שרשי הים/מלווה ולווה/טו

From אוצר הספרים היהודי השיתופי
Jump to navigation Jump to search

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


שרשי היםTriangleArrow-Left.png מלווה ולווה TriangleArrow-Left.png טו

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף

משנה תורה להרמב"ם
והשגות הראב"ד


נושאי כלים

מגדל עוז
משנה למלך


מפרשי הרמב"ם

אבן האזל
אור שמח
קרית ספר
שרשי הים


לפרק זה במהדורה המנוקדת של 'משנה תורה לרמב"ם' באתר "על התורה"


א[edit]

שורש האומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים

המלוה את חבירו בעדים ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים בין שאמר לו בשעת הלואה בין שאמר לו אחר שהלוהו. הנה ה"ה שם והרשב"א בחי' לשבועות והר"ן בהלכות כתבו כן בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל ודקדקו כן מלישנא דמתני' דתני מנה לי בידך א"ל הן אל תתנהו לי אלא בעדים למחר אמר ליה תנהו לי נתתיו לך חייב הרי דאע"פ דכשאמר לו אל תתנהו אלא בעדים לא היה בשעת ההלואה אפי"ה קתני מתני' דחייב וכ"כ הרב התרומות בשער כ"ה ריש ח"ב אלא שלא הביא הראיה ממתני' ועיין להגד"ת ז"ל שם:
וראיתי עוד להרב התרומות שכתב וז"ל וההיא דאמרי' בפ' ש"ה עלה דההיא דפריך רב אחא ממאי דבשעת ההלואה קאי דילמא בשעת תביעה קאי כו' לא תדוק מיניה דלמעוטי התרה בו שלא בשעת הלואה הוא דאתא שאינה עת התראה דהא טעין כבר פרעיה מקמי הכי ובהכי קאתי השתא לבי דינא אבל התרה בו קודם התביעה שהוא קודם שטען זה שכבר פרעו ואע"פ שהוא שלא בשעת הלואה התראה גמורה היא ולא מצי בתר הכי למטען פרעתיך ביני לביניך עכ"ל ותמה עליו הרב גד"ת דמשמע מדבריו דלא מייתי לההיא דפריך רב אחא אלא כי היכי דלא תיקשי עליה מינה ובעי לתרוצה והרי כי דייקת בה איכא לאוכוחי מינה דאפי' בתר הלוואה מהני דאם איתא דדוקא בשעת הלוואה א"כ כיון דקאמר ממאי דבשעת הלוואה כו' אמאי קאמר תו דילמא בשעת תביעה לימא בסתם ודרך כלל דילמא שלא בשעת הלוואה אלא ודאי נראה דליכא גוונא דלא מהני התראה אלא בשעת תביעה וליכא למימר דלעולם כל שלא בשעת הלוואה לא מהנייא והא דלא קאמר הכי משום דא"כ מ"ט דת"ק דמיחייב דא"כ הא למאי דקאמר נמי דילמא בשעת תביעה קשה יותר היאך מיחייב ת"ק אפי' בשלא התנה והא סתמא שנינו ברישא דמתני' מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך כו' ואפי"ה מוקי לה באומר בין בשעת תביעה וא"כ כ"ש שיכול לומר דילמא שלא בשעת הלוואה עכ"ל:
ולע"ד זה שכתב הרב וליכא למימר כו' והא דלא קאמר הכי דא"כ מ"ט דת"ק דמיחייב כו' קושטא הכי הוא ומה שהוקשה לו ע"ז דהא למאי דקאמר נמי דילמא בשעת תביעה קאי יקשה יותר כו' אי מהא לא אירייא דע"כ לא מספ"ל אי מהני האי תנאי לאחר הלואה או לא אלא למאי דקי"ל כלישנא בתרא דרב אסי דאמר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואפי"ה קאמר דאם א"ל בפי' אל תפרעני אלא בעדים דצריך לפורעו בעדים ולא מהימן לומר פרעתיך ביני לבינך כיון שהתרה בו בפי' ע"ז דוקא מספ"ל מלתא דדלמא לא מהני תנאו שהתנה בפי' אלא כשהתנה כן בשעת הלוואה דאגב זוזי משתעבד לוה בהאי תנאה אבל שלא בשעת הלואה הו"ל כאלו לא התנה כיון דלאו שעת שעבוד הוא ואין כאן אלא עדים דשעת הלואה וכבר קי"ל דהמלוה את חבירו בעדים א"ץ לפורעו בעדים וע"ז הוה בעי הר"ב התרומות לדיוקי מלישנא דרב אחא דאמר ממאי דבשעת הלואה קאי ולא קאמר ממאי דשלא בשעת תביעה קאי דדוקא בשעת הלואה משתעבד בהאי תנאה בין לת"ק ובין לריב"ב ובהכי קמפלגי דלת"ק כיון דנשתעבד בשעת הלואה צריך לקיים תנאו ע"כ ולא מהימן במגו ולריב"ב כיון דאית ליה מגו מהימן ולפי מה שפי' התוס' והרי"ף והרא"ש דפלוגתייהו בצריך לברר לת"ק אהני תנאו לחייב ללוה שלא יהא נאמן עד שיביא עדים לב"ד שפרעו ולריב"ב עד שיטעון פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם אבל שלא בשעת הלואה לכ"ע לא משתעבד אי ס"ל כל"ב דרב אסי דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים וכי קאמ' רב אחא דילמא בשעת תביעה קאי הכי קאמר ממאי דת"ק וריב"ב בשעת הלואה קמפלגי וכולהו ס"ל כל"ב דרב אסי דילמא בשעת תביעה קאי וקמפלגי בפלוגתא דלישנא קמא ול"ב דרב אסי דלת"ק ס"ל דהמלוה את חבירו בעדי' צריך לפורעו בעדים ומשו"ה ס"ל דאע"ג דהכא ליכא תנאי כיון דההלואה היה בעדים צריך לפורעו בעדים וריב"ב ס"ל כל"ב דרב אסי דא"ץ לפורעו בעדים ומעתה ל"ק היאך מיחייב ת"ק דכיון דס"ל דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים שפיר מיחייב וגם מתני' נמי ל"ק דמצינן לאוקומה אף כת"ק דריב"ב ומתרצינן לה כדתריץ לה ל"ק דרב אסי דשאני הכא דמעיקרא המניה דלא אוזפיה בעדים ומ"מ שמעינן מהא דרב אחא דאי ת"ק וריב"ב כולהו ס"ל כל"ב דרב אסי דהמלוה את חבירו בעדים א"ץ לפורעו בעדים ליכא לאוקומי פלוגתייהו אלא כשהתנה עמו בשעת הלואה הו"ל כאלו לא התנה כלל ומהימן ומשו"ה נקט האי לישנא ממאי דבשעת הלואה קאי כו' ולא קאמר סתמא ממאי דשלא בשעת תביעה קאי ולזה דחה הר"ב התרו' דשעת הלואה דנקט רב אחא ל"ד דכל שלא בשעת תביעה שעת הלואה קרי לה וכ"כ ג"כ הרשב"א בחי' לשבועות בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל יע"ש ודוק:
ובהכי ניחא לי ג"כ דברי הלח"מ ברפט"ו מה' מלוה דעמ"ש ה"ה ז"ל בשם הרמב"ן דאפי' התרה בו המלוה אל תפרעני אלא בעדים אם מיחה בו הלוה בפי' לא אפרע בעדים דמחאתו מחאה כל שהיה ההתראה לאחר ההלואה וכתב ע"ז וז"ל וק"ק א"כ כשאמרו בגמרא על ברייתא דבעדים הלויתיך בעדים פרע לי דילמא בשעת תביעה קאמר למה הוצרכו לדחות כן בגמ' לימא אע"ג דהיה תנאי לאחר ההלואה מיהו לא קבל הלוה ההתראה ומשו"ה אמר ריב"ב דיכול לומר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם למ"ה וי"ל דא"כ היה משמ' דטעמ' של ת"ק היה מפני התנאי שהתנה מש"ה חייב דהתנאי קיים וזה אין סבר' דיהני תנאי זה כיון דהיה אחר ההלואה ולא קבל הלוה עכ"ל ולכאורה לפי מ"ש הרב גד"ת אין מקום לתירוץ זה דהא למאי דקאמר השתא דילמא בשעת תביעה קאי יקשה יותר היאך מחייבי ת"ק אפי' בשלא התנה ומיהו לפי האמור ומדובר מהא ל"ק כלל דהא דקאמר דילמא בשעת תביעה קאי מילתא אחריתי הוא דקאמר רב אחא דילמא ס"ל לת"ק דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים וכל"ק דרב אסי. מיהו לדידן דס"ל כל"ב דרב אסי דא"ץ לפורעו בעדים ואין מקום לחובו אלא כשהתנה עמו בפירוש אל תפרעני אלא בעדים א"כ אם התנאי היה אחר ההלוא' ומיחה הו"ל כאלו לא התנה ואין כאן מקום לחייבו כיון דא"ץ לפורעו בעדים והרב קמ"ר דחה תירוצו של הלח"מ ז"ל וז"ל ותירוץ זה לא ניתן ליאמר שהרי מצינו כמה מרבוותא דס"ל דאפי' היה תנאי אחר ההלואה ומיחה אין מחאתו מחאה יע"ש. ושיחתו ז"ל איני מכיר דאטו גברא אגברא קרמית דלדעת הרמב"ן שפיר תריץ יתיב הלח"מ דמשמ"ל דסברת הני רבוותא לאו דסמכה היא ולא מצי הש"ס למימר דפליגי בהכי ת"ק וריב"ב דפשיטא ליה להש"ס דבהא ליכא מאן דמחייב כיון שמיחה ולא קבל התראתו ומשו"ה הוצרך לומר דבשעת תביעה פליגי. ועיין עוד במה שיישב בס' הנז' לעיקר קו' הלח"מ וז"ל ולק"מ דאם איתא דריב"ב מיירי כשמיחה הלוה א"כ איך קאמר יכול לומר לו פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה והלא לא קיבל התנאי ולא היה צריך לומר פרעתיך בפני עדים מעיקרא עכ"ל באופן כי לעיקר קו' הרב גד"ת על דברי הרב התרו' עלו ובאו ג' תירוצים בדבר מה שתירץ איהו גופיה לקמיה ומה שתירץ הלח"מ ע"ד הרמב"ן ומה שתי' הרב קמ"ר ז"ל:
ודע דבעיקר האי מילתא דהתרה בו לאחר ההלואה שלשה מחלוקות בדבר דלדעת מהר"י ן' מיגאש והרמב"ם ז"ל כתבו ה"ה והר"ן דאפי' מיחה הלוה ולא קיבל התראתו מחייב הלוה לקיים תנאו ולא מהימן לטעון סמכתי על מחאתי ופרעתיך ביני לבינך אי משום טעמא דעבד לוה לאיש מלוה כמ"ש ה"ה ז"ל ואי מטעם הר"ן ז"ל דכיון שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרע ליה אלא בעדים וכשמודה ולא קיבל התראתו זו ראיה דרוצה לשקר אח"כ כיון דלא עביד איניש דפרע ליה כל שהתרו בו כן ודלא כהש"כ בסק"ט שכתב דלפי טעמו של הר"ן כל שמיחה הלוה יכול לומר סמכתי על מחאתי כיע"ש ולית' לע"ד דהרי הר"ן ז"ל אחר שכתב דלהר"י ן' מיגאש והרמב"ם ז"ל אפי' מיחה הלוה לא מהני מחאתו כתב הטעם הזה דאנן סהדי כמבואר בהדיא דמהני ה"ט לחייבו אפי' בשמיחה ולא קיבל התראתו וכבר עמדתי בזה בה' טוען ונטען פ"ו ה"ה לעיל בד"ה והנה יע"ש:
וראיתי להרב מש"ל שכתב על טעמו של הר"ן וז"ל ויש להשיב ע"ז דאי טעמא הוי הכי כי א"ל אל תפרעני אלא בפני פ"ופ ואמר פרעתיך בפני ב' אחרים והלכו או מתו יהא נאמן כיון דלא שייך אנן סהדי ואי מטעם שעבוד ניחא עכ"ל ובקצורי לא זכיתי להבין למה זה לא שייך הכא נמי טעמא דאנן סהדי דכיון שהמלוה מקפיד שיפרענו בפני אלו העדים שייחד דוקא אנן סהדי דאינו עשוי לפורעו בפני אחרים דחושש הוא שמא ילכו להם אותם אחרים ולמחר יחזיקנו המלוה כלוה ואינו משלם משא"כ אם היה פורע לו בפני העדים שייחד דאפי' ילכו להם אין מקום למלוה להחזיקו כלוה ואינו משלם דמה היה לו לעשות יותר אם הלכו להם ועיין בס' קמ"ר מה שתירץ עוד לזה יע"ש: ומיהו כבר הוכחנו לעיל בד"ה והנה דטעם זה דאנן סהדי שכתב הר"ן אין שאר הפוסקים מודים בו אלא לדידהו ז"ל עיקר טעמא דתנאי זה משום תנאי נאמנות נגעו בו ומה שהוקשה לו להר"ן דאי לא משום טעמ' דאנן סהדי במה נשתעבד לאחר ההלוא' כבר כתבנו דתנאי נאמנות הוי כמחילת ממון דלא בעי קנין להשתעבד כמ"ש המרדכי בשם ראבי"ה והביא דבריו הש"ך בסי' ע"א סק"ז וזה דעת הרא"ש והטור בסי' ר"ב יע"ש איברא דלפ"ז יש לתמוה לכאורה על ה"ה דמאחר דהוא ז"ל שם בפט"ו מה' מלוה ה"ג דקדק מדברי רבינו וס"ל דאפי' בסתם נאמנות לאחר ההלואה בעי קנין וכמ"ש הש"ך ז"ל שם היאך ייחס בדעתו ברפט"ו דס"ל כדעת רבו דמהני תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים אפילו לאחר ההלואה ואפי' מיחה הלוה בו ולא קבלו ומיחייב לקיימו והרי לפי האמור ומדובר תנאי זה כיון דמשום נאמנות נגעו בו לדידיה ז"ל לא מיחייב לקיימו אם לא ע"י קנין ואיך הפה יכולה לדבר דאפי' מיחה ולא קיבל דמיחייב הלוה בקיומו זה דבר מתמה לכאורה:
והנלע"ד דמשמע ליה לה"ה ז"ל דשנייא היא נאמנות בפי' מתנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים דבנאמנות בפי' אף שיטעון פרעתיך בפני עדים והלכו או מתו לא מהימן עד שיביא עדים בפנינו שפרעו וכמבואר מדברי הרמב"ם שם בפט"ו ה"ג ומדברי הטור בר"ס ע"א וכ"כ הגד"ת ז"ל דקי"ח ע"ד והרב ראש יוסף בר"ס ע"א אות ב' הלכך בנאמנות כזה ס"ל להרב ז"ל בדעת הרמב"ם דבעי קנין להשתעבד בו הלוה כשהוא לאחר ההלוואה אמנם בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים דהנאמנו' הוא לענין אם יטעון פרעתיך ביני לבינך דוקא אבל אם יטעון פרעתיך בפני עדים והלכו או מתו מהימן הלוה כל כה"ג אפי' בלי קנין ואף אם מיחה הלוה מיחייב לקיימו מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה ולפ"ז נלע"ד דלדעת ה"ה ז"ל לא מהני לאחר הלואה אלא דוקא תנאי דאל תפרעני אלא בעדים סתם דאז מצי' למיטען פרעתיך בפני אחרים והלכו או מתו כמדובר אבל אם התרה בו לאחר ההלואה אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דכל כה"ג אי טעין הלוה פרעתיך בפני אחרים ומתו לא מהימן כמבואר בדברי הרמב"ם שם לא מיחייב ליה בתנאי זה בלא קנין וכ"ש אם מיחה בו ולא קבלו דכל כה"ג הו"ל כנאמנו' בפי' דלא מהני לאחר ההלואה לדעת ה"ה אם לא ע"י קנין כנלע"ד:
ודעת הרמב"ן דלאחר ההלואה אם מיחה הלוה ולא קיבל התראתו לא מיחייב בקיום התנאי ומצי למיטען סמכתי על מחאתי ופרעתיך ביני לביניך אבל אם שתק ולא מיחה בפי' מיחייב בקיום התנאי כאלו קבלו בפי' ולא מצי למיטען פרעתיך ביני לביניך וכבר עמדנו לעיל ובהכי ניחא כו' במה שדקדק הלח"מ ז"ל ע"ד הרמב"ן ז"ל הללו יע"ש. ודעת הרא"ש ז"ל דכל לאחר ההלואה אפי' שתק הו"ל כמיחה בפי' עד שיקבל עליו בפי' לקיים תנאו של מלוה ואם מיחה אפי' בשעת הלואה מהני מחאתו אבל אם שתק בשעת הלואה חשיב כמקבל תנאו בפירוש:
וראיתי להרב גד"ת בדקט"ו רע"ב שכתב וז"ל ואיכא למידק דבשלמא להרמב"ן דכל שלא מיחה הלוה בפי' הוייא קבלה ומהנייא ההתראה ניחא דדחי רב אחא ההיא דריב"ב דילמא בשעת תביעה קאי כו' ולא מוקי לה סתם בהתרה אחר ההלואה משום דכי נמי הוייא שלא בשעת הלוואה הא קתני סתם בעדים הלויתיך בעדים פרע לי כו' ולא קאמר דהשיב הלוה אפרע שלא בעדים וכל שלא מיחה הוי כמקבלו אבל להרא"ש דכל שלא בשעת הלוואה שתיקתו לאו היינו הודאתו דצריך לקבל בפי' אמאי לא אוקי רב אחא בהכי ולא היה צ"ל בשעת תביעה כו' יע"ש:
ולע"ד הא לא קשיא ולא מידי לפום מאי דמשמע מדברי הרא"ש שם לקמיה גבי מה שהקשה וז"ל ותימה לעיל דפריך לשמואל ממתני' כו' שהוא ז"ל מפרש לפלוגתייהו דרב אשי ושמואל דפליגי בצריך לברר או אין צריך לברר דלרב אשי לא מהימן עד שיביא עדים שפרעו ולשמואל כל שטוען פרעתיך בפני עדים והלכו להם נאמן א"כ ריב"ב דאמר יכול לומר פרעתיך בפני פ"ופ אפי' אי מיירי לאחר הלואה ושתק משמע דס"ל דשתיקה דלאחר ההלואה הוייא כקבלה בפי' ולהכי צריך שיטעון פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם כשמואל דאי לא חשיב כקבלה אפי' לא יאמר אלא פרעתיך ביני לביניך נמי מהימן וכיון שכן איך יאמר דבשעת הלואה כ"ע מודו דצריך שיביא עדים דמה חילוק יש בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה הא כיון דשלא בשעת הלוואה ושתק ס"ל לריב"ב דחשיב כקבלת תנאו בפי' ואפי"ה ס"ל דיכול לטעון פרעתיך בעדים והלכו ואין צריך לברר הכי נמי בשעת הלואה דחשיב כקבלה מהני טענתו שפיר ואי"ץ לברר ומשו"ה הוצרך לומר דילמא בשעת תביעה קאי ודוק:
ולענין הלכה כבר בירר הדברים כל הצורך הרב מש"ל ז"ל כאן והעלה דהיכא דהתנה עמו בשעת הלואה אל תפרעני אלא בעדים ושתק הלוה בזה לכ"ע תנאו קיים ואינו נאמן לטעון פרעתיך ביני לביניך ואין בזה חולק ואם מיחה ולא קבל התראתו אע"ג דלדע' מהר"י ן' מיגאש והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והרמ"ה וה"ה לא מהני מחאתו בשעת הלואה מ"מ לדעת הרא"ש ובנו הטור והתוס' שהביא רי"ו נ"ג ח"ב ס"ל דמהני מחאתו וא"כ יכול המוחזק לומר קי"ל כוותייהו ומצי למטען פרעתיך ביני לבינך: וכ"ש אם היה התנאי אחר ההלואה ומיחה הלוה ולא קבל התראתו דאף לדעת הרמב"ן מהני מחאתו ויכול לומר קי"ל כהרמב"ן והרא"ש והטור והתוס' שהביא רי"ו ואף הרמב"ם ומהר"י ן' מיגאש ס"ל הכי לדעת רי"ו ז"ל ומצי למטען ביני לבינך ודלא כמהרש"ך בח"ב סי"א:
ואם התנה לאחר ההלואה ושתק הלוה אע"ג דלדעת רוב המפרשים תנאו קיים מ"מ לדעת הרא"ש והתוס' שהביא רי"ו ז"ל והטור שתיק' דלאחר הלואה לא הויא קבלה ויכול המוחזק לומר קי"ל כוותיהו ומצי למטען פרעתיך ביני לבינך:
ואם נתחייב לחבירו בב"ד והתרה בו אל תפרעני אלא בעדים והלוה מיחה כתב הרא"ש דלא מהני מחאתו וסברא זו היא מוסכמת מהכל כמ"ש המ"ל ז"ל יע"ש:
כתב מרן ז"ל בש"ע חו"מ סי' ע' ואם אמר שפרעו שלא בעדים אינו נאמן כו' הש"ך ז"ל בס"ק י"א כתב ג' טעמים למה לא יהא נאמן במגו דפרעתיך בעדים והלכו להם למ"ה האחד הוא תירוץ הרא"ש שכתב דאין זה מגו טוב דיותר נח לו לטעון פרעתיך ביני לביניך ושכחתי ההתראה ממה שיאמר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו כי יאמרו העולם הרוצה לשקר מרחיק עדיו. התירוץ הב' מה שכתב ה"ה שאין כאן דין מגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מיחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר דלא קיימיה וכיון דלא נתברר שפרע אמרי' ליה מיחייב את לקיומי תנאך עכ"ל: ותירוץ זה כתב הש"ך דצ"ע: ואנן יד עניי כבר ביארנו לעיל ד"ה ואין ספק כו' כונת דברי ה"ה ז"ל כיע"ש התירוץ השלישי מה שכתב מר"ן הב"י ז"ל וזה לשונו ולי נראה עוד דכיון דא"ל אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרעיה אלא בעדים והיכא דאיכא אנן סהדי ליכא מגו יעו"ש: ותמהני על מרן למה זה תלה הדבר בסברת הכרס ולא זכר שר שכ"כ בהדיא הר"ן בפי' ההלכות כאשר יראה הרואה וצ"ע:
ודע שהרב מש"ל כתב דאם המלוה מודה שפרעו הלוה מקצת החוב בינו לבינו והלוה טוען שפרעו כולו אז נאמן הלוה שכבר נתבטל הטעם דאין הלוה עשוי לפורעו שלא בעדים שהרי הודה המלוה שפרע מקצת החוב שלא בעדים וכה"ג כתבו רבוותא ז"ל בקובע זמן לחבירו ונתברר שפרע מקצתו בגו זימניה אע"פ שתבע המלוה השאר בגו זימניה נאמן הלוה לומר פרעתי שכבר אבטיל החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי פרע מקצתו בגו זימניה עכ"ל:
ונראה לע"ד דלדעת כל המפרשים ז"ל שכתבנו לעיל ד"ה והנה כו' דמשמ"ל דעיקרו של חיוב תנאי זה לאו מטעם אנן סהדי הוא אלא מטעם נאמנות דהימניה לוה למלוה הוא א"כ לדידהו ז"ל אין חילוק דאפי' הודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו אכתי הנאמנו' על שארית החוב במקומו הוא עומד ולא מהימן לוה לומר שפרעו כולו וכמ"ש הטור בסי' פ"ד בדין פוגם שטרו דאינו נפרע אלא בשבועה וז"ל בד"א כשאין בו נאמנו' אבל יש בו נאמנות אע"פ שלא פי' בין בכולו בין במקצתו אלא האמינו סתם נאמן ונוטל בלא שבועה עכ"ל הרי שכתב דאפילו בפוגם שטרו הנאמנות במקומו עומד וכדבריו כתבו הר"ב התרו' והרא"ש בתשו' כמ"ש מרן בב"י שם יע"ש וזו היא ג"כ סברת הרמב"ם כמ"ש ה"ה בפט"ו מה' מלוה ה"ו ד"ה ואם התנה כו' וז"ל ומדברי רבי' יש ללמוד דנאמנו' סתם מועיל בין בכולו בין במקצתו וכ"כ ז"ל בין בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה עכ"ל ועיין להרב גד"ת ז"ל דק"ח ע"ד יע"ש ואף שהר"ב התרומות שם כתב דאיכא מ"ד דנאמנות סתם לא מהני למקצתו נראה דסברת יחיד היא ולא מצי המוחזק לומר קים לי ועיין להרב החבי"ב בכללי הקים לי אות נ"ב שכתב דסברת יש אומרים סברת יחיד היא יע"ש וכ"ש סברת איכא מ"ד וברור:
והנה זה שכתב הרב מש"ל ז"ל וכה"ג כתבו רבוותא ז"ל בקובע זמן לחבירו כו' סברת הני רבוותא שכתב ז"ל הם ה"ה ברפי"ד מה' מלוה שכתב וז"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו דהא איבטיליה לה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לגבי האי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת עכ"ל היא ג"כ סברת רבינו האיי שכתב הטור בסי' פ"ד וז"ל ורבינו האיי ז"ל כתב שאפי' בזמנו לא יפרע אלא בשבועה יע"ש אמנם הרמב"ם והרב התרומות בשער כ"א ח"ה ס"ו ס"ל דאף בפוגם שטרו לא איבטילה חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו כיע"ש והשתא משמע ליה להרב ז"ל דכי היכי דאפליגו הני רבוותא לענין פוגם שטרו אי אבטילה הך חזקה דאין אדם פורע ת"ז לענין אי צריך שבועה בעל השטר ה"ן איפליגו לענין מלוה ע"פ וטען הלוה שפרע הכל בגו זימניה והמלוה מודה לו במקצת דלדע' רבינו האיי וה"ה אבטיל' החזקה ונשבע הלוה היסת ונפט' כדינו ולדע' הר"ב התרומות לא אבטיל' החזק' ולא מהימן לוה לומר שפרע הכל בגו זימניה ובכן יליף מינה הרב מש"ל ז"ל שפיר להך מילתא דאל תפרעני אלא בעדים לדעת רבינו האיי וה"ה ז"ל דאם מודה המלוה שפרעו מקצת החוב שלא בעדים דאבטיל טעמא דאנן סהדי ונאמן לומר שפרעו הכל בינו לבינו ונשבע היסת ונפטר:
ואולם ראיתי להרב מש"ל ברפי"ד שכתב וז"ל מ"ש ה"ה ז"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו כו' אם פסקו של ה"ה לחייב שבועה למלוה ניח' ואם לפוטרו כמלוה ע"פ ללוה בשבועתו ק"ל פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא איבטיל חזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא כי היכי דאבטיל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ה"נ אבטיל שטרך בידי מאי בעי דהא פרע ולא כתב ואפשר לדחות כו' יע"ש הרי דהרב שם טפי ניחא ליה למימר דבמלוה ע"פ אזיל ומודה ה"ה ז"ל דלא איבטילה החזקה לענין דמהימן לוה בשבועת היסת אלא לענין פוגם שטרו דוקא אמרה למילתיה דבעי מלוה לאשתבועי כדינו ולפ"ז אין מקום למ"ש הרב כאן דאם מודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו דאיבטי' טעמ' דאנן סהדי ונאמ' הלוה לומ' שפרע הכל בינו לבינו כו' דלעני' זה שיהא הלוה נאמן בשבועתו לא אמרו הני רבוותא ז"ל ועכ"ל דהשתא משמע ליה להרב באפשר לדחות שכתב שם ברפי"ד ואף לענין לפוטרו ללוה במלוה ע"פ בשבועתו אמרה למילתיה ה"ה ז"ל:
ומ"מ לפי הצד הזה שצידד הרב ז"ל דדוקא לענין שחייב המלוה שבועה אמרה ה"ה ז"ל למילתיה עכ"ל דבמלוה על פה שמודה המלוה שפרע מקצת בגו זימניה שבועה מיהא בעי המלוה דאי בלא שבו' נמצא דמלו' ע"פ עדיף טפי משט' דאלו בפוג' שטרו לא גבי מלוה בלא שבו' וגבי מלו' ע"פ גוב' בלא שבוע' ודב' זה לא יתכ' לאומרו ואין השכ' מחייבו א"ו כדאמרן ואם הדב' כן ק"ל אמאי לא מני תנא דמתני' בכלל הני דנשבעין ונוטלין עוד אחרת והיא זאת מלוה ע"פ שהודה המלוה שפרע מקצתו בגו זימניה והלוה אומר שפרע הכל בגו זימניה דנשבע המלוה וגובה השאר ואף למ"ש התוס' והר"ן בר"פ כל הנשבעין והביא דבריהם שם הרב תי"ט ז"ל דלא מני תנא דמתני' אלא הני דנשבעין ונוטלין מה שאינו ברשותו של נשבע כו' הך דהכא נמי הול"ל דאפי' דקאי ברשותו של לוה שקיל מלוה בשבו' וכעין זה ק"ל למ"ש רבינו בפ"ג מה' שכנים ה"ב דהתובע לחבירו ליתן חלקו בגובה הכותל שהוסיף על ד"א וחבירו אומר נתתי אינו נאמן אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין עכ"ל ומשמע מדבריו דאפי' לא אמר אשתבע לי ב"ד משבעין אותו כיע"ש וא"כ אמאי לא מני לה תנא בהני נשבעין ונוטלין ואף שהרמב"ן והרמ"ה נחלקו בזה על הרמב"ם כמ"ש הטור בסי' קנ"ז לא נחלקו עליו מה"ט דלא מצינו דמני לה תנא בהדי דנשבעין ונוטלין וכעת צריך ישוב לע"ד ועיין להרדב"ז ש"ל בח"א סי' רכ"ח:
ואת זה ראיתי להרב לח"מ ברפי"ד מה' מלוה שכתב על דברי ה"ה ז"ל וז"ל וקשה דא"כ לימא בגמרא חילוק זה דאיכא בין פוגם שטרו לשאינו פוגם שטרו דפוגם אפילו תוך זמנו לא יפרע אלא בשבועה משא"כ בשאינו פוגם עכ"ל ולע"ד לא קשיא כלל דחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו פלוגתא היא בגמר' בפ"ק דב"ב ד"ה ע"ב דאביי ורבא ס"ל דאין זו חזקה דעביד איניש דפרע בגו זימניה ואמרינן עלה דר"פ ורב הונא עבדי עובדא כאביי ורבא יע"ש וכיון שכן לא ידעתי מאי קא ק"ל להרב ז"ל דההיא דבעי תלמודא בפ' שבו' הדיינין דמ"א ומה בין זה לפוגם את שטרו לר"פ הוא דבעי דקאמר התם האי מאן דמפיק שטרא אחבריה כו' אם אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך משבעין ליה ועליה דידיה קבעי תלמודא ומה בין זה לפוגם את שטרו והשתא לדידיה דר"פ דלית ליה הך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היכי מצי לחלק בין פוגם לשאינו פוגם לענין תוך זמנו כיון דאף בשאינו פוגם והוא תוך זמנו נמי לדידיה דרב פפא ודאי כי אמר אישתבע לי משביעינן ליה כיון דלית ליה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וצ"ע:
ולענין הלכה בעיקר דין זה שכתב הרב מש"ל נלע"ד דלפי מ"ש אנן יד עניי דלדעת כל הפוס' דמשמע להו דעיקרו של חייוב תנאי זה לאו מטעם אנן סהדי הוא דמחייב הלוה אלא מטעם נאמנות המלוה דהמניה לוה לגבי דידיה הוא דמחייב ולדידהו אין חילוק דאפי' שהודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו אכתי הנאמנות על שארית החוב במקומו הוא עומד כמדובר אע"פ שהודה להרב מ"ל דלטעמא דאנן סהדי שכתב הר"ן ז"ל כל שהודה המלוה שקבל מקצת החוב אבטיל האי טעמא דאנן סהדי ומהימן לוה לומר שפרע אף שארית החוב אכתי כיון דלא מצינו לו חבר להר"ן ז"ל בסברא זו ובטעמו נר' דאין הלוה מהימן לטעון פרעתי כל החוב ביני לבינו אלא המלוה נאמן לטעון שלא פרעו אלא מקצת החוב בלבד דנאמנותו במקומו עומד על השאר וכמ"ש הטור בסי' פ"ד בדין פוגם שטרו וכמדובר לעיל ולבר מן דין נלע"ד דאפי' לטעם אנן סהדי שכתב הר"ן ז"ל אכתי כיון דטעם זה דאבטיל טעמא דאנן סהדי בפריעת החוב מקצת החוב שכתב הרב מ"ל ז"ל לא למדו אלא ממ"ש ה"ה ז"ל ורבינו האיי ז"ל גבי חזקה אין אדם פורע תוך זמנו גבי פוגם שטרו ומלבד שמדברי ה"ה ז"ל אין ראיה כ"כ לפי מה שצידד הרב גופיה ברפי"ד וכמדובר עוד זאת דאפי' להצד האחר שצידד הרב בכונת דברי ה"ה ז"ל ס"ס לאו במלתא פסיקתא אמרה ה"ה ז"ל אלא כמסתפק אמרה למילתיה ובלשון אני חוכך והניח הדבר בצ"ע ועיקר קו' הרב המגיד מתיישב שפיר ע"פי מ"ש מהרימ"ט ז"ל הביא דבריו מרן החבי"ב בסי' פ"ד הגב"י ז"ל אות ו' ובסי' ע"ח מהדורא בתרא הג"הט אות ב' דלא מפני שראינו שפרע מקצת החוב בגו זימניה לפנים משורת הדין נאמר שפרע הכל דאדרבא איכא למימר דהוא הקדים לו המקצת הזה שנזדמן לו כדי שלא יכופנו על השאר בזמנו יע"ש ועיין להרב מחנה אפרים ה' גביית חוב סי' ז' דכ"א ע"ד שהביא ראיה לדברי הרמב"ם באופן דר' האיי ז"ל יחיד הוא נגד הרמב"ם ז"ל והר"ב התרומות ואין לומר קים לי כסברת יחיד כמ"ש מרן החבי"ב בכללי הקי"ל אות ט"ו:
ולבר מן דין ומן דין עיקר סברת רבי' האיי ז"ל הלזו שהבי' הטור בסי' פ"ד תמה הש"ך שם בסק"ב אנה מצא כן הטור בדברי רבינו האיי ואדרבא המעיין בב"הת שער כ"א וה"ה רפי"ד מה' מלוה יראה דרבינו האיי לא פליג רק בלקוחות אבל בפוגם שטרו ועד א' מודה להרמב"ם עכ"ל ועיין למרן החבי"ב שם הגב"י אות ז' שנדחק בכונת הר"ב התרומות כמ"ש וכן מצוי בתשו' לרבי' האיי דמלקוחות לא גבי אלא בשבועה דמשמע דמלוה גופיה גובה שלא בשבועה כונתו שדבר זה דמלקוחות מצוי בתשו' אבל מסברא דנפשיה אפי' מלוה גופיה אינו נפרע אלא בשבו' יע"ש ומלבד הדוחק הזה אכתי לא העלה ארוכה לדברי ה"ה שאם רבינו האיי היה סובר כן אף בלוה גופי' כשכתב אני חוכך בדבר היל"ל שכ"כ רבינו האיי ז"ל ואם לאו דמסתפינא הייתי אומר שסברת רבינו האיי שכתב הטור בסי' פ"ד אינה ענין למ"ש ה"ה אני חוכך כו' ולא מטעמא דאבטילה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כתב הטור בשם רבינו האיי ז"ל דאפילו תוך זמנו לא יפרע אלא בשבו' אלא טעמו של רבי' האיי הוא דמשמע ליה דחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו לא מהני לפוטרו למלוה אף משבועה דשבועה מיהא ס"ל דבעי וכמו שכן הוא דעת הרא"ש בפ"ק דב"ב והביא דבריו הטור בסי' ע"ח שכתב וז"ל וכתב הר"י ן' מיגאש שגם מהמלוה נפרע בלא שבו' וכ"כ הרי"ף בתשו' וא"א הרא"ש כתב שצריך שבועה שבא ליפרע מהלוה עצמו אע"פ שאם בא ליפר' מהיתומים אין צריך שבועה שאני התם שאין אדם מכחישו אבל הכא שהלוה טוען שפרע צריך לישבע עכ"ל:
ובכן אפשר שהן הן הדברים שכתב הטור בסי' פ"ד בדין פוגם את שטרו והוא מעיד שהוא פרוע בשם רבינו האיי ז"ל דאפי' טוען שפרעו בתוך זמנו דלא יפרע אלא בשבועה דסתמא מיירי כשטענתו היא עם הלוה בעצמו שטוען שפרעו וכיון דלא מהני חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו לפוטרו למלוה משבועה אפי' במלוה ע"פ ואפי' בשאינו מודה על מקצת החוב שפרעו בזמנו כ"ש בפוגם שטרו דצריך שבו' כדינו:
איברא שראיתי להש"ך בסי' ע"ח סקט"ו והרב גד"ת בדצ"ד ע"ב דמשמע להו ז"ל כמ"ש הרא"ש והטור שצריך שבועה כשבא ליפרע מהלוה עצמו היינו שבו' דלאחר פרעון שטוען הלוה פרעתיך ב"פ אחד בתוך הזמן וא' אחר הזמן דבעלמא משבעינן ליה כה"ג כההיא דפ' הכותב דאמרי אי פקח אידך כו' ואי קודם פרעון קאמר מהי תיתי לאשבועי היסת דלא נתקנה שבועת היסת אלא דוקא ליפרע ולא להוציא ופירוש זה פירש גם כן בדברי הרב התרומות שכתב בשי"ו ח"ב סימן ה' וז"ל זה שפסקנו שגובה בלא שבו' אם הוא בתוך הזמן דוקא כי לא אמר לוה למלוה אישתב' לי אבל אי אמר ליה אשתב' לי משתבע היסת דלא עדיף חזקה דגו זימניה לאפטורי היסת ואע"ג דאיתיה תוך זמן די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כדין מפיק שטרא או משבו' הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל מהיסת לא ינצל ובזה נסתפק הה"ר יאודה וכתב דאיכא מ"ד משתב' היסת ומפטר ואיכא מ"ד חרם סתם ור"ח ז"ל אמר דדחיקא מילתא לדחויי משבו' דרבנן כמאן דמפיק נו' ובודאי ליכא לספוקי בהאי מילתא כי בודאי אין על המלוה שום שבו' כלל וכן דעת הרי"ף בתשו' וזה טופסה מה ששאלתם אם גרש אשתו כו' יש לו להשביעה או לא כך ראינו שזו אינה טענה לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וקי"ל הטוען פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן אלא נותן לה כתובתה ויחרים סתם אבל אם טען פרעתיך אחר הגירושין טענתו יפה שאפי' שפרעה ותטול ותשבע כדין כל מי שיש בידו שטר וטעין שפרעו עכ"ל ומשמע להו להרבנים בפשיטות דמ"ש הר"ב התרומות ובשם ההר"י דמשתב' היסת היינו שבו' דלאחר הפרעון ולדעת בע"הת אף שבו' זו לא בעי ושזה דעת הרי"ף בתשו' וכתב עוד הרב גד"ת דאע"ג דמתשו' דמייתי מהרי"ף משמע דמהשבועה דקודם פרעון איירי מ"מ יראה שהענין בעצמו אמיתי והרי"ף על השבו' המורגלת קאמר שהיא שבו' המשנה דאלו שבו' היסת פשיטא דאין לה מקום קודם פרעון וכתב עוד ולפ"ז אתי שפיר מ"ש ההר"י ז"ל משתבע היסת ומפטר ואי להשביע קודם הפרעון איירי מאן דכר שמיה דמפטר וצריך להגיה ולכתוב במקומה ונפרע או ונוטל וכיוצא אבל במה שכתבתי אין צורך להגיה דבשבועה דלאחר הפרעון עסקינן שהיא להפטר כו' ושוב מצאתי שכ"כ הרמב"ם בפ"ז מה' שכירות עכ"ל:
ועפ"י יסוד זה אשר בנו הרבנים הנז' בכונת הרב התרומות והרא"ש והטור דבשבועה דלאחר הפרעון קמיירי דקודם הפרעון ליכא היסת הוקשו להם לשון המרדכי והג"א שכתבו דכי טעין פרעתיך תוך זמני אין צריך שבו' אא"כ אמר לו אשתבע לי שלא פרעתיך בזמני אז צריך שבועת היסת עכ"ל וכתבו ז"ל דמילת היסת היא משובשת דהיכא דטעין אשתבע לי דפרעתיך בזמני צריך לישבע שבועת המשנה והיינו דינא דר"פ דפ' ש"ה דמ"א והש"ך כתב דהמרדכי קרי לשבועת המשנה היסת ועוד הוקשה לו מ"ש הב"ח שהטור ז"ל לא כיון יפה בדעת הרא"ש דהרא"ש בשבועה דלאחר הפרעון קמיירי וכתב דהשיג על הטור שלא כדת דגם הטור ז"ל זו היתה כונתו וגם ע"פ יסוד זה תמה על הרב המפה דבסימן זה הסכים לסברת האומרים דא"צ שבועה והיינו ודאי שבו' דלאחר הפרעון דאל"כ ע"כ לסברא ראשונה דצריך שבועה היינו קודם פרעון וסברא זו לא נמצא בשום פוסק ובהרא"ש איתא שצריך לישבע היסת והיינו ע"כ לאחר הפרעון דלעולם לא תמצא היסת קודם פרעון אלא ע"כ לאחר הפרעון קאמר וכיון שכן קשה דבסימן שי"ז סתם כהמחבר דצריך ליישבה אחר הפרעון והצריכה עיון יע"ש
ולע"ד אחרי שאלת המחילה מעוצם רבנותם ז"ל לא כן אנכי עמדי כי יסוד זה שעשו ממנו עיקר דכיון דלא מצינו היסת אלא דוקא להפטר ולא להוציא אין מקום לפרש דבריהם אלא לאחר הפרעון ולא קודם. לא ידעתי מנין להם זה העיקר ומי גילה להם סוד זה דלא נתקן היסת בכ"מ ואפי' להוציא וכנדון זה של הרב התרו' והרא"ש שכתבו בהדייא דנשבע היסת ולא מפני שלא מצינו היסת להוציא במקום אחר מוכיח שלא נתקן להוציא דאיכא למימר שהוא מפני שאין צורך בו שכבר נשבע שבועת המשנה בנשבעין ונוטלין אבל בכל כיוצא בזה דאין כאן שבועת המשנה ואיכ' חזקה דמסייע למלוה נשבע היסת כמו שנשבע הלוה בעלמ' להפטר ולא ידעתי מה יענו הרבני' למ"ש הר"ב התרו' בשכ"ה ח"ב ס"ב גבי אל תפרעני אלא בעדים שכתב וז"ל גם פסק הרב ן' מיגאש דכיון דאפסיקא הלכתא דצריך לפורעו בעדים הואיל והתרה בו לא שנא דטעין פרעתיך ביני לביניך לא שנא דטעין פרעתיך בפני עדים ומתו או הלכו בכולהו שקיל מלוה ממוניה מיניה דלוה בלא שום שבועה ואפילו היסת דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' דכיון דאתרי ביה צריך להביאם ויעידו לו בכך ע"כ: וכתב עוד גם כתב הרב ן' מיגאש ז"ל אם רצה לחזור ולתבוע המלוה אחר שיתבענו בפנינו שלקח ממנו מעות כ"וכ שלא כדין יכול לתובעו ומחייבין המלוה לישבע היסת על טענתו כדין מנה לי בידך אין לך בידי ונפטר משבועתו עכ"ל : הרי מבואר מדברי מהר"י ן' מיגאש הללו דשייך שבו' היסת אף קודם הפרעון ממ"ש דשקיל ממוניה מיניה דלוה בלא שום שבועה ואפילו היסת כו' ושבועה זו ודאי דקודם הפרעון היא המבוא' ממ"ש אח"כ דלאחר הפרעון יכול הלוה להשביעו ואם איתא לדברי הרבנים הנז' דלא שייך שבועת היסת קודם פרעון מה צריך לו להר"י ן' מיגאש לומר דאינו נשבע אפי' היסת אלא ודאי דאף קודם פרעון שייך שבו' היסת ולזה כתב דכאן אינו צריך שבו' כלל ואפילו היסת מפני שכך התרה בו ואיהו אפסיד אנפשיה כמ"ש ז"ל :
גם מדברי הרי"ף והרא"ש בפ' ש"ה דמ"ט והביא דבריה' מר"ן בב"י ז"ל בסי' פ"ב ס"ג שכתבו עלה דאמר ר"פ בגמ' ואי אמר ליה אשתבע לי משתבע ליה וז"ל אע"ג דאיכא מ"ד דשבועה זו שבועת היסת היא אנן מסתברא לן כמ"ד שהיא כעין דאורייתא דומיא דפוגם שטרו כו' מבואר דס"ל דשבועת היסת נמי שייך נמי בבא ליטול שלא כדברי הרבנים הנז' דאי לא הו"ל לדחות סברת איכא מ"ד מה"ט דשבועת היסת לא נתקנה אלא להיפטר אלא ודאי דאי מהא לא אירייא דכי היכי דנתקנה להפטר נתקנה נמי היכא דאיכא שטר או חזקה דמסייע לתובע ועיין למרן החבי"ב שם בסי' פ"ב הג"הט אות י"ג ודוק:
גם מדברי ר"ח שהביא הר"ב התרומות שם שכתב ור"ח אמר דדחיקא מילתא לדחות משבועה דרבנן כמאן דמפיק שטרא אחבריה כו' מבואר בהדייא דבשבוע' דקודם הפרעון קמיירי דלדעת הר"ר יאודה ז"ל נשבע היסת ולדעת ר"ח ז"ל דדחיקא ליה מילתא לדחויי משבועה דרבנן דהיינו שבועת המשנה כמאן דמפי' שטרא אחבריה דאמר ר"פ בפש"ה דכי א"ל אישתבע לי קודם פרעון משבעינן ליה כעין של תורה ואי לאחר הפרעון קמיירי הרר"י ז"ל מי איכא למ"ד דמשבעינן ליה היסת ומאי שיאטיה דההיא דמפיק שטרא הכא אלא ודאי כדאמרן גם ממ"ש הר"ב התרו' שכ"ט ח"ב ס"ג בשם הר"י ן' מיגש ורבינו אפרים והביא הטור דבריהם סי' צ"א ס"ד וז"ל והפועלים נשבעין היסת לבע"הב ונוטלין ומבואר טעמם שם בב"י ז"ל יע"ש: מבואר בהדייא הפך דברי הש"ך והגד"ת ז"ל ואף שהרי"ף והרמ"ה נחלקו שם וס"ל דנשבעין כעין דאורייתא היינו משום דס"ל דזה בכלל שכיר נשבע ונוטל דמתני' היא אבל בעלמא אה"ן דס"ל דנשבע היסת ונוטל וכנדון זה של הרא"ש ז"ל: ועיין להרב גד"ת שם דקל"ב ע"א ה"ה אך ק' שתמה על הר"י ן' מיגאש דלא מצינן היסת אלא להפטר כו' יע"ש ולדרכו ז"ל הוא מהלך וכבר כתבנו שאין הכרח לעיקר זה שבנה עליו דייק גם מדברי הר"י הלוי הללו שכתב הר"ב התרו' מבוארין ג"כ דברי ר' אפרים שהביא אחריו הר"הת שם דהולך הוא בשיטתו של ר"י ן' מיגאש וכמובן למעין שם והתימא על הש"ך שבסי' קכ"א ס"ק מ"ז שהציע דעתו של רבינו אפרים לענין אחר ונדחק בישוב לשונו כיע"ש וכל זה גרם לו יסוד זה אשר בנה דאין שבו' היסת אלא ליפטר ולא זכיתי לרדת לעומק דעתו מה יענו שפתי דעת לדברי הר"י ן' מיגאש שהביא שם הר"ב התרומות כמבוארין דבריו ז"ל דשבו' היסת זו היא קודם פרעון כמבואר שם וצ"ע:
איברא שמדברי הרמב"ם ורבינו פ"א מה' טוען הלכה ו' שהביא הש"ך שם בסי' קכ"א משמע לכאורה דס"ל דלא משכחת שבועת היסת לעולם אלא ליפטר ולא להוציא שהרי כתב וז"ל ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל בלבד זה שנהפכה עליו שבועה ע"כ. ואם הדברים כפשטן ק"ט על מ"ש ה"ה על זה וז"ל וזה כדברי הר"י ן' מיגאש ודברים ברורים הם עכ"ל: שהרי מצינו להר"י ן' מיגאש במקומות הנז"ל שכתב דאיכא שבועת היסת בנשבע ונוטל גם ק' ממ"ש רבינו פ"א מהל' שלוחין ה' ז' וכמו שהקשה מרן כ"מ שם יע"ש ועיין להרב גד"ת דקל"ב ע"ב יע"ש אם לא שנאמר כמ"ש הרב ז"ל ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו כו' דדוקא כגון זה קאמר דאפי' לית ליה שטר או חזקה דמסייעו אפי"ה נוטל בלא שבו' המשנה משום שנהפכה עליו השבו' וצ"ע ועיין להש"ך בסי' פ"ז סקל"א ועיין לרבינו והרע"ב בפי' המשנה פ"ק דכתובות משנה ה' גבי היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' ר"ג ור"א אומרים נאמנת שכתבו דנאמנת בשבועת היסת יע"ש אלמא אע"פ שהיא הנוטלת נשבעת היסת הפך דברי הרבנים הנז' איברא שרבינו בחבורו שם לא כתב אלא שיש לו להחרים חרם סתם וכ"כ כל הפוסקים שם וכמ"ש הרב תוי"ט ז"ל שם כיע"ש ועיין להרב התרו' בשער כ"ו ח"א ס"ד דמבואר מדבריו דס"ל כהר"ם בפי' המשנה ועיין להש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"א:
ומ"מ אפי' אם נודה להרבנים הנז' שזה דעת רבי' מיהו אין זה דעת הר"י ן' מיגאש ורבינו אפרים ושאר רבוותא שכתבנו אלא לדידהו ס"ל דנתקנה שבועת היסת אף להוציא וכמדובר ובכן הדבר ברור אצלי דמ"ש הרב התרומות בשי"ו גבי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו בשם הרר"י ז"ל דכי אמר לוה למלוה אשתבע לי דמשתבע ליה היסת בשבועה דקודם הפרעון קמיירי וע"ז דוקא נחלק עליו הר"ב התרומות והביא ג"כ דברי הרי"ף בתשו' דס"ל דקודם הפרעון אין על המלוה שום שבועה כלל וכמבואר מדברי הרי"ף באותה תשובה דעל שבועה דקודם הפרעון קמיירי וכמ"ש הר"ב גד"ת והש"ך ומדכתב הרי"ף דאין עליה אלא חרם סתם דקדק הר"ב התרו' דס"ל דאף שבועת היסת אין משביעין אותה קודם פרעון ודלא כהרר"י ז"ל דמשביעין אותה היסת קודם פרעון ומה שהוכיחו עוד הרב גד"ת והש"ך ז"ל ממ"ש הרר"י ז"ל מישתבע היסת ומפטר דמיירי בשבועה דלאחר הפרעון דאי קודם פרעון מיירי מאן דכר שמיה דמפטר כו' אינה ראיה כלל דמפני שאין אנו מצריכין אותו לישבע שבועת המשנה כדין מאן דאפיק שטרא לחבריה וא"ל אשתבע לי דלא פרעתיך דמשביעין אותו שבועת המשנה וכאן לדעת הרר"י ז"ל אע"ג דא"ל אישתבע לי לא משביעין ליה אלא שבועת היסת ושלא כדעת ר"ח שכתב בתר הכי דמשבעינן ליה שבועת המשנה לזה כתב דמשתבע המלוה היסת ומפטר כלומר ומיפטר בכך משבועת המשנ' וכלשון הזה כתב הר"ב התרו' ג"כ סמוך ונר' וז"ל ואע"ג דאיתיה תוך זמן די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כו' אבל מהיסת לא ינצל ע"כ והן הן הדברים שכתב בשם ההר"י ז"ל ומיפטר וכמדובר מיהו אף לדעת הר"ב התרומות והרי"ף דלא משבעינן ליה כלל אין ספק אצלי דאף לאחר שפרעו בפנינו רצה לחזור ולתבוע לו שלקח ממנו מעות שלא כדין יכול לתובעו ומחייבינן למלוה לישבע היסת על טענתו כדין מנה לי בידך וכמ"ש הר"ב התרו' בשער כ"ה בשם הר"י ן' מיגאש ז"ל בדין אל תפרעני אלא בעדים ולא כתב שום חולק עליו בזה יע"ש. ודעת הרא"ש והטור ז"ל הוא דאף כי לא טעין לוה אשתבע לי דלא פרעתי' נשבע המלוה היסת קודם פרעון דאהנייא החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לענין שלא יהא הלוה נאמן בשבו' להיפטר אלא מלוה יהא נאמן אבל שבועת היסת מיהא בעי וע"ז כתב הטור שדעת הר"י ן' מיגאש והרי"ף ז"ל בתשו' הוא שאינו צריך שבו' כלל אלא חרם סתם מחרימין אבל לדעת הרא"ש צריך שבוע' והיינו ודאי שבוע' היסת כמ"ש בהדיא הרא"ש ז"ל בפ"ק דב"ב ד"ה וז"ל ואי טעין פרעתיך בגו זימניה אע"ג דאינו נאמן יראה שצריך לישבע שבועת היסת כיון שטוען טענת בריא אבל ביתמי לא משבעינן ליה מספק עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל בהדיא בנתיב ג' ח"ב וז"ל קובע זמן לחבירו בעדים ובא לתובעו תוך זמנו ואמר פרעתי תוך זמני אינו נאמן ונשבע היסת שלא פרע ויטול כ"כ הרא"ש ז"ל מיהו אף לדעת הר"י ן' מיגש והרי"ף לאחר הפרעון ודאי דמצי ליה לאשתבועי למלוה ובזה לא דבר הטור מפני שלדעתו ולדעת אביו הרא"ש ז"ל נשבע המלוה קודם פרעון אבל אין ספק שלדעת הר"י ן' מיגאש והרי"ף לאחר הפרעון אם רצה הלוה להשביע למלוה משביעו כדין מנה לי בידך וכמ"ש הרב

