש דאין נולד דזה שכיח להלקות לעוברים השבועה וכאן אין פתחו כלל משבועה שניה רק הואיל ועובר על שבועתו ראשונה ונלקה. ולק"מ משא"כ אם ילקה בשביל שבועה שניה ל"ש הך מלקות פתח לשבועה ראשונה דלא בשבילו נלקה דאף דימכור הרי הוא לוקה אם לא דהואיל דנשבע להיפוך כנ"ל וזהו נולד גמור כמ"ש הפרישה ודרישה ע"ש. ובהכי ניחא נמי מה שהקשה דכאן החליט המחבר דאם מתחרט על ראשונה ונשאל עליה דיכול לקיים שבועתו השניה ואין לו משפט מלקות ואלו ביו"ד סימן רל"ח ס' טו"ב כתב המחבר תשובת הרשב"א דמי שנשבע על דבר ואח"כ נשבע לבטל הראשונה ונשאל על הראשונה דיש לספק אם נפטר מידי ש"ש וחזר ש"ש לכלל שבועות ביטוי ע"ש וכבר הקשה כן בדרישה והרב הש"ך שם ס"ק כ"ב ע"ש ולפמ"ש לק"מ דשם כל הספק דהא אף דמקיים שבועה שנייה בפועל מ"מ חייב על שבועה שנייה דנשא לשוא נפשו אז ויצאה לשקר מפיו א"כ מה בכך דנשאל על הראשונה ועכשיו נעקר מעיקרא הוא לא ידע אז ונשבע לשקר ויצאה שקר מפיו ואין השאלה יותר טוב מאילו מקיים בפועל בשבועתו השניה ולכך אף דפסק המחבר להדיא בסימן כ"א שם דנשבע ב"פ שלא אוכל ככר זה ונשאל על הראשונה דחל שניה מכל מקום בזה נסתפק מזו הטעם דעכ"פ יצא שבועה מפיו לשקר מה שאין כן בנדון זה לפמ"ש לא יצא שבועה מפיו לשקר רק עכשיו עובר אם אין מקיים שבועתו הא במקיים ומוכר לפרוע לב"ח אין עובר ואם כן כשנשאל על הראשונה הרי מותר לו למכור בלי פקפוק ופשיטא דפטור על השניה דהא מקיים שבועתו ולא דמי כלל להך דסימן רל"ח דשם אף דמקיים מכל מקום עובר כמ"ש ודוק:

(ו) ואם. מתוך אימת המלקות יתחרט וכו'. דע כי התוס' בגיטין דף צ"ג ד"ה ואפקעינהו וכו' הקשה נזיר שהיה שותה יין אמאי לוקה אם אמרו לו אל תשתה אל תשתה חייב אכל אחת ואחת הא ה"ל התראת ספק שמא ישאל על נזירתו וכו' ותי' דמוקמינן אחזקה וכו' והקשה מהרש"א הא ודאי ישאל על נזירתו כדי שלא ילקה והאיך מצינו נזיר שלוקה וחי' דודאי ביודעים בו שעבר על נזירתו במתכווין החכם לא ישאל לו כדי שלא ילקה אבל התראת ספק מיהו הוי דשמא יבא לחכם שלא ידע אם עבר נזירתו וישאל לו עכ"ל ועיין בט"ז יו"ד סימן של"ג ס"ק ג' ועיין תשובת ח"י סימן קכ"ט וסימן ק"ל ע"ש וזהו סותר לדין האמור בכאן כמוסכם מהרא"ש וטור ומחבר דיכול החכם להתירו להנצל מעונש מלקות ואני סמוכים עשיתי לדברי מהרש"א מדברי תוס' שם דכבר עמד מהרש"א למה הקשה תוס' מאל תשתה ואל תשתה דחייב על כל אחד ואחד ולא הקשו בפשוט מנזיר דלוקה. אבל לפי הנ"ל דיש להבין מה קושית התוס' דילמא איירי בנודר ונוזר ע"ד רבים דלית ליה התרה רק ידוע מ"ש רשב"א בתשובה והביאו הרב משנה למלך אם כבר עבר מתירין לו אף דנדר ע"ד רבים וא"כ הקושי' דיתירו לו אחר שעבר ונעקר הנדר מעיקרא כדאמרי' להדיא בגמרא ואפילו לרבא דסבירא ליה אכלה אין מתירין כאן אף דשתה עדיין הנזירות עליו ויכול להתירו רק הא קימ"ל צריך לפרט הנדר ולומר דע"ד רבים נדר וא"כ אם יאמר להחכם דעד"ר נדר ולא יאמר לו דעבר הא לא יתירו ואי דיאמר דעבר הא כ' מהרש"א דאין חכם מתירו עד שילקה אמנם בהך דאל תשתה ואל תשתה שפיר קשה דשתי' שניה יש התראת ספק דילך לחכם ויאמר נדרתי עד"ר ושתיתי פ"א ונלקתי וכן האמת ולא יאמר לו משתי' שניה כלל ואם כן כיון דעבר יתירוהו לו דאף דלקה מ"מ צריך כפרה כמ"ש הרמב"ם בהלכות תשובה וא"כ דיתיר לו אף מהמלקות בשביל שתיה שניה יפטור וקושי' התוס' שפיר דאף דנודר עד"ר אינו מועיל וקשה בממ"נ וא"ש וא"כ משמע להדיא כדברי מהרש"א ואולי אפשר אף דאין חכם נזקק להתיר לו מ"מ כאן הואיל ופריעת ב"ח מצוה וניחא לו לב"ד שיתיר נדרו כדי לפרוע ב"ח נזקקין לו דאף דע"י כן נפטר מידי מלקות וצ"ע. ויותר נראה דלא כמהרש"א דאין אנו משגיחין אם ע"י התרה נפטר ממלקות מ"מ מתירין ומ"מ לא קשה קושית מהרש"א א"כ איך מצינו נזיר לוקה הא ל"ק דאם ציער עצמו בנזיר זמן רב ויש שכר לפעולתו ובסוף למ"ד יום שתה יין אם ילקה נפטר מעונשו החמור ומקבל שכר על ימים שסיגף עצמו ואין הקב"ה מחליף זכות בחובה מה שאין כן אם יתיר נזירתו וכלא היה יחשב ומתחרט על מחשבתו ומוצא שפתיו א"כ אין מקבל שכר כלל על ימים שציער וסיגף עצמו. אך לשוא שמר ימים כאלה בלי חפץ. וא"כ זאת עצה היעוצה לעובד השל' לקבל עונשו ומבלי להתחר' ולק"מ וכ"מ בתשובת ח"י הנ"ל ומ"מ התוס' שפיר הקשו דעכ"פ מידי התראת ספק לא יצא דאולי לא ירצה לקבל מלקות ויתחרט וישאל על נדרו וא"ש. וזהו הכל למ"ד התראת ספק לא שמיה התראה אבל למ"ד שמיה התראה בלא"ה לק"מ. ובקושי' מהרש"א דלמה הקשה תוס' מהיה שותה פעמים כהנ"ל י"ל דהא רבא ס"ל אם כבר אכל לככר תו לא מהני התרה אף דעדיין לא לקה וא"כ י"ל הך מ"ד דס"ל התראת ספק ל"ש התראה ס"ל כרבא ובנזיר י"ל דשתה סוף מישלם ימי נזירתו דתו לא חל עליו נזירות כלל וא"כ תו ליכא התרה לנזרו דכבר עבר ואין עוד זמן לנזירתו דנימא דישאל כדי שלא יצטרך לשמור נזירתו עוד וכבר שתה ועבר והיינו דרבא אכלו אין עובר עליו. ולכך הקשו התו' מאמרו לו אל תשתה ואל תשתה וא"כ שתיה ראשונה הא עוד זמן לשתיה שניה וזמן לשאול על נזירתו שיהיה מותר עוד בשתי' שניה וא"כ עדיין ספק הוא אם לא ישאל ושפיר ק' הא הוי התראת ספק דשתיה ראשונה לכ"ע יכול לשאול כיון דעוד זמן לקיים נזירתו לכ"ע יכול להשאיל וא"ש ודוק:

