תומים/חושן משפט/יב

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


תומיםTriangleArrow-Left.png חושן משפט TriangleArrow-Left.png יב

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


טור ומפרשיו

ארבעה טורים
··
בית יוסף
ב"ח
דרישה


שו"ע ומפרשיו

שולחן ערוך
··
נתיבות המשפט - ביאורים
נתיבות המשפט - חידושים
סמ"ע
קצות החושן
פתחי תשובה
ש"ך
אורים
תומים
באר הגולה
ביאור הגר"א


ערוך השולחן


לדף זה באתר "על התורה" לסימן זה באתר "תא שמע" לדף זה באתר "שיתופתא"


(א) שניהם חזקים. עיין ב"ח שטרח הרבה להתנצלות חכמי דור וזמן שמעלימים עין מאנשים בעלי זרוע אף ששניהם אלמי' עיין שם מה שצידד לומר בפי' התו' ועיין בכה"ג מה שהביא בשם תשוב' מהראנ"ח ומה שנ"ל בישוב והתנצלות בעד חכמי זמן הוא כי רש"י פי' בע"ד קשה בעל מריבה מטריח הדיינים ועל מ"ש נמצא חזק רודפו פירש"י רודף הדיין להפוך הדין עכ"ל. מזה נראה דאין פירושו של קשה שהוא רשע ויש לדיין מגור שיזיק בדא"ה רק הוא בעל מריבה ולכך יכלכל הדיין ברב טענות של רמיה וכדומה עד שיעביר להדיין מדעתו לפסוק שקר וזהו שדייק רש"י שירדוף לדיין להפוך הדין. אבל לא שינטור לו איבה ויזיק אח"כ לדיין רק כל רדיפה יהיה שיבלבל לדיין להפוך הדין ולכך יש הבדל קודם שידע היכן הדין נוטה יש לו חשש זה אבל אח"כ קשה לבלבל כיון שכבר יודע הדין ואפילו רוח קשה לא יזיזו ממקומו ולכך בשני חזקי' לית כאן חשש דמ"מ יהיה הדין עומד על בורי' ועל תלו. אבל באיש זרוע דיש לו לדיין פחד דינטור לו איבה ויגרום לו היזק ויעליל עליו ודאי דאינו מועיל דהשני חזק דאם זה יגרום לו היזק מה יוכל השני לעשות ולא בנקל יוכל לסלק הזיקו וכבר אמרו נח להרע אלף פעמים מלהסיר הרע פעם א'. ולכך בזמנינו אשר בעו"ה גברו המוסרים וכדומה יכול לסלק עצמו בכל מקום אפי' שני חזקים:

(ב) בעוברי עבירה. הב"ח הקשה מספרי דמבואר דאפי' יהרוג מ"מ אין למנוע מדין. וע"ש שדחק ונר' דלק"מ דמהרי"ו לא מיירי רק קודם שנזקק לדין רק דעת הרמב"ם והרשב"א בתשובה דבדיין קבוע אפילו קודם שנזקק לדין אין יכול לסלק עצמו בזה דעת מהרי"ו דהואיל דשכיחי היזיקא נהגו שלא למחות ולא לזקק עצמן כלל ולמנוע עצמן מדין אבל אם כבר נזקק לדין אף מהרי"ו מודה ח"ו שבשביל פחד או איזה מגור יסלק עצמו מהדין וחייב לדון ובזו איירי ספרי דאפי' יהרוג אין לסלק והיינו שכבר נזקק לדין ולק"מ. וכן מצאתי בתשובת שבות יעקב ח"א סי' רמ"ג דלאחר שיודע היכן הדין נוטה אסור לסלק מחמת פחד בשום אופן וכן הנכון:

(ג) אתה זכאי כו'. כן כתבו כל הפוסקים רק בסמ"ג כתב וז"ל ה"ד גמר דין (רא"א רשאי לבצוע) איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב ואמרינן משמי' דר"ן בפ"ק דב"מ שאין זה גמר דין גמור עד שיאמרו צא תן לו כו' עכ"ל ומזה דעת הב"ח והש"ך ס"ק ה' דס"ל לסמ"ג כ"ז שלא אמרו צא תן לו רשאים לבצוע ולא מיקרי ג"ד ולענ"ד לא נראה כן דקשה לומר דיהיה הסמ"ג חולק אתו' וכל מחברים ולא יזכירם כלל. וגם ה"ל לסמ"ג לבאר כן בהדיא כ"ז שלא אמרו כן דיש להם לבצוע. ולכן נראה דאף הסמ"ג ס"ל כדעת הפוסקים וכנראה מדברי הגמ' דאמרינן ה"ד גמר דין איש פלוני אתה זכאי וכו' וכמ"ש התו' שם. רק דקשי' לי' לסמ"ג קושי' התו' על רש"י דאם כבר אמרו איש פלוני אתה זכאי מה ביצוע שייך בזה ותי' התוס' דאולי יעיינו ס"ל לדוחק ולכך ביקש הסמ"ג ליישב זה והביא ראי' מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ דאף דאמרו לו אתה חייב ופלוני זכאי מ"מ לא פרע דחושב אולי יעיינו עוד ב"ד בדינא וימצאו שטעו ונמנע בשביל כך לפרוע וא"כ דעדיין במחשבת הבע"ד שיש מקום לבטל הפסק עד שבשביל כך אמרינן חזקה דלא פרע א"כ אף זהו יש מקום לומר צאו ובצעו ועשו פשרה הואיל ואין הדין ברור כ"כ דהרי עדיין לבבו בספק אולי יבטלו הפסק ול"ק קושיא התוספ' ולכך אמרינן דאסור לומר כן אבל באמרם צא תן לו דאין כאן ספק כלל בלב שום חד דיבטלו הב"ד הפס"ד ולכך נאמן לומר פרעתי דלא נשאר שום ספק בלבו וא"כ אף זהו דנימא להם צאו ועשו פשרה לא שייך כאן כקושית התוס' דמה"ת יפשר כיון שנגמר הדין בלי ספק וא"כ נר' אדרבה דראי' הסמ"ג מהך דב"מ דכאן איירי באמרו איש פלוני אתה זכאי וכו' ואסור לבצוע ולא איירי כלל באמרו צא תן לו וכל כוונתו מהך דב"מ לראי' לדין שלו וליישב קושית התו' וזה ברור ולכך כתב דאמרינן בב"מ דאין זה גמר דין גמור ופי' א"כ שייך בי' ביצוע ולכך אסרוהו חכמים משא"כ באמרו צא תן לו לא שייך בי' ביצוע וזה ברור בכוונתו דליישב קושית התוס' בא והאחרונים ז"ל לא ירדו לכוונתו:
וכתב. הש"ך בשם ש"ג דלפשר כשמודיעים לבע"ד טיב הפשרה ומדבר על לבם בפיוס בלי כפי' מותר עכ"ל ולפי מ"ש הרשב"א והאגודה והעתיקו הש"ע דאחר שאינו דיין יכול לעשות פשרה קשה דאחר שאינו דיין ודאי דא"י לכוף לפשרה כי מי שמהו לאיש שר ושופט. וע"כ ברצון הבע"ד שמדבר בדברי פיוסי' ושארי דברים עד שמרכיני' ראש לפשרה ודוקא אחר הא דיין לא וזה דלא כדעת הש"ג ודוחק לומר דהפי' באחר שדיברו בו הרשב"א ואגודה איירי בזה אופן דעשה ק"ס שמרוצה שיעשה ביניהם פשרה כטוב בעינו ובאופן זה לדיין אסור אבל כשמודיע טיב הפשרה אף בדיין מותר דמ"ש הא הק"ס שעושי' לאחר אינו בכפי' ומי הכריחם לכך ומ"ש שמרוצים ביודעים טיב הפשרה או שמרוצים בלי הכרח לקיים מה שיפשר הדיין. סוף כל סוף אין כאן כפי' והוא הדבר הנעשה ברצון בע"ד ומ"מ לדיין אסור ולכן דעת ש"ג צ"ע וכ"כ הב"ח:

(ד) ויש חולקים. דעה זו הוא במרדכי ובכל ראיה שמביא המרדכי שם אין בו ראיה מכרעת שיש כח ביד ב"ד לכוף ליכנס לפנים משורת הדין. ועוד יש לדקדק בלשון המרדכי דכתב דאנן כייפינן לפני' מש"ה אם יש יכולת בידינו עכ"ל ולכאורה זה שתלה הדבר ביכולת או אינו ביכולת בלתי מובן דמה ענין זה לפשר אף בגוף הדין אם אין יכולת בידינו מה לעשות ובעו"ה מיום שגברו בעלי זרוע תש כח ידי ב"ד ואם יכולת ביד ב"ד לכוף לדין א"כ לשיטתו אף לפשר נכוף ומ"ש פשר מדין והב"ח פי' יכולת שהוא עשיר והמעיין במרדכי יראה דהך חילוק בין עשיר לעני נאמר אחר כך במרדכי ולא אמרה מקודם כנר' מלשונו שם ולכן נראה ברור כי מכל הראי' שהביא מרדכי הוא רק שנאמר בו לשון חייב והוא מורה על כפיי' והיינו כפי' במילי כמו שיש דיעות ביבמות וכתובות גבי כופין אותו להוציא. ואומרים לו חייב אתה לעשות כן. ואם אינך שומע אתה עבריין אבל לא נכוף אותו בשוטים ונידוי וכדומה כיון דאין שורת הדין כך עיין כתובות דף נ' גבי עשיתינהו ע"ש בתוספת שם מבואר דלפנים משורת הדין אין כופין רק במילי ע"ש. וזהו ההבדל שיש בין דין לפנים משורת הדין ולכך קאמר המרדכי אם היכולת בידינו לעשות הרצון שהוא גברא דצייתנא ושומע לקול ב"ד של ישראל מבלי לעבור על דבריהם אבל אם אין יכולת שאין סר למשמעתו ודברי ב"ד כדאמרינן בדברים לא יוסר עבד אין לכוף אותו בשוטי' ונידוי משא"כ בדין כופין בכל מיני כפיות וא"ש מעתה יש לומר דגם הרא"ש מודה לזה ואין כאן מחלוקת כלל:

(ה) אסור לבקש צדדים וכו'. בב"ק דף מ' ע"ב פריך הגמ' על דשאל לחבירו שור בחזקת תם ונמצא מועד ונגח שומר משלם ח"נ ובעלים משלמים ח"נ ומוקמינן ליה דאקדים ב"ד ותפסי' ופריך הגמרא בעליו אמאי משלמי' ח"נ נימא ליה אי אהדרת' הוה מעריקנא לאגמא. ומשני לאו מעליה בעי לשלם ופריך הניחא דאי' ליה נכסי דלית ליה נכסי מא"ל. ומשני משתעבדנא מדר"ן כו' והקשה התו' מה טענה יש דהוה מעריקנא לאגמא א"כ היה עושה שלא כדין בשלמא לר' ישמעאל דס"ל ב"ח נינהו ניח'. קצת דלא הוה אלא מזיק שעבודו של חבירו. אבל לר' עקיבא דאמר שותפו הוה ליה גזל ועוד דב"ד ינדהו אם לא ישלם ביש לו ותירוץ שרוצה לומר מתוך דברים אלו שהיתי עושה היה הניזק נתפשר עמי בדבר מועט והיה מוחל לי כל היתרון וכו' ומזה משמע לכאורה דלא כש"ע דרשאי לבקש צדדים כדי לבוא לידי פשר. אך הת"ה פקפק בזה דאיך אפשר לחפש צדדים ברשע להכריח לחבירו שיפשר עמו ולכן תי' שני תי' או דהבעל טוען כן נגד השומר את עכ"פ גרמת לי הפסד דנגד הניזק הייתי עושה תחבולה להבריחו לשור עד שיתפשר עמי ואי דהוא עול ורשע מה איכפת לך אם אתחייב בדין שמי' או דנימא אף דלא הייתי עושה כן מ"מ הניזק היה לו פחד אולי אהיה רשע ואהיה עושה כן וממילא היה בא ומתפשר עמי וא"כ השומר גורם לו היזק עכ"ל והיש"ש בב"ק השיב על זה דאיך ס"ד שיטעון הבעל שור בב"ד להוציא ממון מיד השואל בטענה שהיה עושה שלא כדין והיה חייב בד"ש והב"ד ישמעו בקולו ולא יגערו בנזיפה עד שיפסקו מחמ' זו שישלם לו השואל ממון בטענת רשע וזדון. ומכ"ש בתי' השני דהוא רק ספק בעלמא אילו היה הניזק נבעת מחמתו והיה מפשר או לא דבר זה הוא רק ענין מדומה ואיך בספק מדומ' כזה נוציא ממון מיד השואל ע"ש שהאריך ויפה הקשה אלא שגם הוא תי' בדוחק כי כתב דשאני התם דיש לבעל השור תערומת על השואל שלא שמרו להשור כראוי ע"ש ואין זה טעם דבשביל כך יהיה יוכל לילך בעקיפין ותחבול' רשע נגד הניזק ולהכריחו לפשר דהוא מה פשע ויש לישב בדוחק גדול. וגם מ"ש התוספ' דלר"י דס"ל ב"ח נינהו ניחא קצת נתקשו הת"ה וכן היש"ש דהא מזיק שעבודו של חבירו חייב בדיני שמים וכ"כ הרשב"א בחדושיו דגם לר"י קשה איך יבריח להשור באגמ' הא הוי מזיק שעבודו של חבירו ע"ש. ולכן נראה ברור דלפי קושית הגמ' דפריך הניחא אי אי"ל נכסי אי לית ליה נכסי מא"ל ולא מוקי לי' באמת דאיירי בדאית ליה נכסי ש"מ דסבירא ליה לגמ' דמסתמא איירי הברייתא בכל גווני מדלא מפליג כלל ולכך פריך בדלית ליה נכסי מא"ל דברייתא בכל גווני איירי הואיל ונשנית סתמא. וא"כ גם בזה י"ל דהא אמרינן בריש ב"מ לכך חשוד אממון לא חשוד אשבועה דאמרי' מלוה ישינה יש לו עליו וכו' ע"ש וא"כ אף כאן באם טוען הבעל על הניזק יש לי מלוה ישינה רק אין לי עדים וא"א להוציא מידו בדין אבל עכשיו שהזדמן ששורי הזיק לו אני אתפוס אותו לפרעון מלוה ישינה שלי ובאמת אילו הייתי טוען כן בב"ד לא הייתי נאמן רק הייתי מבריחו לאגמ' עד שלא היה יכול לגבותו בב"ד וקמי שמיא אני יוצא וחף אני מפשע ואתה השואל דהנחתו לתופסו הפסדת אותי במלוה ישינה שלי ולכך כתבו תו' שפיר דודאי לר' ישמעאל ניחא קצת דקושית הגמרא איך קתני סתמא דבעל השור משלם ח"נ מי לא עסקינן דטוען מלוה ישינה יש לי עליו על הניזק וא"כ אילו היה בידי הייתי מבריחו ואוכלו ואי דהוה מזיק שיעבודו וחייב בד"ש קמי שמיא גלי' דהנכון אתי דמלוה ישינה שלי בידו וכבר קיבל תשלומי נזקו ואת דאפסדת' עליך לשלם. ואיך קתני סתמא ולא מפליג דאיירי דוקא בשאין לבעל שור טענת מלוה ישינה על הניזק ומשמע דברייתא בכל גווני איירי כהנ"ל. אבל לר"ע הקשה תו' מה בכך דיטעון מלוה ישינה הב"ד לא יאמינו לו כיון דאין לו עדי' וינדוהו עד שיחזיר שורו לניזק וכו' ולכך תי' התו' דהייתי עושה כ"כ תחבולות עד שהיה מוכרח לפשר עמי למעט טרח' דבי דינא ולא קשיא הא יש כאן עול כהנ"ל דהא הוא טוען מלוה ישינה יש לי על הניזק ואם כן קמי שמי' גלי' דהנכון אתי ומשום בית דין הא הייתי מטריחו עד שיפשר עמי בלי בית דין ואין כאן עול כלל וקושית הגמ' שפיר בין לר"י ובין לר' עקיבא איך קתני סתמא דבכה"ג דטוען מלוה ישינה אין לו לשלם ח"נ וא"ש וכן הנכון ופשוט לדינא דמי שיודע שיש לו מלוה ישינה על חבירו רק דאין לו בירור וחבירו תובע אותו ויודע כשיטעון בבית דין דיש לו מלוה ישינה אצלו דלא יהיה נאמן דיכול לעשות טצדקאו' ותחבולות לייגע חבירו עד שיפשר עמו ולהציל שלו במקצת ואין כאן עול דקמי שמיא גלי' ודברים מסורים ללב ונאמר בו ויראת כו' אבל כשאין לו טענת מלוה ישינה חס ושלום להתחבל ברשע ולייגע חבירו שיפשר עמו הרי זה רשע ואיש מדון וחמס:

(ו) ויש אומרים דוקא בשנים. פי' דוקא שני פשרנים בעינן וזהו כפי מ"ש הב"י וכ"מ בדעת הרמב"ם דכתב בפרק כ"ב מהל' סנהדרין דין ו' יפה כח הפשרה מכח הדין דשני הדיוטות שדנו אין דיניהם דין ויש לבע"ד לחזור בהן ואם עשו פשרה וקנו מידן א"י לחזור עכ"ל ודייק הב"י הואיל ולא כתב דאפילו אחד יכול לפשר דשנים שא"י לדון כבר כתב לעיל בכמה דוכתי ש"מ דוקא בעי שנים והקשה עליו דהא בגמ' אמרינן לימא תלתא תנאי בפשרה דר"מ סבר בשלשה ור"א בחד ורשב"ג בשנים ומשני אמר ר' אחי ברי' דר' איקא מ"ד שנים אפי' חד נמי והא דאמר תרי דכי היכי דלהוי עליה סהדי. ועיי' בכ"מ דדחק ואילו היה מקום לדברי מהר"א ששון בתשובה סי' ע"א דאם הבע"ד מכחישין לדיינים ואומרים שלא קבלוהו לדיינים דאין הדיינים נאמנים וצ"ל לדבריו אף דקי"ל לקמן בסי' כ"ג ס"א דשני דיינים נאמנים לעולם כשני עדים לומר לזה חייבנו ולזה זכינו ע"ש. דיש הבדל דהתם הם דיינים ואחר כך עדים מה שדנו ובאיזה אופן דנו ודיין נעשה עד לכ"ע אבל בזה ענין דהם צריכין ראשון להיות עדים דקבלו על עצמן לדיינים דאל"כ אין מקום לדיינים כלל ואחר כך יהיו דיינים א"כ הוי בכלל אין עד נעשה דיין. ואף דקבלוהו ביום ולא תהא ראיה גדולה משמיעה מ"מ הוי כהוזמנו לעד. דלדעת רוב פוסקים לעולם פסול לדון. וא"כ י"ל דקשה קושית תו' והכ"מ דבממ"נ כיון דקי"ל פשרה צריך קנין א"כ במה יפה כח פשרה מכח דין בממ"נ אי קנו אפי' בדין מהני בא' ומכ"ש בשנים דאין אחר קנין כלום ואי לא קנו אפי' בפשרה לא מהני אפי' בתלתא מה שבדין מהני וע"ש דדחקו ליישב אבל לפי הנ"ל ניחא דמיירי דקנו בפני הנך דיינים או פשרנים ולא היו עדים אחרים במעמד ההוא וא"כ בדין אף דקנו אינו מועיל דיכולים הבע"ד להכחיש והם אינם יכולים להעיד על הקנין דאין עד נעשה דיין כהנ"ל משא"כ בפשרה שפיר יכולים הפשרנים להעיד על הקנין דעד נעשה פשרן לכ"ע ולכך יפה כחו של הפשרה מדין וא"ש ולכך גם הרמב"ם דהעתיק הברייתא דיפה כחה של פשרה מהדין הוצרך להעתיק בשנים דבאחד אף בפשרה יכולים להכחיש האחד. וע"א בהכחשה לאו כלום ואי דמודה דקבלוהו או דיש עדים אחרים אף בדין מהני קנין ואין כאן יפוי כח ולכך נקט הרמב"ם בלישנא שנים. אלא דגופו של דברי מהר"א ששון צ"ע כמ"ש תשובת פרח מטה אהרן שיש להשיב עליו ואעפ"י שכפי מש"ל יש לו פנים בהלכה ויש להליץ בעדו מ"מ הדין צ"ע לא זו לדעת הרמב"ם אשר כפי הנראה וכפמש"ל ס"ל אפי' בהוזמנו לעדים מ"מ בראו ביום עד נעשה דיין אף זו לשיטת החולקים מ"מ בכה"ג דאין מעיד על גוף