טען

ואמר כן עשיתי ופרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה או מתו הרי זה נאמן ונשבע שבועת היסת ונפטר. ע"כ: נ"ב זו היא סברת רבינו וה"ה שלא חלק עליו וסברת הרא"ש והטור והר"ן ורי"ו נתיב ג' ח"ב וזה נראה דעת ב"הת ז"ל וזו היא גם כן דעת ריא"ז בש"הג כיע"ש ועיין למהריב"ל בח"א דקל"ד ע"א שכתב בשם הר"ן ז"ל הפך שיטה זו ואולי הוא הרב הנמקי יע"ש ואולם הרי"ף חלוק ע"ז וס"ל דאינו נאמן עד שיביא עדים בפנינו שפרעו וזו היא שיטת מהר"י בן מיגאש כמ"ש הרב בע"הת בשער כ"ה יע"ש וזו היא ג"כ סברת הר' יונה כמ"ש מרן ב"י בסי' קל"ג ס"ו וזו ג"כ שיט' הראב"ד בהשגות ושי' הרמב"ן והרז"ה בס' המלחמות ושיטת הרשב"א בחי' לשבועות יע"ש וכתב עוד שם שזו היא ג"כ שיטת ר"ח ז"ל דגריס בגמ' כגי' הרי"ף דאינו נאמן יע"ש:

ולכאורה קשה דהרא"ש ז"ל בסוגיין גבי ההיא דאל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון דקדק מפירושו של ר"ח דגריס לעיל בההיא דאל תפרעני אלא בעדים שאם אמר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה דנאמן כגי' הרמב"ם ולפי עדותו של הרשב"א דגריס אינו נאמן קשה מה יענה למה שדקדק הרא"ש ז"ל מפירושו בההיא דאל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דממה שפי' במ"ש שם להכי קא"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה דהכונה כי היכי דלא לידחיה לומר פרעתיך בפני עדים והלכו למ"ה משמע דדוקא כי אמר ראובן ושמעון לא מצי לדחויי ליה בהכי אבל כי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים סתם מצי לדחויי ליה ולמימר פרעתיך בפני עדים והלכו למ"ה ונאמן ואיכא למימר דאע"ג דגריס ר"ח ז"ל אינו נאמן מיהו ס"ל כמ"ש הר"ן ז"ל דהכי קאמר אינו נאמן לגמרי אלא יהבינן ליה זימנא ונטרינן ליה עד דאתו וכ"כ הטור בשם הר' ישעיה ז"ל דאי טעין הלכו למ"ה אין אומרים לו דלפרעיה מיד ולכי אתו עדים ואמרו דפרעיה מהדר ליה אלא ממתינין לו עד שיבואו כו' יע"ש והשתא היינו דאיכא בין אומר אל תפרעני אלא בעדים סתם לאומר אל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון דאלו בעדים סתם ממתינין לו עד שיתברר שמתו העדים ואינן יכולין לבא ועוד או עד הזמן שנתנו לו ב"ד להבאת העדים ולא באו אז מחייבינן ליה אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ לא נטרינן ליה אלא תכף ומיד מחייבינן ליה דלהכי קא"ל פ"ופ כי היכי דלא לידחייה עד שיתברר הדבר ודוק ונמצא דר"ח והרב ישעיה בשיטה אחת קיימי דכי טעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה נטרינן ליהו עד שיתברר הדבר שלא יבואו להעיד ומחייבינן ליה ללוה אז וזו היא ג"כ סברת הראב"ד בס' תמים דעים (סי' רלז) יע"ש:

ודעת רשב"ם והתוס' בפ' חזקת דמ"ה דאי טעין פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה נאמן לגמרי אפי' נתברר שמתו אח"כ אבל אי טעין מעיקרא פרעתיך בפני פ"ופ ומתו אינו נאמן יע"ש: וזה נראה דעת המרדכי שם סי' תקס"ג וכן יש לדקדק מלשון הסמ"ג עשין צ"ד דלא נקט אלא הלכו למ"ה:

ועיין למרן מלכא בס' בתי כהונה (ח"א ד"ה ע"ג) במ"ש על דברי רבינו דנקט ב' החלוקו' הלכו למ"ה ומתו יע"ש. ויותר נראה לומר דבכל חלוקה יש חידוש וכמ"ש הרב גופיה שם דאין לומר זו אף זו בדברי הפוסקים וכמ"ש מרן החבי"ב בכללי הפוסקים אות פ"ח ועיין להרב שער יוסף דף ה' ע"א עד ע"ג יע"ש. וזו היא ג"כ דעת הרמ"ה וכמ"ש הרב גד"ת דקט"ו ודקי"ו יע"ש. ועיין להרב ראש יוסף בסי' זה דקמ"ח ע"א וע"ב אות ל"ו ואות ל"ז ושם אות מ"א שדבריו תמוהים וצ"ע. ויותר יגדל התימה על הרב פרישה שכתב ע"ש רבינו ישעיה דסברא זו הביאה ה"ה ז"ל בשם הרשב"א וטעמו של הר' ישעיה הוא דאל"כ למה לא יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פ"ופ עכ"ל ולא כן אנכי עמדי דלפי טעמו אם ימותו אח"כ העדים ולא יתברר שפרע לא יתחייב לשלם וזה אינו לע"ד אלא דגירסת הר' ישעיה בגמ' היא כגירסת הרי"ף דאינו נאמן ואין זו סברת הרשב"א שהביא ה"ה והחילוק ביניהם רב כמ"ש גד"ת ז"ל בדקי"ו יע"ש:

ולענין הלכה אם הלוה מוחזק יכול לומר קי"ל כסברת כשיטת רבינו ודעמיה דאפי' טעין פרעתיך בפני עדים ומתו או הלכו למ"ה דמהימן ועיין להר"ם מינץ בסי' ס"ט דקכ"א ע"א שכתב וז"ל והא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואי א"ל אל תפרעני אלא בעדים יכול לומר לו פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה ונאמן כך גרסי' ברוב הספרים בגמ' וגם האלפס דגורס אינו נאמן חזר בו בס' השערים שער י"ג כו' יע"ש. ונראה דאשתמיט מיניה דמר דהרי"ף בעל השערים הוא בן בנו של רב אלפס כמ"ש בתשו' למהר"ם סי' קצ"ה וסי' ר"ט ובהג"מיי בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' מ"ה וסי' נ"ה ועיין למרן החבי"ב בסי' פ"ז הג"הט אות ס"ו דספוקי מספק"ל מילת' אם בעל השערים הוא הרי"ף ומדברי מהר"ש הלוי שהביא שם נראה דמפשט פשיטא ליה שהוא הוא ועיין עוד למרן החבי"ב בסי' קע"ו הגב"י אות ג"ן ובס' יד מלאכי בכללי הרי"ף אות ך' יע"ש:


ומ"ש עוד רבינו וכן אם אמר אל תפרעני אלא בפני ת"ח כו' ואמר בפניהם פרעתיך כו' ה"ז נאמן. ע"כ. הנה הרב גד"ת בדקי"ו ע"ג וע"ד דקדק מדבריו ז"ל מדנקט בחלוקה זו דאם אמר פרעתיך בפניהם דנאמן ובחלוקה השנית באומר אל תפרעני אלא בפני פו"פ דאם אמר פרעתיך בפני אחרים אינו נאמן ולא עריב ותני שתי חלוקות יחד בפני ת"ח או בפני פ"ופ אם אמר פרעתיך בפניהם נאמן ואם בפני אחרים אינו נאמן שמעינן דס"ל דבחלוקה דבפני ת"ח אפי' הביא עדים אחרים בפנינו אינו נאמן וכ"ש כשאינן לפנינו משא"כ באומר בפני פ"ופ דכשהביא עדים אחרים לפנינו נאמן וטעמא דכשאומר בפני ת"ח כוונתו מבוארת לפסול שאר עדים שאינן ת"ח וכ"כ שה"ג בשם ריה"ז וכתב דלפ"ז היה יכול הרמב"ן לדחות ראית הרי"ף שהביא מההיא דאומר אל תפרעני אלא באפי בי תרי דתנו הלכתא דהתם שאני דאפי' אייתי סהדי לקמן לא מהימני ונדחק בתירוצו יע"ש:

ולע"ד אין זה נכון אלא שדעת רבינו דאף בחלוקת דת"ח אם הביא עדים אחרים אפי' אינן ת"ח מהימני ומאי דלא כייל שתי החלוקות יחד איכא למימר דבכל חדא חידושא אשמעינן דבאומר אל תפרעני אלא בפני ת"ח הוה ס"ד לומר דאפי' אמר פרעתיך בפניהם והלכו למ"ה לא מהימן דמחזי כשקרא כיון שעיקר התנאי שהתנה המלוה בהכי הוא כדי שיפרע בפני עדים המצויין בעיר לא עביד דפרע הלוה בפני ת"ח שהלכו וריע טענתיה ולהכי אשמועי' דמהימן כיון דס"ס אומר שפרעו בפני ת"ח ובחלוקה דאל תפרעני אלא בפני פ"ופ אשמועינן חידוש' דאי אמ' פרעתיך בפני אחרים והלכו דאינו נאמן ולא אמרינן כיון דאותם פ"ופ שאמר המלוה עבידי נמי ללכת למ"ה ולא אמר פ"ופ אלא מפני שידועים אצלו וה"ה אחרים נמי קמ"ל דאפי"ה לא מהימן. ומה שדקדק עוד ממ"ש רבינו כך יראה מדין הגמ' כו' נראה דכוונת רבינו ז"ל לומר מה שהוקשה להם להרשב"א והר"ן לדעת הרי"ף מהא דקאמר הש"ס כי היכי דלא לידחייה דלגי' הרי"ף הול"ל כי היכי דלפסול שאר עדים. ועיין להש"ך לקמן ס"ק ח"י שגם הוא ז"ל דחה דברי הרב גד"ת הללו והעלה דלדעת הרמב"ם אף בחלוקה דת"ח אם הביא עדים אחרים שפרעו נאמן. ולענין הלכה ודאי דכל שהביא עדים אחרים בפנינו שפרעו בפניהם לא מפקינן מיניה מטעם קי"ל כהרמב"ם ודעימיה דלא מפסלי שאר עדים ואם המלוה מוחזק לא מפקינן מיניה מטעם קי"ל כהרי"ף ודעימיה :

איברא דמאחר דלדעת רבינו ודעמיה לא נפסלו שאר עדים לעדות זו משמע לכאור' דבאנו למחלוקת אחר דאיפליגו בו אבות העולם בפ"ב דכתובות דכ"א ע"ב גבי ג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על חד מהם כו' דלדעת רש"י והרי"ף גבי ההיא דפרכינן עלה אי ערער דגזלנות' תרי ותרי נינהו ופרש"י והרי"ף דלא מתכשר גברא כיון דהוו תרי ותרי ולדעת ר"ח והרא"ה ז"ל העד כשר דאזלינן בתר חזקה דגופא ואוקמינן להו אחזקתיהו ומוציאין ממון ע"פ עדותן ולא מהני חזקת ממון יע"ש:

ובכן אם המלוה מוחזק לסברת הרי"ף ורש"י ודעמיה מצי למימר קי"ל כהרי"ף ודעימיה דנפסלו שאר עדים לעדות זו אמנם לסברת ר"ח והרא"ה ז"ל לא מצי המלוה למימר קי"ל כהרי"ף ודעימיה דפסלינהו לשאר עדים משום דחזקת כשרות עדיף מחזקת ממון ולא פסלינן להו לעדים ומפקינן להו מחזקתייהו ודין תרי ותרי שוה למחלוקת הפוס' וכמבואר בתשו' למהרש"ח סי' כ"ד יע"ש ומיהו נר' דאכתי יפה כח המוחזק דמצי למימר קי"ל כהרי"ף ודעימיה דשאר עדים פסולים וקי"ל כרש"י והרי"ף דסברי בעלמא דחזקת ממון אלימא ולא מהני חזקת כשרות ואף דהשתא הו"ל ס"ס וכתב מהריב"ל בכמה מקומות דבס"ס מפקינן מיד המוחזק מ"מ הרואה יראה שכל גדולי האחרונים נו"ן חלקו עליו בזה ואף מהריב"ל לא עמד בשמועתו וכ"ש דהיכא דהתרי ספיקי הוו בפלוג' דרבוותא דבכגון דא אף מהריב"ל ספוקי מספק"ל טובא והדברים עתיקים אמנם הרב פ"מ בח"ב סי' ק"ו כתב דע"כ ל"ק רש"י והרי"ף דחזקת ממון עדיף מחזקת כשרות אלא דוקא גבי תרי ותרי לפי דאם נאמר דחזקת כשרות עדיף לפסול את העדים המעידים שהוא גזלן ונוצי' אותם מחזקתם אבל במחלוקת הפוסקים אליבא דכ"ע חזקת כשרות עדי' ולפ"ז בנ"ד נראה דלכ"ע יכול המלוה אם הוא מוחזק לומר קי"ל כמאן דפסל שאר עדים ואף שדברי מהרש"ך שם נראה שחלוק בזה על הרב פ"מ וכמ"ש הרב מש"ל בפ"ד מהל' מלוה הל' ו' (דמ"ו ע"ג) יע"ש מ"מ מ"כ בכתבי הקדש למרן מלכא הרב המופלא כמהרח"א זלה"ה שכתב וז"ל מצאתי לראשונים דס"ל כמ"ש הפ"מ וז"ל הרב המעיל בפי' על ההלכות הובאו דבריו בש"מ לה"ה מהר"ב פ"ב דכתובות דכ"ח ע"ג ד"ה כתוב בהשלמה שכתב הרי"ף דחזקת ממון עדי' מחזקת הגוף דוקא בבריא ובריא אבל בברי ושמא קי"ל דהיא מהימנא משום חזקה דגופא וטעם הדבר דבברי ובריא לא אזלינן בתר חזקה דגופא שאם נכשיר הב' נפסל הב' אחרים כו' יע"ש הרי הדבר מבואר כמ"ש הרב פ"מ ודבר ה' בפיהו אמת שכיון לדעת הראשונים ותיתי לי שאם ה"ה מהרש"ח היה רואה דברי הראשונים אלו שכתבנו גם הוא ז"ל היה מחלק כן ואף שהרב מש"ל כתב דמדברי הרשב"א שהביא הב"י ח"מ סי' ל"ד מחו' ב' יש להוכיח הפך האמור מ"מ הרואה יראה שאפש' שאין משם הוכחה ואף הרב ז"ל לא ברירא לה מילתא טובא ולא קאמר אלא שיש קצת הוכחה יע"ש עכת"ד הרב זלה"ה. באופן דבנ"ד לפי האמור ומדובר תורה יוצאה דאף אם המלוה מוחזק יכול לומר קי"ל כמאן דפסל לשאר עדים בעדות זו ולא מפקינן מיניה והרואה יראה דבנ"ד שאין פיסול שאר עדים משום פיסול עבירה וכיוצא ק"ו הדברים דמצי למימר קי"ל כמאן דפסל לעדות זה דלא מפקינן להו מחזקתייהו לגמרי ואפשר דאפי' מאן דפליג בההיא דתרי ותרי דס"ל דאזלינן בתר חזקת הגוף לגבי חזקת ממון בהא מודה דלא אזלי' בתר חזקתייהו כיון דלא מפסלי לגמרי אלא לעדות זו דוקא וזה נראה דעת הש"ך בס"ק י"ו שכתב דאם תפס התובע אפי' בפני עדי' מצי למימר קי"ל כהרי"ף ודעימיה ולא זכר ש"ר פלוגתא דרבוותא בההיא דתרי ותרי אי חזקת ממון עדיפא או חזקת הגוף עדיפא ודוק:

ודע דלדעת הרי"ף דאיפסילי להו שאר עדים לעדות זה כתב הש"כ בס"ק ט"ו דאם תנאי זה היה אחר ההלואה צריך שיהיה קנין בדבר דומיא דנאמנות כבי תרי כמ"ש לקמן בס"ד יע"ש ולא ידעתי אמאי לא כתב הרב כן אף לדעת רבינו אע"ג דלא איפסילו שאר עדים כל דטעין שפרעו בפני אחרים והלכו למ"ה דלא מהימן אם התנאי היה אחר ההלואה צריך קנין שהרי כתב ה"ה בפט"ו מה' מלוה הל' ג' דלדעת רבי' אפי' בסתם נאמנות דלא מפסלו שאר עדים אם תנאי הנאמנות היה לאחר ההלואה בעי קנין ועיין במ"ש לעיל בד"ה וראיתי להרב מש"ל כו' יע"ש:

ודע שמהריב"ל בח"א סי' ק"א כתב דהמיחד עדים שיעידו עליו הרי הוא כמבטל ופוסל שאר עדים ועיין במה שתמה עליו מרן החביב בהגב"י אות ח"י ועיין בס' ב"ד די"א ע"א ד"ה שוב ראיתי:


ומ"ש עוד רבינו ז"ל א"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני כו'. כ"כ מרן ה' הלואות סי' ע' ס"ג א"ל אל תפרעני אלא בפני פ"ופ וא"ל פרעתיך בפני אחרים אם באו אותם עדים כו' פטור ע"כ והרבים עומדים בשיטתם עיין בש"ך בסקי"ו והרי"ף ודעימיה חולקים ע"ז וס"ל דפסילי כלהו סהדי דעלמא והכריח הרי"ף כן מעובדא דההוא דא"ל לחבריה כי פרעתן אל תפרעני אלא באפי בי תרי דתנו הלכתא אזל פרעיה באפי סהדי אחריני כו' וא"ל ר"ן כיון דקמודית דקבילתנהו פרעון מעליא הוי ע"כ ומדהוצרך ר"ן להודאתו של מלוה דקבילתנהו ש"מ דסהדי אחריני לא מהימני אפי' כי אתו קמן לאסהודי יע"ש והרמב"ם שם והרשב"א בחידושיו והר"ן ז"ל דחו הכרח זה ע"פי גירסת ר"ח ז"ל דגריס בההוא עובדא אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ולכך הוצרך ר"ן לומר כיון דמודית דקבילתנהו כיון שלא היו עדים בדבר יע"ש:

וראיתי להלח"ם ז"ל שם ולהרב גד"ת בדקי"ו ע"א שהקשו דאפי' לגי' הרי"ף ז"ל נמי אפש' לפרש דהש"ס הוא דקאמר דאזל פרעיה באפי סהדי אבל כשבא לפני ר"ן לא הביא העדים לפניו מפני שלא היו שם וכמו שכן פי' ר"ח גופיה לעיל בעובדא דאל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דקאמר אזל פרעיה באפי סהדי אחריני שאין העדים לפנינו אלא הלוה הוא דקאמר הכי וא"כ מה הכרח מצא הרי"ף בהאי עובדא טפי מעובדא דלעיל והצריכו עיון יע"ש. והרואה יראה שהיא תמיהא רבתי על הרי"ף בעיקר ראייתו ועל הדוחים ראייתו של הרי"ף ע"פ גירסת ר"ח אמאי לא דחו דאף לגירסת הרי"ף אינה ראיה כלל. ולפי חומר הנושא אפשר לע"ד לומר דבעובדא דלעיל כיון דמסיים רבא עלה דההוא עובדא וקאמר להכי א"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה ולפי' ר"ח ז"ל היינו לומר דלא לדחייה בטענת שקר שפרעו בעדים והלכו למ"ה הילכך לא הוצרך הש"ס לפרש דאין העדים לפנינו דממיל' ממילתיה דרבא דקאמר עלה משתמע דהכי הוה עובדא. אמנם בהאי עובדא דליכא גילוי דאין העדים לפנינו ופשטא דלישנא משמע שיש כאן עדים אחרים ואפ"ה הוצרך לומר ר"ן כיון דקמודית דקבילתנהו משמ' דהעדים פסולים הם לעדות זה כנלע"ד:
ואולם הא ק"ל דאפילו לפי' הרי"ף דגריס אזיל פרעיה באפי סהדי ומפרש דאיתנהו לסהדי קמן אכתי יש לדחות ראית הרי"ף מההוא עובדא דאיכא למימר דלהכי הוצרך ר"ן להודאתו של מלוה דהודה דקבילתנהו משום דאפשר דהעדים לא ראו אלא פריעת ההדמים שקבל המלוה מן הלוה סתמא ומלוה קטעין דקבלם סתמא אבל בלבו היה לקבלם לשם פקדון שאם המלוה היה טוען שפי' ללוה בפי' שאינו מקבלם אלא בתורת פקדון ושהעדים לא ידעו זה אלא ראו מסירת המעות סתמא אז היה המלוה נאמן כמ"ש רש"י בד"ה כיון דקמודית כו' דמשום דדברים שבלב אינן דברים הוא דחייביה ר"ן אבל אם פי' לו בפי' דקבילתנהו לשם פקדון משמע דמפטר והיינו דקא"ל ר"ן כיון דקמודי' דקבילתנהו כלומר סתמא ולא פירשת לו בפי' ללוה דלשם פקדון קבילתנהו פרעון מעליא הוי ובכן אזלא ליה ראית הרי"ף אפי' לפי' גירסתו ואפשר דהרי"ף ז"ל משמע ליה דכל דאיכא סהדי דמסהדי קמן שפרעו סתמא לא מצי מלוה טעין שפי' לו ללוה דלשם פקדון קבלה דא"כ הו"ל לפרש כן בפני העדים ורש"י ז"ל אפשר דלא גריס אלא כגירסת ר"ח ז"ל אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ומש"ה פי' דדברים שבלב אינן דברים הא אלו היה אומר שפי' לו כן נאמן כיון דליכא סהדי אבל כי איכא סהדי לא מהימן עד שיעידו כן העדים. ובכן מ"ש הסמ"ע והש"ך לקמן ס"ה דאם אמר בשעת שקיבל המעות בהדיא שלשם פקדון מקבלם ונאנסו דלא הוי פרעון יע"ש אינו אלא לפי מ"ש מרן בש"ע שאין עדים בפנינו אבל כי איכא עדים לא מהימן מלוה ונשבע הלוה היסת ונפטר ועיין במש"ל בס"ה בעה"י:
והנה הרשב"א בחי' לשבועות כתב דלישנא דאזל פרעיה באפי סהדי דייק כפי' הרי"ף ז"ל דמשמע דאיתנהו לסהדי קמן כו' ואביי נמי בהכי דלעיל הו"ל לאפלוגי עם רבא לגי' הספרים דגרסי אינו נאמן והיא גי' ר"ח ז"ל דהשתא במייחד לו עדים אמר אביי דנאמן באומר לו סהדי סתם לא כ"ש וא"ת א"כ מאי קאמר רבא כי היכי דלא לדחייה י"ל דלא לדחייה אצל עדים אחרים דלא מהימני ליה קאמר א"נ משום שהוא אינו פוסל כל שאר עדים בפי' אלא כדי שלא ידחנו אצל אחרים שדרכן לצאת וללכת למ"ה אמר כן וממילא איפסילו שאר עדים לפרעון זה עכ"ל. ותירוץ זה הב' אינו נוח לי דלפי גירסת ר"ח והיא גי' הרי"ף דגרסי בההיא דלעיל דכי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים וא"ל פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה אינו נאמן א"כ מה צורך לו למלוה להתנות אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דבהכי מפסלי שאר עדים אי משום שלא ידחנו אצל אחרים שדרכן לצאת וללכת למ"ה הרי יכול להתנות לו סתמא אל תפרעני אלא בפני עדים ואם ידחנו לומר שפרעו בפני עדים שהלכו למדינת הים אינו נאמן לפי' גירסתו ועיין להר"ן ז"ל שתירץ כתירוץ ראשון של הרשב"א ז"ל:
ודע שעל מ"ש הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' מלוה דכל שהביא עדים לפנינו שפרעו אפילו אמר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ פטור כתב הראב"ד ז"ל שנראין דברי הרי"ף דאמר פסלינהו לכ"ע לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני ואמרי קמן פרעיה מצי אמר סטראי נינהו יע"ש וכתב הש"ך סקי"ו דכונת הרב ז"ל לומר דדוקא כי טעין סטראי נינהו אז מהני מה שפסלו כל שאר העדים חוץ מפ"ופ אבל כי מכחיש ואמר להד"מ לא מהני מה שפסל שאר עדים כו' ומשם למד הרב ז"ל דאף בנאמנות בפי' כבי תרי לא מהני נאמנותו אלא כשיאמר לעדים סטראי נינהו אבל אם יכחישם ויאמר להד"מ לא מפטר בהכי יע"ש:
גם לקמן סי' ע"א סקי"ב כתב כן גם שם סק"ג כ"כ וכתב עוד שם כמ"ש הסמ"ע סקנ"ח וסק"י דאפילו בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים כו' ליתא ועוד דאפשר דגם הסמ"ע ל"ק אלא במכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים כלומ' שאפי' אמרו העדים בפי' שעל חוב זה פרע לו המעות הללו נאמן להכחיש אותם ולומר סטראי נינהו ועל חוב אחר קבלתים וכ"ש כשלא אמרו העדים בפי' על חוב זה פרע לך אלא אמרו סתמא ראינו שפרע לך דאז יכול לומר סטראי כיון דאינו מכחיש אותם אבל באומר להד"מ אף הסמ"ע אזיל ומודה דלא מהני נאמנותו ועיין עוד להש"ך בסי' נ"ח סקי"א ד"ה ומ"ש הסמ"ע שחזר וכת' כן בפשיטות יע"ש:
ולע"ד אף שדבריו נכונים בישוב דברי הראב"ד למה שתמה עליו ה"ה ז"ל מיהו מדברי הר"י בן מיגאש שהביא הר"ב התרומות בשער כ"ה ח"ג ס"א גם הרשב"א בחי' לשבועות דמ"א מבואר דס"ל דכל שאמרו העדים שעל חוב זה פרע לו ומלוה מכחישן ואומר להד"מ אפי' אחר שפרע בשניהם אינו חוזר ונפרע ממנו ע"פ עדותן דאחר שהביא דברי הרי"ף דכל שאומר א"ת אלא בפני פ"ופ פסלינהו לשאר סהדי כתב וז"ל ויש מי שהורה שאחר שפרעו פעם אחד יכול לתובעו אותו ממון וגובה אותו ע"פ אותן עדים שאע"פ שאינן נאמנין על הפרעון כיון שכבר פרעו נאמנין הן להעיד עליו אחר שפרעו שהרי לא נפסלו אלא לאותו עדות של אותו פרעון וההר"י הלוי כתב בפי' דאי אתו הני סהדי ומסהדי השתא דפרעי' קמן דאית ליה ללוה גבי מלוה הנהו זוזי דיהי' לוה קמייהו לא תימא כיון דפרעי השתא דאיסתלק שעבודא דהנהו מיניה סהדותא דהני אחריני השתא סהדותא אחרינ' הוא אלא אפי' אסהידו ביה השתא נמי כיון דמסהדי דבתורת פרעון דההוא הלואה יהבינהו ניהליה סהדותייהו לאו סהדותא הוא לגבי פרעון דההוא הלואה כפסולים דמו הילכך מישתבע ליה השתא מלוה לבתר דפרעיה דליכא גביה מהנהו זוזי דקא טעין דיהביה ניהליה מעיקרא מידי ומפטר עכ"ל והרשב"א בחי' כתב וז"ל ויש מי שאומר שאף ע"פ שאינן נאמנין שלא לפורעו אחר שפרעו חוזר וגובה ממנו ע"פ אותם עדים שהרי לא נפסלו אלא לאותו פרעון ונראה שהרב אב ב"ד ז"ל סבור כן שהוא ז"ל כתב שמה שנהגו לכתוב בנאמנות ותהא נאמן עלי כשני עדים לעולם מטעם זה אין כותבין דאל"כ מאי לעולם אבל זה מן התימא שא"כ מה הועיל נאמנותו ופסלות העדי' יגבה וחוזר ומשלם אפוכי מטרתא למה לן והר"י הלוי ז"ל כתב כיון דמסהדי דבתורת פרעון דהאיך יהבינהו ניהליה סהדותייהו לאו סהדותא הוא דלפרעון דההיא כפסולי' דמו הילכך משתבע השתא המלוה שבועת היסת דליכא מהנהו דקא טעין מעיקרא ולא מידי ומפטר עכ"ל : וכלשון הזה כתב הר"ן בפרק ש"ה הביא דבריו מרן ב"י לקמן סי' ע"א ס"ו גם הטור ז"ל כתב כלשון הזה בשם הר"י ן' מיגאש ז"ל יע"ש:
והנה לפי דברי הש"ך צ"ל דאף הר"י ן' מיגאש לא כתב דאף לאחר הפרעון לא מהימני סהדי אלא דוקא בדטעין מלוה מעיקרא סטראי נינהו אבל כי טעין להד"מ אף הר"י ן' מיגאש ז"ל אזיל ומודה דלאח' הפרעון מהימני סהדי לומר דנפרע מלוה מעיקרא חוב זה ופלגינן דבורייהו כאלו אמרו יש למלוה אצלך מעות ולפ"ז הרב אב ב"ד שהביא הרשב"א וסברת י"א החולקים על הר"י בן מיגאש ס"ל דאף בטענת סטראי נמי מהימני סהדי לאחר הפרעון לומר כבר פרעך מעיקרא חוב זה ולא מצי טעין איהו השתא סטראי וכבר זה קשה לשמוע לע"ד דכל כי הא הו"ל להרב התרומות ולהרשב"א והר"ן והטור לפרש דלא כתב כן הר"י ן' מיגאש אלא בדטעין המלוה טענת סטראי אבל אי טעין להד"מ אזיל ומודה לדברי החולקים ומדכתבו סתמא משמע דאף בטענת להד"מ לא מהני העדאת העדים כל שעיקר עדותן הוא שפרעו וזה מכחישן שלא היו דברים מעולם ושלא פרעו ועוד שמדברי הר"י ן' מיגאש מבואר דדוקא כי אמרי העדים דבתורת פרעון דההוא הלואה יהבינהו ניהליה לא מהימני תו העדים לעולם אפילו לאחר הפרעון לומר פרעתיך שני פעמים אבל כי אמרי העדים ראינו שנתן לך מעו' סתמא כיון דלא אמרי שהיה בפרעון הלואה זו לא מצי מלוה להכחישן וכל שפורע לו השתא יכול לתובעו אותם מעות שנתן לו בפני עדים ואפשר דאף קודם הפרעון מצי למפטר נפשיה ולטעון פרע לי תחילה המעות שנתתי לך בפני עדים שהן מלוה אצלך ולא מצי המלוה למטען הנך סטראי נינהו שהיה חייב לי וזה הפך דברי הש"ך שכתב דכיון דפסל לשאר עדים אפילו כי פלגינן דבורייהו מצי למטען סטראי נינהו ומדברי הר"י הלוי לא משמע הכי אלא כל שהעדים מעידים שחייב לו מעות נפטר מפרעון זה:
ואפשר ליישב לדעת הש"ך דכונת הר"י הלוי לומר דדוקא כי מסהדי סהדי דבתורת פרעון סתם יהבינהו ניהליה לא מהימני לעולם בין בטענת סטראי בין בלהד"מ דהו"ל כאלו אמרו בפירוש דעל פרעון זה יהבינהו ניהליה וכמ"ש הטור בסימן נ"ח אבל כי מסהדי בפירוש דבתורת הלואה יהבינהו ניהליה או שאמרו ראינו שנתן לך מעות סתם שיעור חובך אף הר"י בן מיגאש אזיל ומודה דלא מהימן אלא דוקא לומר סטראי במיגו דמצי אמר במתנה יהבינהו ניהלי וכ"כ הטור בסי' נ"ח ע"ש הר"י הלוי יע"ש ודוחק:
ומ"מ מסתמיות דברי הפוסקים שהביאו דברי הר"י הלוי ולא פירשו דהיינו דוקא בדטעין סטראי מבואר לע"ד דאף בדטעין להד"מ נמי מצי מכחיש את העדים ע"פ נאמנותו ומ"ש הש"ך דפלגינן דבורייהו לא משמע כן מדברי הר"י הלוי אלא כל שעיקר עדותן הוא דפרעו מצי להכחישן אפילו בטענת להד"מ דלהכי אהני נאמנותו לפסול שאר עדים על הפרעון ונראה שדעתו ז"ל דהכא לא שייך למימר פלגינן דבוריה משום דצריך לגרוע ולהוסיף בדברי העדות שהן אומרים שפרעו חוב זה ואנו אומרים שלא פרעו אלא שנתן לו מעות בהלואה והר"ז דומה למ"ש הרב ד"מ בסימן ל"ד אות י"א בשם תשו' הרשב"א והריב"ש סי' של"ד דבאומר אני זניתי עם אשתך לא שייך למימר פלגינן דבוריה יע"ש וכ"כ הסמ"ע שם סקס"ד יע"ש:
וא"כ ה"נ דוכוותא ועיין להטור בא"ה סי' צ"ו סי"ג שכתב דבאומר ע"א שהיא פרועה צרי' כשיפרע פעם אחרת לומר בפני העדים שהמעות הראשונים יהיו הלואה דאי לא כשאומרת האשה שהיו המעות ההם מכתובה אחרת נאמנת ולא אמרינן פלגינן דבוריה ודוק ואף במ"ש הש"ך לדעת הראב"ד איכא למשדי ביה נרגא לומר דמ"ש וכי אתו עדים ואמרי קמן מצי אמר סטראי נינהו לחידושא נקטיה דאע"ג דטענת סטראי לכאורה טענת גרועה היא דלא מהימן אלא במיגו דלהד"מ דאיכא למימר דמיגו כי האי מיגו דהעזה הוא וכמ"ש הסמ"ע בסימן נ"ח סק"י אפ"ה כל דאית ליה נאמנות כבי תרי מהימן וכמ"ש הסמ"ע שם יע"ש. גם הרב גד"ת בדק"ז ע"ב כתב דאפשר דכוונת הראב"ד לומר דינא אחרינא דכי אתו עדים ואמרי קמן פרעיה סתם ואינן מעידין על פרעון חוב זה בהדיא דהשתא לא מצי למימר דלא מהימני ליה דדוקא לההוא פרעון פסלינהו אז מצי אמר סטראי יע"ש ואע"פ שזה דוחק דכיון שהעדים מעידין דבתורת פרעון נתנם לו ובעלמא כי לית ליה נאמנות לא מצי אמר סטראי דחשיב כאלו מעידים שבתורת פרעון על חוב זה קבלם השתא דאית ליה נאמנות אם איתא דמצי להכחישן ולומר להד"מ מה צורך לו להראב"ד לומר דמצי אמר סטראי נינהו לימא דמצי אמר להד"מ כאלו מעידין על עיקר החוב אלא ודאי דכונת הראב"ד הוא כמ"ש ודוק. ומ"מ מבואר יוצא מדברי הגד"ת ז"ל שכל שהעדים מעידים שעל חוב זה קבלם מצי לוה למימר להד"מ שלא כדברי הש"ך. גם מהרשד"ם בח"מ סימן קי"ב וס"סי נ"א כתב בהדיא דכל שיש לו נאמנות כבי תרי אע"ג שעדים מעידים שפרעו יכול לטעון סטראי נינהו במיגו דלהד"מ יע"ש:
ולענין הלכה מאחר שהרשד"ם והסמ"ע והגד"ת חולקים על דברי הש"ך ולפ"ז לדעת הרי"ף וסיעתיה דכל שאמר א"ת אלא בפני פ"ופ אפסיל שאר עדים כמו בנאמנות : תורה יוצאה דאפילו הביא העדים ואמרו בפירוש שפרעו חוב זה מצד מלוה להכחישן ולומר להד"מ א"נ סטראי נינהו ולא פלגינן דבורייהו לומר שיש לו למלוה מעות של לוה אצלו ואע"פ שלדעת הרב אב ב"ד ויש מי שאומר שהביא הרשב"א בתר דפר' ליה לוה למלוה השתא קמן הדר מחייבינן ליה לחזור ולפורעו ללוה ע"פי העדים הללו המעידים שכבר פרעו: מיהו אנן בדידן דאית לן כללא דקים לי אם המלוה תפוס משל לוה לא מצינן לחיובי למלוה כלל דמצי טעין קי"ל כהרי"ף ודעמיה דכל שהתנה א"ת אלא בפני פ"ופ אפסילו שאר עדי' וקים לי כסברת הר"י הלוי ודעמיה דאפילו בתר דפרעיה לא מהימני סהדי למימר שכבר נפרע פעם אחרת ומצי טעין להד"מ או סטראי וכסברת הרשד"ם והסמ"ע והגד"ת ז"ל שכתבנו ועיין במ"ש לעיל אי שייך בזה ההיא דאפליגו רבוותא בעלמא אי אזלינן בתר חזקת הגוף לגבי חזקת ממון או לא יע"ש. מיהו היינו דוקא כשהעידו העדים שפרעו סתמא א"נ שפרעו בפירוש חוב זה אז הוא דמצי להכחישן ולומר להד"מ א"נ סטראי נינהו אבל אם העדים מעידים ראינו שנתן מעות שעור חובך בהלואה אז לכ"ע לא מצי להכחישן לעדים בטענת לא הד"מ או סטראי ואם אמרו ראינו שנתן לך מעות שיעור חובך סתמא לדעת הר"י הלוי ורבינו שכתב הטור בסימן נ"ח יכול לומר סטראי נינהו במגו דבמתנה יהבינהו ניהלי אבל לא מצי למטען להד"מ ומכאן אתה למד לענין נאמנות ככל האמור ומדובר ועיין עוד במ"ש הש"ך בדין זה סקח"י בשם הש"הג דבאומר אל תפרעני אלא בפני ת"ח אפילו הביא עדים אחרים בפנינו שפרעו בפניהם לא מהימני ואין כן דעת הרמב"ם והש"ע וכמ"ש לעיל יעויין שם:
וראיתי למור"ם בהגהה שכתב מיהו המלוה יכול לומר שעל חוב אחר קבלם אע"פ שפרעו בעדים כו' מדבריו מבואר דאף לדעת הרמב"ם ודעימיה כתב המרדכי דמהימן לומר סטראי נינהו אבל הש"ך בס"ק י"ט ומרן החבי"ב בהגב"י אות י"ז העלו דדוקא לשיט' הרי"ף ודעמיה הוא דכתב המרדכי דנאמן לומר סטראי נינהו אבל לשיטת הרמב"ם ודעימיה לא מהימן לומר סטראי נינהו והכי מסתבר ועיין במ"ש לעיל:
ודע דלשיטת הרי"ף ודעמיה דס"ל דבאומר א"ת אלא בפני פ"ופ איפסילו שאר עדים נחלקו הרז"ה והרמב"ן ז"ל והביא פלוגתייהו הרב בעל התרומות בשער כ"ו והר"ן ז"ל דלהרז"ה ז"ל אף בהודאה נמי שעדים מעידים שבפניה' הודה מלוה שפרעו לא מהימני כי היכי דלא מהימני כשמעידי' שבפניהם פרעו ומבואר מדברי הרז"ה בס' המאור והר"ן ז"ל שם דה"ה בנאמנות כבי תרי נמי דינא הכי אמנ' הרמב"ם הוד' לו להרז"ה בענין נאמנות כבי תרי דוקא אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ כתב דמהמני שאר עדים לענין הודאה ועיקר פלוגתייהו תלוי בפי' ההוא עובדא דפ' ש"ה דמ"א ע"ב דקאמר ר"ן כיון דקא מודית דקבלתינהו כו' מאי אמרת לקיומי תנאך זיל אייתינהו כיע"ש בספר המאור והמלחמות ודברי הרי"ף בתשובת שהביא הר"ב התרומות שם הויין תיובתייהו שכתב בענין נאמנות כבי תרי דאע"ג דלא מהימני סהדי לענין פרעון בפניהם מהימני בענין הודאה ולדברי שניהם בנאמנות מיהא לא מהימני בענין הודאה ועיין להרב גד"ת בדקכ"א ע"ב שהכריח עוד כן בדעת הרי"ף בענין אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דנאמנין בענין הודאה כמ"ש הרמב"ן ממ"ש בהל' וז"ל טעמא דקא מודה ליה הא לא קא מודה ליה אע"ג דאיכא סהדי דפרע לא מהימן ע"כ ומהני מילי מוכח דס"ל בהא דאל תפרעני אלא בפני פ"ופ דבענין הודאה מהימני כהרמב"ן ולא כהרז"ה דאם איתא דע"כ בעינן דאיתנהו דאייתנהו כי היכי דליהוי סהדי פרעון דתנו הלכתא היכי קאמר טעמא דאודי כו' הו"ל לאתויי עיקרא דמילתא דא"ל זיל אייתינהו דהא אנא ורב ששת כו' דמשמע הא אם לא פרע בפניהם דתנו הלכתא לא מהימן אלא ודאי נר' בהדיא מדקאמר טעמא דאודי דעיקר הדבר הוא משום דאודי וסגי בהכי אפי' שלא בפני ת"ח אע"ג דבפרעון בעינן ת"ח לפי סברתו ז"ל וממילא דמאי דקאמר זיל אייתינהו מילתא בעלמא הוא ועפ"ז כתב הרב דיש לגמגם על מרן ב"י בס"ס ע' שהעתיק בקיצור דברי הר"ן בזה הלשון וכתב הר"ן שי"א דלדעת הרי"ף ה"ה אם באו עדים והעידו שהודה בפניהם אינם נאמנים וי"א דכה"ג מודה הרי"ף דנאמנים ע"כ ומדקאמר וי"א דבהא מודה הרי"ף נראה בהדיא דהבין הרב דלפי הי"א הראשונים סובר הרי"ף דאינם נאמנים וזה תימא הואיל וקאמר טעמא דאודי כו' ולא קאמר טעמא דאמר זיל אייתינהו כו' כדאמרן עכ"ל:
ואני אומר דאיברא ודאי שאם כוונת הר"ן במ"ש י"א שאם באו עדים כו' אינם נאמנין הן דברי הרז"ה לבד שפיר קמתמה הרב דאי אפשר לומר דהרז"ה ז"ל ס"ל הכי כדעת הרי"ף מאחר דלדידיה ס"ל דההיא דקאמר ר"ן זיל אייתינהו לאו מילתא בעלמא הוא דקא"ל אלא לקייומי תנאיה דוקא הוא דקא"ל הכי מאי דלא משמע כן מדברי הרי"ף כמ"ש הרב ז"ל ועכ"ל דהני י"א שכתב הר"ן לאו לדידיה דהרי"ף כתבו כן אלא סברת עצמן הוא דס"ל הכי ודלא כדמשמע ליה למרן דלדעת הרי"ף כתבו כן אמנם אפשר דסברת הני י"א שהביא הר"ן ז"ל לאו סברת הרז"ה היא אלא סברת הראב"ד היא שהביאה שם הר"ב התרומות וז"ל והראב"ד תפס על הראיה הזאת שכתב ואמר דהא מילתא לאו כלום הוא דלאו חליצה הוא דבעי פרסומי מילתא אלא הכי קאמר ליה מאי אמרת לקייומיה תנאיה זיל אייתינהו כו' כלומר ואי לא מצית לאייתינהו ולא מפייס' עד דמקיים תנאה דידך לדידך הוא דאפסיד ולא מצית למתבעי מידי:
ולענין שאלת לא דמיא ההיא מילתא לההוא מעש' דר"ן דהאי כיון דא"ל לא תפרען אלא באפי דתנו הלכתא אי לאו דאודי כ"ע הוו פסלי גביה לגופיה דפרעון ואי הדר האי גברא וכפר ביה בדר"ן ובחד מעלמא דהוו גביה מצי כפר אבל במאן דא"ל לחבריה מהימנת עלי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא הכי א"ל אי אמרי תרי פרעת ואת מכחשת ותימר לא נפרעתי תהא אתה נאמן ובפרעון דמצי מכחיש להו אבל בהודאה דנפשיה לא דאיהו מהימן יותר מק' עדים ועל הודאה דנפשיה לא המניה טפי מסהדי עכ"ל מבואר יוצא מדברי הראב"ד הללו דההוא דקא"ל ר"ן זיל אייתינהו לאו דוקא הוא אלא מילתא בעלמא הוא וכדברי הרמב"ן אמנם לא מפני שאין צורך כלל לקיים תנאו מפני שכבר הודה באפי ר"ן הוא דקא"ל דאין צריך לקיים תנאו אלא מפני שעדיין הוא עומד בהודאתו שכבר קבלם הוא דקאמר שאין צורך לקיים תנאו אבל אם הוא כפר בהודאתו ודאי הוה מהימן טפי מסהדי ודוקא בענין אל תפרעני אלא בפני פ"ופ הוא דלא מהימני סהדי אבל בנאמנות כבי תרי אזיל ומודה הראב"ד לדברי הרי"ף דמהימני סהדי דלא האמינו למלוה טפי מסהדי אלא דוקא לענין הכחשת פרעון ולא לענין הודאה משא"כ באומר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דכל עוד דלא מייתי הני פ"ופ לא מהימני כ"ע בשום נאמנות לא בפרעון ולא בהודאה והשתא כפי סברת הראב"ד הלזו איכא למימר דהרי"ף נמי בשיטה זו קאי ומ"ש בתשובת דמהימן לענין הודאה הוא דוקא בנאמנות ולא בענין אומר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ וניחא נמי מה שלא הכריח הרי"ף בהלכות מדקאמר זיל אייתינהו כו' דלדעת הראב"ד ז"ל נמי ההיא מלתא בעלמא קא"ל דלא כפר בהודאתו שהודה קמיה דר"ן והיינו דקאמר כיון דקבלתינהו אבל אי הוה כפר בהודאתו אפשר דמהימן לדעת הרי"ף ובזה נוחים דברי הר"ן ונוחים ג"כ דברי מרן ב"י ז"ל ואין צורך למה שנדחק הגד"ת ז"ל:
עלה בידינו דשלש מחלוקות בדבר זה דלדעת הרז"ה באומר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ אף בהודאה לא מהימני שאר סהדי וכן בנאמנות דינא הכי. ולדעת הראב"ד בנאמנות ולדעת הרמב"ן ז"ל בנאמנות לא מהימני אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני מהימניה מהימני אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' מהימני ודעת הרי"ף ז"ל אינו מבואר בזה כמאן ס"ל דאע"ג דמתוך דבריו בתשו' נראה דס"ל דבנאמנו' מהימני סהדי כענין הודאה מיהו בענין אל תפרעני אלא בפני פ"ופ אפשר דס"ל דלא מהימני דומייא דפרעון וכשיטת הראב"ד ואפשר לומר דלדידיה ס"ל דכי היכי דמהימני סהדי בהודאה בענין נאמנות הכי נמי מהימני בענין אל תפרעני אלא בפני פ"ופ וכמו שדקדק מדבריו בהלכות הגד"ת וכמ"ש לעיל. ובכן לענין הלכה אם המלוה תפס מן הלוה והביא הלוה עדים שהודה בפניהם המלוה שכבר נפרע קודם תפיסתו יכול המלוה מדין לומר קי"ל כמ"ד דאף בהודאה איפסילו סהדי כענין אל תפרעני אלא בפני פ"ופ. מיהו בנאמנות היה נראה לכאורה לומר דלא מצי טעין קי"ל מאחר דלדעת הרי"ף בתשוב' והראב"ד מהימני סהדי בענין הודאה ואף דלדעת הרז"ה והרמב"ן אף בנאמנות לא מהמני סהדי בהודאה אפשר לומר דאינהו אי הוה שמיע להו דהרי"ף בתשובה כתב דמהימני הוו הדרי בהו אלא דיש לומר דאפי' שמיע להו פליג עליה וא"כ בכל גוונא יכול המלוה לומר קי"ל והכי מסתבר כן נלע"ד וכ"כ מרן החבי"ב בסי' ע"א הג"הט אות יו'ד בשם מהרשד"ם והרי"א והרדב"ז ועיין להש"ך שם סק"ח:

ב[edit]

אזל

פרעיה ביניה לבין דיליה כו'. כ"כ מרן ז"ל אמר לו אל תפרעני אלא בפני פו"פ כו' פרעו בינו לבינו ונאנסו המעות כו' ודברים שאומר זה אינן דברים ע"כ : עיין במ"ש הסמ"ע ס"ק ח"י והש"ך ס"ק כ"ב דאם אמר בשעה שקבל המעות בפי' שלשם פקדון מקבלם ונאנסו לא הוי פרעון יע"ש. והרב ט"ז נחלק עליהם וכתב דאף לרש"י דוקא כששתק הלוה אבל אם הלוה א"ל שלשה פקדון נותנן לו בפי' בתר לוה אזלינן דהא קי"ל בסי' ק"ך דפרעון בע"כ שמה פרעון ומ"ש הסמ"ע דכאן כיון שהתנה תחלה אל תפרעני אלא בפני פ"ופ וקיבל תנאו כל שאין אותם עדים לפנינו הוי כמלוה תוך זמנה דלא הוי פרעון ליתה דכיון שתנאי זה לא התנה רק להיות בטוח שלא יוכל לומר פרעתי והלכו למ"ה א"כ כל שפרעו אפי' בינו לבינו הרי הוא בטוח ואין לו הפסד והביא ראיה לזה מפ' מי שאחזו דע"ד דאמרינן התם בראשונה היה נטמן יום י"ב חדש כדי שיהא הבית חלוט לו התקין הלל שיהא שובר הדלת וזורק לו מעותיו כו' ואם איתא דכי אתני אל תפרעני אלא בפני פו"פ יכול הוא לומר איני מקבל המעות אלא בפניהם מה הועיל הלל בתקנתו הלא המלוה יכול להתנות עמו שלא יפרע לו אלא בפני אלו דוקא כו' יע"ש ומלבד מה שדחה על הראיה הלזו המגיה לס' הנז' בהגהתו כיע"ש אנכי לא ידעתי מאי ראיה דאטו לדידיה מי ניחא והלא לדעת רש"י והרי"ף ודעמייהו דס"ל דבאומר א"ת אלא בפני פ"ופ אפסילו להו שאר סהדי אכתי מה הועיל הלל בתקנתו שהרי יכול המלוה להתנות שלא יפרע לו אלא בפני פ"ופ ואם יפרענו בע"כ בפני אחרים לא מהימני לגבי דידיה וא"כ ביום י"ב חדש יכול להטמין עמו אותם פ"ופ וליכא תקנתה בפרעון בע"כ ועכ"ל דהתם שאני דליכא הלואה אלא מכירה ודוקא בהלוואה מהני תנאי זה דאל תפרעני אלא בפני פ"ופ דכי טעין פרעתיך בפני אחרים ריע טענתיה ולא מהימן ומשו"ה כתבו הסמ"ע והש"ך דלא מצי לפורעו בינו לבינו בע"כ דמצי טעין מלוה דילמ' למחר אשכח מפרעון זה ואטעון עליך שלא פרעתני אפי' בע"כ ואגבה ממך שלא כדין הילכך כל דליתנהו הני סהדי יהיו המעות פקדון ואז לא אחוש שאשכח כיון דהם במקום מיוחד ולא הוציאם לצרכי. משא"כ בההיא דמוכר בית בבתי ערי חומה דכי אתני מוכר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ אין מקום לתנאי זה כיון שמיד שפרעו מחזיר לו ביתו לא יוכל לטעון שיקיים תנאי שמא ישכח דמעשיו מוכיחין שפרעו וא"כ מ"הט יכול לפורעו בע"כ דליכא טעמא למוכר לסרב שלא יפרע לו אלא באפי הני סהדי. ועיין עוד בדברי הרב המגיה לס' הנז' שאף על פי שדחה ראייתו הודה לדבריו בעיקר הדין יע"ש. ולא כן אנכי עמדי אלא נראה לע"ד דדינו של הסמ"ע אמת ויציב מהטעם שכתבנו מיהו בהלוואה שהיא תוך זמנו נראה דהדין עם הרב ט"ז ז"ל דיכול לפורעו בע"כ דלא מצי טעין אל תפרעני אלא בזמן שהתנתי שמא אשכ' ואתבע לך תוך זמני ותטעון שפרעתי ולא תהיה נאמן ואקח ממך שלא כדין דמלבד דלא עביד דתבע גו זימניה וכי תבע ליה מי זה אמר שיטעון הלוה שפרעו ולא יטעון אכתי לא יגיע זמנך וכשיגיע הזמן יטעון פרעתיך ומהימן ודוק. ועיין בזה בתשו' הרדב"ז ח"א סימן קס"א וכמ"ש בכוונת רש"י ז"ל ודבריו צ"ע:
שורש האומר לחבירו אל תפרעני אלא בפני עדים או בפני פלוני ופלוני