(ז) וימצא. פתח וכו' לא ידעתי מה צורך לפתח הא קי"ל פותחין בחרטה ואפילו נימא כמ"ש דמתוך החרטה אמרי' הפתח זה א"א ליישבו בתשובת הרא"ש דכתב אע"ג דה"ל נולד. ולפ"ז דמכח חרטה נעשה פתח לא נ"מ בנולד כלל ולכן ברור דהרא"ש בתשובה זו נמשך אחרי דעת מהר"ם רבו דסבירא ליה דאין מתירין בחרטה בלי פתח. ולכך טרח הרא"ש למצוא פתח אבל לפי דהעלה המחבר בי"ד דפותחין בחרטה פתח זו מה טיבו וצ"ל לרבותא נקטו אפי' דאינו מתחרט על מה שנשבע כן לכתחילה שהיה לטעמי' רבי' רק עכשיו מצא פתח מכל מקום מותר לו ול"ת דאם כן ה"ל נולד וקמ"ל כדעת הרא"ש דלא ה"ל נולד וכמ"ש בס"ק ה' באריכות:
וכתב. הב"ח זהו הכל אם יפרע הוא מדעתו אבל ב"ד יורדים לנכסיו ומגבי' מהם והביאו הש"ך ולא הבנתי א"כ מה הו' כל החרד' שהחרידו להלקותו ויתחרט וימצאו לו פתח וכן שהוא נשבע לבטל המצוה מה ביטול מצוה יש אם ב"ד פורעין מנכסיו ומה איכפת לי' לב"ח בזה אם הלוה פורע מרצונו או בע"כ סוף כל סוף נפרע ולכן היה נראה לפ"מ שדייקו המחברים וביחוד הרמב"ן בחדושיו לב"ב בהא דאמרי' בפ' הכותב דף פ"ו אר"כ לר"פ לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מהו א"ל וכו' מכין אותו וכו' ודייק הרמב"ן למ"ד ש"ד לק"מ דמה נ"מ לן הא משתעבדי נכסי אבל למ"ד לאו דאורייתא רק עליו רמי' המצוה מהו אי אמר לא ניחא וכו' ולפ"ז י"ל דכאן איירי דלי' לי' קרקע רק מטלטלין והם לא רמי' עלי' שעבודא כלל רק על קרקפתא דלוה מוטל מכח פריעת ב"ח מצוה והוי כמ"ד שעבודא ל"ד וכ"ש מיני ואפי' מגלימא דעל כתפאי וא"כ איהו אומר לא ניחא לי ול"ל דכופין למצוה דהא נשבע ואיך נכוף לעבור על שבועה כיון דשבועה קדמה לחוב וא"ש כל הך דינא דאין לנו למיחת לנכסי כיון דלאו שעבודא עלי' רק מכח מצות הלוה והא קדמה שבועה אבל בקדם החוב ה"ל לבטל מצוה וא"ש וע"ש ברא"ש בפ' הכותב דכתב להדיא לחלק בין מקרקע ומטלטלין ע"ש. ול"ק א"כ מה שהקשו התו' והרא"ש בפ' אעפ"י בהא דאמרי' קונמות מפקיעין מידי שיעבוד דא"כ כל אדם יפקיע נכסיו מב"ח לאסור בקונמות ותי' דאלמוהו רבנן לשעבודא גם בזה וקשה עדיין כל אדם טרם שילוהו ישבע מבלי למכור נכסיו ולפרוע לב"ח ויצא המלוה בפח נפש דאפשר לומר דעל מטלטלין בלא"ה לא סמכ' דעת דיכול להבריחן כנודע רק כל סמיכתו במקרקע ובזה לפמ"ש ב"ד יורדין לנכסיו ולא משגיחין בשבועתו משא"כ קונמות דחל על כל נכסיו אפי' מקרקע ועיין לקמן סי' קי"ז שפיר הקשו וכן נראה נכון לדינא ולכך לא כ' מחברי' דב"ד יורדים לנכסיו:

(ח) צריך. ליתן וכו' נראה דמיירי דהמלוה היה תובעו קודם שבת פרע לי קודם שבת כדי לקיים שבועתך וכן משמע בתשובת הרא"ש בשאלה ההיא דכתב וטוען שמעון שהוא המלוה כה אין הכוונ' לפרוע דוקא באותו זמן אלא שלא יאחר מאותו זמן וכו' הרי דתבעו לפרוע ולכך הרי הוא מחויב לקיים שבועתו הואיל והיה תביעה ואם כי היה התביעה מקודם כי א"א לצמצם שיהיה דוקא ביום בשעה המוגבל לפרעון אבל בלא תובעו כלל הן מקוד' והן בו ביום ודאי דאין עליו חיוב שבועה כמ"ש הסמ"ע בס"ק י' וכ"א דבלי תביעה אין מחויב לפרוע ולק"מ והט"ז השיג מזה על הסמ"ע דהא ודאי לא תבעו בשבת ולק"מ דמ"מ היה תביעה מקדם:

(ט) וישומו. אותו הרב המ"א בא"ח סי' ש"ו השיג בזה על מחבר דלא קאמר הרא"ש וטור רק דיתן המשכון בסתם ומ"מ הוצרך לטעם דחפצי שמים התירו משום דאף משכון אסרו ומכ"ש אם נתנו בתורת פרעון. ונכון אתו דהא לפמ"ש התוס' בריש שבת לחלק בין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירו דאם לא פשע אז אומרים חטא וכו' אבל לא בפשע וא"כ אין כאן ראיה ממשדכין תינוקות דשם לא פשעו משא"כ כאן דפש' דה"ל לפרו' ע"ש. ובפרט לפמ"ש הרמ"א בא"ע סי' כ"ט ס"ו היכי דאמר התקדשי לי בדינר ונתן לה משכון ואמר זכה בגוף המשכון דינר הוי מקודשת א"כ ש"מ דזוכה בו וה"ל נתינה ואף כאן יכול לומר כן. והמ"א כתב דישומו ע"י גוים. ואין להקשות מה לנו כל זה ישאל על נדרו דאין לך פתח חרטה גדול מזה דאילו ידע דיזדמן בשב' לא היה נודר די"ל דהוי ע"ד חבירו ואע"פ דקי"ל בנודר עד"ר לדבר מצוה מתירין שלא בפניהם וכאן הוי דבר מצוה שלא יעבור שבועתו וישמור שבת מחללו דבשלמא התם ניחא ליה לרבים להתיר כדי לקיים מצותו של ה' והחזקה שכך דעתם אבל כאן הוא עומד וצווח אם יתירו לו שבועתו מי יודע אימת יגיע לפרעון ועכשיו דהגיע עלי' איסור שבועתו יפרע ולא ניחא ליה כלל בהתר':