דבר רק שנבחר מאתם לדון ביניהם אינו בכלל וגדר עד נעשה דיין והוא בכלל דיינים וכן נראה מתוך דברי התו' בפ' י"נ גבי שלשה שנכנסו לבקר חולה דפי' דיכולת בידם לדון בע"כ דהאב קיבל אותם לדיינים בדין ירושתו ואעפ"י שאין שם אלא הם וא"כ הם המעידים על כך ומ"מ נעשו דיינים לדון ש"מ דלא אמרינן בזה עד נעשה דיין. וא"כ משמע מתוך דברי הרמב"ם כמ"ש הכ"מ והקושיא הנ"ל במקומו ונראה ליישב דס"ל לרמב"ם מה קושיא לימא תלתא תנאי דלמא באמת יש תלתא תנאי דחד ס"ל תלתא משום דבעי תלתא דבקיאי בפשרה. כמ"ש תו' ומ"ד בשנים ס"ל כמ"ש התו' שם בד"ה תיסגי בתרי דצריך הכרע ובשנים הוה הכרע כמו בדין בשלשה דהא התם לא הוה רק דעת שנים אף דשלישי חולק וא"כ בפשרה דכולם מסכימי' למה לן תלתא בשנים שמסכימים סגי ולא צריך ב"ד שקול כמו בדין כיון דבעינן דעת כולם ומ"ד בחד ס"ל דלא צריך הכרעה וא"כ מה כ"כ תימא אי אמרינן דג' תנאי. אמנם נראה דס"ל לגמרא ליתד מוחלט דלא ס"ד דיהיה בפשרה צריכים יותר מן דין וזהו ס"ל לגמרא מהנמנע ור"א בר איקא לשיטתו דס"ל בדף ג' כשמואל דשנים שדנו וה"ה חד דינו דין ולכך כל הקושיא והפירוקא הכל לר"א בר איקא דלדידי' בשלמא ר"מ ס"ל בשלשה גבי פשרה הוא דאזיל לשיטתו דס"ל דדין בג' כש"ל בכמה דוכתי דר"מ ס"ל מקשינן ריבים לנגעים וכו' ומה ריבים בשלשה וכו' ש"מ ס"ל דיני ממונות בשלשה אבל אי נימא אף רשב"ג ס"ל שנים דוקא א"כ ברור דבדין דבעינן ב"ד שקול שלשה וא"כ כיון דרשב"ג ור"מ ס"ל הכי הלכה כמותן וכמ"ש הרמב"ם באמת דתרי ה"ל רבים נגד אידך החולק ור' אחי ס"ל דבד"מ סגי בחד בדיעבד ולכך איהו דחק דבאמת מ"ד בשנים בחד סגי ולאו דוקא שנים אבל אנן דקי"ל דלא כשמואל מה"ת לדחוק ולומר שנים לאו דוקא אמרי' דוקא בשנים משום דבעי הכרע ס"ל רשב"ג כן דבדין בעינן דוקא תלתא משום ב"ד שקול ובפשרה משום הכרע שנים ור"מ להחמיר להצריך תלתא כמ"ש תוספ' דבקיאי בפשרה וחכ"א חד ולא קשה מידי וכיון דרשב"ג ור"מ ס"ל דבעינן שלשה לדין הלכה כוותי' ובאמת לא קי"ל כשמואל וא"ש. ולכך פסק הרמב"ם כרשב"ג דהוכיח כן מגמ' דאל"כ לא הוה דחיק ר"א בר איקא לפרשו דשנים לאו דוקא אלא ודאי זו ידע הגמ' דהלכה בהך כרשב"ג וא"כ הוה הלכה דלא כשמואל שנים שדנו שאין דיניהם דין. ולכך מפרשי ליה לשיטתו כהלכתא דס"ל כשמואל וא"כ מוכח דהלכה כרשב"ג. ועוד כיון דר"מ בעי ג' בפשרה ורשב"ג ב' הוי ליה דברי ת"ק דסגי בחד יחיד לגבם דשניהם מודים דל"ס בחד ולכך פסק כרשב"ג וכה"ג כ' הפוסקים בדוכתי טובי ודברי רמב"ם נכונים:

(ז) אם נתן שטר עליו. דעת הסמ"ע בס"ק ח"י דדעתו כמ"ש באורים אם נתן שטר להתחייב כפי שיפסקו הפשרנים דמהני וראיה שלו כדלקמן סי' מ' דיכול להתחייב עצמו בשטר אעפ"י שאינו חייב לחבירו כלום. ואי משם ראיה א"כ אף באמר כן בפה בפני עדים ואמר אתם עדים יהני כדלקמן בסי' מ' וזהו לא שמענו מעולם א"ו דיש חילוק כשמתחייב עצמו בהחלט בלי תלי' בדעת אחר אז אפי' אמירה בעלמא מהני מכ"ש שטר אבל כשמתחייב עצמו בדרך ספק ותולה בדעת אחרים בזו בעינן קנין גמור דדמי' לאסמכתא עיין מש"ל בסי' מ'. ומכ"ש לשיטת רשב"א בתשובה סי' אלף ושלשים דבעינן קנין משום דהוי אסמכתא וא"כ מה יועיל שטר לסלק אסמכתא קנין דוקא בעינן ולכן דינו של הסמ"ע צ"ע:

(ח) מחילה אין צריך קנין. וכשיש בידו שט"ח עיין באורים שמחלוקת הפוסקים בזה. ולפ"ז הא דקי"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול צ"ל בקנין ולא נשמע כן משום פוסק ובפרט לפמ"ש תו' בב"ב גבי ברתי' קריבתא דר"ן דאמרינן שתמחול שטר כתובת' דאיירי בקטנה ואי צריך קנין אין ק"ס מועיל בקטן כמ"ש לקמן סי' רל"ה ע"ש וצ"ל דוקא שהשטר בידו אז לא מהני מחילה דאמרינן אי איתא דהיה לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו משא"כ שהשטר ביד א' מהכ"ת לא נימא דהיה בלתי לבב שלם ולכך במוכר שט"ח לאחר שייך מחילה בלי קנין כיון דאין השטר בידו וצ"ע:

(ט) י"א שאין הולכין בפשר' אחר הרוב. הכה"ג תמה למה כתב בלשון וי"א כיון דהתו' והמרדכי והרי"ו כתבו כן להדיא ולא מצינו חולקים ונראה דלפמ"ש התו' בדף ההוא שהוא דף ו' ד"ה תיסגי בתרי וכו' דבירושלמי מפרש דלכך פשרה בג' משום דצריך הכרע והיינו שהאחד יכריע אם יהיו שנים מחולקים זה בכה וזה בכה וכאמר אין ב"ד שקול דהג' יכריע ואילו צריך דעת כולם מה הכרע צריך ומ"ש ג' משנים או ארבעה כיון דבעינן דעת כולם ועכצ"ל דס"ל לר"מ דאף בפשרה אזלינן בתר רוב וא"כ אף החולקים אר"מ בהא לא מצינו דחולק ולכך כתבו בלשון וי"א כיון דמירושלמי משמע להיפוך:

(י) דלא כאסמכתא. הש"ך בס"ק כ"ו כתב דדין זה צ"ע ויפה כתב דהא המחבר פסק לקמן בסי' ר"ז דלא מהני זה לבטל אסמכתא ודוחק לומר דכאן לא הוי אסמכתא גמורה דהא איכא למ"ד פשרה א"צ קנין. וכי יחלקו בפלוגתא דאסמכת' קני וגם קנין מה מועיל למ"ד דבאסמכתא אף קנין גרידא זולת דקנו מיני' בב"ד חשוב אינו מועיל וע"כ צ"ל דזהו לאו אסמכתא גמורה היא וא"כ י"ל דכ"ע מודים דאמירה דלא כאסמכתא מהני. אלא דמ"מ מנלי' למחבר דוחק זה הא הרשב"א דכתב כן בתשובה הוא דס"ל כרמב"ן רבו הובא בב"י ס"ס ר"ז וכן דעת הגאון דבכל אסמכתא מועיל אמירה דלא כאסמכתא אבל לפי דקי"ל כרא"ש דלא מהני אמירה זו באסמכתא מנלן דמהני כאן אף דלא הוי אסמכתא גמורה כיון דלא מצינו לו ראי' בש"ס ומהכ"ת לחלק וצ"ע:


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.