יש נוסחאות מן הגמ' שכתוב בהן שהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים כו'. הנה מרן בש"ע ח"מ סי' ע' ס"ג כתב וז"ל אל תפרעני אלא בעדים כו' וכתב שם הסמ"ע סקי"א מכאן עד סוף הסימן מיירי דאמר כן בפני עדים דאל"כ הוא נאמן במיגו דלא התנה עמו כן ועפ"ר ובפרישה כתב בלשון הזה כל מ"ש רבינו מכאן ע"ס הסימן מיירי שאמר ליה כן בפני עדים וכן כתב ה"ה פט"ו מה' מלוה דאל"כ לעולם יהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא התנית עמי שום תנאי וכמ"ש רבינו גבי נאמנות בשם בע"הת ד"ס ע"א ע"ש עכ"ל גם הרב ש"ך בסק"ח הודה לדברי הסמ"ע בזה כיע"ש ולפי דבריהם מבואר יוצא דכי א"ל אל תפרעני אלא בעדים וליכא עדים על תנאי זה מצי הלוה לומר פרעתיך ביני לבינך ומהימן במגו דלא התנית עמי כלל:
ולע"ד אינו נראה לי כן כי מדברי המ"מ שדייקו הם ז"ל להאי דינא מינייהו הוי תיובתא ואין ספק שהרבנים הנז' דייקו כן ממ"ש ה"ה עמ"ש הראב"ד בגירס' שהוא קיים שפיר הגרסאות בגמ' שהגירסא שגריס נאמן מיירי בדליכא עדים בשעת התנאי שאז נאמן במגו והגיר' שגריס אינו נאמן מיירי בדאיכא עדים על תנאי שאז ליכא מיגו וע"ז כתב ה"ה וז"ל וחוץ מכבודו אין השכל רוצה בקיומו באלו השמועות דע"כ פלוגתא דתנאי ואמוראי התם בשיש עדים על התנאי הוא דאי בשאין עדים מי איכא מאן דלית ליה מיגו והא מיגו דאורייתא הוא וא"כ ע"כ רבא דאמר הילכתא שנאמן לומר הלכו להם לפי הנוסחא הישנה בשיש עדים על התנאי הוא דאי כשאין עדים הלכה מכלל דפליגי והא ודאי כ"ע מודו עכ"ל ונר' דמשמע להו להסמ"ע והש"ך דה"ה מפר' הסוג' לפי הנוסחא זו ישנה שגריס נאמן לדעת הראב"ד ז"ל כמו שפירשה הר"ן לדעת רבינו דרב אסי ושמואל ל"פ באי טעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם דבהא לכ"ע ואפי' רב אסי מודה דמהימן אלא עיקר פלוגתיהו הוא בדטעין סתמא פרעתיך ביני לבינך דלרב אסי לא מהימן במיגו דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע"ז כתב ה"ה דודאי בשיש עדים על התנאי הוא דפליגי כו' דאי בשאין עדים לא הוה פליג ר"א כיון דאית ליה מיגו דלא התנית עמי ודאי דנאמן במיגו שלא התנית עמי דמיגו דאורייתא הוא וכיון שכן מאי קאמר רבא הלכתא דאי אמר פרעתיך נאמן ומפרש לה הראב"ד בדליכא עדים דמי איכא מאן דפליג בדליכא עדים דלא מהימן במיגו דלא התנית עמי והלא אף רב אסי אזיל ומודה בהא זו היא כוונת דברי ה"ה לפי דעת הסמ"ע והש"ך ומשום הכי הוכיחו מדבריו דכל שהודה הלוה שהתרה בו המלוה שלא יפרעהו אלא בעדים ולא קיים תנאו אלא פרעו בינו לבינו דמהימן במיגו דלא התנה עמו כלל כיון שלא היו עדים בשעת התנאי ומפיו של לוה אנו חיים שכן מבואר יוצא מדברי ה"ה לפי האמור דאפי' שהוא מפ' דר"א לא מיירי אלא באומר פרעתיך ביני לבינך קאמר דמשום דאיכא עדים בשעת התנאי הוא דקאמר ר"א דלא מהימן משום דלית ליה מיגו דלא התנית עמי אבל כי ליכא עדים בשעת התנאי אף רב אסי מודה דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי כלל כנלע"ד כונת הסמ"ע והש"ך בדעת ה"ה:
ואם כנים הדברים יש לדון בדבריהם דא"כ ק"ט על ה"ה דאיך הפה יכולה לדבר דרב אסי אזיל ומודה כי ליכא עדים על התנאי דנאמן במגו דלא התנית עמי דא"כ השתא דאיכא עדי' על התנאי יהא נאמן לרב אסי לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו שפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם למ"ה וכסברת שמואל אלא מאי אית לך למימר דהא לא חשיב מיגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מיחייב נפשיה במ"ש שלא קיים התנאי וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מיחייב את לקייומיה תנאך וכמ"ש ה"ה אח"ז בסוף הלשון לדעת רבי' וכיון שכן מה"ט נמי כי ליכא עדים בשעת התנאי אע"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי כלל איכא למימר דס"ל לרב אסי דלא מהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי משום דאמרינן ליה מחוייב את לקייומי תנאך כיון דאיהו מחוייב בקייום התנאי וא"כ מאי קא ק"ל לה"ה לגירסת הראב"ד ופירושו מדקאמר רבא הילכתא מכלל דפליגי דהא איכא למימר דמשום דרב אסי פליג משו"ה קאמר הילכתא:
ולכאורה היה אפשר לו' דאי מהא לא אירייא דע"כ לא קאמר ה"ה דכל שהוא מודה שלא קיים התנאי שלא משגחינן אמיגו אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התנאי שאין המיגו בעיקר התנאי בעצמו אלא בענין אחר דמצי אמר פרעתי בפני עדים והלכו להם שאין טענה זו סותר התנאי מעיקרו אלא היה רוצה בקייומו ואומר שקיימו כל כה"ג דוקא קאמר ה"ה שלא משגחינן אמיגו ואמרי' ליה מיחייב את לקייומו תנאך כל שהוא מודה שלא קיימו ואמר שפרעו בינו לבינו אבל הכא שהמיגו הוא בעיקר התנאי בעצמו דאי בעי אמר לא התנית עמי כלל כל כה"ג סמכינן שפיר אמיגו ולא אמרי' ליה מיחייב את לקיומי תנאך וטעם גדול יש בדבר דכל שהמיגו הוא בעיקר התנאי הרי עיקר חיוב תנאי זה לא נתחייב אלא ע"פ עצמו שהודה שכך התנה עמו ואיהו גופיה הא קאמר שפרעו והפה שאסר הוא הפה שהתיר ואיך נתחייב אותו אחר שאמר שפרעו מאחר דאיהו דמיחייב נפשיה קפטר נפשיה משא"כ כשיש עדים על עיקר התנאי דעיקר חייובו בא לו ע"פ עדים ואיהו מיחייב נפשיה מעיקר' אלא עדים הוא דמחייבו ליה הילכך אפי' מצי פטר נפשי' בטענה אחריתי כיון דהשתא מיהא קמודה דלא קיים התנאי אמרי' ליה מיחייב את לקייומי תנאך וכבר עלו לחלק חי' זה הסמ"ע והש"ך בסי' ע"א סק"ד וסק"ה לדעת הרב המפה בענין אי אמרינן מיגו על נאמנות יע"ש. וכדבריהם מצאתי ראיתי בתשו' המיוחסות סי' צ"ז והובאה תשו' זו בס' תולדות אדם סי' רמ"ט ד"ן ודנ"א וכמ"ש לקמן בע"ה יע"ש ומבואר יוצא מתוך תשו' הנז' דאף תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דמיחייב הלוה בקיומו מטעם נאמנות נגעו בו דעיקרו של תנאי הוא שקיבל הלוה שיהא המלוה נאמן עליו לומר שלא נפרע כל כמה דליכא עדים המעידים שפרעו והעלה הרשב"א בתשו' הנז' דיש לחלק בין היכא דהיו עדים בשעת התנאי שהמיגו הוא בטענה אחרת ולא בעיקר התנאי דאז לא סמכינן אמיגו להיכא דליכא עדים בעיקר התנאי דאז סמכינן אמיגו כיון שהמיגו הוא בעיקרו של תנאי ואיכא טעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר יע"ש:
ואין ספק אצלי כי זו היתה כונת ה"ה ז"ל במ"ש דמש"ה לא מהימן הלוה לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי כו' ואמרינן ליה זיל קיים תנאך כו' יע"ש. ולכאורה דבריו באו משוללי ההבנה וכמו שתמה עליו הרב גד"ת בדקט"ו ע"ג והש"ך בסקי"א יע"ש אבל כונתו ז"ל לע"ד הוא דמשמע ליה לה"ה דעיקרו של תנאי זה מטעם נאמנות הוא שהאמין הלוה למלוה עליו שלא פרעו כל עוד שלא פרעו בעדים ומה"ט כל שהלוה מודה שלא פרעו בעדים אפילו אית ליה מיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם לא משגחינן אמיגו דמשו' דטענתו סות' הודאתו שהוא מודה שהאמינו עליו כל עוד שיפרענו שלא בעדים משא"כ כשהתנה עמו אל תפרעני אלא בפני פ"ופ אע"פ שנפ' כונתו שהאמינו עליו כל עוד שלא יפרעהו בפני פ"ופ כל שהביא עדים אחרים שפרעו בפניהם נאמן מפני שזה לא האמינו בתנאי זה אלא עליו כלומר שאם אומר לך פרעתיך בפני אחרים תהיה אתה נאמן עלי שלא פרעתיך בפניהם כל עוד שאין העדים בפנינו אבל כשהעדים בפנינו ומעידים שפרעו בפניהם לזה לא האמינו כיון שלא פי' נאמנות כבי תרי בפי' ובכן אפשר לו' שאף ה"ה לא קאמר שכל שהוא מודה שלא קיים התנאי אפי' אית ליה מיגו דפרעתיך בפני אחרים דמצי אמרי ליה קיים תנאך אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התנאי שאין המיגו בעיקר הנאמנות משא"כ כי ליכא עדים על התנאי דאז אית ליה מיגו על עיקר הנאמנות מהימן מטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכמ"ש הרשב"א בתשו' הנז' והסמ"ע והש"כ:
האמנם דבר זה לא ניתן ליאמר כלל לע"ד בכונת ה"ה ז"ל כמבואר למעיין בתשו' הנז' להרשב"א שכתב לדעת הר"ב העיטור אפי' כי ליכא עדים בשעת התנאי שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אפי"ה לא מהימן מטעמא דטענתו סותר הודאתו שהרי אפי' בכתב יד בנאמנות ואין כתב ידו מקויים אלא על פיו דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות לומר אין זה כתב ידי ס"ל להרב העיטור דאינו נאמן לומר פרעתי מה"ט דטענתו סותר הודאת כ"י וכבר הביא סברת הר"ב העיטור הלזו הטור ז"ל בסי' ס"ט סי"ב וכתב שבע"הת נחלק בזה יע"ש ואנו מצאנו ראינו לה"ה ז"ל בפי"א מה' מלוה ולוה ה"ג שהסכים הוא ז"ל לסברת הרב העיטור שכתב וז"ל ואם יש בכת"י נאמנות למלוה העלה בעל העיטור שאפילו לא הוחזק כת"י בב"ד אינו נאמן לומר פרעתי עכ"ל. מבואר שדעתו כדעת הרב העיטור וכ"כ הרדב"ז בתשו' החדשות ח"א סימן תקל"ד שזה דעתו של ה"ה בדעת רבינו ג"כ מדלא כתב שמדברי רבינו אינו נראה כן יע"ש ועיין בח"א ס"סי קמ"ו.
גם ליכא למימר דאף לדעת הרב העיטור דוקא בכת"י או בשטר דאיכא טעמא דשטרך בידי מאי בעי הוא דכתב דכי איכא נאמנות אפי' אינו מקויים לא מצי טעין פרעתי אבל במלוה ע"פ אזיל ומודה דאפי' איכא נאמנות נאמן במיגו דלא התנית עמי כלל וכמ"ש הסמ"ע בסי' ע"א סק"ב יע"ש דהא ליתא לע"ד דמלבד דהטעם שכתב הרב העיטור דאינו נאמן משום דטענתו סותר הודאתו וכ"כ הרשב"א בתשו' הנז' מבואר דה"ה והוא הטעם במלוה ע"פ ועיין בדברי הרב התרומות בשער י"ג ח"ב ס"ג ובריש שער כ"ה ס"ב ובשער י"ז ח"א ס"ב ובבעל העיטור דס"ה ע"ד. ושוב מצאתי להראב"ד בספר תמים דעים בהשגותיו על הרי"ף סימן רל"ז שכתב דאף במלוה על פה ואתני בהדיה אל תפרעני אלא בעדים אי אמר פרעתיך בפני עדים והלכו להם נאמן במיגו דלא התנית עמי אבל אי אמר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן משום דהו"ל תנאי ממון והם אתני בהדיא שאל יפרעהו אלא בעדים עכ"ל יע"ש. ואין ספק דהראב"ד בשיטת הרב העיטור קאי וס"ל דכל כה"ג דטעין פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו משום דטענתו סותר הודאתו שהרי האמינו עליו עד שיפרעהו בעדים וכשאומ' שפרעו בעדים והלכו להם דמהימן אין כאן סתירה למה שהאמינו שהרי הוא האמינו עליו ולא לגבי עדים וכיון דאית ליה מיגו שקיים תנאו הו"ל כאלו באו עדים לפנינו שפרעו וברור וע"ע בתשו' להראב"ד הביאה מרן החבי"ב במ"ב סימן ס"ט הגהת הטור אות ז' גבי כתב יד שאינו מקויים שכתוב בו שלא באונס והודה הלוה שהוא כתב ידו אלא שכתבו באונס שכתב הראב"ד שאינו נאמן אע"ג דאית ליה מיגו דאין זה כתב ידי משום דטענתו סותר הודאתו יע"ש.
הרי מבואר דלסברת הרב העיטור ז"ל לא שנא בין כתב יד למלוה ע"פ כל שטענתו סות' הודאתו לא מהימן במיגו אפילו שהמיגו הוא בעיקר התנאי או הנאמנות. ומן האמור ומדובר אתה תחזה דמאן דאית ליה סברת הרב העיטור לא שנא בין נאמנות סתם לא שנא בנאמנות כבי תרי כל שטענתו סותר הודאתו לא סמכינן אמיגו שהרי תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים לדידהו ז"ל מטעם נאמנות נגעו בו כמבואר מתשובות הרשב"א והראב"ד הנז' וה"ה שכתבנו ונאמנות זה אינו אלא נאמנות סתם דאי אתו תרי סהדי ואמרי דפרעו לא מהימן המלוה ואפ"ה ס"ל להראשונים ז"ל הללו דלא סמכינן אמיגו אפילו בנאמנות בזה כיון דסותר הודאתו ומכאן תשובה להסמ"ע והש"ך ז"ל בסי' ע"א סק"ד וסק"ה ולמהרימ"ט בח"א סימן ס' דע"א ע"ד שכתבו דאף הרב העיטור לא אמר דלא סמכינן אמיגו נגד נאמנות אלא בנאמנות דבי תרי ולא בנאמנות סתם יע"ש ואשתמיט מינייהו תשו' הרשב"א הנז' שכתבנו ודברי הראב"ד והרב המגיד ז"ל וכמדובר ולקמן נאריך עוד בזה בס"ד.
ומאחר עלות דלדעת הרב העיטור וסיעתיה אף במלוה על פה כי איכא נאמנות על פי הלוה עצמו אפי"ה לא מצי טעין פרעתי ביני לבינך וזו היא שיטת הראב"ד וה"ה ז"ל הדרא קושיא לדוכתא על ה"ה שאם הוא מפרש הסוגיא לדעת הראב"ד על הדרך שפירשה הר"ן ז"ל לדעת רבינו וכדמשמע ליה להסמ"ע והש"ך אין מקום לתמיהתו איך קאמר הלכתא מכלל דפליגי מאחר דמיגו דאורייתא הוא כו' דהרי הוכחנו דכל כה"ג לא סמכינן אמיגו וכמדובר. ותו ק"ל טובא דאם ה"ה ז"ל מפרש הסוגיא לדעת הראב"ד ומשמע ליה דכי ליכא עדים בשעת התנאי אפילו רב אסי מודה דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי כלל א"כ אדקשיא ליה להרב ז"ל לגירסת הראב"ד מלישנא דרבא דאמר הלכתא מכלל דפליגי כו' עדיפא מינה הו"ל לה"ה למדחי ולמימר דאין מקום לגירסא זו דא"כ למה ליה לרבא למימ' דאי אמר ליה פרעתיך בפני פו"פ והלכו להם דמהימן דמשמע דוקא דכי טעין הכי מהימן אבל אי טעין פרעתיך ביני לבינך לא מהימן ואמאי לא מהימן אפילו כי טעין פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי והלא מיגו דאורייתא הוא וה"נ הוה ליה להקשות מלישנא דרבא דאמר דאם א"ל א"ת אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ולא מהימן במיגו.
כי על כן נלע"ד דאף ה"ה אזיל ומודה דכל כה"ג לא חשיב מיגו להאמינו ומהטעם שכתב לקמיה דכיון שהוא מודה שלא קיים תנאו אמרינן ליה זיל קיים תנאך וכמו שפירשנו כונתו ז"ל. ומ"ש הכא ע"ד הראב"ד דע"כ פלוגתא כתנאי ואמוראי כשיש עדים על התנאי דאי בשאין עדים מי איכא דלית ליה מיגו והא מיגו דאורייתא הוא כו' ואין ספק שהרב ז"ל משמע ליה דרב אסי ושמואל עיקר פלוגתייהו בצריך לברר טענתו בב"ד הוא דלרב אסי אפילו שטוען פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם לא מהימן עד שיביא עדים לב"ד שפרעו והיינו דקאמ' צריך לפורעו בעדים כלומ' צריך לברר שפרעו בעדים ולשמואל כי טעין הכי מהימן ועל זה כתב ה"ה דודאי פלוגת' דאמוראי בשיש עדים על התנאי הוא ומש"ה קאמר רב אסי דאפילו טעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם לא מהימן דכיון דלית מיגו ריע טענתיה אבל כי ליכא עדים בשעת התנאי אף רב אסי אזיל ומוד' דנאמן לומר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם במיגו דלא התנית עמי וכיון שכן מאי הלכתא דקאמר רבא כו' דמי איכא מאן דפליג בהא דודאי לכ"ע נאמן במיגו זה נלע"ד כונת ה"ה ז"ל.
ולפ"ז אין מקום למה שדייקו הסמ"ע והרב ש"ך מדבריו ז"ל דס"ל דאפי' כי טעין פרעתיך ביני לבינך דנאמן במיגו דלא התנית עמי כלל דליתא דע"כ לא קאמר הראב"ד וה"ה דנאמן במיגו אלא דוקא כי טעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו במיגו דלא התנית עמי דאין טענתו סותר הודאתו שהרי הוא מודה שקיים תנאו ופרעו בעדים וכמ"ש הראב"ד בספר תמים דעים וכמ"ש לעיל אבל כשאומר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו משום דטענתו סותר הודאתו ונמצא הרב העיטור והראב"ד וה"ה בשיטה אחת קיימי הפך מ"ש הסמ"ע והש"ך ז"ל.
ואי קשיא לך אם איתא דה"ה אזיל ומודה דכל דטעין פרעתיך ביני לבינך אפילו דליכא עדים בשעת התנאי לא מהימן במיגו דלא התנית עמי ועיקר קושייתו על הראב"ד ז"ל אינו אלא מפני שהוא מפרש עיקר פלוגתייהו דרב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם וכמדובר א"כ תיקשי מי הגיד לו לה"ה שפי' סוגיא זו לדעת הראב"ד כן הוא אדתקשי עליה מה שהוקשה לו הלכתא מכלל דפליגי כו' כיון דשפיר מצי למימר דהראב"ד לפי גירסתו ופירושו דמפר' לה בדליכא עדים בשעת התנאי מפרש נמי עיקר פלוגתייהו דרב אסי ושמואל ע"ד שפירשה הר"ן ז"ל לדעת רבינו דאף רב אסי אזיל ומודה לשמואל דאי טעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם דמהימן אלא כי טעין פרעתיך ביני לבינך לרב אסי לא נאמן במיגו דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע"ז פסק רבא הלכתא כרב אסי דדוקא כי טעין בהדיא פרעתיך בפני פו"פ והלכו מהימן אבל כי לא טעין אלא פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו דפרעתיך בפני פו"פ כדס"ל לשמואל דהשתא ליכא למימר כמ"ש ה"ה דודאי בדאיכא עדים הוא דפליגי דאי לא יהא נאמן במיגו כו' דכל כה"ג דטעין פרעתיך ביני לבינך כבר כתבנו דאפילו אית ליה מיגו דלא התנית עמי אף ה"ה אזיל ומוד' דלא חשיב מיגו כיון שהוא מודה שלא קיים תנאו וטענתו סותר הודאתו ואם כן שפיר מצינן לפרושי כולה סוגיא בדליכא עדים על התנאי וכמ"ש הראב"ד כיון דעיקר פלוגתייהו דאמוראי דהיינו רב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך ביני לביניך הוא דאפילו אית ליה מיגו לא משגחינן ביה וכאמור וכבר ראיתי בספר נדפס מחדש זה שמו זרע יצחק בחי' למסכת שבועות העלה מן הישוב דברי הראב"ד ז"ל ע"פי שיטה זו יעויין שם.
ולע"ד נראה דה"ה ז"ל מיאן בזה דאע"פ שפירוש זה נכון ומקובל לדעתו ז"ל בדעת רבינו וכמ"ש הר"ן היינו משום דלדעת רבינו מפרשינן כולה סוגיא בדאיכא עדים בשעת התנאי דהשתא ליכא מיגו דלא התנית עמי כלל אלא מיגו דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם ואיכא לפרושי דהיינו דקאמר שמואל יכול לומר לו פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם כלומר ומהימן לטעון פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה ורב אסי פליג אשמואל וס"ל דלא מהימן בהאי מיגו ופסק ר"פ כרב אסי: אמנם לדעת הראב"ד דמפרש לה בדליכא עדים בשעת התנאי ס"ל להרב המגיד ז"ל דאין מקום לפרש פלוגתייהו בהכי כיון דליכא עדים בשעת התנאי ואיכא מיגו דלא התנית עמי כלל אם איתא דרב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך ביני לבנך קמפלגי דלרב אסי לא מהימן במיגו דלא התנית עמי ואף לא במיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו א"כ למה נקט שמואל טעמא דיכול לומר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו ולא נקט טעמא דיכול לומ' לא התנית עמי כלל דעדיף טפי האי מיגו דהו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר. ועוד דמיגו דפרעתי' בפ"ע והלכו להם לא חשיב כל כך כמ"ש הרא"ש דיאמרו העולם הרוצ' לשקר מרחיק עדיו ומשו"ה הכריח הר' דלגי' הראב"ד ופי' דמפרש לה בדליכא עדים ע"כ שהוא מפ' פלוגתא דר"א ושמואל בדטעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו דלר"א לא מהימן במיגו דלא התנית ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע"ז הוקש' לו שפיר כיון דבהכי הוא דפליגי דוקא עכ"ל דבאיכא עדים בשעת התנאי הוא דאי לא מ"ט דר' אסי אטו לית ליה מיגו שהוא דאורית' וכיון שכן מאי הלכתא דקאמר ר"פ מכלל דפליגי ודוק.
ומ"מ אע"פ שה"ה נראה שמיאן לפרש הסוגייא לדעת הראב"ד על הדרך הזה מה"ט דהו"ל לשמואל למתלי טעמא במיגו דלא התנית עמי כלל מיהו אנן בדידן מצינן לתרוצי לדעת הראב"ד דשפיר מפרש לה על הדרך הזה ולא קשייא מדשמואל דלא תלי טעמא במיגו דלא התנית עמי דאיהו אפשר דמפרש דלשמואל אפי' כי איכא עדים בשעת התנאי ס"ל דאפי' דלית ליה מיגו דלא התנית עמי כלל כיון דאית ליה מיגו דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם דמהימן ומשו"ה נקט האי טעמא דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם ופליג ארב אסי דלא מיבעייא היכא דליכא עדים בשעת התנאי דאית ליה מיגו דלא התנית עמי אלא אפי' כי איכא עדים בשעת התנאי יכול לומר לו פרעתיך בפני פ"ופ ומהימן בהאי מיגו ואנן לא קי"ל כשמואל אלא כרב אסי דדוקא כי טעין פרעתיך בפני פ"ופ וליכא עדים בשעת התנאי מהימן וכדפסק ר"פ הילכתא לפי' גירסת הראב"ד ופירושו ובהכי ניחא מה שהוק' לו להלח"ם ג"כ לדעת הראב"ד דאם כדבריו אמאי איתותב שמואל ממתני' דאל תקנהו לי אלא בעדים חייב כו' לימא דמתני' מיירי בדהתנה בעדים ושמואל איירי בהתנה בינו לבינו ואע"ג דמתני' סתמא מיתנייא ובכל גוונא משמע מ"מ טפי עדיף לאוקומי מתני' באוקמתא כי היכי דלא להוי שמואל בתיובתא ממאי דתריץ תנאי היא דאין זה תירוץ כדפריך רב אחא והצריכה עיון יע"ש אמנם ע"פ האמור דשמואל אף בדאיכא עדים בשע' התנאי מיירי אף לדעת הראב"ד ז"ל מדתלי טעמא בהאי מיגו ולא במיגו דלא התנית עמי כלל וכמדובר שפיר פריך ליה ממתני' ואסיק בתיובת'. ועיין להרב בד"ת בדף קי"ו ע"ב שהוק' לו ג"כ כקושיית הלח"ם והחזיק עוד קושייא זו באומרו דמתני' ודאי בדאיכא עדים קמיירי כיע"ש. ומ"מ קושיית הלח"ם היא שעמדה על ה"ה אמאי לא הכריח דרב אסי ושמואל ודאי בעדים קמפלגי דאי בלא עדים אמאי איתותב שמואל ממתני' ואין ספק כי זו היתה כונת קו' הלח"ם.
ועפ"ז אין מקום למ"ש הרב קרית מלך רב על קו' הלח"מ דאם איתא דשמו' איירי בהתנה בינו לבינו נמצא דרב אסי דאמר צריך לפורעו בעדים בהכי מיירי והא ליתא דא"כ ליהוי נאמן במיגו אלא ודאי דרב אסי ושמואל בהתנה עמו בפני עדים הוא עכ"ל ואי קושיית הלח"מ הוא ע"ד ה"ה אין מקום לדבריו וכמובן ועיין עוד בס' הנז' מה שהוקשה לו על גירסת הראב"ד ודבריו הם כדברי הסמ"ע והרב ש"ך ז"ל וכבר כתבנו מה שנלע"ד.
העולה ממ"ש דלדעת ה"ה דוקא בדטעין פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם נאמן במיגו דלא התנית עמי כיון דאין טענתו סותר הודאתו שהוד' שהתנה עמו אל תפרעני אלא בעדים וקיבל תנאו והמניה עליו אבל כי טעין פרעתיך שלא בעדים אפילו אית ליה מיגו דלא התנית עמי לא מהימן משום טענתו סותר הודאתו וכסברת הרב העיטור והראב"ד ז"ל ושלא כדברי הסמ"ע והש"ך שדייקו מדברי ה"ה דאפי' כי טעין פרעתיך שלא בעדים מהימן במיגו דלא התנית ומרן החבי"ב בהג"הט אות י"ב ג"כ נחלק על הסמ"ע וכתב דאם איתא לדבריו לא הוו הפוסקים שתקי מינה ולכן אני אומר דאפילו לא התנה כן בפני עדים לא מהימן דאנן סהדי דמאחר דהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים לא היה פורע לו שלא בעדים דמה"ט גופיה המלוה גובה בלא שבועה כדכתבו הר"ן ומרן ב"י ז"ל עכ"ל. ולפי האמור ומדובר עדיפא מינה היה לו להרב ז"ל לתמוה על דברי הסמ"ע דמדברי ה"ה מבוא' יוצא הפך מה שדקדק הסמ"ע מדבריו וכמדובר.
ומ"מ לענין הלכה נלע"ד דדין זה במחלוקת הוא שנוי ויכול המוחזק לומר קים לי. והן קדם אומר דמה שכתב מרן החבי"ב ז"ל בפשיטות דלא מהימן מטעם אנן סהדי שכתבו הר"ן ז"ל ומרן ב"י לע"ד אי מהא לא אירייא דאפשר דע"כ לא כתבו הם דכל שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים איכא טעמא דאנן סהדי ואף במיגו לא מהימן ואף שבועה לא בעי אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התראתו דכיון דיכול המלוה לברר התראתו ע"פ עדים לא עביד איניש דפרע בלא עדים מטעמא דירא שלא יחזיקנו בפני אחרים כלוה ואינו משלם כיון שיש לו עדים על התראתו אבל כל דלית ליה עדים אין כאן חזקה זו דמי יחזיק אותו בכך אי משום הודאתו הכל יודעים ואומרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר והכי דייק לשון הר"ן שכתב וז"ל ויש שתמהו ולאחר הלואה במה נשתעבד כו' ואין זו קושיא שאין הענין מטעם שעבוד אלא כל שהלואו בעדים למ"ד צריך לפורעו בעדים א"נ שא"ל אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה עשוי לפרוע בלא עדים ואי טעין ואמר פרעתיך בפני עדים שקורי קמשקר שכיון שהמלוה יכול לברר הלואתו ע"פ עדים א"נ התרה בו אין הלוה עשוי לפורעו אלא בעדים כדי שלא יחזיקנו המלוה כלוה ואינו משלם עכ"ל ומלשון זה שכתב שכיון שהמלוה יכול לברר כו' א"נ שהתרה בו כו' משמע דכל שאינו יכול לברר הלואתו או התראתו ע"פ עדים למר כדאית ליה אין כאן חזקה זו דלוה ואינו משלם ודוחק לומר דדוקא לחלוקה דהלואתו הוא דכתב הרב ז"ל דצריך לברר בעדים אבל לחלוקה דהתראתו מיירי אפילו בדלית ליה עדים והא כדאיתיה והא כדאיתיה דשיעור הלשון לא משמע הכי ועוד דזיל בתר טעמא כדאמרן ועיין בר"סי ע"ח גבי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שכתבו הטור ומרן בש"ע שאם אין עדים על ההלואה או על קביעות הזמן דמהימן הלוה לומר שפרע בגו זימניה נגד החזקה במיגו דלא הד"מ או לא קבעת לי זמן יע"ש אלא דמהתם ליכא ראיה כל כך שהרי אם טען ג"כ לאחר זמנו שפרעו תוך זמנו נאמן במיגו דפרעו לאחר זמנו דאמרי' מיגו נגד חזקה שלא להוציא מיד המוחזק כדאיתא התם ואלו הכא אפי' אית ליה מיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו לא סמכינן אמיגו מהטעם שכתב הר"ן דמיגו במקום אנן סהדי לא אמרי' ולקמן נעמוד בזה בס"ד וא"כ אפשר דלטעמא דאנן סהדי אפי' כי ליכא עדים על התראתו נמי איתיה להאי טעמא דאלים טפי מחזקה מיהו אפי' אם נודה למרן החבי"ב דלטעם אנן סהדי שכתב הר"ן ז"ל אפי' בדליכא עדים על התראתו אכתי איתיה להאי טעמא נלע"ד דאין לדחות דברי הסמ"ע ע"פ שיטה הר"ן הלזו כי לע"ד אף למ"ש לעיל דהראב"ד ובעל העיטור וה"ה ס"ל הפך דברי הסמ"ע אכתי מידי פלוגתא לא נפקא כמו שאבאר.
והנה עיקר טעם זה דאנן סהדי שהמציא לנו הר"ן מדברי כל הפוסקים מבואר דלית להו האי טעמא כלל אלא לדידהו עיקר טעמא דמיחייב הלוה לקיים תנאי זה לפורעו בעדים הוא משום דהו"ל כאלו האמין עליו את המלוה עד שיפרעהו בעדים וכמבואר בתשובת הרשב"א בס' תולדות אדם סי' רמ"ט ר"ן רנ"א והיא במיוחסות סי' צ"ז וכן מבואר בהשגות הראב"ד על הרי"ף בס' ת"ד סי' רל"ז ובדברי ה"ה פט"ו מה' מלוה וכמדובר לעיל וה"נ מוכח מדברי הרא"ש בפ' כל הנשבעין שכתב שם וז"ל ואם אמר פרעתיך שלא בעדים אפי' שבו' לא בעי' דהא המניה בדבוריה עכ"ל וכ"כ בהדייא מהרימ"ט בתשו' ח"א סי' ס"ב דע"ד ע"ג שזה טעמו של הרא"ש ממ"ש דהא הימניה בדבוריה יע"ש ועיין להרב ראש יוסף באות כ"ט ואות ל' יע"ש וכ"נ ג"כ ממ"ש הרא"ש בפ' ז"ב והביא דבריו הטור בסי' כ"ב שכת' דמהמנה עלי כבי תרי לא בעי קנין דכל תנאי שבממון תנאו קיים דומיא דהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים דאין צריך קנין אלא קבלה עכ"ל ואי ס"ל דבאו' אל תפרעי אלא בעדי' לא מחייב אלא מטעמא דאנן סהדי אין דמיונו של הרא"ש עולה יפה אלא ודאי דס"ל דהתם נמי מטעם נאמנות הוא ומשו"ה דימה זה לזה ואף מדברי הרב ב"ח שם ס"ד מבואר דעיקר טעם הרא"ש גבי אל תפרעני אלא בעדים מטעם אנן סהדי הוא ולא מטעם נאמנות דאלו כן הוה בעי קנין לאחר ההלואה יע"ש כבר דחה דבריו הש"ך בר"ס ע"א סק"ז והעלה דלדעת הרא"ש אף בנאמנות לא בעי קנין דכל כה"ג חשיב כמחיל' ממון כמ"ש המרדכי בפ' ז"ב בשם ראבי"ה ז"ל יע"ש והדין עמו שהרי הוכחנו מדברי הרא"ש דלא ס"ל ה"ט דאנן סהדי שכתב הר"ן ועוד דאי ס"ל הכי כשהוק' לו להרא"ש שם בפ' כל הנשבעין אמאי לא יהא נאמן ליטעון פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פ"ופ ומתו והוצרך לתרץ דאין זה מיגו טוב כו' אמאי לא תירץ כתירוץ הר"ן דמיגו במקום אנן סהדי לא אמרינן אלא ודאי דלא ס"ל ה"ט דאנן סהדי כלל וכן מבואר מדברי הרשב"א בחי' לשבו' יע"ש וזה נלע"ד ג"כ דעת הרמב"ן שכתבו הר"ן וה"ה דס"ל דכל שמיחה הלוה ולא קבל התראתו של מלוה מחאתו מחאה יע"ש ואי הוה ס"ל כטעמו של הר"ן כי מיחה נמי הול"ל דמיחייב לקיים תנאו של מלוה דאי לא שקורי קא משקר ולהכי לא מקבל התראתו של מלוה כדי לשקר בטענתו דאי מהימן הוא אינו עשוי לפורעו בלא עדים ואמאי מיחה ולא קיבל התראתו אלא שראיתי להש"ך בסק"ט שכתב דלפי טעמו של הר"ן כל שמיחה הלוה יכול לומר סמכתי על מחאתי ופרעתי לו שלא בעדים וליכא למימר בהא אנן סהדי עכ"ל ואין נלע"ד כן דאדרבא כשמיחה מעיקרא מחזי טפי שרוצה לשקר ולהכי אית לן למימר דלא מהני מחאתו כנלע"ד ועיין במ"ש לעיל עוד בזה יע"ש וזה נר' ג"כ דעת התוס' שכתבו בפ' חזקת דמ"ה ד"ה המפקיד כו' שכתבו דטעמא דמ"ד דצרי' להחזיר בעדים דהו"ל כאלו אמר ליה בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן במיגו דאיהו אפסיד אנפשיה עכ"ל ואי ס"ל דכשאמר לו בהדייא אל תחזיר לי אלא בעדים עיקר טעמא דמחייב אינו אלא משום אנן סהדי מה זה שכתבו דאיהו אפסיד אנפשיה דלפום טעמא דאנן סהדו מאי דלא מהימן הוא משום דאמרי' שקורי משקר הוא אלא ודאי דס"ל דטעמא דצריך לפורעו בעדים הוא דאיהו קביל עליו נאמנות המלוה וס"ל דאפי' במיגו לא מהימן משו' דהכי קביל עלי' וא"כ טענתו סות' הודאתו וזהו שכתבו דאיהו אפסי' אנפשיה שהאמינו עליו כמובן ועיין ג"כ להב"הת בשער כ"ה ח"ב שכתב ג"כ כלשון התוס' וז"ל גם פסק הרב ן' מיגאש דכיון דאפסיקא הלכת' שצריך לפורעו בעדים כו' בכלהו שקיל ממונה מיניה דלוה בלי שבועה ואפי' היסת דאיהו אפסיד אנפשיה דכיון דאתרי ביה צריך להביאם ויעידו לו בכך עכ"ל.
ובכן מאחר עלות דלדעת כל הפוסקים לבד הר"ן משמע להו דעיקר תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים לא מחייב ביה לוה אלא משום דאיהו קביל עליה נאמנות המלוה עד שיפרעהו וכאילו המניה בפי' דמי. מעתה באנו למחלוקת הרב העיטור וסיעתיה עם הרב התרומות וסיעתיה אי סמכינן אמיגו נגד נאמנות דלדעת בעל העיטור שהביא בסי' ס"ט גבי כתב יד ובסי' מ"ו גבי שטר נאמנות ולא נתקיים אע"פ שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות דאי בעי אמר אין זה כתב ידי או שטר זה מזוייף הוא ולא לויתי ממך לעולם ולא האמנתי' אפ"ה כל שהודה שזה כתב ידו ושהשט' אינו מזוייף והאמינו עליו תו לא סמכינן אמיגו משום דטענתו סותר הודאתו דכיון דהמניה למלוה שלא פרעו היאך נאמין ללוה שפרעו הפך תנאו. ובשיטה זו קיימי הראב"ד בס' ת"ד סימן רל"ז וה"ה כאן וכמדובר לעיל. אמנם הרב התרומות בשער י"ג ח"ב סי' ג' ובריש שער כ"ה ס"ב והביא דבריו הטור בסי' מ"ו ובסי' ס"ט נחלק על זה וס"ל דכל כה"ג סמכינן אמיגו מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דלא ידענו דהמניה למלוה אלא ע"פ של לוה ואיהו גופיה דמיחייב נפשיה בעיקר הנאמנות הא קאמר דפרעיה ואין כאן משום טענתו סות' הודאתו דאפש' שהאמינו ואפשר שפרעו ולא מפני שהודה שהאמינו הודה שלא פרעו כדי שנאמר טענתו שפרעו סות' מה שהאמינו ובשיטה זו קיימי הרשב"א בתשו' שבס' תולדות אדם סי' מט"ר ר"ן רנ"א והיא במיוחסות סי' צ"ז. והרא"ש בפ' חזקת דמ"ה ובפ' כל הנשבעין כמו שהכריח מדבריו מהרימ"ט בח"א סי' ס"ב דע"ד ע"ג וזה נראה דעת התוס' בכתובות פ' האשה ד' ח"י ע"א ד"ה אין צריך לפורעו בעדים יע"ש.
זאת תורת העולה שדין זה שכתב הסמ"ע דכל שהודה הלוה ע"פ עצמו דכן התנה המלוה עמו אל תפרעני אלא בעדים דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי דבר זה במחלוקת הוא שנוי דלדעת הרב העיטור ודעימיה לא מהימן ולדעת בע"הת ודעימיה מהימן וא"כ יכול המוחזק לומר קים לי.
ודע שאף הר"ב התרומות לא אמר דסמכינן אמיגו אלא כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אמנם אם בעיקר הנאמנות היו עדים והמיגו הוא שלא בעיקר הנאמנות כגון פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם אף הרב התרומות ז"ל נראה דאזיל ומודה דלא מהימן וכמ"ש הסמ"ע והש"ך ז"ל בסימן ע"א ס"ק ד' וס"ק ה' בדעת הרב המפה דלא תיקשי דידיה אדידיה יע"ש וכ"כ בהדיא הרשב"א בתשו' הנז"ל דאחר שדחה דברי הר"ב העיטור והסכים לסברת הרב התרומות הוק' לו מההיא דאל תפרעני אלא בעדים דלא מהימנינן ללוה לטעון פרעתיך שלא בעדים במיגו דפרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם לפי הגירסאות דגרסי כי טעין הכי מהימן ותריץ יתיב דשאני התם שהיו עדים בשעת התנאי שאין המגו בעיקר התנאי והנאמנות יע"ש מבואר יוצא מדברי הרשב"א הללו דאף בנאמנות סתם שאינו כבי תרי כי הא דאל תפרעני אלא בעדים דכי אתו סהדי שפרעו מהימן הלוה אפי' הכי אם המגו הוא שלא בעיקר הנאמנות לא מהימן אף לדעת הר"ב התרומות ועיין להרב התרומות בשער י"ג ח"ב סי' ב' ובדברי הגד"ת שם יע"ש ואם המיגו הוא בעיקר הנאמנות בהא הוא דאיפליגו הרב העיטור והבע"הת ותמהני מהסמ"ע ומהרימ"ט בח"א סי' ס' דע"א סע"ג שדעתם דלכ"ע כשהנאמנות אינו כבי תרי סמכינן אמיגו אפי' אינו בעיקר הנאמנות וכ"כ מרן החבי"ב בסי' ע"א הגב"י אות ו' ואשתמיט מינייהו דברי הרשב"א הללו גם מאי דמשמע ליה להסמ"ע דנאמנות כבי תרי אפי' המיגו הוא בעיקר הנאמנות לא סמכינן אמיגו לדעת בע"הת נמי והכריח כן מתוך דברי תשו' הרשב"א שהביא מרן ב"י יע"ש הנה מתוך התשו' אשר בס' תולדות אדם שכתבנו יראה הרואה דליתא גם מהרימ"ט פשיטא ליה הכי דכל שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אפי' בנאמנות כבי תרי סמכינן אמיגו לדעת בע"הת יע"ש ועכ"ל דאותה תשו' שהביא מרן ב"י בשם הרשב"א בסי' ע"א דמינה דייקו הסמ"ע ומהרימ"ט לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי לאו דוקא נקט לשון זה דכיון שהאמינו כב' עדים אלא קושטא דמילתא נקט וכמ"ש הש"ך ז"ל בסימן ע"א סק"ד וזו היא שיטת מהר"מ הלוי בתשו' סי' ע"א שהביא מהרימ"ט שהעלה דלדעת הרב התרומות אף בנאמנות סתם לא סמכינן אמיגו אם לא כשהוא בעיקר הנאמנות ואע"פ שראיותיו אינן מכריחות וכמו שדחה מהרימ"ט שם מ"מ עיקר דבריו נכונים כמו שהוכחנו מתוך תשו' הרשב"א שבספר תולדות אדם גם מהראנ"ח בח"א סי' קי"ו נר' דהכי משמע ליה יע"ש.
והרא"ש נראה שחולק על סברת הרב העיטור והבע"הת ואיהו בדידיה ס"ל דסמכינן אמיגו במקום נאמנות אף אם המיגו אינו בעיקר הנאמנות שהרי בפרק חזקת דמ"ה ובפ' כל הנשבעין והביא דבריו מהרימ"ט בסי' ס"ב דמ"ד ע"ג כתב וז"ל והשתא דקי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"ץ להחזיר לו בעדים אם אמר אל תחזיר לי אלא בעדים ואמר החזרתי לך שלא בעדים ה"ז נשבע ונאמן במיגו דאי בעי אמר נאנסו ע"כ והרי כאן דכי אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים המניה למפקיד לגביה דידיה כנאמנות סתם וכמו שהוכיח מהרימ"ט שם ממ"ש הרא"ש בפ' כל הנשבעין מכי אמר לו פרעתיך שלא בעדים אף שבו' לא בעי דהא הימניה בדבוריה כ"ז שלא יביא עדים ואפי"ה כתב הרא"ש דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו אע"ג דמיגו דנאנסו אינו בעיקר הנאמנות דמדלא כתב דמהימן במיגו דלא התנית עמי ודאי דמיירי בשיש עדים על התנאי וא"כ מבואר בהדיא מדברי' דאפי' איכא עדים על התנאי נאמן במיגו דנאנסו ובפ' כל הנשבעין נמי כתב וז"ל וא"ת ויהא נאמן לומר פרעתיך שלא בעדים במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו להם וי"ל דאין זה מיגו טוב ויותר נח לו לומר פרעתיך ביני לבינך ושכחתי התראתך ממה שיאמר פרעתיך בפני פ"ופ דיאמרו העולם דהרוצה לשקר מרחיק עידיו עכ"ל אלמא משמע דאם הוא מיגו טוב היה נאמן במיגו אע"ג דאין מיגו זה בעיקר הנאמנות.
ולפ"ז יש לתמוה טובא על הרב המפה ז"ל שבסימן ע"א ס"א וס"ב הסכים לשיטת הבע"הת ז"ל דכל שאין המיגו בעיקר הנאמנות לא סמכינן אמיגו וכמ"ש הסמ"ע והש"ך ז"ל ואלו בסי' קע"ג כשהביא מרן בש"ע דברי הרא"ש גבי פקדון דאף כשהתנה עמו המפקיד אל תחזירהו לי אלא בעדים דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו לא הגיה עליו והודה לדבריו ולפי שיטת הבע"הת שהסכים הוא ז"ל בסימן ע"א הול"ל שהוא חולק על דין זה ואפשר היה לחלק בין נאמנו' מפורש לנאמנות כי הא דא"ת אלא בעדים ואינו מפורש בהדיא הנאמנות אמנם מהרימ"ט ז"ל שהביא ראיה מדברי הרא"ש דס"ל דאמרינן מיגו אפי' בנאמנו' משמ' דס"ל דאין לחלק בהכי.
וראיתי להש"ך בסי' קע"ג סק"ג שכתב ע"ד מרן ז"ל דלפי הטעם שכתב מרן ב"י ז"ל גבי הלואה דכל שהתנה אל תחזירהו לי אלא בעדים לא מהימן לטעון החזרתי לך שלא בעדים במיגו דהחזרתי לך בפני פ"ופ משום דאנן סהדי דלא פרע כיון שהתרה בו ובמקום אנן סהדי לא אמרינן מיגו א"כ הכא אינו נאמן במיגו דנאנסו וכן משמע מתוס' בפ' ח"הב דמ"ה ע"א ד"ה המפקיד כמ"ש בשם ר"ח דטעמא דמ"ד דהמפקי' אצל חברו בעדים דצריך להחזיר לו בעדים דמי כאלו אמר בהדייא אל תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן דאיהו אפסיד אנפשיה כו' ואע"ג דכתבו אח"כ אבל אין נר' דאפי' מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים אי איכא מיגו נאמן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפי' אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התוס' אינו נאמן במיגו וא"כ דברי המחבר צ"ע עד שוב מצאתי במרדכי ובהגהת אשירי וז"ל כתב ראבי"ה אם התרה [בדשויה] ראה ואמר אל תחזיר לי אלא בפני פ"ופ שאל"כ איכא למימר מיגו דהחזרתי לך וכן עיקר.
ולע"ד איכא למימר דאף הר"ן לא כתב לה"ט דאנן סהדי אלא דוקא גבי הלואה ומשום ה"ט שכתב הר"ן דכל שהתרה בו כו' אינו עשוי לפורעו שלא בעדים כדי שלא יחזיקנו כלוה ואינו משלם. ודוקא לוה קפיד על כך דלמחר וליומא אחרינא יצטרך להלוות ולא ימצא מי שילונו מאחר שהוחזק כלוה ואינו משלם. וא"נ בלוה איכא טעמא דעבד לוה לאיש מלוה וא