(י) ויתנו. לו בתורת פרעון בתשובת הרא"ש וטור מחלק דאם נשבע להדי' לשלם במעות ולא בשוה כסף אין נפטר משבועתו במשכון ואם לא פרע בע"ש עובר השבועה ויש להבין למה השמיטו המחבר ונראה דלפמ"ש בס"ק ד' דהרא"ש נמשך בתשובה זו אחר דעת הריצב"א דתלי הכל בהזכר' המצוה מצה בליל פסח או לא הזכיר אבל לפי דעת הר"י דתלי הכל בשב ואל תעשה וכאן הוי כולל לפרוע בע"ש או בשבת ובכל הימים השבועה חל מ"מ בקום ועשה אפילו בכולל לא חל ומה בכך דלא הזכיר שבת ובלא"ה הרמב"ן בתשובה חולק ולכך השמיטו ומכל מקום צריך עיון דלפ"מ דמתיר המחבר שומא בשבת אף המעות יכול ליתנם ע"י גוי או שיקנה לו חדר שהמעות מונח בתוכו וקני' ליה החצר דמ"ש משומא וצ"ע:

(יא) וי"א. דאפי' עקר דירתו וכו' הש"ך בס"ק כ"ז האריך להשיג על מהרי"ק בזה הדין דבעינן בשבועה לבטא בשפתים וכאן הא לא נשבע רק לעיר זו ולא לעיר אחרת. ותמהני כי ראית מהרי"ק מהך תשובת הרא"ש דהנשבע לפרוע ליום פלוני ועבר היום דמכל מקום השבועה חל הוא ראי' ברורה כראי מוצק דהא גבי ככר בנשבע לאוכלה ביום פ' ועבר היום תו לא חלה שבועתו וצ"ל כמ"ש הרא"ש דכאן עיקר השבוע' הוא הפרעון והוא אשר ביטא בשפתים וזמן דקאמר הוא רק לזרוזי אבל עיקרו הפרעון אם כן לעולם חייב לקיים שבועתו כ"ז שתובעו אם כן אף כאן במייחד המקום עיקרו השבועה הוא לפרעון ומה שמייחד מקום הוא לברר הדבר כמו בזמן וגם לבל ירחיק נדוד ויצטרך לילך אחריו למדי וכמו דאמרי' בזמן דהוי כאלו לא הזכיר זמן דחייב בשבועתו תמיד כמו כן במקום נימא דהוי כאלו לא הזכיר מקום כלל הא גם כן מחויב להוליכו אחריו והמקום שהזכיר הוא רק לברר ואם כן כיון דאין קפידא פשיטא דמחויב. אמנם נראה אם בשעת השבועה לא היה דר במקום שנתחייב לפרוע בשבועה רק במקום הלוה ועכשיו עקר מלוה דירתו ממקום שהיה נשבע עליו פטור להוליכו לשם דבשלמא בזמן הוא הדבר אשר כתבתי דל זמן מהכא והוי כאלו לא זכרו כלל מכל מקום מחויב לשלם מכח שבועה והזמן שזכר אינו עיקרו לשבועה רק לזרז משא"כ במקום אם נימא דיהיה כאלו לא הזכיר מקום אם כן אינו מחויב להוליכו אחריו כיון דהיה מתחילה דר במקומו כמבואר בש"ע ואם באת לחייבו מכח הזכרת מקום הא לא פרט רק מקום זה ואין כאן חיוב משא"כ אם מתחילה דר שם אם כן דל הזכרת מקום הא מחויב להוליכו אחריו ומה לי באותו מקום ומה לי במקום אחר אם אין קפידא כלל. ואם כן הזכרת מקום לא מגרע כלל:
ואין. להקשות דאם כן דעיקר השבועה לא היה על זמן ומקום רק על הפרעון הא פריעת ב"ח מצוה והוי נשבע לקיים מצוה ופטור די"ל חדא מ"מ אם עבר לוקה משום ש"ש כמש"נ מדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכו' שבועות והר"ן נדרים דף ח' אף גם לפי דסבירא ליה לש"ע לקמן סי' צ"ז ס"ל ע"ש דבנשב' אין מסדרין אם כן מגו דחל על דברים שמסדרין ואינו בכלל מצוה בפרעון אף על שארי דברים חל בכולל כמו לא אוכל נבילות ושחוטות. ומיושב מה שתמה במשנה למלך הלכות מלוה פ"ד הלכה ב':

(יב) חייב. לפרוע ביום החודש הראשון הט"ז בי"ד סי' רכ"ח ס"ק ג' דעתו לומר לדעת הרמב"ם דאם ידע שנתעברה השנה לא נתכוון לאדר ראשון ה"ה כאן כשיודע שחודש מלא לא נתכוון לר"ח א'. ואין הדמיון מכוון דשם לשון בני אדם כשיודעי' שנתעבר' השנה שקורין לאדר ראשון אדר ראשון ולאדר שני אדר סתם אבל בשני ימים ר"ח לעולם קורין סתם וסתמ' אמרינן בגמ' דנודר בחודש דר"ח להב' ומותר ואין חילוק אם ידע או לא ידע. איברא ראיתי ברמב"ם פ"י מהלכות נדרים דכתב חודש זה מותר בר"ח אעפ"י שהיה חודש חסר וזה צריך ביאור דהא לפי מ"ש כל מחברים פי' דחדש שלאח"כ הוא חסר אבל החדש הזה הוא מלא וקמ"ל דיום ראשון דר"ח אע"פ שבאמת הוא יום למ"ד מן חודש שנדר בו מ"מ מותר והרמב"ם לא הזכיר כלל שחדש זה מלא רק אמר שהיה חודש חסר. ולכן נר' דרמב"ם מפרש כך דודאי בחודש מלא פשיטא דיום ראשון של ר"ח בכלל חודש עבר יחשב ואסור הוא ויום ר"ח שני פשיטא דבכלל היתר דאין שייך לחודש זה כלל רק כי איצטריך שנעשה החודש חסר והוא לא יד' וה"א דנתכוון הוא לאסור על עצמו חודש של שלשים יום וא"כ יום ר"ח יהיה בכלל איסור דהא נתכוון הוא לאסור חודש של שלשים יום ואילו היה יודע שיהיה חסר היה כולל בפי' ר"ח בכלל האיסור וקמ"ל דמ"מ מותר דלא איכפת לן בדברים שבלב וכיון דר"ח זה להבא יחשב מותר בו. אף דאילו לא חסרו הב"ד החדש והניחו הקביעות כסדר היה מלא והיה יום ההוא בכלל האיסור מ"מ השתא דחסרו נהפך היום ההוא מאיסור להיתר כנ"ל ברור בכוונת הרמב"ם וא"כ הך דינא בספק נאמר ויפה כתב הרשב"א דמחמת ספק איסור להחמיר יש לפרוע ביום ראשון:

(יג) יכולים. התובעים לכוף וכו' דין זה מקורו תשובת רשב"א סימן אלף קי"ט ושם היה הנדון כך דהנתבע הניח קרקעות שמשועבדים להחוב בעירו וטענו התובעים שידונו עמם טרם שילכו כי אחר כך אף שיבקשו לירד לקרקע לא ירדו הב"ד שלא בפניהם וע"ז השיב רשב"א או יניחו מורשה או שיודיעו הב"ד שיבא הנתבע לטעון ואם לא ירדו לנחלה לפרוע לב"ח שלא בפניו כדאמרי' בגמרא דכתובות שתקנו חז"ל להיות נפרע שלא בפניו שלא יהיה כל אחד נוטל של חבירו והולך למד"ה אבל באין לו נכסים בעיר והוא רוצה להלוך זה לא שמענו כלל בדברי רשב"א שיש רשות לכופם שידונו בעירם טרם שילכו. כמבואר להדיא שאמר שב"ד יורדים לנכסיו שלא בפניהם לאחר הודיעם. ולכן נראה דסבירא ליה לרמ"א דין זה בדרך דמיון דהא דמצריך רשב"א דוקא שיש לו קרקע בעירו דרשב"א לשיטתו דסבירא ליה אף דלוה מבזבז נכסיו אין ביד ב"ד לעקל נכסיו קודם זמן כמ"ש בתשובה סימן תתק"ח ע"ש אבל לפי דקי"ל דלא כרשב"א א"כ מ"ש מבזבז או הולך למרחוק ומי יבא אחריו לדון עמו ואף זה בכלל העיקול ולכך כופין לדין טרם צאתם מהעיר אף דלית ליה קרקע בעירם וכ"כ הנ"י בפ' יש נוחלין דהולך למד"ה חד דינא אית ליה עם מבזבז נכסיו ולכן נראה דוקא שמרחיק הדרך לעיר רחוק שקשה לתובעים לילך לשם וה"ל כמו מבזבז אבל במי שאינו מרחיק הדרך והעיר שישב שם ג"כ יוכל לציית עמו ד"י ואינו משובשת בגייסות פשיטא דא"י לעכב כלל ולא מצאנו לו זכר כלל בפוסקים והבו דלא לוסיף על מבזבז:

(יד) אם. הלוהו על המשכון סתם הב"י והד"מ וסמ"ע כולם תפשו כא' דמשכנתא דקרקע דין אחד למשכון מטלטלין דלאחר ל' יום יכול לכוף ללוה לפרוע והש"ך חולק כי לא מצינו זה מבואר בבעה"ת שער מ"ט ח"ה ד"ג כלל רק דאיכא דסבירא ליה דמשכנתא דקרקע א"י לכופו לפדותו כלל וע"ז הכריח הרמב"ן דיכול לכוף לפדותו כמו במטלטלין אבל מ"מ זמנו של זה לא כשל זה זה שלשים יום וזה עכ"פ שנה דהא אמרו סתם משכנתא שתא ויפה כתב דכן מבואר בעיטור דבמטלטלין יכול לכוף אותו לאחר ל' אבל במקרקע נסתפק אי יכול לכוף אותו תוך שנה וכן כתב באסיפת זקנים בשם רמ"ך דאין המלוה יוכל לכוף תוך שנה וכן מסתבר דהא יש רבוותא טובא דסבירא להו דהמלוה אין יכול לכוף ללוה כלל שיפדה המשכון ואיך נאמר לכת החולקים שיפה כח המלוה מן הלוה שאפילו בתוך שנה יכול להכריחו לפדותו מה שאין הלוה יכול לסלקו תוך שנה ולגר' כח הלוה מה שלרבוותא החולקים כח הלוה יפה מכח המלוה. ואמת כל ראיה שלו מטעם משכנתא שתא לא קאי לרשב"א כפי מה דס"ל והוא בש"ע לעיל סי' ס"ז ס"ב דכל שאין יכול לסלקו אפילו יום א' מקרי אתרא דלא מסלקי וא"כ לשיטתי צ"ל הא דאמרי' סתם משכנתא שתא היינו באתרא דלא מסלקי אבל במסלקי אפילו יום א' יכול לסלקו א"כ אף המלוה לשיטתו יכול לסלקו דל"ל דמ"מ אין המלוה יכול לסלקו תוך שנה דא"כ מה דוחקא לומר הא דאמרי' סתם משכנתא שתא הוא לאתרא דלא מסלקי נימא דקאי על מלוה דא"י לסלקו תוך שנה אבל הלוה יכול לסלקו ועכצ"ל דס"ל דגם המלוה יכול לסלקו וא"כ לא היה להרב הש"ך להחליט הדין אך כבר כתבתי לעיל סימן ס"ז דדינא דרשב"ח רבו החולקים והמחבר גופיה לקמן בהלכות נחלות סימן רע"ח סתם דלא כרשב"א וא"כ לדינא פשיטא דיכול הלוה לומר קים ליה וא"י להכריחו לפדותו תוך שנה. ואולי מיירי הם במשכנתא בלי נכייתא ובזו אפשר דיכול להכריחו לפדותו לאחר ל' יום כמו מטלטלין כיון דלית ליה הנאה כלל מפירות הקרקע ואין ענין להא משכנתא שתא דשם מיירי בנכייתא וכמו שאין הלוה יכול לסלקו כך המלוה א"י להכריחו אבל בלי נכייתא ואוכל פירות בשוי פשיטא דהלוה יכול לפדותו בכל עת ואף המלוה יכול להכריחו לאחר יום ואולי מזה המשכנתא דברו ול"ק קושית הש"ך: וכל זה במשכנתא בנכייתא אבל במשכנתא דסורא עיין בי"ד סימן קע"ב ס"א ובש"ך שם דמשמע לדעת רוב מחברים א"י לכוף ללוה לפדותו תוך זמן וכן מסתבר דהא הוי כשכירות כמ"ש התוס' ואין השוכר יכול לחזור משכירתו תוך זמנו:

(טו) שהמנהג. שהמלוה וכו' מה שהקשה הסמ"ע דלקמן סימן שס"ט ס"ח משמע דאדרבא לולי המנהג לא היה רשאי למכור אפילו לאחר שנה ותי' הסמ"ע דשם מיירי משכונות של גוי ביד ישראל יפה דחה הש"ך והוא תי' דקמ"ל אם אין מנהג שצריך לתובעו רק יכול למכור בלי תביעה בכלות שנה יכול והט"ז תי' לולי מנהג צריך להמתין ל' יום לאחר תביעתו משא"כ במנהג ושניהם אמת. אבל הא קשי' מ"ש הש"ך במרדכי וז"ל פסק הר"י בר פרץ שישראל המלוה לישראל חבירו על המשכון אין המלוה זקוק לשומרו יותר משנה למוכרו ולגבות הלואתו בדינא דמלכא גבי מלוה לגוי ברבית ועשה מעשה כזה באחד שמשכן לחבירו ספרים ואחר שנה שלא פרעו מכר ישראל המשכון ותבעו חבירו לדין ופסק דאין לו עליו כלום משום דינא דמלכותא עכ"ל ונתקשה הש"ך כיון דדין מפורש אצלנו מוכרו אחר ל' יום איך ניזיל בתר גוי להפקיע ד"ת. ולכן פי' הוא דשם היה הכל דמכר המשכון בלי תביעה ולכך פטרו מכח דינא דמלכא כי דין זה שיהיה צריך לתובעו לא מפורש בדינינו ולכך אזיל בתר דיני גוי' ולכך השיג ארמ"א דבתובעו א"צ להמתין שנה כלל ובאמת לכאורה יפה הקשה במרדכי וכן בעל ש"ג ב' א"נ מפרש דברי המרדכי כהש"ך אם באמת אין פי' מכוון בדבריהם דא"כ עיקר התביעה שהיה לו במכירת ספרים מחמת שמכרו בלי תביעה ומזה לא נזכר במרדכי כלל והעיקר חסר. וביחוד מה שכתב בריש דבריו המלוה על המשכון אין זקוק לשומרו יותר משנה אחת ולדברי הש"ך אם תבעו אפי' שנה אחת א"צ ודינו ל' יום ואיך כתב דאינו זקוק לשומרו יותר משנה ואם כוונתו אם אין רוצה לתובעו עיקר חסר בדבריו: ולכן ברור דדעת הר"י ב"פ כדעת רבינו קלונימוס במרדכי פ' המקבל דס"ל רשב"ג ס"ל מוכרו לאחר ל' יום בב"ד אבל ת"ק פליג וס"ל לעולם אינו מוכר וא"י להכריחו לפדותו והלכה כת"ק (ולדבריו צ"ל הא דקתני במשנה סלע הלויתיך ושקל היה שוה וכו' או דמיירי דהתנה להדיא דיכול לפדותו או אם המשכון נאבד ואין ללוה עליו אלא דין שומרים ודאי דצריך ליתן לו המותר) ור"י ב"פ ס"ל כן ולכך כתב דמ"מ אין זקוק לשומרו יותר משנה הואיל ומנהג המלכות כן במשכנות גוי' ולכך תובעו זה שמוכר ספרים כי לפי דעת ר"ק אין רשות למוכרן והי' חייב בהפסידו (אבל לפי דעת הש"ך לפמ"ש בעצמו דאין ראיה בש"ס דצריך לתובעו א"כ זולת מנהג גוי' איך לחייבו מספק הממע"ה) ופטרו מכח דינא דמלכותא וא"ש וזה ברור בפי' מרדכי ומעתה לכאורה ירבה התימא על רמ"א דאיך נמשך אחרי דעת מרדכי דס"ל כר"ק מה דאנן לא ס"ל כן וקימ"ל דכ"ע מודים לרשב"ג דמוכרו לאחר שלשים יום בב"ד כמ"ש בסעיף י"ב. אבל באמת לק"מ דהרמ"א דייק מדברי ריב"פ דס"ל דאין רשות בידו למכור המשכון לעולם מ"מ ס"ל הואיל ויסד המלך כן במשכנות גוי' אף ישראל צריך לעשות כן דמאן דמלוה אדעתא דמנהגא מלוה וה"ל כהתנה דלאחר שנה יהיה מורשה למוכרה נשמע לדידן דקי"ל דיכול למכרו אחר ל' יום דאם יסד המלך מנהג אצל גוי' דימתין שנה דאמרינן אדעתא דמנהגא הלוה ואין יכול לתובעו קודם לכן דהוי כאלו התנה וקבע זמן שנה דהוא במכ"ש דאם אמרו כן להוציא מיד הלוה מכ"ש להחזיק ביד הלוה המוחזק וא"ש

(טז) ב"ד. של שלשה הדיוטות זהו דעת הריב"ש והש"ך בס"ק מ' השיג על הריב"ש דדוקא באלמנה משום חינא הרשהו למכור בב"ד של שלשה הדיוטות אבל בעלמא בעינן דעכ"פ אית בהו חד דגמיר וסביר: והאריך בראיות וכל הראיות שהביא לא היו בהעלם עין מריב"ש ז"ל רק כל יסודתו של ריב"ש הן דברי תו' ב"מ דף ל"א ד"ה אלמנה כו' דהקשו איך מדמה הגמרא שותף שחולק לאלמנה מה דהקילו בה חכמים משום חינא ותי' דהואיל ושותף שלו נוטל דימה הגמרא אותו לאלמנה שהתירו משום חינא לגבות בשל יתומים ע"ש. וא"כ זהו שמשכונו בידו וקונה משכון לקדש בו אשה ואין שביעית משמטתו ועובר בחמץ ב"י וב"י ועיין סי' ע"ב סכ"ד דדעת רשב"א דקרוי מוחזק לגמרי ע"ש א"כ שלו נוטל ודמי לשותף ולאלמנה דהתירו ב"ד הדיוטות ובפרט דכל הספק בהא דאמרינן סוף המקבל מוכרן בב"ד אי פי' ב"ד הדיוטות או דגמיר וסביר ושם איירי במשכנו שלא בעת הלואתו דודאי קנה משכון לכ"ע ודמי לשותף דדמי לאלמנה משום חינא דסגי בג' הדיוטות וא"ש. וזה לשון הריב"ש ונראה שדעתו ז"ל דמה ששנינו בפרק המקבל מוכרו בב"ד היינו ב"ד של הדיוטות כיון שהוא מוחזק וקונה משכון כדאמרינן באלמנה אינה צריכה ב"ד של מומחין רק ב"ד של הדיוטות וכו' עכ"ל ע"ש הרי דדייק וכתב כיון שהוא מוחזק וקונה משכון וכן מצאתי בריטב"א לב"מ דף ל"ב דאלמנה הואיל ומוכרת לגבות בחוב שלה הוי כשלה ע"ש וא"כ ה"ה במוכר משכון ולכן אין מכל ראיות הש"ך שום צד סתירה לדברי הריב"ש ומ"ש בשם התוס' בפסחים פ"ק דכתבו להדי' דפקדון ומשכון צריכין ב"ד מומחין המעיין בתוס' יראה דמשכון מאן דכר שמי' אין זכר כלל למשכון ודכוותיה ומ"ש ראיה מתשובת הרשב"א דכתב בתשובה אלף ק"ו במשכן חנות ונתן לו רשות שאם לא יפדנו לזון מוגבל שמורשה למוכרו בב"ד דצריך עכ"פ חד בינייהו דגמיר וסביר מלבד לפמ"ש אין לדמות משכון מטלטלין למשכון קרקע דהא בקרקע לא שייך קונה משכון וקרקע בחזקת בעלים עומדת. אף גם הא שם בתשובה כל זכותו דנתן לו רשות למוכרו בב"ד ואי מפיו אנו חיים ודאי נתכוון לב"ד מומחים דבלשון בני אדם אין ג' הדיוטות דלא גמירי וסבירי שאינם ראוים לדון דיני ממונות קרוים ב"ד ובשטרות הולכין אחר לשון בני אדם אבל כאן שאנו דנין בלשון משנה מוכרן בב"ד של הדיוטות כמ"ש התו' בפ' אלמנה ניזונית דף צ"ח ד"ה דאמרי וכו' כל היכי דלא קתני גבי' ב"ד גמור י"ל סתם ב"ד אף הדיוטות במשמע. ולכן הואיל והכ"מ בלא"ה פקפק דא"צ ב"ד כלל וסגי בעדים די דנימא כדעת הריב"ש דסגי בב"ד של הדיוטות וכן מבואר בתשובת הרא"ש להדי' דבג' שמאים סגי וכמ"ש הד"מ ומ"ש הש"ך דמוסב על מ"ש הטור מקודם דבעינן ב"ד וא"כ תרתי בעינן ב"ד וג' שמאי' אם יאמר כן בטור מה יאמר בתשובת הרא"ש כלל צ' דין ז' דשם לא נזכר ב"ד וכי יאמר הש"ך דסמך עמ"ש שם בתשובה דין ד' הלא המה תשובות נפרדות מה שהשיב לשואלים ולשואל הזה בסי' זה לא זכר כלל מב"ד רק מג' שמאי' ש"מ דבהא סגי דהן הן ב"ד וזה ברור ונכון

