תומים/חושן משפט/עא

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


תומיםTriangleArrow-Left.png חושן משפט TriangleArrow-Left.png עא

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


טור ומפרשיו

ארבעה טורים
··
בית יוסף
ב"ח
דרישה


שו"ע ומפרשיו

שולחן ערוך
··
נתיבות המשפט - ביאורים
נתיבות המשפט - חידושים
סמ"ע
קצות החושן
פתחי תשובה
ש"ך
אורים
תומים
באר הגולה
ביאור הגר"א
לבושי שרד


ערוך השולחן


לדף זה באתר "על התורה" לסימן זה באתר "תא שמע" לדף זה באתר "שיתופתא"


(א) אבל הביא עדים כו'. כתב הסמ"ע מדיוק המחבר עדים משמע דסבירא ליה כמ"ש הרא"ש דנאמנות סתם מועיל נגד ע"א והש"ך האריך דא"כ דיוק והאריך דהרבה פוסקים דסבירא להו כדעת הראב"ד והרמב"ן דלא מהני נגד ע"א כלל ובאמת מחלוקת קדמאי הוא אמנם אם באנו לדון בכוונת הש"ע ממקומו נלמד דעיקר מחלוקת תלוי בהא דתנן נדר ושבועה אין לי עליך פטורה משבועה ופריך הגמרא שבועה מה עבידתה אר"י א"ר על אפרטופוס ור"נ אמר על פוגמת ודייק הראב"ד ל"ל קאמר על שבועת ע"א מעיד שפרוע אלא ודאי דנגד ע"א לא מהני נאמנות סתם והרא"ש חולק וסבירא ליה דחדא מנייהו נקטי ומזה מסתעף מחלוקתם ואולם בש"ע א"ה סימן צ"ח ס"א פסק המחבר כ' לה נדר ושבועה אין לי עליך אין יוכל להשביעה שום שבועה הרי דפוסק כרא"ש דאפי' שבועת ע"א אין יכול להשביעה וכ"כ הב"ש וא"כ כמעט הדבר מוכרע. אם לא די"ל דכי קאמר הרא"ש היינו בכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך דמכל שבועה פוטר וכמ"ש הרא"ש פ' הכותב להדיא אבל בכותב תהא נאמן עלי שלא נפרע יש לפרש נגדי תהיה נאמן ולא נגד ע"א ובזה היה מקום לישב מה שהקשה הסמ"ע דרא"ש בתשובה כלל ס"ח די"ט פסק דאין מועיל נאמנות נגד ע"א וכן הטור ברמזים לא העתיק רק פטור שבועה מהני אפילו בשבועה דע"א ולא כתב מנאמנות סתם אלא מדברי ר"ח שהביא הרא"ש ל"נ דדעתו לחלק דהוא מפרש מילתא דר"פ דאמר אבא מרי דקים ליה מרענא לשטרא אפומי דנ"מ שהיה כתוב סתם נאמנות ומהני נגד ע"א ואלו יש סברא לחלק מנלי' לר"ח לפרש בנאמנות סתם ולא בפטור שבועה דהא בהך מילתא דר"פ דיתיב קמי' דרבא דאמר לי' עד דאיכא חד בהדיה ע"כ דמפרש דמיירי דכתב בשטר דפטרו משבועה דל"ל כמ"ש ר"ח דהאמינהו בסתם דהא רבא סבירא ליה בפ' שבועת הדיינים דנאמנות סתם מועיל אפילו לגבי תרי סהדי ועכצ"ל דלא פטרו רק משביעה ולא האמין אותו וא"כ נימא אף בעובד' דר"פ כן ומנ"ל לר"ח לומר דין זה בנאמנות אלא דלא סבירא ליה לחלק וא"כ מהכ"ת נימא אנו לחלק מה דלר"ח גאון לא ס"ל.
והנה. לענין דינא רבו באמת החולקים הראב"ד והרמב"ן והרא"ה והריטב"א ורבים מחברים לכן נראה לפענ"ד לחלק כי ודאי דברי ר"ח דברי קבלה ומי יחלוק עליו בלי ראיה ולכן היה נראה בשטר צדקו דברי ר"ח ורא"ש כי ע"א מעיד בשטר דפרוע בלא"ה מדינא אינו מועיל רק חז"ל תקנו שבועה להפיס דעתו של בעה"ב וזהו בשלא נתן נאמנות אבל בנתן נוקמי אדינא דמה הפסת דעת צורך כיון דהוא מעצמו האמינהו ואם דעת הרמב"ן כמש"ל בשמו סימן נ"ח דבסטראי ל"ש הפסת דעת מכ"ש בנותן נאמנות אבל במלוה ע"פ שנתן הנאמנות להמלוה דשורת הדין אין המלוה נאמן כלל רק אנו באנו לדון מכח לשון תנאי ונאמנות הממע"ה ואמרינן כנגדו האמין אותו ולא כנגד ע"א ומהכ"ת נוציא ממון בלשון מסופק ודבר זה לא מצינו לר"ח והרא"ש דחולקים כלל וכן נראה לדינא:

(ב) ואפילו הביא מאה עדים שפרעו וכו'. כתב הש"ך בס"ק ג' דווקא באומר סטראי נינהו אבל במכחישן לגמרי איך ס"ד לכפור בממון שהעדים מעידים עליו והלוה אף דיתחייב לפרוע מחמת נאמנות הא לאחר פרעון יכול לתבעו שני' הא עדים דפרעתיך שלא כדת ונוציא ממנו ממון ואפוכי מטרתי ל"ל ע"ש וכן בסי' עי"ן שהאריך בזה וע"כ האריכות לא נראי' דבריו דלפ"ד צ"ל הא דנשא ונתן הר"ן בסברא אי יכול אח"כ לתובעו שני' לאחר פרעון בעדים הללו והעלה דלא מצי לתובעו דאל"כ אפוכי מטרתי ל"ל יהיה הכל בטוען סטראי והמעיין בדבריו לא משמע כן בשום משמעות וגם רחוק מסברא בממ"נ או דתאמר דעדי משקרי או לא אם תאמר דפסלינהו לעדים אף באם אינו טוען סטראי מה לי לעדים הא פסלינהו לגבי הך ואי לא תאמר דפסלינהו א"כ מה יועיל סטראי אם העדים עונים ואומרים להדיא על חוב זה פרע המעות להדיא ולא על אחר והכחשה בכולו או במקצתו לא ידעתי הבדל ואם אתה אומר דמשקרי' במאמרם במה שאומרי' שעל חוב זה פרע א"כ אף הם רשעים והם מעידים שקרים ואף לגוף הפרעון אינם נאמנים והעיקר דקשי' להש"ך א"כ בע"א במעיד דפרוע והמלוה מכחישו ולא טוען סטראי נינהו לדברי הש"ך לאחר פרעון יכול לתבעו בע"א וצריך לשבועה דמ"ש ממון בשנים ומ"ש שבועה בע"א כללא הוא כ"מ ששנים מחייבים ממון אחד מחייב שבועה וא"כ מה קו' הראב"ד והרמב"ן בהא דאמרינן דאם פטרו משבועה דאמרינן מפוגמת ולא משבועת ע"א ומזה הוכיחו דאין נאמנות סתם מועיל נגד ע"א וק' מאי ראי' דילמא בטוען סטראי מועיל אבל באומר להד"ם מה יועיל הא יצטרך לישבע אח"כ ואפוכי מטרתי ל"ל כמ"ש הש"ך והר"ן וא"כ איך אפשר לפרש במשנה דקתני בסתם פטורה משבועה דמיירי משבועת ע"א הא במכחשת לע"א לגמרי צריכה לישבע וא"ל בפטור שבועה מודה הש"ך דא"י לתובעו אח"כ דכבר כתבתי בס"ק הקודם דהשוום הפוסקים פטור שבועה ונאמנות סתם כחדא ודוחק לחלק בין ע"א כיון דבלא"ה יוכל להכחיש העד רק צריך שבועה יוכל להאמין דהריני כאילו נשבעת משא"כ בשני עדים דל"מ זולת נאמנות להכחישן כלל דמה בכך גם שם יוכל לומר הריני כאילו לא פרעתי ומכ"ש לדעת הרשב"א בקדושין שהבאתי לעיל סימן נ"ח וכן דעת הש"ך לעיל בע"א מעיד על פרעון והוא משיב סטראי ופרע ואח"כ תובעו בע"א ה"ל משאיל"מ א"כ אפוכי מטרת' ל"ל א"כ ק' כפי מ"ש הש"ך בשם כה"ג דכי המניה בתלתא ואיתניהו ד' סהדי משתבע להכחיש העד הרביעי וקשה ממנ"פ אי לא טען סטראי הא אפילו נגד הנך תלתא לא מהימן לדעת הש"ך ואי טען סטראי נינהו איך ישתבע שבועה זו מה טיבו הא בתר פרעון יתבעו ומתוך שאיל"מ ול"ל שבועה זו ונגד עד זה לא הימניה כלל לדעת ר"ה גאון ואמת לפי האומרים מגו לאפטורי משבועה יש לחלק בע"א אף דטען להד"ם א"י להשביעו לאחר פרעון דה"ל מגו דטען סטראי והא הימנו אבל בשנים מה מהני מגו נגד תרי אבל חדא רוב פוסקים סבירא להו מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ובפרט אף דזו מספיק לדחות קו' הנ"ל בדברי הראב"ד בהך פיטור שבועה מ"מ אינו מספיק לדחות ראיה זו מכה"ג לשיטת רשב"א דראיה גמורה היא דהא שם לא המניה נגד עד רביעי וא"כ בתר פרעון ה"ל מתוך שאיל"מ ואיך אמרינן ישבע ויטול וע"כ דלא מיירי מטענת סטראי כלל וכן עיקר:

(ג) ואפילו היה ללוה מגו וכו'. הסמ"ע הקשה הא הרמ"א כתב לעיל ודוקא בדאיכא עדים וכו' אבל אי ליכא וכו' נאמן במגו ותי' הסמ"ע דיש הבדל בין היכי דהאמינו כשני עדים אבל אם האמינו סתם מהני מגו ועוד תי' דלעיל יש מגו על גוף נאמנות וכאן יש לו מגו מצד אחר והש"ך דח' תי' ראשון דהא דין ראשון של דברי הטור ובעה"ת ושם מבואר אפילו טען עליו התנתי עמך שאהיה נאמן כבי תרי אפילו הכי נאמן במגו דלא היה תנאי ולדעת הסמ"ע וב"ח צ"ל דבאמת דהבע"ת הנ"ל מחולק עם רשב"א דממנו לוקח דין זה ואפילו היה ללוה מגו מחולקים והרמ"א הכריע ביניהם לחלק כנ"ל בין נאמנות סתם לנאמנות דבי תרי אך זהו דוחק לעשות מחלוקת בין הפוסקים ובבעה"ת מבואר דמדמה אותן למודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו אע"פ שכתיב בו נאמנות ושם הטעם ג"כ דיכול להכחיש הכל ואפילו ביש בו נאמנות כבי תרי צריך לקיימו וזהו פשוט. אך מ"מ י"ל אפילו במקום דלא מצי להכחיש נאמנות ויש לו מגו מצד אחר כמו בפקדון דיש לו מגו דנאנסו דסבירא ליה לרשב"א דא"נ אי בעינן דווקא דהאמין לו כבי תרי או אפילו בסתם נאמנות בזו יש לספק דבתשו' הרשב"א נתן להדיא הטעם איך יהיה נאמן החזרתי במגו אלו העידו עדים דלא החזיר פשיטא דלא היה נאמן נגדם במגו דה"ל מגו במקום עדים וא"כ זהו שהימניה ה"ל כעדים וא"כ י"ל דווקא בהימנוה כבי תרי דאלי' לדחות המגו אבל בנאמנות סתם דאם העידו העדים דהחזיר היו נאמנים א"כ מגו דידי' ה"ל כעדים והש"ך כ' דלאו דווקא המנוהו כבי תרי רק בנאמנות סתם ג"כ לא מהני מגו ולי הדבר מסופק והממע"ה ואמת דלכאורה הדבר מוכרח מרא"ש דסבירא ליה בנאמנות סתם וע"א מעיד פרוע א"י להשביעו וק' הא ה"ל מגו דטען בפני הודה דמהני ומגו דבי תרי ליכא דהיינו העד והבע"ד דטוען דפרע בפני העד דהא וכי צריך העד לסמוך על דברי בע"ד שיהיה בנדר מגו דבי תרי הלא לא יכול לומר אף דפרע בפני כדברי בע"ד מ"מ הודה לפני ג"כ ואין צריך כלל לדברי בע"ד גם מדברי א"ע סימן קמ"א סנ"ה בבעל אמר לפקדון ושליש אומר לגירושין דבעיר אחת י"א דבעל נאמן דאי איתא דלגירושין לדידה הוי יהב אבל אם אמר להולכה נתתי אותו ורוצה לבטל הגט א"נ וקשה הא יש לו מגו דפקדון וכן קשה להנך רבוותא דסבירא להו דא"נ השליש רק במודה ענין שלישת אבל במכחישו ואמר שלא עשהו שליש הבעל נאמן וע"ל סימן נ"ו בש"ך ובמ"ש ובבעה"ת וק' הא ה"ל מגו דמכחיש לשלישות ועכצ"ל הואיל והמנוהו ה"ל מגו במקום עדים וכ"כ הב"ש להדיא בסימן קמ"א הנ"ל ס"ק י"ג ע"ש ומזה מוכח אפילו לא המנוהו כבי תרי דהא אי מכחישי' שנים לשליש אין השליש נאמן כדלעיל סימן נ"ו ע"ש. אך נראה דבזה תליה אי סתם נאמנות מהני נגד ע"א כדעת הרא"ש ור"ח הנ"ל או לא מהני כדעת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל דאי מהני י"ל נגד מגו ג"כ מהני דהא הימנו וכהנ"ל גבי שליש משא"כ אי נגד ע"א לא מהני פשיטא דלא מהני נגד מגו דאלים מגו מע"א כדמצינו בכמה דוכת בטוען סטראי אי אי' ליה מגו נאמן ואי לית ליה מגו דפרע בעדים סתם וע"א מעיד דהוא סטראי וכי מוציאין עפ"י ע"א וכהנה טובא במלוה על המשכון וליכא עדי ראה מהימן עד כדי דמיו במגו ואי איכא עדי ראה וע"א מעיד כדבריו וכי מהני להוציא ממון מלוה וא"כ דאין נאמנות נגד ע"א לא מהני איך יהני נגד מגו דאלים ולפ"ז אין ראיה משליש דהוא נאמן יותר מע"א כדלעיל סימן נ"ו ע"ש בש"ך ולכך אף נגד מגו מהימן וא"כ הדברים במחלוקת שנוי. ודעת המחבר נראה דאפילו נגד נאמנות סתם לא מהני מגו. ומיהו מסתימת לשון הטור ומחבר לקמן סימן ק"ח ס"ד בשטר עסקא דכתבו דאם האמין לבעל עסקא אם יאמר שלא החזיר דעתו אין טוענים להם שנאנסו וק' הא עדיין יטעון החזרתי דה"ל מגו דנאנסו ומהני במקום נאמנות סתם והל"ל לפרש כשני עדים ודוחק לומר אף דבעי תרי היינו בחייו אבל ליתומים סוף כל סוף מילתא דל"ש ולא טענינן ליתמי דהלשון בש"ע משמע אפילו להך מ"ד דטענינן מילתא דל"ש ודוק. והנה שיחת חולין של סמ"ע צריך לימוד לברר מתוכו דין א' דסמ"ע כתב דדוחק לומר דדוקא בנאמנות בשנים לא מהני מגו אבל בנאמנות סתם מהני מגו דלפ"ז לא מהני נאמנות סתם דהא לעולם יש לו מגו דנאנסו ותמה הש"ך מה ענין נאנסו לגבי הלואה והרשב"א דקאמר למילתא בפקדון קאמרו וח"ו דיהיה זה בהעלם דבר מעיני הכה"ג הזה רק כוונתו למה ליה לרשב"א לתלות הטעם דלכך א"נ החזרתי משום דהימניה כבי תרי וה"ל מנו במקום עדים ת"ל בקיצור דאל"כ מה מהני נאמנות דיליה ולאיזה צורך הימניה הא לעולם יש לו מגו דנאנסו ואין אדם מתנה לבעלה ועל כרחך דהיה התנאי דלא יהיה ליה מגו וכ"כ הבעה"ת בדין נאמנות דאי לא צריך והתנה לטפוי קאתא ומכ"ש דלא יוציא דבריו ויתנה לבטלה ועכצ"ל דבאמת דנאמנות כבי תרי דנקט הרשב"א ל"ד וזהו נראה כוונתו בבירור כי אם לשונו מגומג' קצת והנה יש ללמוד ממנו בדי' שכ' הט"ז סימן ס"ט באחד שקיבל עסקא והתנה שלא יהיה נאמן לומר שהיה הפסד בדבר עד שיברר ועתה רוצה לומר דיש לו מגו דהיה הפסד במגו דלא היה דברים מעולם ודעת הט"ז דנאמן ואמת כי ראיה שלו יש לדחות כמו שכתב הרב ח"צ ואין צריך להאריך בו כלל אך מהך דלעיל יש ללמוד דאם נתן לו נאמנות שלא יהיה נאמן לו דפרעו ומכל מקום הואיל וליכא עדים על נאמנות ויכול לכפור בנאמנות מועיל ואם כן אף בדינא של ט"ז דלא היה עדים בתנאי שצריך לברר הפסדו ומה שכתב דהתנאי שלא יהיה נאמן במע"פ פרעתיך כי אם המלוה יהיה נאמן ומה שכתב שהתנאי שלא יהיה נאמן לומר דהיה הפסד סוף כל סוף כיון בגוף נאמנות ליכא עדים ויוכל לכפור הוי ליה מגו ואם כן ממש דינו של הט"ז מבואר בש"ע אך לפמש"ל בסמ"ע וכן הוא סברא נכונה דאין אדם מתנה לבטלה ואמרינן לצורך ולטפוי אמר' אם כן נראה הא דכ' הטור והבעה"ת דאם טען בע"פ דהתנתי עמך שיהיה נאמן כבי תרי והוא אמר הן ומ"מ פרעתיך דנאמן במגו היינו מתחילה היו עדים בשעת תנאי ועכשיו ליתניהו נבי' דמתו או הלכו ואם כן מתחילה לא היה תנאי לבטלה דאילו היה העדים פה ומעידים כן היה נאמנות מועיל ועכשיו נולד מגו הואיל ועדי תנאי ליתניהו אבל במתנה תחילה בינו לבינו אם כן ע"כ דכך היה תנאי דלא יועיל מגו דאל"כ לאיזה צורך התנה הא תמיד היה לו מגו וזהו לענ"ד ברור. וכל דינא של בעה"ת אהא דמוד' בשטר שכתבו דצריך לקיימו אפילו יש בו נאמנות ושם יש לתנאי מציאות כשימצא קיום ופשוט ואם כן אף דינא של הט"ז הכי מתפרש אם היו עדים בשעת תנאי ועכשיו דליתניהו אם כן יפה כ' הט"ז דהיינו בירור המגו ומתחילה היו תנאי דהיה עדים בתנאי אבל אם לא היה עדים כלל אם כן ע"כ דתנאי היה שלא יהני בו מגו כלל וז"ב ובקושי' הסמ"ע בהרשב"א הא שם ג"כ הנאמנות לבטל' דלעולם יש לו מגו דנאנסו לק"מ דכי תמיד יש לו מגו דנאנסו הלא במקום דל"ש אונס ולא נפיק קלא דאונס א"נ אונס הייתי ואיירי הרשב"א בש"ש דאין לו טענה רק נאנסו כמבואר בלשונו רק מגו דנאנסו ואם כן טובא מהני הנאמנות היכי דלא מצי לטעון נאנסו אף החזרתי לא יכול לטעון וגם לולי הנאמנות נאמן החזרתי בהיסת ועכשיו דנאמן במיגו צריך שבועה בנק"ח ככל דין שבועת שומרים ופשוט ונכון:

(ד) אבל אחר הלוא' ולא קנו מיני' לא משתעבד. כ' הש"ך מסתימת דברי המחבר משמע אפילו לנאמנות סתם בעינן קנין לאחר הלואה אבל לדינא העלה עיקר לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ואע"ג בדברי הרא"ש בטור סי' כ"ב משמע דאפילו בנאמנות כהאי לא צריכי קנין מכל מקום נרא' דטור גופו חזר בו ופסק כהרמ"ה בסי' זה ע"ש. וקודם לכן נברר דברי הש"ע והטור כי לכאורה קשה הא הטור סימן כ"ב הביא לשון רמ"ה דהא דאמריק דמהימן ליה וכו' היינו דא"ל הכי בשעת הלוא' וכו' אבל לאחר הלוא' ולא קני מני' לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב לעצמו עכ"ל משמע דווקא הטעם משום דקיבל קרוב כבי תרי והוי תרתי לריעות' וסבירא ליה להרמ"ה כמ"ש הטור דבתרתי לריעות' בעינן דווקא קנין וכן נראה מדברי הרי"ף והנ"י שם ואם כן זהו הכל למ"ד דבתרתי לריעותא בעינן קנין ולפ"ז המחבר דפסק לעיל בסימן כ"ב כרמב"ם דאפילו תרתי לריעותא א"צ קנין אם כן למה מצריך קנין ומנ"מ אי הוי תרתי לריעותא או לא וצ"ע לכאורה וצ"ל דגם קו' זו ק' להמ"מ בפרק ט"ו מהל' מלוה דכ' דנראה דדעת הרמב"ם כהרמ"ה וקשה למה הא הרמב"ם סבירא ליה אפילו תרתי לריעותא א"צ קנין וכן יש להבין ברש"י בשבועות שפי' על האי דאמר מהימנ' לי וכו' דהיא בשעת הלואה ודייקו מיני' הא לאח"כ בעי קנין וק' ג"כ הא סבירא ליה לרש"י הא דאמרינן והוא דקיבל עליו בחד היינו לר"מ אבל לרבנן אין נ"מ ואם כן לא סבירא ליה דתרתי לריעותא גרוע ולכן צ"ל דבלא"ה יש להבין מה ביקש הרמ"ה דהוי תרתי לריעותא לא יהיה רק חדא לריעותא הא קיי"ל קודם גמר דין אפילו בחד' לריעותא יוכל לחזור בו וכאן בנאמנות הא עדיין לא נגמר דינו לשלם ופשוט דמצי הלוה לחזור בו וע"כ דבעינן קנין וצ"ל דסבירא ליה להרמ"ה כמ"ש הרמ"א לעיל סי' כ"ב דאם קיבל קרוב לעד והעיד הוי כגמר דין ואם כן בגמרא בהך עובדא דאמר מהימנ' לי משמע דכבר בא המלוה והלוה לב"ד והמלוה טען שלא נפרע ולכך ביקש רבא לפסוק דמהימן וכו' ואם כן כיון דאמר הוא בב"ד דלא נפרע ה"ל כאילו העיד פסול בב"ד דתו לא מצי נחזור בו ולכך נתן הרמ"ה טעם משום דהוי תרתי לריעותא ואף בג"ד חוזר משא"כ לשיטת הרמב"ם דלא נקרא ג"ד עד שהוציא ממון אבל קודם לכן אף שנפסק פסק ב"ד לא מיקרי ג"ד אם כן מכ"ש עדות הפסול כמ"ש הש"ך להדי' סי' כ"ב אם כן דלא מיקרי ג"ד פשיטא דיוכל לחזור בו אפי' בחדא לריעותא לכך מצריך הרמב"ם לדעת המ"מ בנאמנות קנין דזולת זה יוכל לחזור קודם שיגבה הב"ד עפ"י אמירתו וכן דעת רש"י ומחבר ולק"מ ואם כן פשיטא דיכול לחזור בו אפי' בסתם נאמנות דלו יהיה דקיבל בחד הא בכל גווני יכול לחזור קודם ג"ד וכ"ז שלא הוציא ממון מקרי ג"ד ודוק. ועתה נשוב לדברי הטור לעיל סי' כ"ב כתב דהרא"ש חולק וסבירא ליה דלא בעי קנין בנאמנות ואילו בסימן זה סתם כדעת הרמ"ה וכל האחרונים דחקו ולא העלו דבר ברור ול"נ דלק"מ דהא יש להבין בדברי הרא"ש דנתן טעם דלכך מהני באומר מהימנ' עלי כב' עדים משום דפסל כל הנך סהדי אחרינ' וקשה מאי בכך דפוסל כל סהדי ואין כאן עדים כלל על הפרעון מ"מ האיך יכול להוציא מהלוה הא שורת הדין דמלוה ע"פ הלוה נאמן פרעתי ואם המנוהו כע"א מה בכך וכי מוציאין ממון בע"א וע"כ דהימניה כבי תרי ואם כן עדיין קו' הרמ"ה הא ה"ל תרתי לריעותא דהאמין בע"ד דהוא קרוב על עצמו בתרי והגע עצמך לדברי הרא"ש אי אמר למלוה אתה תעיד עלי שאני חייב לך מהימן בלי קנין ואם אמר לאחיו של מלוה את' תעיד דאני חייב לאחיך אינו מהימן בלי קנין דהוי תרתי לריעותא דא"כ יפה כח של מלוה בעצמו מכח של אחיו שארו וקרובו נשתקע הדבר ול"ל דלכך מהימן הואיל ואנן סהדי דכי הימניה דאין הוא פורע זולת שלוקח שובר אם כן ה"ל להרא"ש לומר טעם זה ועוד הא הרא"ש לס"ל הך סברא דהא הק' דיהיה נאמן במגו דפרע בינו לבין עצמו במגו דפרעו בעדים והלכו למד"ה ואולי סבירא ליה כהך לק"מ דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש הר"ן באמת וגם לא הוי פוסק דבאמר לו אחר הלואה אל תפרעני אלא בעדים צריך הלוה להסכים עמו אבל אי שתק א"צ לפורעו בעדים ולמה ל"א אנן סהדי דלא פרע בלתי עדים הואיל דקפיד המלוה כמ"ש הר"ן ולכן ברור דסבירא ליה להרא"ש הך דאמר מהימנ' לי כבי תרי היינו במלוה בשטר ואם כן יפה טען דכי פסל לכולהו עדים ואם כן הרי מלוה תובע בשטרו ואי דטוען פרעתי אין לו על המלוה כ"א שבועה ובזה לא הוי רק כע"א וע"א פוטר משבועה ולק"מ. ובזה נראה ג"כ להבין דהרי"ף כפמ"ש הרא"ש בשמו בפ' ז"ב הביא ראי' מהך דהימנ' כבי תרי דהכשיר קרוב כבי תרי מהני ואולם הרמ"ה כפי מ"ש הטור הביא ראי' מהך דאמר מהימנ' בסתם דג"כ נאמן אף דה"ל תרתי לריעותא והך עובד' אתמר בגמרא בראשונה ומזה ה"ל להרי"ף להביא ראי' כי גם מזה מוכח כמ"ש דאיך יהיה נאמן דלא פרע וכי ע"א נאמן וע"כ דהימניה כבי תרי אמנם לפי הנ"ל ניח' דכל הנך עובד' איירי במלוה בשטר אם כן בנאמנות סתם אין כאן רק כע"א דעד מסייע פוטר ואין כאן תרתי לריעותא ולכך מביא הרי"ף ראי' דנאמן כבי תרי ואפילו שנים מעידים דפרעו הוא נאמן יותר ש"מ דקרוב נאמן כב' עדים ובזה דח' הרא"ש דפסל הנך עדים אמנם הרמ"ה נראה דסבירא ליה כמ"ש הב"י בסי' מ"ו דע"א המסייע אינו פוטר משבועה ואם כן שפיר דייק מהך עובד' דנאמנות סתם דג"כ צריך לומר דהוי נאמן כב' דאין ע"א פוטר משבועה וע"כ דהמניה כב' מכל מקום כשר בקרוב והוי תרתי לריעותא ועכ"פ כל דחיות הרא"ש הוא במלוה בשטר דלזה י"ל כיון דפסל לעדים חזר הדבר למלוה בשטר וע"א מסייעו דפוטר משבועה אבל במלוה ע"פ מה מהני נאמנות דפוסל לעדים הרי חזר למע"פ וכי יוציא ממון בע"א וע"כ בשני עדים וברור דצריך קנין דהוי תרתי לריעותא ולפ"ז אין כאן סתירה בדברי הטור דכאן בסי' ע"א הכל איירי במע"פ כמ"ש הב"ח דבתר מזה איירי במלוה בשטר ואם כן במע"פ פשיטא דבעי קנין כמ"ש דזהו הוי ודאי תרתי לריעותא ולא סגי במה דפוסל העדים ולא עוד אפילו במלוה בשטר נראה כמש"ל דמה בכך דהכשירו רק כע"א מכל מקום הא קודם ג"ד אפילו בחדא ריעותא יוכל לחזור וכבר כתבתי דשם בגמרא דכבר אמר בב"ד דלא נפרע ואם כן ה"ל דכבר העיד הקרוב וה"ל ג"ד וכמש"ל אבל אם רוצה לחזור קודם שבא לב"ד ואמר אני לא מהימן ליה אם כן פשיטא דיכול לחזור דהוי קודם ג"ד ואם כן א"ש דלעיל סי' כ"ב קאי הרא"ש על עובד' דגמ' דא"ל מהימנת לי וכו' דמשמע דעובד' דבא לב"ד דזה אמר לא נפרעתי וכנר' מדברי הגמרא ובזו שפיר כ' הרא"ש דה"ל רק חדא ריעותא וה"ל אחר ג"ד וא"י לחזור משא"כ בסי' זה דמיירי בגוף הנאמנות דיהיה מהני ולא יוכל הלוה לחזור בו לעולם פשיטא דצריך קנין דאפילו בחד לריעותא קודם ג"ד יכול לחזור בו ודברים אלו ברורים ונכונים בס"ד. והש"ך כ' דנאמנות סתם א"צ קנין דה"ל קיבל פסול כחד תמהני הא קודם ג"ד יוכל לחזור ודבריו בלתי ברורים. איברא דיש להבין במחבר דסבירא ליה דאפילו נאמנות סתם בעי קנין וא"ל לא מהני אם כן מ"ש מהא דאמר ליה לאחר הלואה אל תפרעני אלא בעדים דדעת הר"י הלוי אפילו הלוה מוח' ודעת הרמב"ן והרא"ש עכ"פ בשלוה מסכים מהני ואם כן אם אינו מברר בעדים דפרע נאמן המלוה וא"צ קנין וכאן בנאמנות סתם דהוא ג"כ אם מביא עדים באמת נאמנות לא מהני ואי דאין לו עדים אז המלוה נאמן והיינו כמו אל תפרעני אלא בעדים דהוא כזה אם יברר בעדים לא יהיה נאמן וא"ל יהיה נאמן ולמה בזו בעי קנין ולעיל לא בעי קנין ודוחק לחלק דשם המלוה מתנה ולוה מסכי' א"צ קנין וכאן מיירי דלוה אמר מהימנת לי והמלוה שתק דהוי כפטומי מילי בעלמא דזה דוחק וצ"ל דלעיל ליכא נאמנות ברור למלוה דהא אם יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו נאמן ואפי' במיחד עדים אם יאמר פרעתני בפניהם ומתו לכ"ע נאמן אם כן אין זה נאמנות ברור למלוה ולכך אין צריך קנין אבל בנאמנות כ"ז דלא מברר בעדים דפרעו אפילו יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו א"נ עד שיביא עדים אם כן הוי נאמנות גמור ולכך צריך קנין. אך לפ"ז לגירס' הרי"ף דלא מהימן פרעתיך בפני עדים ומתו קו' במ"ע וצ"ל להרי"ף באמת נאמנות סתם א"צ קנין דה"ל כאל תפרעני אלא בעדים וכמ"ש הבעה"ת רק נאמנות כב' הוא דקשי' ליה דבזו אפילו עדים בפנינו דפרע ובזו סבירא ליה דה"ל כמכשיר קרוב ולכך בעי קנין ובזו א"ש מה שדקדקתי לעיל דלמה מביא הרי"ף ראיה מנאמנות כב' ואולם הרמ"ה הביא מנאמנות סתם ולפ"ז ניחא דהרי"ף לשיטתו דגרס א"נ באמר שפרע בעדים ומתו והרמ"ה גורס כהרמב"ם ותו' נאמן וא"ש אלא דעדיין יש לפקפק קצת דהא גם בנאמנות כבי תרי יש לו מקום דא"צ לפרוע כשמביא עדים דהוד' בפניהם לדעת המחבר וסייעתו וצ"ע כי יש לחלק בדוחק:

(ה) אבל הוד' מילתא אחרית'. עיין ש"ך דרבים מחברים החולקים וסבירא להו אף לגבי הודא' הימני' והאמת אתו אבל מ"ש דמרמב"ם אין הכרע דמ"ש כיצד יעשה בנאמנות שיפרע יעיד ע"ע שלא בפני הלוה שקיבל כל החוב וכו' י"ל דכוונתו דיעיד ע"ע בב"ד אבל בעדים לא מהני אין דבריו נראי' דא"כ הא דכתב שלא בפני הלוה מה קמ"ל מה נ"מ אם הוא בפני הלוה או שלא בפניו פשיטא דהוד' בפני ב"ד הוי הודא' אלא ברור דכוונתו לפני עדים יודה וקמ"ל דלא מצי טען שלא להשביע הודיתי הואיל ולוה מוחזק במעות וכמש"ל סי' פ"א וטובא קמ"ל וכן פי' המפורשים והרב בעל מ"ל ע"ש גם מ"ש דלא ידע מנ"ל לטור ברמזים ובספרו דס"ל לרא"ש דמהני הודא' והיינו בנאמנות דבא"ל אל תפרעני אלא בפני פו"פ מבואר ברא"ש דס"ל דהודא' מהני דהא כ' על הא דהא אנא ור"ש דמילתא דבדיחת' בעלמא אמר ש"מ דהודא' מהני דאל"כ הא צריך כמ"ש הרז"ה דלולי כן הודא' בפני ר"נ לא מהני אם ילך למד"ה או ימות אלא דבנאמנות י"ל דלא מהני הודא' כהכרעת הרמב"ן וסותר דברי עצמו דבריש הסי' כ' לתרץ על קו' הסמ"ע דברי הרא"ש דסבירא ליה נאמנות סתם מהני נגד ע"א להא דפסק בתשובה דלא מהני ותי' דשם בתשובה מיירי בהודא' ע"ש והרי הדבר מבואר ברא"ש אף גם מפסקים נלמוד דהא הרא"ש כתב כמש"ל דלכך נאמנות לא בעי קנין ולא הוי תרתי לריעותא דהא פסל לכולהו סהדי כמו אל תפרעני אלא בעדים א"כ מדמה הרא"ש הדברים להדדי ואם שם שלא פסלם להודאה אף זו כמוהו אך זה יש לדחות אבל מתשובה הנ"ל ראיה מכרעת איברא שיש להבין בסברא עדים שראו פרעון משמעון לראובן אין לך הודאה ומחילה יותר מזה ואלו שתקו ואמרו בב"ד רק סתם בפנינו מחל ראובן לשמעון והודה לו דלא חייב לו היו נאמנים וכי בשביל שהם הוסיפו לחזק דבריהם שראו עין בעין כי מנה לו המעות מיד ליד ולמה בשביל זה יוגרע כח עדותם ולא יועיל ולכאורה הוא נגד השכל והסברא. וצ"ל דהא דביקש המלוה להאמינו נגד עדים וכי נחשדו עדים לשקר רק דלפעמים טועים כי הלוה נותן לו ע"ז החוב והמלוה מקבל הפרעון על דבר אחר דהדין עם המלוה כדלעיל סי' נ"ח ע"ש ובזו העדים טועים ולא רמי' עליהם ואומרים בדדמי כי פרע על זה החוב כמאמר הלוה באמת אז ונלקה המלוה ולכך מבקש נאמנות וזהו שייך בפרעון אבל בהודאה מיוחדת ממלוה או מחילה בזו לא יפול טעות בדברי המלוה הלא יהיה זהיר ברוחו להודות על איזה חובו נפרע ולכך לא פסלינהו דמהכ"ת ולא נחשדו עדים לשקר:

(ו) אין לו עליו אלא שבועת היסת. הקשה הב"ח מהא דאמרינן בכתובות אי פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא דפרע והדר תבע לי' שנית בע"א ש"מ אע"ג דפרעי' מ"מ ניתן לתבוע ותי' דשאני הכא דפרעון ראשון הוי כמחל לי' והקשה הש"ך א"כ איך קאמר בסעיף זי"ן דמאן דמחרים לימא כל מאן דאיתא לגזילה בידיה דהא אין כאן גזילה כיון דהוי מחילה בידו. ולא ידעתי למה הרחיק להקשות ולא מיני' ובי' דאין לו עליו אלא היסת היסת זו מה טיבו הא מחל לו ואם אמרינן דבאופן זה היה מחילה אם יאמר דלא פרע ויהיה חייב שבועת היסת וישבע דיהיה מחילה למפרע אבל אם יודה ע"י שבועה לא מחל לו א"כ אף בקבלת חרם יש לומר כן דאם יודה ע"י חרם לא יהיה מחילה אבל באמת זה לא יתכן דסוף כל סוף אם יהיה נשבע מחול לו למפרע א"כ לעולם בקושטא קמשתבע דאף דאין אמת אתו מ"מ כיון דכבר נשבע דלא פרע לו הוי מעות מתנה ולא פרעון וא"כ לא נשבע לשוא וטורח שבועה זו למה ודאי דישבע כן אף דכבר פרע לו ולכן ל"ל כך כלל אך באמת לא ידעתי מה קושי' הא כל טעם הר"נ דא"י לתבוע דפסל לעדים וכיון דפסלם איך יוחזרו לכשרותן משא"כ שם מי פסל לע"א אדרבא זוקק לשבועה רק הואיל והוא נשבע ונוטל ושעבוד קרקעות אין כאן ש"ד אבל בתר פרעון איכא ש"ד ומעולם לא נפסל העד משא"כ כאן בנאמנות דפסלינהו ולק"מ ופשוט. והנה הב"ח כתב בעיקר קושי' הר"נ דהקשה לדעת האומרים דאח"כ יכול לתובעו שנית בעדים הללו א"כ אפוכי מטרתא נ"ל ותי' הב"ח דנ"מ לענין בינוני' וזיבורית ועדית דהוא גובה ממנו עדית כיון דלית ליה נכסים אחריני אבל כשחזר וגובה אין לו אלא בינונית והש"ך השיג דכיון דבא שנית בעדי פרעון ואגלאי מילתא דבטעות גבה אף הוא חוזר לגבות ממנו מה שגבה ממנו ודינו צ"ע אמנם בלא"ה ודאי יש נ"מ בכמה דברי' דלא שייך בי' אפוכי מטרת' כגון דלזה שני עדים ולזה שני עדים א"כ לולי הנאמנות כבי תרי הוי הממע"ה אבל השתא מוציאין מידו דהא הנך תרי דאומרים דפרעו כמאן דליתא דמי ואם כבר פרעו ואח"כ תבעו בעדים הללו הא יש שני' המכחישין ודין הממע"ה ומחזיק זה במעותיו ועוד ודאי דאף דיכול לתובעו בעדים הללו לאחר פרעון מ"מ צריכין הני עדים להעיד שני' לפני ב"ד כי מה שהעידו קודם פרעון אין מועיל דאז פסלינהו והמלוה נאמן וא"כ דצריכין להעיד אח"כ שנית פשיטא דיש נ"מ אם בין כך מתו או נפסלו מחמת קורבא א"כ הרי תו א"י להעיד ומפסיד הלה מעותיו וכן א"ל שהמלוה חייב לאחרים מוקדמים וא"כ לולי נאמנות לא הי' יכול להוציא מיד הלוה אבל עכשיו שפרעו רק חוזר ותבעו במלוה א"כ הרי כשארי ב"ח והמוקדמים טורפי' קודם והוא יוצא נקי וכן טובי נ"מ וברור דקושי' הר"נ רק דלא על זה נתכוון זה בנאמנות שהתנה שיהיה נאמן כבי תרי מה אהני לי' הא יצטרך אח"כ לפרוע שנית ומה נ"מ לי' וכי התנה על דבריו הנ"ל שאינם שכיחי' ויעברו ימי' ולא יזדמן כנ"ל וא"כ למה זה התנה ומה תועלת לו באפוכי מטרתי ואין מקום לקושי' הש"ך אך בתר עיון ראיתי כי לכאורה מ"ש דלא כב"ח דס"ל דמוחל המעות רק סגי במה דפוסל לעדים לא נראה רק צ"ל כמ"ש הב"ח דמוחל למפרע משום דק"ל איך מניחין אותו לישבע אם הוא הלוה פוסל לעדים אחרי' אנן איך פסלינן להו הלא עדים כשרים הם והם מעידים שפרעו ואם נשבע דלא פרעו הלא נשבע לשקר ואיך נמסור אותו מתחילה לשבועת שקר במזיד ואפילו נימא דטוען כמ"ש הש"ך דסטראי היה הפרעון מכל מקום הא העדים מעידים דעל אותו דבר פרעו ואיך ישבע לשקר. מלבד דא"כ פסול לעדות ולשבועה. ועוד קשה דא"כ הא דאמרינן בגמרא דשבועות דף ל"ד הזיד בשבוע' פקדון והתרו בו מהו. ודייק הגמרא מכלל דאי לא אתרו בי' מחייב הא כפירת דברי' בעלמא הוא ופי' רש"י דאע"ג דכופר לא תועיל כפירתו כלום דהא ישנו עדים דמעידים על הלואה זאת אומרת הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב ועיין שם ברש"י ד"ה הזיד ותוספו' ד"ה הזיד וכו' וקשה מה קושיא דילמא איירי בכהאי גוונא דתבעו דפרעו פעמיים ונשבע לו לשקר דהא אף על כפירת מלוה חייב ואפילו כופר בכל דליכא שבועת דייני' רק נשבע מפי עצמו ואפילו שלא בבית דין כמבואר בגמרא וברמב"ם הלכות שבועות ואם כן אף דעדים מעידים דלשקר נשבע אין נאמנים להוציא ממון דהא הלוה פסלינהו אבל לענין קרבן ומלקות ודאי נאמנים דנשבע לשקר דכי אנן ב"ד פסלו אותם הלא עדים כשרים ונאמנים הם ואפילו הלל ושמאי וא"כ הוי כפירת ממון ומ"מ מתחייב קרבן בעדותם ובהתראתם מלקות כמבואר בגמרא ואין מקום לכל קושי' הגמרא וקושי' זו עצומה לכאורה. אמנם ברור כמ"ש הב"ח דלא לבד דפסול לעדים אף גם דמחל לו א"כ תו ליכא שבועת כפירת ממון דכשנשבע חל מחילה למפרע וא"ש. אך הדרא קושי' הנ"ל לדוכתי' א"כ שבועה זו למה הא מחל לו וכדין נשבע ולכן צ"ל כמ"ש לעיל סי' ל"ד בקושי' דלמא העדים קרובים די"ל א"כ דליכא עדים ליכא מלקות דיכול לומר מלוה ישינה יש לי עליו וא"כ מלקות ליכא וא"ש ועיין מש"ל בסי' ל"ד ומש"ל בסי' צ"ב מזה באריכות וא"כ גם בהך קושי' דהא בשקרא קמשתבע דיש עדים כאן י"ל דבאמת אינו משתבע דלא פרענוהו דאיך ישבע להכחיש עדים רק משתבע דלית ליה זוזי גבי' א"כ י"ל מלוה ישינה יש לו עליו וכדמשתבע לקושטא קמשתבע דפרשי אינשי מספק שבועה וכיון דפסלינהו אמרינן כן אך מ"מ צ"ע דנעשה אח"כ חשוד על שבועה בעדים דלענין למחשדהו לשבועה לא אמרינן דמלוה ישינה יש לו עליו כמש"ל בסי' ל"ח בשם רמב"ן וצ"ל באמת הוא משתבע ונפטר ונעשה אח"כ חשוד וצ"ע. גם צ"ע להרי"ף ורמ"ה לעיל בטור סי' כ"ב דהא דאמר כי' מהימנת עלי הוי כקבל קרוב כתרי ולכך בעינן קנין א"כ צ"ע וכי אם מכשיר קרוב כבי תרי בקנין הרי עדותו מועיל כשני עדים וא"כ איך יוכל להטיל אחר פרעון שבועה וכי יוכל כשקרוב מעיד בתר דקבל עליה להטיל עליו שבועה בתר פרעון הלא יש כאן שני עדים ודוחק לחלק כקרוב ולא לגמרי דמנלן זה כיון דלא מצינו לו ראיה בגמרא וצ"ע:

(ז) אא"כ פירש בהדיא. נראה דהרמ"א כתב זה לישב דברי תשובת הרשב"ץ דבתשובה חדא קאמר אם התנה אם לא יכתוב ע"ג השטר הפרעון לא תהי' נאמן דינו כאומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' ופרעו בעדים אחרים אבל בתשובה אחרת קאמר כתוב בשטר כ"ז שלא נקרע שטר זה ודלא כתוב ע"ג תבריה תהיה נאמן בזו לכולי עלמא אפילו להרי"ף דסבירא להו באמר אל תפרעני ופרעו בעדים אחרים דאינו נאמן ועיין בש"ך שדחק לחלק בחילוק קלוש בין כשלוה מתנה או מלוה וחילוק זה קלוש למאוד כמ"ש בתשובת עבודת גרשוני ולכן ס"ל לרמ"א לחלק בדכתיב בדלא נקרע ודלא כתוב ע"ג תברא הוא נוסח שטרות ולשון ע"ג לאו דווקא כמ"ש תשובת הרמב"ן סי' ק' ומהרי"ק ע"ש משא"כ במתנה אם לא נכתב ע"ג השטר הפרעון לא יהיה נאמן לא שייך בזה נוסח שטר כך דהא התנה להדיא דיהיה צריך לכתוב ע"ג השטר הפרעון וכוי רנאי גמור דצריך לקיים התנאי ולשון אם לא תכתוב ע"ג שער הפרעון יודו הכל דאינו מנוסח השטר לכתוב כך וא"כ ודאי דהיה תנאי גמור וזה פרוט זהו שכתב רמ"א אא"כ פירש בהדי' וכיון באופן זה. ומ"ש הרמ"א ואם הביא עדים וכו' נראה מדברי הש"ך שהבין דקאי על הך דאם לא התנה בפי' וע"ז השיג דהא בזה אמרי' ע"ג ל"ד א"כ אפילו טוען סטראי. א"נ. ובאמת מוסב על מה שאמר דצריך לקיים תנאו וע"ז כתב דמ"מ אם הביא עדים אחרים נאמן כמ"ש הרשב"ץ להדיא ונ"מ דצריך לקיים תנאו בזה אם טוען סטראי נאמן וגם נ"מ אם אין השטר בידו אם לא התנה שיהיה דוקא ע"ג השובר א"כ כשאין השטר בידו א"צ לברר בעדים דהא הוי כמע"פ כיון דלא שייך שטרך בידי מה בעי משא"כ בזה שהתנה מ"מ צריך לברר בעדים דאפילו במע"פ הא ה"ל כאומר אל תפרעני אלא בפני פו"פ דצריך לברר דווקא בעדים וכמ"ש המהרי"ק בשורש פ"ט ע"ש מיהו כתב הסמ"ע דווקא בלא התנה שיהיה נאמן כב' אבל בהתנה כן אין מועיל מה שמביא עדים וכן משמע במהרי"ק דכתב שם דמהני פטורים אם נכתב דלא יהיה הלוה ולא שום אדם נאמן לומר דפרע זולת דקרע בקרע ב"ד או נכתב ע"ג תברא דעל גבי השטר דנקט ל"ד וק' לו יהיה דוקא הא יש שם עדים דפרעו אלא דשם מבואר דנכתב בשטר דלא הלוה ולא שום אדם א"נ לומר פרעתי ומדכתב לא שום אדם הוא נאמנות יותר מב' דהא כתב ולא שום אדם וא"כ אלו היה תנאי דו קא לא היה נאמן ולכך כ' המהרי"ק דע"ג לאו דווקא וא"ש:

(ח) שאין מועיל נאמנות. וכ' הרא"ש בתשובה אם טוען הלוה למה יהיה שטרי מונח בחנם השבע לי דלא פרעתיך חייב לישבע אף דיש בו נאמנות וכמו כן אם יאמר המלוה ישבע הלוה דפרוע הוא ואם לאו אטול בלי שבועה ישבע ואם כל א' טוען שחבירו ישבע יתפשרו והק' הש"ך דזהו הכל למ"ד דבמונח ביד שליש לא חיישינן לקנוניא אבל לפי דיעה הנ"ל בסימן ס"ה דגם בזה חיישינן לקנוניא ואם שניהם רוצים מ"מ לא יחזיר א"כ אין נ"מ בדין זה ולק"מ חדא דהא נ"מ בשטר שאין בו אחריות נכסים דלכ"ע יחזיר דלא גרע משטר שנפל ועוד ע"כ אמרינן לא יחזיר אלא כשאין הלוה רוצה לפרוע למלוה תיכף רק אומר החזירו לו שטרו בזו אמרינן דקנוניא הוא לגרום היזק ללקוחות שקנו אח"כ כהנ"ל אבל כשלוה רוצה תיכף לפרוע במזומנים או כשמלוה מצוה להחזיר להשטר בחנם מחזירין ולא חיישינן דמלוה חב לאחרים דהא יוכל ליתן שובר ועיין לעיל סימן ס"ה ס"ח מ"ש הסמ"ע והש"ך ומ"ש שם וא"כ לק"מ דהלוה טוען מה לי להניח שטר ביד שליש ישבע המלוה ואם ישבע אפרענו לו במעות תיכף וא"כ תו לא חיישינן לקנוניא דהא רוצה לפורעו תיכף והשליש יקרע השטר ואם לא ישבע ג"כ יקרע השטר וא"כ תו ל"ל לקנוניא בשום אופן והמלוה טוען א"צ לישבע דהא יש לי נאמנות וע"ז קמ"ל דהואיל דאיתרע לא מהני נאמנות ולק"מ והרא"ש דתלה דבריו שם בתשובה במחלוקת אי חיישינן ביד שליש לקנוניא היינו כשאין רוצה לפרוע תיכף במעות רק להחזיר לו שטר כמבואר שם:

(ט) דווקא שאמר כן וכו'. כך כתב הרמ"א לתרץ דברי הטור והש"ע בפסקו לעיל ריש סימן שלא בשעת הלואה בעי קנין ול"נ קנין ל"ד רק כשכותב בשטר מהני נמי וכ"כ גבי הא דמשני בש"ח כשקנו מידו ל"ד קנין ה"ה כותב ויש לזה ראיה מדברי תו' כתובות דפ"ו ד"ה אלא כו' במשנה נדר ושבועה אין לי עליך דמוקמינן על אפוטרופוס שנעשית בחיי בעלה ופריך הגמרא מי ידעו דנעשית אפטרופסים דהתנה וכו' והקשו בתו' דמה קו' דילמא התנה עמו אח"כ כשנעשית אפטרופס וק' מאי קושיא הא במשנה לא נזכר קנין רק כותב בשלמא בשעת נשואין ה"ל כשעת הלואה כי אז נשתעבד לה לחיבת נשואין בכתובה ומהני תנאי שתגבה כתובה בלי שבוע' ואדעתא דהכי נשאת לו משא"כ אח"כ כשכבר נשאת ונעשית אפטרופסים מה בכך דמתנ' על כתובה שתגבה בלי שבועה הא ה"ל לאחר הלואה ובעי קנין ואף דמקבלת רק עכשיו האפטרופסים מ"מ נאמנות על כתובה כבר קדמה הכתובה וה"ל נאמנות דלאחר מתן מעות וע"כ דהתני' בשעת נשואין ושפיר פריך הגמרא מנא ידע' וכו' ועכצ"ל דסבירא ליה לתו' כותב ה"ל כמו קנין דאלימא מילתא דשטרא ומתחייב עצמו להדיא ובמשנה נאמר כותב וכן דעת הטור וש"ע ולכך בסעיף זה ולעיל סס"ט כתבו דאם כתב בכ"י נאמנות מהני ולא חלקו אם הוא בשעת הלואה או אח"כ דבעי קנין משום גבי כתובה א"צ זה דהיינו כקנו וא"ש וזה נראה ברור וכן משמע בריב"ש סימן תצ"ד דכתובה הוי כקנין:

(י) אא"כ שפירש שפוטרו ממנו. והק' הש"ך דהא בא"ע סימן ל"ת פסק הרמ"א כדעת האומרי' דאפילו האמינו נגד יורשים מ"מ לא מהני וצריך לישבע שבועת יתומים ובאמת לא על הרמ"א לבד ק' אף גם על הר"ח כפי שהביא הטור בסימן זה ק' דכתב בשמו דאע"פ דפיטור מועיל לגבי יתומים אינו מועיל לגבי לקוחות הא לענין יתומים מודה דמועיל ואלו בא"ע סימן הנ"ל הביא בשם ר"ח וכ"כ הרא"ש דהלכה כאבא שאול דנגד יתומים לא מהני פיטור אפילו פטרו בפירוש נגד יתומים. ולכן לברר זה צ"ל דהב"י כתב בשם תשובת הריטב"א שם סי' צ"ח דכתב אליביה דר"ח דלכך פיטור בפי' נגד יורשים ל"מ לפטור משבועת יתומים דאמרינן לא נתכוון לפוטרה רק משבועת אפטרופס ושבועת פוגמת אבל לא משבועת יתומים ולכאורה דברים אלו צ"ע. דהא דפסק ר"ח דאפילו פוטרו בפי' נגד יורשים לא מהני נאמנות הוא משום דסבירא ליה הואיל ור"ש דאמר כ"ז שתובע' כתובה יורשים משביעים אותה כאבא שאול משמע אפי' פוטר' בפי' נגד יתומים וכמ"ש הרא"ש והלכה כר"ש כמ"ש התו' ולדעת ר"ש דפליג אר"א ות"ק א"כ לעולם אין יוכל להשביעה בשבועת אפטרופס' ואם כן איך אפשר לומר דלכך נתכוון לפוטר' משבועת אפטרופסי' הא אין כאן שבוטה אפטרופס' ופוגמת ג"כ ל"ל דאימת חל שבועת פוגמת כשהיא תובעת כתובתה והא צריכ' לישבע דלא קבלה פרעון כלל ודברים אלו לא לבד אמורי' לריטב"א בפי' ר"ח כי אף גם בשערי' דרבינו אלפס שער י"ו הסכים לזה דאף דנתן לה פטורי' לא נתכוון לפוטרה משבועת יתומים כשתבעה כתובתה רק נתכוון לפוטר' משבועת של אפטרופסי' וע"ש דמחלק בין מחול לך לאתן לך וגם אליבי' קו' הנ"ל קשה וצריך לומר דר"ח כפימ"ש הריטב"א עם שערי' דר"א בחדא שיט' קיימי דסבירא ליה לר' אלפס הא דאמרינן דאין יוכל להשביעה שבועת אפטרופסי' היינו הבעל בחייו אבל במותו יכולים היורשים להשביעה על שבועת אפוטרופסי'. ואם כן שפיר י"ל הא דנתן לה פטורים משבועה ממנו ומיורשים לצדדין נאמר ממנו דל"ש שבועת אפוטרופסי' לעומת זה שייך בי' שבועת פוגמת ומזה פטר ומיורשים דל"ש פוגמת דכשתובעת כתובה צריכ' בלא"ה לישבע לעומת זה שייך שבועת אפוטרופסי' אפי' לא תבעה כתובה אבל משבועת יתומים לא מחלה ואם כן ל"ק כנ"ל. אך הא גופי' קשי' דאיך אפשר לומר דאף דקיי"ל כר"ש דחולק אר"א ות"ק וס"ל דאין יוכל להשביעה שבועת אפטרופסי' מ"מ היורשים משביעים אותה דהא הך דר"ש אהא אתמר דקאמר כ"ז שהיא תובעת כתובת' יורשים משביעים אות' ומפרשי' דכוונתו כא"ש דאפי' נתן לה נאמנות משביעי' אותה וכ"ז שאין תובעת כתובתה אין יורשי' משביעי' אותה מפרשינן לי' דכוונתו דלא כת"ק ור"א דאין יכולים להשביע שבועת אפוטרופסי' והרי דלא כבעל שערי' הנ"ל דלשיטתו הא לכ"ע היורשים משביעי' אותה שבועת אפוטרופסי' והכי הל"ל הוא אין משביע אותו אבל לישנא דאין היורשים משביעי' אותה לא דייקו כלל וצ"ע לכאור'. וצ"ל דסבירא ליה לשערי' דר"א ור"ח כר"ה גאון כמ"ש הרא"ש בשמו בפי' המשנה הלכה מקבר בעלה לבי' אבי' דאין יורשי' משביעי' אפילו על שבועת אפוטרופסי' בחיי בעלה אין יתומים יכולים להשביע הואיל דלא השביע בחייו מחל לה על השבועה והם מפרשי' הא דפריך הגמר' לר"ש דסבירא ליה כאבא שאול מסיפ' דקתני אין תובע' כתובת' אין היורשים משביעי' אותה כוונת הקו' כך דזה ידע דפי' הדברים דכ"ז שאין תובעת כתובה אין להם להשביע שבועת אפטרופסי' רק ע"ז הקו' דקתני כ"ז שתובעת כתובתה וכו' משמע בנאמנות ומ"מ יורשים משביעים כאבא שאול ואם כן משמע דאף סיפא דקתני דבאין תובעת אין משביעין איירי ג"כ בנאמנות וע"ז פריך מה ארי' דקתני הך בנתן לה נאמנות הא בלא"ה אפילו בלי נאמנות אין להם להשביע שבועת אפטרופסי' כדתנן הלכה מקבר בעלה וכו' וכפי' רה"ג ואם כן למה קתני זה עליה דהך בבא בנתן לה נאמנות לאשמועינן רבות' טפי אפילו בליכא נאמנות ומשני הגמ' שפיר דהא דקתני לעיל הלכה מקבר בעלה כי' דא"י להשביעה היינו לשיטת ת"ק ור"א דס"ל דבעל עצמו יכול להשביעה א"כ מדלא השביעה מחל לה ותו אין ביד יורשים להשביעה אבל ר"ש פליג אר"א ות"ק וס"ל דלא מצי הבעל להשביעה רק יורשים וח"כ ל"ש מחלה לשבועה הואיל ולא השביעה דהא לא היה יכול ואם כן לולי נאמנות אף דלא תובעת כתובה היה ביד יורשי' להשביע שבוע' אפוטרופסי' אבל בנאמנות נגד יורשי' אמרי' דע"ז נתכוון לפטור אותה משבוע' זו אבל משבועת יתומים לא פטר' ולכך תובעת כתובה משביעים אותה וא"ש ודברי שערים מכוונים. אך עדיין יש לפקפק אליביהו איך אפשר לומר דמה שאמר בנאמנות מיורשי על שבועת אפטרופסי' היה כוונתו דהא שם בגמ' פריך מי ידע' דנעשה אפטרופסי' דהתנה עלי' ולכך מוקי ליה באוקימ' אחרינ' ודוחק לומר דוודאי דיהיה כל כוונת נאמנות בשביל שבועה זו ודאי דחיק' ליה לגמרא אבל הואיל ואמר שתהיה פטור ממנו דנתכוון לשבועת פוגמת אמר אף מיורשי והיה כוונתו לשבועת אפוטרופסי' דכיון דכבר נחית לפטור' אף בכי האי פוטרה דזה דוחק גדול:
ולכן. יותר נרא' דסבירא ליה הא דנאיד הגמרא מאוקימ' זו דפוטר פי' על שבועת אפוטרופסי' מספק אם תהיה אפטרופסי' או כמ"ש תו' דבאמת לא היה תנאי בעת נשואין רק שכבר נעשית אפוטרופסי' וכהנ"ל ומוקי ליה בשנויי אחריני משום דסבירא ליה לגמרא במה קמפלגי ת"ק ואבא שאול אי נאמנות מהני לגבי יורשים או לא אלא בזה נחלקו דת"ק סבר ל"א דנתן נאמנות אספיקו אם תהיה אפטרופס דמנא ידעו כקושי' הגמ' וא"כ הך פטורי' דאמר מיורשי למה נתכוון ע"כ דאם תתבע כתובה שלא תצטרך לישבע אבל אבא שאול ס"ל דכותבין אספיק' אם תהיה אפטרופס' פטורי' א"כ י"ל דלכך נתכוון באמרו מיורשים כהנ"ל ויד בעל השטר עת"ח ולכך בתובעת כתובה חייב' לישבע וא"ש ולכך לא רצה הגמ' לשנויי אליבא דת"ק דאבא שאול דהימנה מספקא אם תהיה אפטרופסי' דהא בזה נחלקו הת"ק ואבא שאול כנ"ל וא"ש. ובהא יובנו דברי השערים דכתב אהך דפוטרה משבועת אפטרופ' דל"ק לדינא דקיי"ל כר"ש החולק אר"א ות"ק ובלא"ה הבעל א"י להשביע וק' ל"ל זה הא בלא"ה הגמרא דחיא ליה דמי ידע' דנעשית אפטרופס' ומה צורך להדר בתר דחי' אחריני ולפמ"ש ניח' דלאבא שאול דקיי"ל כוותי' ליתא להך דחי' דאתמר בגמרא לשיטת הת"ק דבזו וא"כ יש כאן מקום לומר דע"ז סובב הפיטור רק בלא"ה אדחי' דהא קיי"ל כר"ש וא"ש. וזהו שבררנו דעת השערים ודעת ר"ח כפי מה שפי' הריטב"א אמנם הרא"ש כ' סתם בשם ר"ח דס"ל אף דפוטר' ממנו ומיורשים מ"מ יורשים משביעי' אותה כשתובעת כתובה ודעת הב"ש סי' צ"ח בא"ע דלס"ל להרא"ש כמ"ש הריטב"א דאם אמר בפי' לפטור משבועה זו הבא לפרוע מנכסי יתומים דמהני רק סתמ' אמרינן דנתכוון לשבועת אפטרופס' כהנ"ל רק ס"ל בכל גווני ל"מ נאמנות נגד שבוע' זו ולבבי לא ידמה דמלבד דלמה לנו להרבות במחלוקת אף גם אף דלאו בפי' אתמר ברא"ש מכללא אתמר דהא כ' על דעת ר"ח וכ"כ רב אלפס ז"ל ול"נ להרי"ף בהלכות דהא הוא פוסק דלא כר"ח דפוטר ממני ומיורשים מועיל כמ"ש הרא"ש שם להדיא וע"כ דנתכוון לר"א בשערי' דפסק להדיא כאבא שאול ור"ש דלא מהני וא"כ הא בשערי' מבואר דלכך ל"מ דאמרינן דנתכוון לשבועת אפטרופס כנ"ל בדברינו בישוב דבריו הא באומר בפי' לכל דיני שבועה מהני וא"כ אילו ס"ל להרא"ש בכוונת ר"ח כוונה אחרת דבכל אופן אין מועיל כמו שחשב הב"ש איך כ' וכ"כ ר"א מה שיש רב הבדל בינותם וענינו של זה לא כשל זה. ועוד הא הרא"ש והטור בסי' צ"ח נחלקו עם הרי"ף אם לענין שיורשים יכולים להשביעה שבועת אפטרופסי' אי בעינן דווקא פוטר או לאו ופסק הרא"ש דבעינן פיטור וקשה הא בסי' צ"ד פוסק כר"ש דפליג את"ק ור"א דאפילו בני פיטור א"י להשביע שבוע' אפוטרופס' ועכצ"ל דסבירא ליה כדעת השערים דהוא א"י להשביעה אבל יורשים משביעי' ואם כן קשה קושי' הנ"ל הא במשנה נאמר אין יורשים משביעי' וקאמרינן דלא כר"א וכו' ואי איירי בנאמנות אף ר"א לא פליג וצ"ל כפי מש"ל בפי' דברי הגמרא ואם כן ע"כ מוכח דסבירא ליה כהנ"ל דאל"כ מה דוחקא דילי' לפרש כך בגמרא ולא כפשוט' אלא הדברים מוכרחים כמ"ש וא"ש ולפ"ז כל זה באשה די"ל הא דנתן לה פטורים ממנו ומיורשים היה כוונתו על שבועת אפטרופסי' אבל במלוה ולוה בעלמא דנותן הלוה למלוה נאמנות ממנו ויורשים מה טיבו של אפטרופסי' לכאן וכי נעשה המלוה ללוה אפטרופסי' דנימא דכוונתו היה על כך ואם כן ודאי נתכוון על שבועת יתומים דזולתו לא ידענו מה נדון בי' וכל תנאי שבממון קיים ומהני הנאמנות ופיטור לכ"ע ולכן אין כאן סתירה לדברי ר"ח כמש"ל דכאן במלוה ולוה מודה ר"ח ואין דבריו סותרים כלל: וגלל כן אף הרמ"א דהביא שם בא"ע דעת ר"ח כאן לא הגיה כלום דמהני לכ"ע ואין בו מחלוקת כלל וכן נכון. ואמת כי מדברי ריב"ש בסי' תצ"ד משמע אף גבי מלוה ולוה דעלמא לא מהני נאמנות נגד יורשים. אך לעומת זה משמע שם דלא זו דקנין מהני לכ"ע כמ"ש הטור אף גם כתיבה בשטר ג"כ דכתב הא דתנן במשנה כתב ליה וכו' ופליג אבא שאול היינו בכותב לה ועודה ארוסה ומה כותב אומר ע"ש הרי כתיבה מעליא מהני ובלא"ה הנכון לדינא כמ"ש בדברים מוכרחים:

(יא) ממנו ומיורשים. כתב הסמ"ע בסי' ל"ב דאם היורשים טוענים נחנו פרענו לך ולא אבינו נראה דאין מועיל נאמנות של האב לגבם ולא הבנתי דאמת שם בפ' הכותב במשנה היורשים משביעים אותה על העתיד ולא על העבר ופירש"י דקאי אם פטרה משבועה ממנו ומיורשים ומכל מקום אם נעשית אחר כך אפטרופס היורשים משביעין אותה דהשתא הנכסים דיורשים ולא מהני פיטור דהאב וכן פירש"י שם בגמרא חבל הא כתב הרא"ש שם להדיא בנתן לה נאמנות נגד יורשים אף דפוגמת כתובה מיורשים מכל מקום פטורה משבועה וכתב דלא דמי לשבועת אפטרופסי' דהתם לא נעשה אפטרופסי' על ממונו רק על ממון של יורשים אבל בפוגמת פטרה מכל פגם יהיה מה שיהיה לאותו כתובה שכתב לה ועוד דמסק' אדעתא דילמא לא יוכלו היורשים לפרוע כתוב' בפ"א ותצטרך לפוגמה ע"כ ביקשה שיפטרנה גם משבועות יתומים אבל לא מסק' אדעת' כלל שתהיה אפטרופ' ליתומים עכ"ל והרי בפוגמת ליתומים ע"כ איירי דיתומים טוענים אנו פרענו כי מה ענין שהם פוגמים הכתובה שאביהן פרע הא כל טעם פוגם דצריך שבועה הואיל וחזינן דפרע מקצתו אולי פרע כולו ואם כן אין ראי' מיתומים שפרעו מקצת לומר דאביהן פרע מה שהיה תוך זמנו ולא ניתן לגבות מחיי' כלל וברור דהם טוענים דפרעו כולו כדין הפוגם שטרו ומכל מקום פטורה משבועה וכן פסק הטור וש"ע א"ע סי' צ"ח וע"ש בב"ש ואם כן הדבר מבואר להדיא דלא כסמ"ע וצ"ע:

(יב) ומקבל מתנה. ג"כ בכלל קשה לאיזה צורך נקט זה לפי מה דפסק בסעיף י"ט דנגד לקוחות וה"ה מקבל מתנה כמ"ש הר"נ להדיא לא מועיל נאמנות אם כן מה נ"מ אי הוא בכלל או לא וה"ל לש"ע למקבע אהך בבא בהאמין הלוה למלוה אותו וב"כ דמקבל מתנה בכלל אם נתן המלוה השט"ח לאחר במתנה אבל בבא זו הא ליכא נ"מ כלל לשיטת הש"ע. וצ"ל או דמיירי ממתנת ש"מ דבזו לכ"ע מהני נאמנות כמ"ש הר"נ שם להדיא ויותר נראה דאף דאמרינן דנגד לקוחות לא מהני נאמנות היינו משום דחיישינן לקנוני' אם מכר או נתן שט"ח שיש לו על המלוה (לפי דקי"ל זה גובה וזה גובה ועיין לקמן בסי' פ"ה) לאחר בכומ"ס באחריות ונתן למלוה נאמנות ויש למלוה שעבוד מא"ק ה"ז גובה מהשטר שמכר ואין צריך לישבע כלל דל"ל חיישינן לקנוני' דהא חי בעי מחיל ליה ואי דצריך לפרוע מדיני דגרמי עכשיו דטורף מלוה שלו ג"כ חייב לשלם דהא קיבל אחריות וא"כ קמ"ל בנותן נאמנות לב"כ והוא נתן שט"ח לאחר במתנה מקבל מתנה נכלל בכלל ב"כ וטורף שטר בלי שבועה כלל אך זהו דלא כר"נ הובא בסי' מ"ג דס"ל דאין רוצה להחזיק עצמו למזיק ע"ש דרוב פוסקים לא סבירא להו כן:

(יג) אין נאמנות מועיל לגבי לקוחות. ודאי אם נתן הלוה למלוה נאמנות אחר שכבר לקחו לקוחות פשיטא דאין יועיל לכ"ע ולאו כל כמיני' להימנ' בדבר שאינו שלו (אך מדברי תוס' כתובות דף צ"ד ד"ה שנמצאת דהקשו הא הבא לפרוע מנכסי יתומים צריך שבועה ומ"ט דת"ק ותי' כגון דפטרהו וקשה לפ"ז הא דדחיק למצוא במה דפליגי ת"ק ובן ננס נימא בפלוגתא דר"ש ורבנן פליגי אי נאמנות מהני לגבי יתומים ובן ננס דסבירא ליה דלא מהני אמר אף היא תשבע ועכצ"ל דסבירא ליה אם הוא נתן נאמנות אף לגבי לקוחות מהני וה"ה לב"ח מאוחר וע"כ דאיירי דיתומים פטרהו ובזה לא יחלוק ר"ש ומזה מוכח דאף לאחר כן מהני נאמנות דאל"כ עדיין י"ל כתי' הנ"ל ולאח"כ) רק אי נתן נאמנות קודם שמכר בזו מחלוקת בין מחברים כמ"ש הש"ך ומונה במספר כמה רב גוברי' החולקים על זה ומי אדון להכריע. רק מה שהקשו וכן הש"ך דלשיט' זו במה דקתני במשנה אותה והבאים ברשותה פירוש של באים ברשותה היינו כדקתני בתוספתא שמכרה כתובתה ואלו במה דקתני לא הוא ולא באים ברשותה א"י להשביעה יהיה פירושו הבאים בהרשאה אבל לקוחות שלו יכולים להשביעה ואם כן נחלקו הפי' בחד משנה ולכאורה קושי' עצמה. ונראה ליישב דמילתא בא ברשותה פי' וכן משמע דעדין לא נתרוקן רשות הראשון לגמרי ועדיין רשות הראשון קיים רק הוא בא בהרשאתו וזה הבדל בין מילת בא ברשותו לבאי כחו דברשותו מורה דעדיין רשותו של ראשון קיים וא"כ בשלמא היא ובאי' ברשותה שפיר י"ל כמ"ש בתוספתא דמכרה כתובתה ומ"מ לא נתרוקן רשות של אשה לגמרי דהא קי"ל חזר ומחלו מחול והטעם דגוף השעבוד נשאר למלוה וזה לא נמכר והוי רק בבא בהרשאה ועיין לעיל סי' ס"ו דדעת הראב"ד דגרוע בבא בהרשאה ע"ש משא"כ בהא הוה והבאים ברשותו גבי לוה אם מפרשינן לקוחות א"כ נתרוקן רשות הבעל והלוה לגמרי לא שייך הבאים ברשותו ולכך מפרשינן בהרשאה דא"כ רשות הבעל עודנו קיים או כמ"ש הר"נ דנתנו במתנת ש"מ דגם רשות הנותן קיים דהרי הוא כיורש ויכול לחזור בו כנודע וא"ש ולק"מ. ולדינא נראה אם הימנו כבי תרי לכ"ע אין מועיל לגבי לקוחות דהא דהימנו משום דפסל לכל עדים ואם הוא פסל לעדים לגבי לקוחות מי פסלן בשלמא בנאמנות סתם דלא מהני רק לפטרו משבועה ושבועה בלא"ה רק תקנת חכמים והוא דהימנו והלקוחות ידעו מזה דקלא אי' לי' שפיר י"ל אפסיד אנפשי' ואוקמינן אד"ת דא"צ שבועה אבל ביש עדים דנפרע דשורת הדין דהוא חספא בעלמא א"כ מי פסל לעדים נגד לקוחות ולית בזה מחלוקת כלל. אבל בהימנו סתם וודאי דהוי מחלוקת ויכול המוחזק לומר קי' לי' כמ"ש הש"ך וכמ"ש הרא"ש בעצמו דהוא ספיקא דדינא ונראה דאם הימני' בניסן ומכר באייר ואין כאן ספק שמאייר ואילך לא פרעו ועדים מעידים שלא זז ידו מתוך ידו וכדומה רק הספק אלו בניסן קודם שמכרו השדה פרעו בזו נראה לכ"ע מהני נאמנות דהא טיב נאמנות אם אתה אומר שלא נפרע יהיה הפרעון שלך כאפס וכאין והי' על מלוה ישינה כהנ"ל ולכך לא מועיל לגבי לקוחות דמי הרשהו למחול פרעון זו ולהפסיד לאחרים אבל בזו שאומר מתחילה בשעת הלוואה בניסן אם תאמר שלא נפרע יהיה הפרעון למפרע כלא יחשב ואז היה בידו ליתן הפרעון במתנ' דהא קודמת למכירה וא"כ הפרעון שקדם למכירה ודאי נמחל מתחילה מכח נאמנות כי כך היה תנאי וע"ז בידו להתנות ולמחול הכל קודם מכירה ולמה לא יועיל וזהו מסתבר ובזו ג"כ מיושב מה שדקדקתי ס"ק י"ב דמה נ"מ במקבל מתנה שנכלל בכלל נאמנות הא אין מועיל לגבי משעבדי דלפמ"ש נ"מ בענין זה בחשש פרעון שקדם למתנה ומכירה וצ"ע כי לא מצאתי חילוק זה במחברים אבל ודאי מסתבר כי הרי בידו להתנות דאם יאמר שלא נפרע שיהיה למפרע בטל הפרעון ויהיה על מלוה ישינה שלו כנ"ל:

(יד) אבל שלא בפניו לא וכו'. והש"ך תמה למה סתם דהרא"ש בתשובה סי' ע"ג דין ג' חולק וכמ"ש הטור להדיא בסי' ק"ו. ואני מוסיף קושי' כי נרא' כי אזלו לשיטתן כי הראב"ד דדייק דאין נאמנות מועיל לגבי ע"א מהא דאמרינן נדר ושבועה אין לי עליך מאיזה שבועה ואמרו מפוגמת ולא אמרו משבועת ע"א אלא הנאמנות אין מועיל לגבי ע"א וא"כ קושי' זו קשה ג"כ דנימא דלכך התנה דלפעמים הבעל במד"ה והיא רוצה לגבות כתובה והתנה עמו שלא תהיה צריך שבועה וזה יותר שכיח מפוגמת ועכצ"ל דלזו לא מהני נאמנות סתם ולכך הבעה"ת והרמב"ן דס"ל לענין ע"א כראב"ד אף בזו ס"ל דל"מ נאמנו' סת' אבל הרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דמועיל נגד ע"א וכתב דכיון שפטר' מכל שבועו' שב"ד מחייבין אותה פטרה (ולקוח' שאני דמה בכך דפטר' מ"מ אין בידו להפקיע כח אחרים) והא דמדכר פוגמ' רישא דמשנ' נקט וה"ה כולהו ולכך ס"ל דאף על הנפרע שלא בפניו מהני נאמנות וזה ברור. וא"כ כיון כבר בררתי בריש סי' דדעת המחבר בא"ע סי' צ"ח כהרא"ש לא היה לו לסתום פה כבעה"ת דנמשך אחרי דעת הראב"ד וסייעתו ועיין מש"ל וצ"ע:

(טו) אפילו תוך הזמן וכו'. דין זה לענ"ד צ"ע כי מקורו מבעה"ת שער כ"ד ומתחילה נסתפק בו אי נאמן לומר תוך זמנו ולבסוף הכריע דנאמן כיון דאתני אתני. ואם איירי בסתם נאמנות איך התנה שיהיה נאמן תוך זמנו הלא כל נאמנות לבטל כח שטר והוא ממש כמלוה ע"פ וגם במלוה ע"פ לא מצי למימר כרעתי ולכן ברור דבעה"ת איירי כמבואר שם דהתנה שיהיה נאמן בכל עת לומר פרעתי מילת בכל עת מורה בבירור אפילו תוך זמנו ולכך יפה כתב כיון דהתנה התנה אבל בנאמנות סתם בלי אמירת בכל עת לא ידעתי למה יגרע ממלוה ע"פ והדבר צ"ע:

(טז) שאנו טוענים שאביהן פרע. קשה דלקמן סימן ק"ד ס"ד הביא הרב מחבר דיע' זו בראשונה דלא טענינן ליתמי נאנסו רק החזרתי במגו דנאנסו אבל נאנסו לא דלא טענינן להו מילתא דלא שכיח ואיך נטעון להו דפרע גו זמנ' דהוא לא שכיח ולא טענין ליתמי מילתא דלא שכיח וכ"כ הג"ת וכה"ג דזה תלי' בזה ודוחק דשם אף דאבוהן הוה טען כן הוה צריך לישבע שבועה דאורייתא וכ"כ דלא הוה נשבע היה מחויב לשלם כדין משאיל"מ ולכך לא טענין ליתמי להפקיע כח המפקיד דחזינן דהקפידה התורה כ"כ דלא נשבע דישלם משא"כ כאן אלו אבוהן טען פרעתי לית כאן חיוב מהתורה כלל רק היסת גרידא ופקע תשלומין ולכך אף ליתמי טענין אפילו במילתא דל"ש אך זהו דוחק כי בתו' ריש גיטין משמע דלא ס"ל חילוק זה דמדמין אי נטעון ליתמי מזויף להא ע"ש ועיין לקמן בסי' ק"ח מ"ש בזה:

(יז) כיון שהאמין וכו'. פי' הש"ך ודאי אפילו בלי נאמנות גובה כולו ואם הם שותפים גובה החצי שהוא חלקו רק צריך שבועה אבל בנאמנות א"צ שבועה ויש להבין שבועה זו מה טיבו הא הלוה מודה דלא פרע לו רק להשני ובממ"נ אם הוה פרעון א"כ מה יועיל נאמנות הוא הלוה טוען אמת כדברך לך לא פרעתי ואיש אמונים אתה אבל לחבירך פרעתי ואי לא הוה פרעון א"כ אף בלי נאמנות מה ישבע הא הלוה גופי' מודה דלא פרעו רק נתן לחביר' וצריך לומר דטען לחבירו נתתי ואמר לי שמסרו לידך וא"כ יכול להשביעו על פיו דה"ל טענת ברי כמו חנוני ע"פ דה"ל טענת ברי ע"י אמירת פועלי' אף דהוי נוגעים ולכך כשהאמינו א"צ שבועה זו דלא מסר לו חבירו. ובזה כל דברי הרב ראנ"ח שהביא הש"ך ס"ק נ"ד נדחי' דהוא הוכיח מדאמר לאו כל כמיניה משמע הא אלו מבורר שפרע לחבירו היה נפטר בזה ועיין ש"ך שדחק ולפמ"ש בממ"נ אם מהני והוי פרעון מה יועיל נאמנות הא באמת לא פרע לו אלא כל הטענה שחבירו מסרו לידו ולכך בנאמנות לאו כל כמיניה להזקיקו לשבועה על כך אבל זולת זה היה צריך שבועה ומכ"ש ביש עדים דמסרו לידו וא"ש:


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.