ג[edit]

שורש נאמנות שהאמין לוה למלוה

התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן כו' הר"ז נוטל בלא שבועה. ענין תנאי נאמנות אם הוא מטעם מחילה ומתנה או מטעם קי"ל בגויה דלא משקר עיין להרב נ"מ דקע"ד ע"א ד"ה איברא שהעלה שמטעם מחילה ומתנה מועטת היא ועיין להש"ך סימן ע"ב סקי"ג ולהרב ראש יוסף באות י"ב יע"ש ועיין להש"ך סי' ע"ב ס"א שכתב דאפילו בנאמנות סתם מיירי כמ"ש הסמ"ע והב"א וכן מבואר בבעל התרומו' שער כ"ו ח"א ס"ד והסכים עמו הרמב"ן והביאו הב"י שם סי"ג וכ"כ ה"ה בפרקין הל' ג'.
וראיתי להר"הת שכתב וז"ל ואע"פ שמצינו בגמ' לשון נאמן בנשבעין ונוטלין כגון נאמנות דר"ג ור"א בפ"ק דכתובות וכיוצא בהן התם דינא קתני דהיא נאמנת ולא הוא ושבוע' דרמיא עליה מדין הנוטלין איתא אבל כל שמאמין חבירו עליו בלא שבועה האמינו דכיון דהימניה פסליה לטענה דידיה לטעון פרעתי ונאמן עליו בדבריו בלבד כו' יע"ש. והנה זה שהביא הרב ז"ל מנאמנות דר"ג ור"א בפ"ק דכתובות אין ספק שהיא מאותה ששנינו היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת כו' וכן היא אומ' מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את ששנינו במתני' דר"ג ור"א אומרים נאמנת ור"י אומר לא מפיה אנו חיים כו' ומשמע ליה להרב דלר"ג ור"א אינה נאמנת אלא בשבועה ולהכי הוצרך לומ' דהתם דינא קתני דהיא נאמנת ולא הוא מיהו שבועה דרמיא עליה מדין נשבעין ונוטלין איתא ומשמע נמי דשבועה זאת היא שבועת המשנה ולא שבועת היסת כמבואר.
ותמהני שלא מצאתי סברא זו לשום א' מהפוסקים שהרי רבינו בפי"א מה' אישות הלכה יו"ד וי"א פסק כר"ג ור"א וכתב ויש לו להחרים סתם שאין הדבר ודאי לו כו' וכתב ה"ה וז"ל ומ"ש ויש לו להחרים בו ר"ל שאין כאן חיוב שבועה לה כיון שהוא אינו טוען טענת בריא אבל יש כאן חרם סתם מתקנת הגאונים עכ"ל וכ"כ הטור בא"ה סימן ס"ח וש"ע שם יע"ש. איברא שרבינו ז"ל בפי' המשנה וכן הרע"ב כתבו דיש לו להשביעה שבוע' היסת וכבר ראיתי להתיו"ט שם שתמה עליהם דכיון שאינו טוען עליה בבריא אין כאן מקום לשבועה ואפילו היסת שלא מצינו אלא בברי כמ"ש הר"ם במז"ל בסוף מס' נדרים ואפילו בסברא הנז' בש"ע סימן ע"ה סי"ז דמשביעין בשמא היכא דיש רגלים לדבר הכא מאי רגלים לדבר איכא אדרבא אוקי איתתא בחזק' בתולה כל זמן שתוכל עכ"ל. ואשתמיט מיניה דברי הרב בעל התרומות הללו דמבוארים דבריו דאף משביעין אותה שבועת המשנה ככל הנשבעין ונוטלין ועיין להרב התרו' בשער ל"ו ח"ג ס"ג שכתב דאפילו היכא דאיכא רגלים לדבר אין משביעין על טענת שמא וכ"כ הש"ך משמו בסימן ע"ה סקס"ג יע"ש וא"כ לא יכולתי להלום דבריו שכתב כאן וצל"ע.
עוד כתב הש"ך דהטעם שנאמן המלוה בלא שבועה בנאמנות סתם ואפילו במלוה ע"פ ולא אמרינן דלא האמינו אלא בשבועה דמדינא היה הלוה נשבע ונפטר ואהני נאמנותו לשישבע המלוה ויטול וכמ"ש הש"ע בסכ"א במלוה שהאמין ללוה כו' הסמ"ע נדחק בטעם הדבר והטעם מבואר בבעל התרומות שם בשם הרמב"ן ז"ל דמשמעות הלשון הוא בלא שבועה דכיון דהמניה פסליה לטענתיה דידיה ונאמן הלה בדבריו לבד וכ"כ הב"ח וה"ה דסתם נאמנות בלא שבועה משמע כו' אבל במלוה שהאמין ללוה מסתמא לא האמינו אלא לבטולי שטרא עכ"ל ועיין להלח"ם בפרקין ד"ג שהוקש' לו כדברי הסמ"ע והרב מש"ל שם כתב שהתירוץ קל להבין וציין להב"הת יע"ש.
והרואה יראה שאין בדברי בע"הת טעם מספיק לקושית הסמ"ע ואפשר שטעמו ז"ל הוא דכי המניה לוה למלוה כיון דמעיקר דינ' אין המלוה נאמן ואפילו בשבועה כיון דהמניה סתמא ולא פירש שנאמנותו הוא דוקא בשבועה אין סברא לומ' שלא האמינו אלא לחצאין דאם כן הי"ל לפרש משא"כ בנאמנות מלוה ללוה כיון דמעיקר דינא כל שהלוה נאמן ליפטר הוא על ידי שבועה כשהאמינו אם כן המלוה סמך על עיקר הדין שהוא על ידי שבועה ולהכי לא הוצרך לפרש ודוק ועיין להרב נ"מ דל"א ע"ב ד"ה עוד כו'.
וראיתי עוד להרב מש"ל ז"ל שם שכתב וז"ל עיין בתשו' הרא"ש כלל ע"א ס"ה במ"ש אבל אם טוען שמעון על יאודה נתתי לך ן' זהובים כו' שדברים מגומגמים הם גם מ"ש למעלה בענין סטראי וגם מ"ש לעיל אפילו הודה יאודה אינם מובנים בעיני עכ"ל. ולע"ד דברי הרא"ש בכל אותה תשובה מבוארים הם כי מפני שהשואל נסתפק כשהאמין הלוה למלוה ולב"ך אם מהני נאמנות באי כחו לשלא יוכל להשביע לשליח המלוה שבא בהרשאתו או לא לזה השיב הרא"ש שאם טענת הלוה לשליח המלוה הוא נתתי לך ן' זהובים שתוליך לראובן שאני חייב לו כו' כלומר שעיקר טענת הלוה הוא שהוא עשאו שליח מעיקרא שיוליך לראובן חמשים זהובים כיון שאין טענתו שפרעו בשביל ראובן המלוה אלא שהוא מעצמו עשאו שליח והוא לא קיים שליחותו אין כאן טענת נגד הנאמנות דהנאמנות הוא שלא יוכל לטעון פרעתי חוב זה למלוה או לב"ך הבאים מדעת המלוה אבל כשטוען נתתי לך כ"וכ שתוליך ולא קיימת השליחות הו"ל כאומר מנה לי בידך בפקדון ויכול להשביע המלוה הבא בהרשאתו בטענה זו וכתב עוד ואם טען שמעון פרעתי לך חמשים זהובים בשביל ראובן אפילו הודה יאודה וגם ראובן פטור יאודה וראובן יגבה ממנו כי מצי למימר סטראי נינהו ע"כ כלומר דבטוען פרעתי לשליח המלוה הבא בהרשאתו מלבד שאינו יכו' להשביעו כשמכחישו שהרי האמין למלוה ולב"ך שלא יוכל לטעון פרעתי אף גם זו אפילו יודה השליח והמלוה שקבל ממנו ן' זהובים יכול המלוה והשליח לומר סטראי נינהו וחוזר וגובה ממנו משא"כ בטוען נתתי לך כ"וכ שתוליך כו' מלבד דאינו נאמן להכחישו אף גם זו אינו נאמן לומ' סטראי נינהו כיון דאין כאן נאמנות כל שטוען נתתי לך שתוליך כמדובר וכתב עוד בסו' התשו' וז"ל שוב שאלתני שנית כי נסתפקנו בשבועה כו' כלומר שהשואל עדיין מסופק אם יכול להשביע לשליח המלוה הבא בהרשאתו אפילו בטענת אני עשיתי אותך שליח מעיקרא להוליך הן' זהובים למלוה ולא קיימת השליחות והשיב לו הרא"ש ז"ל וז"ל ואיני מבין כאן שום שאלה שיהיה ראוי להסתפק בה ראובן וכל הבאי' בהרשאתו גובין משמעון בלא שבועה כל זמן שטוען פרעתי לראובן או לשלוחו שבא בהרשאתו אבל אם טוען שמעון על יאודה נתתי לך ן' זהובים להוליכם לראובן בחוב שאני חייב לו אבל אתה באת אלי בשליחות ראובן שאתן לך ן' זהובים מחוב שהייתי חייב לו ונתתים לך עכ"פ צריך יאודה לישב' כו' עכ"ל ומ"ש אבל אתה באת אלי כו' כונתו אבל האמת אתה באת אלי בשליחות ראובן אלא שאני לא נתתים לך בשביל שליחות ראובן אלא בשביל שליחותי וכיון שלא קיימת שליחותי תן לי או תשבע זה נ"ל ברור בכונת דברי הרא"ש ודוק.
ונמצינו למדים מתשו' זו לפי האמור ומדובר דהמאמין את המלוה ולב"כ כל הבא בהרשאת המלוה לתבוע אינו יכול הלוה לטעון לו פרעתיך בשביל המלוה אבל יכול לטעון לו אני עשיתי אותך שליח שתוליך מעו' למלוה ולא קיימת שליחותי או תשלם או תשב' שלא עשיתיך שליח או שקיימת שליחותי ולעולם המלוה חוזר וגובה ממנו ומבואר הוא דאם אינן באים לתבוע בהרשאת המלוה יכול הלוה להשביע לכל מי שיטעון באת אלי בשליחות המלוה ופרעתיך בשבילו ופשוט הוא ועיין בש"ך סימן ע"א סקכ"ט וצ"ע וסע"ה לקמן נעמו' עוד בזה.
ודע דבנאמנות סתם אם יטעון הלוה פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה לא מהימן וכמ"ש הרב גד"ת בדקי"ח ע"ד והרב ראש יוסף בסימן ע"א ס"ב יע"ש והכי דייקי לשון רבינו והטור ומרן שכתבו בדין זה אבל אם הביא עדים שפרעו נאמן משמע דוקא כשהביא עדים אבל כי טעין הכי לא מהימן דאי לא עדיפא מינה הוה ליה לאשמועינן דאפילו טעין הכי מהימן ואע"פ דבתנאי דאל תפרעני אלא בעדים אי טעין הכי מהימן לדעת רבינו והטור ומרן בסימן נ"ג אע"ג דהתם נמי עיקר החיוב תנאי זה אינו אלא מטעם נאמנות שהאמין הלוה את המלוה עליו וכמו שהוכחנו לעיל מ"מ החילוק ברור דהת' עיקרו של תנאו הוא על הלוה שיפרעהו אותו בפ"ע וכל שלא יפרעהו בפ"ע שיהיה המלוה נאמן הילכ' כשטוען הלוה קיימתי התנאי שוב אין כאן נאמנות אבל כשהתנאי הוא שיהיה המלו' נאמן כל עת שיאמ' שלא פרעו משמעו' התנאי הוא שיהיה המלוה נאמן נגד הלוה לעולם עד שיברר הדבר בעדים ועיין להרב ראש יוסף שם ובהכי ניחא מה שהקשה הרב גד"ת ז"ל בדקי"ח ע"א על הרב התרומות.
כתב מרן ז"ל בב"י סימן ע"א מחו' ט"ז וז"ל וכתב הרא"ם בפרק הכותב דפ"ז ע"ב סי' ח"י בשם הראב"ד דפיטור סתם לא מהני לעד אחד מעידו שהוא פרוע דנהי דהמניה יות' מנפשיה טפי מע"א לא המניה והרא"ש חול' עליו שם וכתב רבינו ירוחם בנ"ו ח"ט שדעת ר"ח ז"ל כדעת הרא"ש ונ"י כתב בשם הריטב"א שדעת הרמב"ן כדעת הראב"ד ז"ל עכ"ל. ולא ידעתי למה זה הוצרך להביא דברי רבינו ירוחם שכתב דר"ח קאי בשיטת הרא"ש מאחר שהרא"ש גופיה שם בפרק הכותב כ"כ בשמו שכתב וז"ל וכן פי' ר"ח לעיל גבי מרענא לשטרא אפומיה דנאמנות בסתם מועיל נגד ע"א עכ"ל. ועיין להרא"ש לעיל דפ"ה ע"א סימן ה' גבי ההיא דאחייביה שבועה בב"ד דרבא שכתב וז"ל ור"ח פי' דנפקא מינה היכא שהיה בשטר נאמנות סתם כו' ומועיל נאמנות זה בסתם שע"א אינו יכול להשביעו עכ"ל. ועיין לשיטה המקובצת להרב ז"ל דצ"ט ע"ד ושם דק"ו ע"ד שכתב בשם הרשב"א ז"ל דקאי בשיטת הראב"ד ז"ל יעויין שם.
ומיהו הא ק"ל לשיטת הראב"ד ז"ל בנאמנות סתם במלוה ע"פ אמאי גובה המלוה אפילו בשבועה וכ"ש בלתי שבועה נימא דכי המניה לגבי נפשיה כע"א המניה דמשביעו שבועה דאורייתא דאלו לא האמינו היה נשבע שבועת היסת ונפטר והשתא האמינו כע"א מעידו שלא פרעו דנשבע שבועה דאורייתא וי"ל דסברא הוא דכיון דהאמינו לגבי נפשיה להשביעו אף האמינו לפורעו בלתי שבועה וכגון מ"ש מהרימ"ט בח"א סימן ס"ב דמ"ג ע"ג על דברי מהר"מ הלוי לענין נאמנות סתם והביא עדים דלא חשיב כתרי ותרי יע"ש ומ"מ אם האמינו כע"א בפי' נלע"ד דגרע מנאמנות סתם ואם היא מלוה ע"פ לא מהני נאמנותו אלא להשביעו ללוה שבוע' דאורייתא ואפילו איכא ע"א דמסייע ללוה נמי דינא הכי ואם הוא מלוה בשטר נוטל המלוה בלא שבועה כמ"ש הש"ך שם בסס"ק ב' יע"ש ודוק.
ולענין הלכה מאחר דרבים הם הסוברים כשיטת הראב"ד דלא מהני נאמנות סתם לפוטרה משבועה ע"א יכול הלוה לומר קי"ל ואיני משלם עד שתשבע ואם הוא מלוה ע"פ מפטר ליה בלתי שבועה כע"א המסייעו ואע"פ שמדברי מרן החבי"ב בכללי הקי"ל אות ס"ט ובסימן ע"ה הג"הט אות פ' נראה דאין לומר קי"ל בכה"ג כבר עמדנו על זה לעיל בפ' הנז' ה"א יע"ש ועיין למרן החבי"ב בסי' ע"א הגב"י אות ג' שכתב כן בשם הרדב"ז יע"ש ועיין להש"ך שם סק"ב. וכתב מרן החבי"ב עוד שם אות ד' דאפילו לדעת הרא"ש ז"ל דנאמנות סתם מהני לפוטרו משבועת ע"א לוה שהאמין למלוה במלוה ע"פ והביא הלוה עד אחד שפרעו לא מהני הנאמנות כלל אלא הלוה פטור אפילו משבועת היסת לדעת הפוסקים דע"א המסייע לנתבע פוטרו משבועת היסת בני שמואל עכ"ל ועיין בספר נתיבות משפט ד"ל ע"ג שביאר דבריו יע"ש ובמה שתמה הש"ך שם והסמ"ע סק"ג על תשו' הרא"ש כלל ס"ח סימן י"ט עיין למרן החבי"ב שם ולהרב נתיבות משפט ד"ל ע"ג ובמה שדחה עוד הש"ך על דברי הסמ"ע במה שהכריח דנאמנו' סתם מהני נגד עד אחד מדחזינן דמהני נאמנות כבי תרי נגד ב' עדים ע"פ מ"ש הרב התרומות בשער כ"ז אין דבריו מבוארים כל הצורך ועיין בתשו' מהרימ"ט ח"א סימן ס' שכתב מוהר"ם הלוי וז"ל כדברי הסמ"ע ומהרימ"ט שם סימן ס"א דע"ג ע"ד דחה דבריו וכתב דעיקר טעמ' דנאמנות כבי תרי מהני נגד עדים לכ"ע הוא משום דאין סברא שיהיה נאמנותו לחצאין משא"כ בנאמנות סתם דכי אמרינן דהמניה לגבי דידיה לבד ולא לגבי ע"א אין כאן נאמנות לחצאין דלמי שהאמינו אצלו האמינו לגמרי ודוק ועיין למרן החבי"ב הגב"י אות ב'. ונאמנות סתם אי מהני לענין פוגם שטרו עיין בסי' פ"ד וכן אי מהני לנפרע שלא בפניו עיין בסימן ק"ו וכן אי מהני לבא ליפרע מנכסי יתומים קטני' עיין בסימן ע"א סי"ב ובטור ופ"ע סימן ק"י ואם הם גדולים עיין בטור סימן ע"א סכ"ט ול' ובש"ע סי"ז ובסימן ק"ח בטור ס"ה וס"ו ובש"ע שם ס"ג וכן אי מהני נאמנות סתם לגבות מהלקוחות עיין סימן ע"א סכ"ט ול' בטור וסי"ט בש"ע ועיין להרב ראש יוסף בסימן ו' ובדברי הראב"ד שהביא הר' בשיטה מקובצת בפרק הכותב דק"ו ע"ד שכתב וז"ל ומיהו כתב דדוקא על אפיטרופיא ופוגמת קא מינה מן הסתם וה"ה לענין הבא ליפרע מנכסי יתומים כו' יע"ש ומה שהקשה הרב ראש יוסף דבמשנה הקודמת שנינו שצריך שיאמין אותה בפי' אף על יורשיו יע"ש לא קשיא דאפשר דהראב"ד מפרש לה בשבא להאמינה אף על אפוטרופיא שנעשית לאחר מיתת בעלה וכפי' הב' שהביא הרב ז"ל שם דק"ה ע"ד עלה דמתני' אבל יורשיו משביעין אותה יע"ש ומ"ש הרב ראש יוסף שם דנ"ל דדוקא לענין שבועת פרעון האמינו אבל לא לענין פוגם ולא לע"א ושארא דדיי לנו שיהיה נאמן בזה אבל על שאר חייבי שבועות שבמשנה מנין לנו כו' יע"ש לא זכיתי להבין כונתו דכיון דכל אלו השבועות שבמשנה אינו אלא משום חשש כיון שהאמינו על אחת למה לא נאמר שהאמינו על כולם ועיין להריב"ש בסימן ק"ח הביא דבריו מרן ב"י בא"ה סימן צ"ח עמ"ש הטור ומ"ש בירושלמי כו' שכתב וז"ל בנדון זה אין כאן פיטור לא ממנו ולא מיורשיו דמתני' תנן כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך כו' ולשון זה כולל אפוטרופו' ומה שנשאה ונתנה בתוך הבית ופגימת כתובה אבל בלשון שרגילין עתה הסופרים שכותבים בכתובות איני רואה שיהא נכלל בלשון ההוא מה שנעשית אפוטרופא בחיי בעל שהם כותבין וכל זמן ששטר כתובה יוצא כו' תהא נאמנת לומר לא נתפרעתי בלא שום שבוע' כו' ולשון זה אינו כולל שום נאמנות על מה שנשא' ונתנה בחייו שלא יוכל להשביע' כו' עכ"ל יע"ש.
ואפשר דכונת הרב ראש יוסף ג"כ היתה על הנאמנות שכתוב כלשון הזה אין לכלול בו ג"כ פוגם וע"א ושארא דדוקא בלשון נקי נדר ושבועה דמתני' נכלל הכל ודוק ונאמנות אי מהני לטעון תמורת המנהג עיין למרן החבי"ב ז"ל סימן ע"א הג"הט אות כ"ח יע"ש ועיין בתשו' הרדב"ז שציין מרן החבי"ב שם אות כ"ט ול' ל"א יע"ש.
וראיתי למור"ם במפה שם שכתב וז"ל ודוקא בדאיכא עדים כו' אבל כו' נאמן במגו כתב הסמ"ע שם סק"ב דאפי' בעל העיטור דפליג כמ"ש הטור סימן ס"ט ובר"ס מ"ו מודה הכא בהאמינו כי דוקא ביש עליו שטר או כתב יד שיש בו נאמנות ואינו מקויים כתב בעל העיטור דאינו נאמן לומ' פרוע דא"כ לא הי"ל שטר כזה בידו כו' משא"כ בע"פ עכ"ל וליתא לע"ד אלא לדעת בעל העיטור אפילו בע"פ נמי דינא הכי וכמו שכתבתי לעיל בפרקין ה"נ בד"ה גם כו' יע"ש.
ומ"מ נראה דאף לדעת הר"ב העיטור ז"ל אי טעין פרעתיך בפני עדים והלכו למ"ה או מתו דמהימן דכיון דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנו' א"כ אנן סהדי דקושטא קטעין דפרעו בפני עדים וכיון שכן לא מהני הנאמנות דאיהו לא אמניה לגבי סהדי שהרי הראב"ד דקאי בשיטת הר"ב העיטור ז"ל וכמ"ש לעיל כתב בהדייא דכי טעין פרעתיך בפני עדים והלכו אי אית ליה מיגו בעיקר הנאמנו' נאמן כי טעין שקיים תנאו כמ"ש בהשגתו לפרקי' ובס' תמים דעים סי' רל"ז וכתבנו לשונו לעיל שם בפרקין ד"ה גם וד"ה ודע דאף כו' אלא שאני מסתפק בזה דאפשר דע"כ לא כתב הראב"ד אלא גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דכל דטעין לוה פרעתיך בעדי' ואית ליה מיגו בעיקר התנאי אין זה טענתו סותר הודאתו שעיקר הודאתו הוא שהתנה עמו לפורעו בעדים והרי הוא אומר שקיים תנאו אבל בתנאי דנאמנות שעיקרו של תנאי הוא דכל שלא יברר בעדים שפרעו המלוה נאמן אצלו שלא פרעו ויתחייב לפורעו א"כ אפי' אית ליה מיגו בעיקרו של תנאי אכתי הו"ל טענתו סותר הודאתו עד שיביא עדים שפרעו וכל עוד שלא יביא עדים שפרעו צריך לקיים תנאו לפורעו ודעתי נוטה יותר לזה שאם נאמר דהיכא דאית ליה מיגו בעיקר תנאו מהימן ע"כ לומר דטעמא דלא מיקרי טענתו סותר הודאתו והוא משום דעיקר תנאי נאמנותו היה עד שיביא עדים או עד שיכריח שפרעו בעדים וכשיש לו מיגו הו"ל כמכריח שפרעו בעדים ומה"ט לא מיקרי טענתו סותר הודאתו כיון שכך היה תנאו להכריח שפרעו בעדים והרי הכריח.
ולפ"ז אף אם יביא עדים ששמעו מפי עדים אחרים שפרעו בפניהם מהני נמי לבטל נאמנותו שאין לך הכרח גדול מזה שפרעו בפני עדים ומדברי כל הפוסקי' שכתבו דאינו נאמן לבטל נאמנותו עד שיביא עדים שפרעו משמע בהדייא דבעינן עדים גמורים ולא עד מפי עד והכי נמי משמע מסוגיין דפ' שבועת הדיינים דף מ"ב שהרי לאביי ורבא אפי' כי אייתי סהדי דפרעיה קמייהו לא מהני לבטל נאמנותו ואע"ג דר"פ אותיב עלייהו דלגבי סהדי לא המניה וקי"ל כותיה אין סבר' דלר"פ מהני אף בעד מפי עד ופליגי מן הקצה אל הקצה הילכך עכ"ל דסתם נאמנות משמעותו הוא שיהא נאמן עד שיביא עדים קמן דפרעיה קמייהו וכיון שכן כל שלא הביא עדים לא קיים תנאו ואפי' אית ליה מיגו בעיקר התנאי הו"ל טענתו סותר הודאתו כנ"ל.
ולענין הלכה כיון דלדעת בעה"ת ז"ל ודעימיה מהני מיגו זה לא מפקי' מיד הלוה ואפילו נשבע על הדבר כמ"ש מרן החבי"ב שם בהגה"ט אות ז' ומיהו לדעת הרב העיטור ז"ל אם המלוה מוחזק והודה הלוה שהאמינו לעולם משבועה קלה וחמורה אינו יכול להשביעו אף שבועה דלאחר פרעון מה"ט דטענתו סותר הודאתו משא"כ להרב בע"הת ז"ל דנראה דאם המלוה מוחזק אע"ג דלא מהני מיגו להוציא מידו מ"מ מהני להשביעו למלוה אע"ג דהודה דאין ליה נאמנות לעולם וכיון שכן יכול המלוה לומר קי"ל כבעל העיטור ודעימיה ופטור משבועה דלאחר פרעון כיון דהודה הלוה שהאמינו לעולם וטענתו השתא סותר הודאתו.
ומ"ש עוד רבינו אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום נ"ב נלע"ד דוקא שפרעו בפניהם אבל אם הביא עדים ששמעו מפי עדים אחרים שפרעו בפניהם ודלא מהני דהו"ל עד מפי עד ואכתי נאמנותו במקומו עומד וכמ"ש בסמוך יע"ש ודע דהיכא שהביא עדים שפרעו אם אח"כ תפס המלוה מוציאין מידו כמ"ש מוהרימ"ט בח"א סי' ס"ב דע"ג ע"ג ודלא כמוהר"מ הלוי ז"ל שם דס"ל דנאמנות סתם מהני כשני עדים והו"ל כתרי ותרי דאי תפס מלוה אין מוציאין מידו יע"ש.