(יז) ואם. א"י כמה שו' וכו' הוכיח הסמ"ע דאיירי דא"י אם הוי שוה יותר מכפי הדמים שקיבל עבורו דאי מודה שהי' שוה יותר רק א"י כמה ה"ל מחויב שבועה ומשיל"מ ולכך הקשה א"כ ה"ל דאין יודע אם אני חייב לך כלל ולמה ישבע הלוה ויטול ותירץ הב"ח דעשו תקנות נגזל בפקדון וזהו הוי כנגזל דמכר של חבירו בלי שומא והש"ך טען עליו א"כ אף דטוען בבירור דלא היה שוה יותר מ"מ יהיה הלוה הנגזל נשבע ונוטל ולכך דחה דבריו לגמרי ובאמת אין זו טענה דבשביל שמכר חפץ חברו בלי שומא אין להחשיבו גזלן כמ"ש הריב"ש כי טעה בזה. אבל במודה שאפשר ששוה יותר והוא מ"מ מסרו למכור בפחות ואינו יודע ולא הבחין אז לדקדק על בורי' השוי כדי שלא יפסיד חבירו למכור חפצו בפחות משויו ואין לך גזלן גדול מזה. וקלי הדעת שימכור של חבירו מבלי שם על לב שלא יפסידו והרי זה ממש כמאבדו בידים ופשיטא דעשו בו תקנת נגזל ולכך ישבע הלוה ומה שכתב שאינו רוצה לישבע היינו שמהפכה על הלוה ופשיט' דלוה חייב לישבע וכמ"ש הש"ך בטוען ברי ומ"מ אינו רוצה לישבע היינו היפוך והלוה נשבע ולק"מ. ועוד י"ל לפ"מ דאמרי' בפ' המפקיד מי נשבע וכו' דעקרוהו רבנן שבועת הלוה שמגיע לו עפ"י ד"ת דשמא ישבע ויוציא הלה פקדון וכו' ופריך הגמרא הא המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו ומשני הגמרא כגון שנגנב או נאבד בעדים ומ"מ חששו דילמא טרח ומייתי לי' ור"א אומר מי נשבע תחילה וכו' וי"ל ככללא בכל דוכתא דפלוגתא רחוקה לא עבדי' דודאי סברא זו אף ר' אשי ס"ל דראוי לעקור השבועה מלוה מפני חשש שמא ישבע הלוה וכו' רק ס"ל הואיל ונשבע תחילה שאינו ברשותו תו ליכא חששא ובנגנב בעדים לא חיישי' דטרח מייתי ליה דמסתמא לא ידע מי גנבם דאל"כ בלא"ה טרח להציל גניבתו וזה פשוט. ולפ"ז כאן במכרו וידע למי מכרו א"כ איך נתקן תקנת נגזל בפקדון ואם מלוה אמר כך שוה ולוה אמר כך דיהיה נשבע ונוטל שמא ישבע הלה ויוציא הלה פקדון ואם חששו חכמים לכך ועקרו השבועה ממנו מה שמגיע לו עפ"י ד"ת והטילו על המלוה לישבע וליטול מחשש שמא ישבע ויוציא הפקדון מכ"ש שאין לעשות תיקון נגד דין תורה וליתן שבועה ללוה שישבע ויטול ואח"כ יוציא הלה הפקדון ונתחלל ש"ש. וכאן בקל טרח ומייתי ליה דהא ידע מי הלוקח ואצל מי הוא ולא דמי לגנב הנ"ל ופשיטא דאין לתקן תקנת נגזל כאן אך ה"מ כשטען ודאי שלוה אומר שקר א"כ רואי' הב"ד שיש כאן חשש אולי משקר ואדם בהול על ממון שלו ונשב' בדדמי ואח"כ יתברר ויהיה ח"ה אבל אם אין הלה מכחישו אמרינן ברור דכל דבריו אמת וצדק ומהכ"ת נחוש כך דיבא הדבר לידי ח"ה ועוד בשלמא ביודע דמשקר טרח ומייתי ליה לברר דבריו אבל בא"י אם הלוה נשבע באמת או לא סמוך אהימנא דשארית ישראל לא ישקרו ולא ישבעו שקר ולא טרח ומייתי לי' כלל. ולכך הלוה נשבע כדין נגזל ובאינו רוצה לישבע אמרינן ג"כ מסתמא לא ידע דאלו ידע היה נשבע ואערומי קמערים לומר דידע ומ"מ אין רוצה לישבע כדי שלא ישבע הלוה אבל באמת מסתמא א"י דלולי כן היה נשבע וכמ"ש המחברים סברא זו בדוכתי טובא ולכך דמחזיקין מלוה בא"י נשבע הלוה ונוטל וא"ש וזה ברור ונכון לדינא בס"ד:

(יח) יהי'. מוחלט וכו' הש"ך תמה למה לא זכר דעת הרמב"ן החולק וס"ל דליכא במשכון אסמכתא והאריך שרבים מחברים ס"ל כוותיה ויפה תמה כי אמת מחלוקת קדמונים הוא רק מה דקשה ביותר לפמ"ש המ"מ בה' חמץ ומצה דראב"ד כתב שם דליכא בגוי כשישראל משכן לו חמץ ולא אמר לו קנה מעכשיו משום אסמכתא דאין אסמכתא בגוי וכתב המ"מ הראב"ד לשיטתו דס"ל במשכון איכא אסמכתא אבל בגוי ליכא ורבינו הרמב"ם ס"ל להיפוך בפרק י"א מהל' מכירה דגבי ישראל ליכא אסמכתא אבל בגוי איכא ובפי"א מה' מכירה הוסיף לדבר בזה והעלה דתלי' הכל בערבון אי במחול לך שייך אסמכתא או לא דאי במחול לך לא שייך אסמכתא אף במשכון לא שייך אסמכתא וכל מחלוקת הרמב"ן הוא דס"ל דמחול לך הוי אסמכתא ומ"מ במשכון לא שייך משום דב"ח קונה משכון ובזו נחלקו ועיין רא"ש בפ"ב דפסחים וטא"ח סי' תמ"א (ומ"ש שם בישוב דברי הר"ן דכתב ישראל שהשכין חמצו אצל נכרי ואמר לו אם לא אפדה יהיה שלך והזמן קודם פסח אינו עובר דלית במשכון משום אסמכתא ונתן טעמו של הרמב"ן וזה צ"ע הא כל טעמו של הרמב"ן משום ב"ח קונה משכון ונכרי מישראל ודאי לא קונה משכון ע"ש מ"ש שם) אבל למ"ד במחול לך לא שייך אסמכתא פשיטא דגם במשכון לא שייך כמ"ש המ"מ לדעת רמב"ם ועיין בב"י לקמן סי' ר"ז וכן הרא"ש מביא ראיה מההיא דערבון לדחות דברי רמב"ן ולדעת רמב"ם אף בערבון במחול לך ליכא אסמכתא ולפ"ז המחבר דסתם לקמן בסי' ר"ז סי"א כרמב"ם דבמחול לך ליכא אסמכתא איך סתם פה להיפך דיש אסמכתא במשכון ואפילו דנימא דס"ל המשכון לא הוי כמחול איך סתם נגד המ"מ ויתר מחברים דס"ל דתלי' זה בזה וצ"ע:

(יט) מי. שאומר וכו' הש"ך האריך דליכא מאן דפליג דהא היא גמרא ערוכה בפ' א"נ באמר לו בהלוהו על שדהו אם איני נותן לך מכאן ועד ג' שנים יהיה שלך מעכשיו דלא הוי אסמכתא ואם נימא דרש"י פליג צ"ל דס"ל דסוגיא דנדרים פליג אסוגיא דא"נ והלכה כסוגי' דנדרים א"כ קשה הא המחבר פסק לקמן בסי' ר"ז הך דינא דהלוהו על שדהו. ובאמת קשי' זו יש לדחות דלא ס"ל לרש"י דפליגי הסוגי' רק ס"ל הואיל ואין אונאה לקרקעות לא ה"ל גזים ולכך מהני מעכשיו אבל במשכון מטלטלין דיש אונאה למטלטלין א"כ גזים והוי אסמכתא גמור ולא מהני מעכשיו ועיין בריטב"א ואסיפת זקנים שכתבו סברא זו רק על המחבר דסתם לקמן ר"ז סי"ד בכל אסמכתא מהני מעכשיו אפילו באסמכתא גמור' ואין הלה מוחזק בו כלל ומכ"ש בזה ולכן יותר התימא במ"ש דאם אמר המותר יהיה שלך דהוי ודאי אסמכתא והטעם כמ"ש הש"ך וכתבתיו באורי' ס"ק נ"ו דמחזי כקנס ולא מועיל מעכשיו וכן משמע בתשובת הרא"ש כלל ק"ח סי' כ"ז להדיא וז"ל פשיטא דהוי אסמכתא כיון שהזכיר מותר כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב. והדברים מבוארים כמ"ש הש"ך אך זהו הכל לשיטת הרא"ש דס"ל באסמכתא גמור לא מהני מעכשיו אבל המחבר דפסק דמעכשיו מועיל בכל אסמכתא אף בזו מועיל ול"ל בקנס מודה הרמב"ם דמעכשיו לחוד לא מועיל דהא הב"י הקשה לקמן בסי' ר"ז לשיטת הרמב"ם כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא וכו' דהיו עושים שטרות דל"ל כולי האי ולא היו כותבין מעכשיו ע"ש דתי' מטבע א"נ בחליפין ועיין מ"ש הסמ"ע שם בס"ק מ"ו ועיין מ"ש שם והא שם היה התחייבות בדרך קנס ש"מ דבכל אסמכתא מהני מעכשיו וכן משמע בדוכתי טובא וא"כ צ"ע:

(כ) מעות. וכו' אבל בפקדון אף במעות לא שייך מחילה וכתב הש"ך מעות מותרין דקי"ל משתמש בהן וכתבו תו' בפרק א"מ דף כ"ט ד"ה והוי שאול וכו' דאפילו עדיין לא הוציא' ובאו הבעלים א"צ להחזירו בעין ויכול ליתן לו אחרים א"כ ה"ל מלוה עלי' ושייך בהו לשון מחילה וכ"כ הש"ך לעיל סי' מ"ז ע"ש ואולם הגאון מהרי"ץ בהגהתו לט"ז השיג עליו על הט"ז שכתב כן והוא דהתו' כתבו כן בפלוגתא דר"נ ס"ל במפקיד מעות מותרין לשולחני ישתמש בהן וחייב באחריותן נאנסו לא ור"ה ס"ל אפי' נאנסו ופריך הגמרא לר"ה מהא דתנן המפקיד מעות מותרין אצל שולחני אם הוציא מעל הגזבר ואי אמרת אפילו נאנסו מאי ארי' הוצא אפילו לא הוציא נמי והקשו התו' הא ר"ה ס"ל במשאיל קורדום של הקדש דכל כמה דלא בקע בו לא מעל אף דלאונסין נעשה תיכף שואל וחילקי תו' דשואל חפץ אם בא המשאיל קודם שהשתמש בו חוזרות בעיניה לר"ה אבל המעות אפי' בא המפקיד אין מחויב להחזירם בעין ויכול להחליפו לכך תיכף ראוי למעול עכ"ל ומזה למדו הש"ך וט"ז דינם וזהו הכל לר"ה דס"ל אפילו נאנסו אבל לרב נחמן ס"ל נאנסו לא דלא הוי קודם תשמיש רק ש"ש לא אמרינן דין זה וחייב להחזיר המעות בעין כמו קורדום דאל"כ אדפריך לר"ה מאי ארי' הוציא אפילו לא הוציא נמי יקשה אף לר"נ כן דהא ג"כ ס"ל דגוף המעות שלו וא"צ להחזירן בעין ועכצ"ל דלר"נ ליתא לדין זה וא"ש דלא מעל עד שיוציאם ול"ק רק לר"ה וא"כ כיון דקימ"ל כר"נ נאנסו לא ליתא לדינו של ש"ך זהו תמצית השגתו. והנה דבריו כבר אמורי' עם הספר במרדכי פ' איזהו נשך סי' שנ"ט בתשובת מהר"ם על ראובן שמכר טבעת לסרסור וכו' שכתב מידי דהוי מותרין דישתמש בהן לפיכך חייב באחריותן אע"ג כ"כ דלא הוציאם מצי למיהדר ביה המפקיד ולתובעו בפקדונו כדמשמע ס"פ המפקיד למ"ד נאנסו לא דוקא אם הוציא מעל הגזבר אבל אם לא הוציא לא מעל הגזבר וכו' עכ"ל והן הן הדברים כמ"ש מהר"ץ ותמהני שהעלי' עין מדברי מרדכי הנ"ל. ואמת כי לכאורה חשבתי שדבר זה בחלוקת שנוי' דלפ"ז הא דפריך הגמרא לר"ה מהך אם הוציאם מעל הגזבר ולא משני דר"ה מודה בזה לר"נ דמצי למיהדר בי' קודם שימוש וחייב להחזירו בעין כמו קורדום ולכך לא מעל רק הנאה דמותר לשמש בי' כ"כ גדול עד דנעשה עליו שואל להתחייב באונסין ועכצ"ל דס"ל לגמרי אם אינו ברשותו כ"כ לענין גוף המעות אף שואל אינו נעשה לענין אונסין. ומלבד דזה דוחק לכאורה דהא בקורדום ס"ל לר"ה להדיא דיכול לחזור קודם שבקע בו ומ"מ לענין אונסין הוי תיכף שואל משעת שאלה כמבואר להדיא שם בגמרא דב"מ דף צ"ט ע"ש וא"כ אף במעות י"ל כן. אף גם א"כ ר"נ דס"ל נאנסו לא ש"מ דס"ל דלא אמרו דכ"כ אלי' שימושו עד דרשות להחליפן אפילו אם בא המפקיד וקשה א"כ בדמי אבידה דס"ל להרי"ף וסייעתו כר"י דישתמש בהן וחייב באונסין ונתנו הטעם לשיטתו משום דשם אלי' טובת הנאה של השומר דיש לו הנאת שימוש וגם הנאת פרוטה דר"י ולכך אף באונסין נתחייב וקשה מ"מ מי החזיקו דאם בא בעל אבידה ותבע המעות והם בעין דיהיה רשאי להחליפן ומ"ש מפקדון ובזה לא שייך הואיל וטובת הנא' של השומר מרובה דאדרבא וכי בשביל שיש לו טובת הנאה הרבה אתה מגרע כחו של המפקיד וביש לשומר טובת הנאה מעוטה אתה מייפה כחו של המפקיד נהפך הוא בסברא ודעת של תורה ואם אתה אומר דאמת אינו רשאי להחליפן ומ"מ נעשה שואל א"כ עדיין לא קשה לר"ה דס"ל דכל הנאת שימוש כ"כ אלים להחשיבו שואל ומ"מ אין רשות להחליפן כמו דמי אבידה ול"ק אפי' לא הוציאם נמי ואף דהתו' שם דף כ"ט ד"ה הנ"ל הקשו על תירוץ זה להרי"ף דמה בכך דשכרו מרובה לא בשביל כך נעשה שואל מ"מ מהך קו' שכתבתי לא הקשו לרי"ף ובפרט לפמ"ש הרא"ש בהמפקיד בשם הראב"ד בישוב דברי הרי"ף דהנאת שימוש באבידה אלים דאינו חרד פתאום יבא כמו המפקיד מ"מ קו' הנ"ל קשה בשביל זה שהנאתו מרובה לא יגרע כח הבעל המעות ומכ"ש לפמש"ל בסי' ע"ב ס"ד בדברי הרי"ף דחכמנו ז"ל התירו השימוש כדי שיתחייב באחריותו ולכך באבידה דבלא"ה הוי ש"ש לא היו מתירי' השימוש אם לא שיתחייב עי"כ אונסין דכבר כתבתי שם דמוכח כן בדברי רש"י ע"ש באריכות. גם יש להקשות מה כל החרדה של תוס' להרי"ף דפסק דלא כר"ה ובדמי אבידה ס"ל אפילו נאנסו דהא י"ל בשלמא במפקיד מעותיו יש קפידא לומר החזיר לי מעות זה דקיבל מידי אבל בדמי אבידה שאין זה המעות של בעל אבידה כלל רק המוציא מוכר האבידה ולוקח דמיו וחז"ל התירו לו בו השימוש א"כ מסתברא דיהיה יכול לומר אני זוכה במעות זו ואתן לך תמורתו כי מעות לא זכית בו מעולם ואין לך אלא דמי אבידה יהיה איזה מטבע שיהיה וא"כ דא"י לחזור פשיטא דחייב באונסין. וע"ק אם אמרינן דלר"נ אעפ"י דיכול לחזור מ"מ האי הנאה דיכול לשמש אם לא יחזור משוי לי' ש"ש. ש"מ דהאי הנאה הוא ש"פ וקשה א"כ למה בשואל קורדום דהקדש למ"ד דיכול לחזור בו לא מעל הגזבר דהא האי הנאה דיכול לשמש קודם חזרה ש"פ וא"כ נהנה ש"פ מהקדש וימעול ומה בכך דאין להשואל קנין בגוף החפץ מ"מ הא יש טובת הנאה בכדי ש"פ מהקדש וקימ"ל הנהנה ש"פ מהקדש מעל אבל לפי הש"ך ניחא דאם יכול לחזור באמת י"ל דלא שוה הנאת שימוש קודם חזרה ש"פ דכל רגע יכול לחזור והך דרב נחמן א"ש דבזה א"י לחזור כדעת הש"ך ודו"ק: ולכן היה נראה לכאורה לשיטת הרי"ף צ"ל דלאו תלי' זה בזה ולכולי עלמא כיון דאמרו ישתמש בהן אף זהו בכלל היתר השימוש דלא יכול המפקיד לעכב עליו להחליפן אם רוצה השומר להחליפן מכל מקום לרב נחמן דסבירא ליה דעם כל זה כל כמה דלא גילה דעתו דהוא מלוה עליה או ששימש בהו לא נעשה שואל אין מהדין שימעול דהא עדיין לא מקרי שואל להתחייב באונסין ואיך ימעול ולק"מ רק לר"ה דאית ליה תרתי דיכול להחליפן דזה סבירא ליה לכ"ע וגם ה"ל שואל לאונסין א"כ פשיטא דראוי למעול ושפיר פריך דוקא לר"ה. ומדברי מהר"ם הנ"ל אין ראי' דהא לא סבירא ליה כהרי"ף וסייעתו וסבירא ליה באמת לר"נ אף בדמי אבידה נאנסו לא ואם כן ל"ק מ"ש. וכן מדברי הרמב"ן לקמן בסי' ק"כ לוה שאמר למלוה טול מעותיך ומסרב דלוה פטור מאחריות והא ודאי אלו ביקש המלוה לקחתן והלוה רוצה להחליף המעות במעות אחר דרשאי דעדיין לא קנאם המלוה דנימא דדוק' אותן מעות הם של מלוה ואם כן נימא דה"ל מלוה ויתחייב באחריות א"ו זה לא תליה בזה. כן י"ל לכאורה להליץ בעד הרבנים בני לוי הש"ך וט"ז אך מכל מקום לא נח דעתי בסברא זו דאם אתה אומר שאם בא בעל המעות מכל מקום יכול להחליפן אם כן ע"כ אתה עושה אותו לוה גמור שהמעות בהלואה ולהוצאה ניתנה ולכך גוף המעות שלו וא"י המפקיד לעכב עליו ולענין אונסין אתה מחשיבו רק לש"ש בעלמא ופטור מאונסין זה רחוק אצלי קצת בסברא ולא נתיישב רוחי בקרבי. ולכן לבי אומר לי כך דודאי אי גילה השומר דעתו להדיא דרוצה להחזיק המעות ולהיות עליהם מלוה ולעשות בו צורכו פשיטא דלכ"ע הוי מלוה גמור שיהיה חייב באונסין דמ"ש משאר מלוה דתיכף דהגיע המעות לידו חייב באונסין אף דלא הוציאן כלל רק כל מחלוקת ר"נ ור"ה הוא אמותרין דמותר לשמש בו אבל הוא לא גילה דעתו שרוצה בתשמישו ושיהיה מלוה עליו ואם כן איך נחייבוהו באונסין ועיין מש"ל סי' ע"ב ס"ד בזה ע"ש אך מהכ"ת לא נימא דניחא לי' לשומר להיות מלוה עליו כדי שאם יבוא בעל הפקדון והוא יהיה לו צורך במעות אלו שיהיה רשות בידו להחליפן וא"כ אנן סהדי דגילה דעתו שהוא מלוה עליו וסתמא כפירושו רק ז"א דאולי לא ניחא לי' שיהיה חייב באונסין ויצא שכרו בהפסדו ולפ"ז א"ש דודאי חיוב אונסין לא תלי' בזה רק תלי' אם הנאתו מרובה או לא וקורד' יוכיח כמש"ל דיכול לחזור ומ"מ חייב באונסין רק להיפוך לר"ה דבלא"ה חייב באונסין אם כן אנן סהדי דגילה דעתו דהוא זוכה במעות בתורת הלואה גמורה כדי שיהיה רשות בידו להחליפן דמהכ"ת לא יזכה בו והא הוא טובתו ואי דעי"כ יתחייב באונסין הא בלא"ה חייב באונסין משא"כ לר"ן אין כאן גילוי דעת כלל דאולי אין רוצה להתחייב באונסין ואם כן הוא לא נעשה עדיין לוה גמור עליו ואף המפקיד יכול לתבוע מעותיו בעין. וא"ש דלהיפוך תלי' זה בזה ולכך בדמי אבידה דסבירא ליה להרי"ף דע"י שכרו מרובה הוי שואל אם כן כיון דאין מפסיד הוי כאומר להדיא דרוצה להחזיק בו ויהיה מלוה עליו דמהכ"ת לא וא"ש הכל. ולכך לדינא כ"כ דלא גילה דעתו דהרי הוא מלוה עליו המעות בחזקת המפקיד וא"י להחליפן וא"כ לא שייך ביה לשון מחילה כסתמא דמהר"ם הנ"ל ודוק:


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.