ד[edit]

התנה

כו' כשני עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו גובה בלא שבועה. וכ"כ מרן בש"ע סי' ע"ב ועיין במ"ש הש"ך בסימן ע"א סק"ג דדוקא כי טעין המלוה סטראי נינהו אבל אי טעין להד"מ לא מהימן כיון דיוכל לתובעו אח"כ נתתי לך כו"ך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ"מ יהיו נאמנים שקיבל ממנו כ"וך מעות דפלגי' דבורייהו כו' עכ"ל ולא כן אנכי עמדי וכמ"ש לעיל בפרקי' הלכה א' ד"ה ודע דלדעת הר"י בן מיגש ז"ל ודעימיה אפי' כי טעין להד"מ אינו יכול לתובעו אח"כ ע"פ עדים הללו כל שהן מעידים שנתנם לו בתורת פרעון חוב זה וכן הוא משמעות לשון כל הפוסקים ז"ל ומ"ש דפלגי' דבורייהו מלבד מ"ש שם דלא פלגי' בכי ה"ג עוד זאת דכל עוד שאין מעידים שנתן לו בתורת הלואה אלא ראינו שנתן לו סתם כ"וך מעות אין כאן עדות לחייבו דדילמא יהבינהו ניהליה במתנה וכ"כ הרא"ש בתשו' סימן ע"א ס"ה וכן מבואר בפ' הכותב דפ"ט ע"א דקאמר ומוקים להו להנך קמאי במלוה ועיין בטור א"ה סי' צ"ו יע"ש ומ"ש עוד הש"ך וז"ל ואף שהסמ"ע סי' נ"ח סק"י כת' כו' ואפשר גם הסמ"ע לא קאמ' אלא דאפילו מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד"מ לא מיירי עכ"ל פי' דבריו דסטראי דעלמא הוא כשהעדים מעידים סתם שראו שנתן לו מעות ולא העידו בפי' שנתנן על חוב זה שאז כשטוען המלוה סטראי נינהו אינו מכחיש בפי' את העדים וסטראי דקאמר הסמ"ע מיירי אפילו במכחיש את העדים בפי' כגון שהעדים אומרים בפי' על חוב זה קבלם וברור ולענין הלכה כבר גלינו דעתינו לעיל.
וראיתי למור"ם בסי' ע"א שכתב וז"ל ואפילו היה ללוה מיגו כו' לא מהמנינן ליה במיגו כו' נ"ב עיין במ"ש הסמ"ע סק"ה והש"ך בסק"ד ומה שהעלה הש"ך ז"ל דכל דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות כגון שלא היו עדים על הנאמנות דאפי' הודה הלוה דהאמינו כבי תרי ופרעו דנאמן במיגו לדעת בעה"ת ז"ל ודלא כהסמ"ע והב"ח ז"ל הדין עמו וכמו שהוכחנו לעיל סי' ע' ס"ג דח"י ע"א ד"ה ודע יע"ש מיהו מ"ש עוד דכשיש עדים על הנאמנות סתם כגון שהאמינו סתם שכשילוינו יהיה נאמן עליו אע"פ שיש לו מיגו דלא הלויתני לא מהני האי מיגו כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו ואין זה מיגו בעיקר הנאמנות יע"ש בהא לא כן אנכי עמדי וכמ"ש לעיל בפרקי' ה"ב ד"ה ודע שהש"ך סי' ע"א כו' ומה שתפס עיקר חילוק הסמ"ע ז"ל ליישב דברי הר"ב המפה שלא יהא נסתר מחמתו בין כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות לכשאינו בעיקר הנאמנות הוא אמת ויציב וכמו שהוכחתי לעיל ה"ב ד"ה והרא"ש ז"ל נראה כו'.
ולענין הלכה כבר כתבתי בסמוך דיכול המוחזק לומר קי"ל כבעה"ת ז"ל ודעימיה ולא מפקי' מיד הלוה כל שאין עדים בעיקר הנאמנות ואם יש עדים אע"ג דאית ליה מיגו דפרעתי מפקינן מיניה אף לדעת בע"הת ז"ל ומיהו כבר כתבתי לעיל ה"ב ד"ה והרא"ש דלדעת הרא"ש והתוס' בפ' חזקת דמ"ה ובפרק כל הנשבעי' דאמרי' מיגו אף כשאינו בעיקר הנאמנות ותמהתי על מ"ש הר"ב המפ"ה ז"ל והעלתי שם ד"ה העולה דיכול הלוה לומר קי"ל אף בשיש עדים על עיקר הנאמנות יע"ש ועיין למרן החבי"ב בהגה"ט אות ו' שהביא דברי מוהרימ"ט והסמ"ע ז"ל יע"ש.
ומ"ש עוד רבינו אבל

אם אמר לו הרי אתה נאמן עלי כג' כו' אם פרעו בפני ד' ה"ז פרוע. בפ' שבועת הדיינין דמ"ב ע"ב ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כו' אזל פרעיה באפי תלתא אמ"ר פפא כבי תרי המניה כבי ג' לא המניה א"ל רב הונה בריה דרב יהושע לר"פ אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות ה"מ לענין אומדנא דכמה דנפישי בקיאי טפי אבל לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה פרש"י אימור דאמרי כו' ה"מ לענין אומדנא דשומא כדאמרי' במס' ע"ז פ' השוכר א"ל בדשיימי בי תלתא אפי' תרי מיגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בי תלתא כדשיימי בי ד' וכ"ש כדאמרי בי ד' ע"כ ואמרי' תו לישנא אחרינא מתקיף לה ר"ה בריה דר"י תרי כמאה ומאה כתרי ואי א"ל כבי תלתא ואזל פרעיה באפי ד' כיון דנחית לדעות נחית לדעות ע"כ.
ואיכא למידק ללישנא קמא מאי קאמר כי אזלי' בתר רוב דעות לעניין אומדנא כו' הא באומדנ' נמי לא אזלינן בתר רוב דעות אלא משום דנחית לדעות אבל כי לא נחית לדעות לא אזלי' בתר רוב דעות דמה"ט מחלקי' בין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא להיכא דאמר כדאמרי בתלתא וכיון שכן הכי הו"ל לרב הונא לאקשויי אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות היכא דנחית לדעות אבל היכא דלא נחית לדעות לא אזלינן בתר רוב דעות בין באומדנא ובין בעדות ואפשר לומר דללישנא קמא משמע ליה דאין לחלק בין נחית לדעות ללא נחית אלא דוקא בענין אומדנא דהיכא דאמר כדשיימי בי תלתא אמרי' דלא נחית אלא לב"ד דהכי משמע לישנא דכדשיימי טפי אבל בענין עדות אפי' אמר מהימן עלי כתלתא או כארבעה כיון דעיקר תנאו הוא שיהא נאמן עליו כהעדאת עדים ובעדות קי"ל דתרי כמאה ומאה כתרי לא דייקינן לישניה דקאמר כג' או כד' לומר דנחית לדעות אלא מפרשי' לישניה כאלו אמר תהא נאמן עלי כעדים גמורים וכ"ש היכא דקאמר תהא נאמן עלי כבי תרי דודאי לא נחית לדעות ולפ"ז כי קאמר ר"ה אימור דאזלי' בתר רוב דעות לענין אומדנא היינו היכא דקאמר כדאמרי בתלתא ולא היכא דאמר כדשיימי דהתם הו"ל כאלו פי' כדשיימי ב"ד ובתרי מיגו תלת דיי ולא בעי' עד דאמרי תלתא ודוק ואם כנים הדברים כמ"ש ק"ל להרי"ף והרא"ש והר"ב התרומות בשער כ"ו ח"א ס"ב שפסקו כלישנא אחרינא דאף בענין עדות יש חילוק בין היכא דנחית לעדות בין היכא דנחית לדעות ואפ"ה כתבו מאי דאתמר בל"ק כי אמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ה"מ לענין אומדנא אבל לא לענין עדות יע"ש והן דברים סותרים זא"ז.
והנכון יותר לע"ד דל"ק דר"ה הכי קפריך דהא דאזלינן בת"ר דעות ולא משגחי' במיעוט היכא דמכחישי' אהדדי הוא לענין אומדנא דשומא דבין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא בין היכא דאמר כדאמרינן בתלתא או ד' אע"ג דשמוהו שיעור אנשים שהתנה המוכר אם באו טפי מהני והכחישו לקמאי בשומא אזלי' בת"ר דבתראי דאמרי' כיון דנפישי בקיאי טפי אבל לענין נאמנות דעדות דתרי ומאה כי הדדי נינהו כיון דהמניה בתרי כאלו המניה במאה דמי וכי אתו מאה ומכחשי ליה לא משגחי' בהו ולישנא אחרי' דר"ה ל"פ אלישנא קמא לענין זה אלא דאיהו קאמר דהכי אקשי ליה לר"מ ומשום דלל"ק לא פריש ר"ה לענין עדות בין נחית לדעות ללא נחית אתא לישנא בתרא למימר דר"ה חילק בהכי בהדיא ועיין בטור וש"ע סימן ר"ו וכעת לא מצאתי הדבר מפורש בפוסקים לענין אומדנא היכא דאתו בתראי והכחישו לקמאי בשומא אם נפישי טפי מקמאי אי אזלינן בתר בתראי כיון דנפישי טפי או לא מיהו הך סוגיין דאמרן הכי מוכחא דבתראי עיקר כדאמרן ועיין בחי' הריטב"א למסכת ע"ז פרק השוכר דע"ב ע"א ודוק.
כתב הש"ך סימן ע"א סק"ה דהיכא דפרעו בפני ד' הוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וא"כ אפילו במלוה בשטר השטר בטל ודקדק כן מסתמיות דברי הפוסקים שכתבו שאם פרעו בפני ד' הר"ז פרוע ולא חילקו בין מלוה בשטר למלוה ע"פ אמנם בס' משפטי שבועות לר' האיי גאון ז"ל כתב דנאמן זה שבידו שטר הנאמנות כנגד חשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים אם הם יותר ע"א מחייבו שבועה ואם הם ב' מחייבין אותו ממון והעלה שצריך להחמיץ הדין בזה וצ"ע עכ"ל. ולע"ד נראה דיש לסייע שיטת ר' האיי מאותה הסברא שכתבו התוס' בסוף חולין דקמ"ו ע"א ד"ה לא צריכא כו' על שם ריב"א בהא דקי"ל דאין עשה דוחה ל"ת ועשה דמ"מ אם עבר על לאו לא לקי כיון דיש כח בעשה לדחות הל"ת ולא אמרינן השתא דאיכא עשה בהדי ל"ת אלים כחו של הלאו שאם בטלו אפילו כדי לקיים עשה אחר לקי יע"ש וכתב הרב מש"ל בהל' שופר שסברא זו מוסכמת ואף שנראה שרשב"ם ור"ת באותה סוגייא דפסחים דמ"ז הם חולקים הוא ז"ל עשה שלום ביניהם יע"ש וכתב בספר דברי אמת לנ"ח ע"ג שמהריק"ו בשורש קל"ט כתבה לסברא זו בשם גדולי המפרשים יע"ש והר"ז דומה ממש להא דר' האיי דכיון דהמניה המלוה לגבי תלתא ולא לגבי ד' כי אתו ד' לא אלים העד הד' כוחיהו דתלתא קמאי לדחות נאמנותו של המלוה בסהדותייהו אלא נאמנותו לגבי תלתא במקומו עומד ככחו אז כחו עתה דומיא דעשה דוחה לא תעשה דבמקומו עומד כח העשה לדחות הל"ת אפילו כשנתחדש אצל הל"ת עשה אחר שמפניו נדחה כח העשה הקודם מיהו רבינו ז"ל בפי"ג מה' שחיטה הל' י"ט נראה דפליג אסברת ריב"א ז"ל הלזו שכתב גבי שילוח הקן דאפילו לטהר את המצורע לקי יע"ש וכ"ב בספר בני דוד שם ובס' דינא דחיי דק"ע ע"ג ובספר מגילת ספר יע"ש ועיין עוד להרב דברי אמת ז"ל שם שכתב דהתוס' בפרק קמא דקידושין דל"ד חולקים על סברת ריב"א הלזו ובשיטת רבינו קיימי יע"ש ולא כן אנכי עמדי כמ"ש בח"א ס' י"ט פ"ג ה"ח.
ולענין הלכה נראה דנכון לפשר בענין זה עוד כתב הש"ך שם סק"ו דאם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד של ג' או ב"ד סתם פשיטא דעדיף מא"ל תהא נאמן עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר ואפילו לדעת הר' ישעיה והרשב"א ז"ל לקמן ס"ח עכ"ל וכן כתב מרן החבי"ב ז"ל בהגהת הטור אות ט"ו יע"ש ומיהו שובר מהני גם בזה.
כתב מרן בש"ע שם ס"ב הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל כו' ולא קנו מיניה לא משתעבד נ"ב דין זה כתבו הטור בשם הרמ"ה ז"ל וכתב הב"ח שם וז"ל כלומר בנאמנות כבי תרי קאמר דמהני בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד בנאמנות כבי תרי אבל בסתם נאמנות אין צריך קנין אפי' שלא בשעת הלואה כדלעיל בסימן כ"ב ס"ד וסימן ס"ט סי"א כו' עכ"ל ובסי' ס"ט סי"א עמ"ש הטור בשם כה"ג גבי כתב יד בנאמנות דא"ץ קנין כתב ג"כ וז"ל ונראה דס"ל דאפי' האמינו שלא בשעת הלואה נמי א"ץ קנין דאלו בשעת הלואה ליכא למ"ד דצריך קנין כיון דע"מ כך נשתעבד מיהו דוקא בס' נאמנות אבל בהאמינו כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש הרמ"ה הביאו רבינו לעיל סי' כ"ב ולקמן בסי' ע"א עכ"ל וכ"כ ג"כ מרן החבי"ב ז"ל בהג"הט אות ה' למה שהוק' לו בדברי הטור ממ"ש כאן בשם הרמ"ה ז"ל למ"ש לקמן בס' כ"ו בשם בעה"ת סתם דלענין נאמנות א"ץ קנין וז"ל ונר' דהרמ"ה מיירי בנאמנות כב' עדים ולכן כל שאינו בשעת הלואה וקנו מידו לא משתעבד אבל בעה"ת מיירי בנאמנות דנפשיה דההוא אפי' לאחר הלואה א"ץ קנין ולמדתי זה מדברי רי"ו ז"ל כו' ושוב מצאתי להב"ח בסי' זה ס' כ"ו שכתב כן עכ"ל וז"ל הב"ח ז"ל כתב מהרמ"א בהגהותיו סט"ו דהא דמועיל נאמנו' בלא קנין דוקא שאמר כן בשעת הלואה כמו שנתבאר בס"ב כו' ושרי ליה מאריה דבס"ב הם דברי הרמ"ה שהביא רבינו ואינן אלא בנאמנות כבי תרי כו' אבל בנאמנות סתם דמיירי הכא אפי' שלא בשעת הלואה משתעבד בלא קנין כמבואר לשם בסי' כ"ב ובתחי' סי' זה ופשוט הוא עכ"ל.
ואין ספק אצלי דהב"ח ז"ל מפשט פשיטא ליה דדברי הרמ"ה בנאמנות כבי תרי דוקא קמיירי מלשונו שכתב הטור בסי' כ"ב ס"ד וההוא דא"ל לחבריה מהימנת עלי כו' דוקא דא"ל הכי בשעת הלואה או לאחר הלואה וקנו מיניה אבל לא קנו מיניה לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל ומדסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי משמע ליה בפשיטות דבנאמנות כבי תרי מיירי. ואני בעוניי אחר שאלת המחילה הראויה לכבודו לא כן אנכי עמדי שהרי בתחי' לשונו משמע דבנאמנות סתם קמיירי דקאמר וההוא דא"ל לחבריה מהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא כו' וזה נאמנות ס' הוא ומה שסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי כונתו מבואר דנאמנו' ס' נמי לפורעו בלא עדי נאמנות כבי תרי הוא שהרי ע"א אינו מחייב אלא שבוע' דאורייתא וזה שהאמי' עליו לפורעו כאלו אתו ב' עדים ואמרו לא זזה ידינו מתוך ידו וראינו שלא פרעו הוא וכ"כ בהדיא מוהר"מ הלוי הובאו דבריו במוהרימ"ט ח"א סי' ס"א דנאמנות ס' מהני לגבי עצמו כב' עדים כל שאינו מכחיש לאחרים יע"ש וכן מבואר ג"כ מדברי ה"ה ז"ל בפירקין הל' ג' דהרמ"ה אמרה למילתיה אפי' בנאמנות ס' וכמ"ש הש"ך בסק"ז יע"ש ובכן הדבר ברור לע"ד דהטור ומרן שהביאו דברי הרמ"ה סתם ולא פירש בנאמנות כבי תרי אף בס' נאמנות נמי ס"ל שכל שלא בשעת ההלואה בעי קנין ומ"ש לעיל בסי' ס"ט גבי כתב יד דא"צ קנין וכן לקמן סכ"ו סתם ולא חילקו בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה כי זה הכריח ג"כ למרן החביב ולהב"ח ז"ל לפרש דבריהם כאן בנאמנות כבי תרי דוקא. הא ל"ק כלל דהתם בנאמנות הכתוב בשטר או בכתב יד קמיירו הטור ומרן דאיכא למ"ד שהביא בע"הת בשער י"ג ח"ב ס"ב אפשר דס"ל דכל שאינו מפור' בהדיא שהיה הנאמנות בקנין לא מהני ויכול לומר שלא קנו ממנו והיה לאחר ההלואה אמנם בע"הת והטור ומרן ז"ל שהביאו דבריו ס"ל דאפי' אינו מפורש בהדייא מהני משום דמסתמא תלינן שאמר כן בשעת הלואה כמ"ש הסמ"ע שם סקכ"ט והש"ך סקל"ה ואה"נ שאם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו מיניה אז אין מועיל הנאמנות כמ"ש הרבנים הנז' א"נ אפשר לומר דאפי' ידוע בבירור נמי ס"ל דמהני דכיון דכתב ליה ס' ולא פי' שהיה לאחר ההלואה גמר ומשתעבד נפשיה דאי לאו דשעבד נפשיה לא היה כותבו בשטר או בכ"י על סמך שימצא עדים לברר שהיה לאחר ההלואה ובלא קנין וזה נר' דעת הר"ב ראש יוסף בהגהותיו אות ה' יע"ש איברא דמדברי הרב התרו' בשער י"ג מבואר שטעמו ז"ל דל"ב קנין הוא משום דס"ל דנאמנות ל"ב קנין כלל כמ"ש בש' כ"ו ולדידיה משמע דל"ש בין מלוה בשטר למלוה ע"פ או בין נאמנות דשעת ההלואה לאחר הלואה או נאמנות סתם לכבי תרי כמ"ש הש"ך בסק"ז וכדעת הרא"ש שהביא הטור סימ' כ"ב דבכל גוונא לא בעי קנין.
ושו"ר בתשו' הר"ב סי' כ"ה ד"פ ע"ג שכתב וז"ל ונר' דבסי' ע"א מיירי הטור בעיקר קבלת הנאמנות דשלא בשעת הלואתו צריך קנין דאל"ה במה נשתעבד אבל בסי' ס"ט מיירי בכתב יד כו' דכל דחתם ידו על הנאמנות הו"ל כמודה שקיבל הנאמנות כראוי. מיהו בס' התרומות כתב וז"ל כו' נר' דס"ל לבע"הת דחתימת ידו מחייבתו ולא צריך קנין כלל וכיוצא בזה כתב הרשב"א בתשו' על הודאה בחתם ידו והשטר בגוף של עכ"ום דאפי' לא ידע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו מ"מ מתחייב הוא עתה בכל מ"ש בו כיון שלא חשש לקרותו והרי הוא חיוב בכל אותו חיוב אעפ"י שלא לוה מדר"י דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב כלו אעפ"י שלא היה חייב לו וקי"ל כר"י עכ"ל הר"ב יע"ש מיהו אע"פ דדעת הרב הוא דבע"הת עיקר טעמו הוא דס"ל דכל דאיכא חתי' ידו בשטר או בכת"י אע"פ שידענו שלא היה קנין בדבר מתחייב ומשמע ג"כ מדבריו שזה ג"כ דעת הטור שהביא דבריו בסי' ס"ט ומשמע מדבריו דבין לדעת בע"הת ובין לדעת הטור במלוה ע"פ לא משתעבד בלא קנין לע"ד אינו כן אלא עיקר טעמו של הרב בע"הת הוא משום דס"ל דאף במלוה ע"פ נאמנות לא בעי קנין וכמ"ש הש"ך בסק"ז ומ"מ הטור ומרן שהביאו דברי הרמ"ה כאן ודברי בע"הת בסי' ס"ט ובסי' ע' סכ"ו אפשר לומר דס"ל דיש חילוק בין כתב הנאמנות בכתב בין כשהוא בע"פ על הדרך שכתבנו בשם הסמ"ע והש"ך או בשם הרב בצלאל והרב ראש יוסף מיהו דברי הר' ראש יוסף והר' בצלאל בדעת הטור ומרן לא נראה להרב המפה והסמ"ע והש"ך ז"ל וה"נ מוכ' מדהביאו הטור ומרן דברי הרמ"ה ז"ל סתם ולא פירשו דמיירי בשהיה הנאמנות בע"פ דוקא דאז יש לחלק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ומדהביאו דבריו סתם משמע דאף בשטר או בכת"י יש חילוק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ודוק.
והנה הש"ך בסי' ע' סק"ז וסקל"ו הודה להרב ב"ח בחדא ופליג עליה בחדא דמאי דמשמע ליה להרב שדעת הרמ"ה והטור דוקא בנאמנות כבי תרי הוא דמחלקים בין שעת הלואה לשלא בשעת הלוא' הודה לו במודים דרבנן. מיהו מאי דמשמע ליה שאף דעת מרן בש"ע כן לא הודה לו דמדהביא בב"י דברי ה"ה ז"ל על דברי הטור מבואר בהדיא דס"ל דאף בנאמנו' סתם אמרה הרמ"ה למילתיה כמבואר מדברי ה"ה ועפ"ז יצא לישע הרב המפה בהגה שם סט"ו שדבריו הם על דברי מרן ז"ל יע"ש.
ולע"ד הדבר ברור שאף דברי הרמ"ה והטור הם בנאמנות סתם כמו שהוכחנו מלשון הטור בסי' כ"ב. ומהתימא על ג' הרועים הללו הרב"ח ומרן החביב והש"ך שלא דקדקו יפה בדברי הטור בסי' כ"ב שאלו עמדו על כונת דבריו ז"ל שם לא היו כותבי' כן וראיה לדברינו דברי ה"ה וצ"ע ועיין למהר"ח עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח"מ סי' ה' דע"ה ע"ג יע"ש. ודע שה"ה בפרקין הל' ג' אחר שהביא דברי הרמ"ה ז"ל כתב ולשון רבינו מורה כן שאמר התנא כו' ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה עכ"ל כלומר דבתחילת הפרק גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים פי' דבריו בין שא"ל בשעת הלואה בין שא"ל אחר שהלוהו ומדלא פי' הכא גבי נאמנות זה משמע דבשעת הלואה דוקא קאמר כדעת הרמ"ה וברור ואיכא למידק לכאורה דכיון דתנאי דאל תפרעני אלא בעדים נמי לא מחייב בקיום התנאי הלוה אלא מטעם נאמנות דכל שלא קיים התנאי המלוה נאמן עליו וכמו שהוכחנו לעיל ה"ב ד"ה והנה שזה דעת כל הפוסקים לבד הר"ן ז"ל דמשמע ליה דמטעם אנן סהדי הוא דלא מהימן כמדובר מ"ש תנאי נאמנות דלא מחייב הלוה לאחר הלואה אלא בשקנו מידו ומ"ש תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דאפי' התנה עמו לאחר הלואה ואפי' מיחה בו הלוה מחייב לקיומי תנאיה ואי לאו מהימן המלוה כמ"ש ה"ה שם בריש הפרק יע"ש ונר' דשאני נאמנות בפי' דאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ"ה לא מהני טענתו לומר פרעתיך בפני עדים והלכו להם עד שיביא העדים שפרעו בפניהם וזה שעבוד גדול הוא הילכך לאחר הלואה בעי קנין כדי שישתעבד בשעבוד זה משא"כ בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים שאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ"ה מצי טעין שפיר פרעתי בפני עדים והלכו להם ומהימן לשיטת רבינו ז"ל ודעימיה הילכך כיון דאין כאן שעבוד אלא לפורעו בפני עדים מתחייב שפיר בלא קנין ומשום טעמא כל דהו דעבד לוה לאיש מלוה ועיין במש"ל בד"ה ודע כו' וכמ"ש לעיל ה"א ד"ה וראיתי ועיין להר' ראש יוסף באות ה' שדעתו דאין חילוק לדעת רבינו בין תנאי דנאמנו' לתנאי דאל תפרעני אלא בעדים יע"ש וכנראה דאשתמיט מיניה דברי ה"ה כמדובר.
ולענין הלכה כתב מרן החבי"ב בהג"הט אות ה' דבנאמנות כב' עדים סתם מרן כהרמ"ה ושכן נראה לו עיקר ואפי' המוחזק א"י לומר קי"ל כהרא"ש שכתב הטור בס' כ"ב מפני שהוא יחיד בדבר הזה כו' ועיין במרדכי פ' שבועת הדיינים כו' עכ"ל ולא זכר שר שגם הבעה"ת קאי בשי' הרא"ש וכמ"ש הש"ך בסק"ז וגם ראבי"ה שהביא המרדכי פרק ש"ה הביא דברי הב"ח בסעי' ב' קאי ג"כ בשיטתו של הרא"ש וכיון שכן שפיר מצי המוחזק לומר קי"ל וכן כתב ג"כ מרן החבי"ב עצמו בהגב"י אות ה' בשם הרדב"ז הילכך בין בנאמנות סתם בין בנאמנות כבי תרי אם יש עדים מעידים שהאמינו לאחר ההלואה בלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין פרעתי ואם הוא כת"י מישתבע היסת ומיפטר ואם הוא בשטר מצי טעין אשתבע לי כאלו לא היה שם נאמנות. אמנם אם אין הדבר ברור שהיה הנאמנות לאחר הלוא' מסתמא תלינן שהיה בשעת הלואה כל שכתוב בשטר או בכת"י וכמ"ש הסמ"ע והש"ך ס"ק כ"ט וכ"כ הרדב"ז בתשובות החדשות ח"א סימן תקל"ד ומהריב"ל ז"ל חלק ראשון סימן ק"ג וכן כתב הרב בצלאל בסימן כ"ה דע"ג ואם הוא בע"פ ויש עדים בדבר שהאמינו בסתם או כבי תרי אם היה בשעת הלואה אפי' בלא קנין נראה דמשתעבד לכ"ע אבל מרן החביב בסי' ס"ט הג"הט אות כ"ז ובמהדור' בתרא שם אות ג' כתב דאפ"ה יכול המוחזק לומר קי"ל וכבר כתבתי דבריו לעיל פי"א ה"ג ד"ה כתב הש"ך כו' ואם היה לאחר הלואה ובלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין קי"ל כרבינו והרמ"ה ודעמיהו ולא מהני נאמנות בלא קנין ומשתבע היסת ומפטר ועיין להרב נתיבות משפט ד"ג ע"ג מיהו אי תפס מלוה אח"כ מצי טעין קי"ל כהרא"ש וראבי"ה ובע"הת דנאמנות כזה מהני ומיפטר בלא שבועת היסת וכן אם באו עדים שפרעו כבר והנאמנות כבי תרי אפי' שהיה לאח' הלואה בלא קנין אם תפס מלוה מצי לומר קי"ל כדעת הראשונים הנ"ל דאיפסול הנהו סהדי ודע דאם הנאמנו' הוא לבטל טענת שמא כ"ע מודו דלא בעי קנין מוהר"ת עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח"מ דע"ה ע"ג.
ודע דלמ"ד דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין ואפי' בנאמנות סתם היה נר' לכאו' דבדבר דלא מהני קנין כגון דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו קצוב לא מהני נמי נאמנות בזה וכ"ש נאמנות כבי תרי דהוי כמתנה כמ"ש הש"ך סקי"ג בשם הב"ח וכ"כ הרב ראש יוסף באות י"ב יע"ש אמנם ראיתי למוהרימ"ט בח"א סי' ס' שכתב דנאמנו' אפי' בדבר שאינו קצוב מהני ויהיב טעמא למילתיה יע"ש ונר' שדעתו ז"ל דנאמנות סתם לאחר הלואה וכן נאמנות כבי תרי אע"ג דצריך קנין משו' דחשיב כמתחייב לתת לחבירו דבר מ"מ כיון שאינו מתחייב לתת לו מתנה גמורה אלא מפני עדותו שמעיד שחייב לו מן הדין הוא שמתחייב לא חשיבא מתנה לומר לא סמכה דעתיה ולכך מהני אף בדבר שאינו קצוב ומ"מ צריך קנין על מה שמתחייב לתת בעדותו של זה שאינו מועיל כפי הדין אם לא מפני הודאתו וקבלתו עליו ודוק.
ולענין הלכה ודאי דמהני נאמנות בדבר שאינו קצוב כמו שכתב הרב ז"ל וכן נראה מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' ע' סכ"ב והביאו הרב המפה שם לענין נאמנות כמה הוציא מהוצאות ושוחדים יע"ש וכ"כ מוהרי"א סוף סימן ר"ך יע"ש.
עוד כתב מרן בש"ע סימן ע"א ס"ג וז"ל הא דמהני נאמנות נגד עדים כו' אבל אם העידו בפנינו הודה שפרעו כו' וכתב הש"ך שם סק"ח וז"ל ומ"ש שדעת הרמב"ם והרא"ש כר"י ן' מיגש נראה דקאי אדלעיל שכתב הטור ודוקא כו' אבל הודאה כו' וכ"ז הוא לשון הר"י ן' מיגש וכ"כ רי"ו נ"ג ח"ג להדייא בשם הר"י ן' מיגש וכן פי' הב"ח רק שמסיים וכן פי' מהרמ"א ולא עמדתי על סוף דעתו בזה שהרי מהרמ"א פי' להפך וז"ל בד"מ וא"א הרא"ש כתב כדברי הר"י בן מיגש צ"ע דמה שייך דברי הר"י לכאן דאפשר דאף ר"י ן' מיגש מודה דלענין הודאה נאמנים וכדברי החולקים בהא ולכן נראה דדעת הטור מדלא חילק הרא"ש וכתב סתם כדברי ר"י ן' מיגש משמע ליה דאין לחלק בין הודאה להלואה עכ"ל ומ"מ דברי מהרמ"א לא נהירין כלל מכמה טעמי למעיין בטור וגם אשתמיטי' דברי רי"ו הנז"ל וגם אשתמיטיה קצור פסקי הרא"ש בפ' שבועת הדיינים סימן ך' כו' יע"ש.
ואין ספק דס' ד"מ מוטעה נזדמן לפניו ומפני כך עמד מתמיה על הרב"ח ז"ל ועל דברי הרמ"א שבס' ד"מ אשר לפנינו מבוארים דבריו כדברי הב"ח ז"ל וכדברי כל הראשונים הנ"ל דעל מ"ש הטור וא"א הרא"ש כת' כדברי הר"י כו' כת' וז"ל וצ"ע דמה שייך דברי הרר"י בן מיגש לכאן ואפשר דמאי דקאמר ודוקא שהעדים מעדים כו' גם מדברי הרר"י ן' מיגש הוא דאף ר"י בן מיגש קאמר דלענין הודאה נאמנים וכדברי המחלקים בהא.
אך ק' א"כ מנ"ל להב"י דהרא"ש ס"ל כדעת הר"י ן' מיגש לענין דבריו הראשונים כמ"ש לעיל בדבריו דלמא מ"ש הטור וא"א הרא"ש כתב כדברי הר"י בן מיגש לא קאי רק אם יש חילוק בין הודאה להלואה ולכן נראה שדעת הב"י דמדלא חילק הרא"ש וכתב סתם כדברי הר"י ן' מיגש משמע ליה דאכל דבריו קאי עכ"ל.
הנה דבריו הללו מבוארין המה כדברי הב"ח ז"ל וגם הוא ז"ל ראה בדברי הרא"ש אשר לפניו דברי הר"י ן' מיגש כמו שנראה מדברי רי"ו ומקיצור פסקי הרא"ש וזהו שכתב ולכן נראה שדעת הב"י דמדלא חילק הרא"ש וכתב כדברי הר"י ן' מיגש כו' ובכן אין מקום לכל מ"ש הש"ך בדברי הד"מ ודוק. ואחרי מופלג חדשים מקרוב נדפס ס' ברכי יוסף וחזה הוית בסי' ג' ד"ד ע"א ד"ה ואולם השיג ג"כ על הש"ך בזה יע"ש.
ורבינו בפרקין הל' ד' כתב וז"ל זה שהאמין המלוה בב' עדים מה תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו ע"פ או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה שקבל כל חוב שיש לו אצל פ' עכ"ל וראיתי להרב מש"ל שם שכת' וז"ל לא ידעתי מה זה שכתב רבינו שלא בפני הלוה דמאי אירייא שלא בפני הלוה או בפני הלוה דכל עצמו לא בא אלא לומר דהודאה מילתא אחריתי היא ולא נכנס בתנאי הנאמנות וזה לישב בדוחק שהכונה אפילו שלא בפני הלוה ולא אמרינן שלא להשביע את עצמו הודה שלא נאמר אלא גבי נתבע אבל לא גבי תובע עכ"ל וביאור דברי' אלו עיין למרן ב"י בסימן ל"ב ס"ג במ"ש שם בשם המרדכי והגהות עי"ש ואני בעוניי אי לאו דמסתפינא הו"א דשלא בפני הלוה דוקא קאמר דאפשר דרבינו ז"ל בשיטת הראב"ד קאי שכתב בע"הת שער נ"א והביא דבריו מרן החבי"ב סי' ל"ב הגב"י אות ג' דס"ל שגם בתובע שייך לומר שלא להשביע את עצמי עכ"ל יע"ש ומיהו ס"ל לרבינו כמ"ש הר"ב פ"מ ח"א סימן ח' דע"כ לא מהני טענה זו דשלא להשביע אלא כשהמודה מודה לשום אדם שיודע האמת כגון אותו קב רשו דפ' ז"ב דכ"ט שהודה ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא שכפי דבריו אותו פו"פ היו יודעי' שלא היה חייב להם ומ"ה כי טעין שלא להשבי' א"ע הודתי נאמן אבל ודאי שאין אדם מודה שלא להשבי' באיזה צד שיחשו' אותו האיש שמודה לו בכל דעתו שחייבים לו כיצד כגון שהודה ליורשי' אני חייב למורישכם מנה שאותם היורשים אינם יודעי' אלא שומעין הודאתו יחשבו בכל לבם שהוא אמת נכון הדבר לא מחית איניש נפשיה בכה"ג שלא להשביע את עצמו ואם הודה בכה"ג ודאי דהודאתו הודאה גמורה הוי וטענתו שלא להשביע מגן שוייא ונסתייע לזה ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל צ"ד יע"ש והשתא איכא למימר דלזה דקדק רבינו וכתב או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה לומר דדוקא כשתהיה הודאתו בפני אחרים שחושבים בכל לבם שהוא אמת מהני הודאתו דלא מצי טעין להשביע דלא מחית איניש נפשיה כה"ג משו' שלא להשביע אמנם אם הוד' בפני הלוה לא מהני הודאתו דמצי טעין שלא להשביע את עצמי נתכונתי כיון שהוא יודע האמת שלא קבלתי ממנו ואע"פ שמדברי רבינו רפ"ז מה' טוען והביא דבריו הטור בסי' פ"א סי"ח מבוא' דאדרב' כל שהודה בפני הלוה עצמו אין מקום לטענת שלא להשביע כו' איכא למימר דשאני הכא דהודאה של פרעון במקום נאמנות כבי תרי היא וכל כה"ג איפכא מסתברא כמובן ואולם לא נחה דעתי בזה משום דעיקר סברא זו של הרב פ"מ לאו דסמכא היא וכמ"ש בס' בתי כהונה ח"ב דנ"ב ע"א וכמ"ש עליו רבו מוהרימ"ט ז"ל יע"ש ועיין להרב מש"ל רפ"ז מה' טוען עוד ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזתיו בביאו' הסמ"ג למהרא"ש ז"ל דש"ז ע"ד הנר' דאשתמי' מיניה מהרב מש"ל ז"ל מדלא העלהו בזכירו.
והנה מדברי רבינו הללו דקדקו ה"ה והטו' והבע"ת בשער כ"ו ח"ד סי' א' דקאי בשיטת המפרשים דהודאה מילתא אחריתי היא וכ"כ מוהרא"ש בביאורו על הסמ"ג שם שזה ג"כ דעת הסמ"ג שכתב כלשון רבינו יע"ש וראיתי להש"ך שדחה דבריהם וכתב דיעיד על עצמו בפני ב"ד קאמר והכי דייק ל' ויעיד על עצמו יע"ש כלומר דמדנקט לשון עדות ולא נקט ל' הודאה משמע טפי דבפני ב"ד קאמר ואין זה נכון לע"ד דא"כ הו"ל לאשמועינן הכי בפרעון גופיה ומה שנדחק הש"ך וכתב דבא לומר אפי' היכא שפרע לו כו' אינו נוח לי דכל עצמו של רבינו לא נחית אלא לבקש תקנת בבא לפורעו עכשיו ול' יעיד שדקדק הוא ז"ל לא ידעתי מה יענה למ"ש עוד רבינו או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו על פ' דההיא ודאי אפי' בפני עדים קאמר דביטול הוי כמחי' דלכ"ע מילתא אחריתי היא ודוק.
ודע דבהודאה בפני ב"ד כתב הרשב"א בתשו' סימן תתקכ"ב והביא דבריו מרן החבי"ב הג"הט אות י"ד שיש מגדולי המורים וכן דעת הר"ם הלוי ז"ל דיכול לחזור ולומר להד"מ ומסתייעין מההיא דגרסינן פ' ש"ה גבי לא תפרעון אלא באפי דתנו הלכת' אתא לקמיה דר"ן כו' והוא ז"ל דח' דבריהם וכתב דכל שהודה בפני ב"ד אין לאחר הודאה שבפני ב"ד כלום וההיא דר"ן מילתא בעלמא הוא דקא"ל אם אתה חפץ שיתנם לך זיל אייתינהו יע"ש גם בחי' לפ' ש"ה כתב כן בשם יש מביאים ראיה ובשם הרב המאור דאף בהודה בפב"ד יכול לחזור ולכפור והוא ז"ל דחה דבריהם יע"ש. וראיתי להרב גד"ת בדקכ"א ע"ג שכתב שדבר זר הוא לומר שיוכל לכפור על פרעון שקבל בפני ב"ד והיאך מצי טעין בתר הכי בב"ד גופיה לא נתפרעתי הא ודאי לא אפשר עכ"ל ולדידי אי מהא לא ארייא דודאי באותו ב"ד עצמו שהודה כשיכפור לא מצי מחייבי ליה ללוה כיון דאינהו ידעי בהודאתו של מלוה מיהו נ"מ אי תבעיה בפני ב"ד אחר אותו ב"ד אחר מחייבי ללוה לפרעו ע"פ נאמנו' ולא מהני עדות ב"ד זה שמעידים שפרעו או שהודה בפניהם דלשיטת הראשו' הנז' הו"ל כאילו אמר לו בפי' תהא נאמן עלי כב"ד דלכ"ע כל שתבעו בפני ב"ד אחר לא מהני עדות ב"ד דהודאה או פרעון וכמ"ש הש"ך בסק"ו ודוק.
ועיין בס' ברכי יוסף שנדפס מחדש בסי"ג ד"ג ע"ד במה שגמגם עוד עמ"ש הגד"ת דקכ"ב ע"א שהרשב"א בתשו' והר"מ ס"ל כהר' ישעיא יע"ש. ודע דגדולי המורים אלו שכתב הרשב"א בתשו' הוא ניהו הראב"ד שכתב הרב בע"הת שער כ"ו ח"ד סי' א' דס"ל גבי אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דכל שלא פרעו בפני אותו פ"ופ אפילו הודה בב"ד לא מהני וכתב דלהכי א"ל ר"ן לההוא גברא זיל אייתינהו משום דאי הדר האי גברא וכפר ביה בדר"ן ובחד מעלמא דהוה גבי מצי כפר יע"ש ומיהו בהא חלוק הראב"ד עם הרז"ה דלדעת הרז"ה בין באומר מהימנת עלי כבי תרי סתמא בין באומר כל אימת דאמרת לא פרענא ס"ל דלא מהני הודאתו בב"ד אמנם לדעת הראב"ד אם אמר לשון זה דכל דאימת לא פרענא אז מהני הודאתו אפי' הודה בפני עדים וכ"ש בפני ב"ד דלשון זה משמע דדוקא כשעיקר טענת העדים היא שפרעו אז תהא נאמן לומר לא פרענ' אבל הודאה מילתא אחריתי היא ובזה לא האמינו ואין לך אלא מה שהתנה בלשון תנאו משא"כ במאמינו סתמא או שאמר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ אז פסל לכ"ע לגופיה דפרעון לגביה ואפי' בטענת הודאה בב"ד וכ"ז מבואר בדברי הראב"ד שהביא הרב בע"הת ז"ל שם.
ולענין הלכה נלע"ד דאם כתב תהא נאמן עלי כבי תרי סתמא ולא אמר כל אימת דאמרת לא פרענ' כיון דלדעת הראב"ד והרז"ה כל כה"ג לא מהני הודאתו ואפי' בב"ד אי תפס המלוה מצי למי' קי"ל כהני רבוות' דסברי דהודאה אפי' בב"ד ל"מ אמנם אם פי' בתנאו כל אימת דאמרת לא פרענא והודה בב"ד מפקי' מינה ולא מצי למימר קי"ל כהרז"ה דיחיד הוא בדבר וכן מבואר מדברי הרדב"ז בח"א סימן קס"ט שכתב דהמלוה את חברו והתנה עליו שיהיה נאמן עליו בעדים כל זמן שיאמר שלא תקנתו שיעשה ג' ב"ד ויפרע לו בפניהם וזה פשוט עכ"ל. מיהו אם הודה בפני עדים בין כתב סתמא מהימנת עלי כבי תרי בין כתב כל אימת דאמרת לא פרענא אי תפס המלוה מצי טעין קי"ל כה"ר ישעיא והרז"ה והרמב"ן והרשב"א דהודאה בעדי' ל"מ לגבי נאמנו' כבי תרי כי היכי דל"מ עדות בפנינו פרעו וכ"כ מרן החביב בהג"הט אות י' והש"ך בסק"ח וכך העלינו אנן יד עניי לעיל ה"א בסוף ה"א.
ודע דכת"י ופנקס שנתקיימו כעדים מעידים שהודה דמי ובאנו למחלו' הראשוני' אי הודאה בפני עדים מהני או לא כמ"ש מוהרא"ש ז"ל סימן פ"ב ומרן החביב הגה"ט אות ח' יע"ש ועיין ברכי יוסף ד"ד ע"א ד"ה וזוהי שקשים כו' וכל זה בשלא גילה דעתו בנאמנותו שהאמינו אף לגבי עדי הודאה או לגבי ב"ד שאם גילה דעתו שהאמינו לכל ודאי מהימן כמ"ש הסמ"ע בסק"ז והש"ך סק"ט והחבי"ב אות ט' וט"ו יע"ש ואם כתוב בשטר הנאמנות והאמינו בכל מה שיאמר המלוה הר"ן גילה דעתו שפסל אפי' עדי הודאה ומחי' כמ"ש הרשד"ם בתשו' סימן נ"ג והרדב"ז ח"א סימן קס"ט החבי"ב הגה"ט אות י"ב יע"ש ונלע"ד דלמ"ד דבנאמנות כבי תרי סתמא ל"מ לגבי הודאה בב"ד דהודאה בב"ד אלימא טובא ה"ה נמי דס"ל הכי במאמינו בכל מה שיאמר וכבר כתבנו דלדעת הרז"ה והראב"ד אף לגבי ב"ד מהני נאמנות כזה ומצי המוחזק לומר קי"ל ודע דבנאמנות כבי תרי ל"מ להכחיש עדים או שטר אחר שמעידי' שפרעון זה יהיה באופן כ"וך כמ"ש הר"י אדרבי בתשו' סימן קט"ו והביא דבריו החבי"ב בהגה"ט אות י"א יע"ש ודע דהיכא דאיכא עדים שהודה שפרעו ומת המלוה לא טענינן ליתמי להד"מ כמ"ש מרן החבי"ב בהג"הט אות י"ו ע"ש הרב משפט צדק ועיין במ"ש בשורש כתב יד סעיף ה' ד"ה ואם הוא תוך זמן כו' וכן אם העידו שמחל לו נאמנים.
והנה טענות מחילה נחלקו לג' חלוקות החלוקה הראשו' היא כשעדים מעידים בפנינו שמחל לו החוב בפניהם דבזה כתב הרב בע"הת בסו' שער כ"ו והביאו דבריו הטור ומרן סי' ע' דנאמנים ובהא כ"ע מודים וכמ"ש הרב ש"ך שם סק"י יעויין שם ובכן אני תמיה על מהר"י אדרבי בתשובה סימן רי"א דף קכ"ח ע"א שכתב וזה לשונו ואף על גב דאיכא מ"ד דאין צריך נאמנות לענין מחילה מפני שהוא כמו טענת אמנה ורבית התם ה"ט משום דשטרא לאו למחילה קאי וכמ"ש הרמב"ן הביאו הב"י בסי' פ"ב כו' אבל בנ"ד מודה דלטענ' מחילה צריך נאמנות כו' משום דכבר קיבל ראובן מעות חזקת בתו ולא שדי זוזי בכדי כו' יע"ש ולא ידעתי מה צורך לו לחילוק זה דבלא"ה כיון דנאמנות דנדון שאלתו מיירי שהאמינו כבי תרי שפיר אצטריך אף למחי' דאפי' אייתי סהדי דמחל לו אפ"ה הוא נאמן לגבי עדי' והשתא דאיכא סהדי שמחל לו ליכא למ"ד דדמי לאמנה ורבית דע"כ לא כתבו כן הני רבוותא אלא בדליכא סהדי דמחל והלוה הוא שטוען אבל בדאיכא סהדי ליכא למ"ד דדמי לאמנה ורבית וי"ל ודוק. החלוקה השנית בטוען טענת מחילה נגד שטר בין בנאמנות ובין בלתי נאמנו' וליכא עדים בדבר שמחל לו אי משבעינן למלוה כטוען על השטר מקויים השבע לי שלא פרעתיך ובזה אפליגו רבוותא הר"ב העטור והרמב"ן כמ"ש הבע"ת שער כ"א ח"ב ס"ב והביא דבריו הטור סי' פ"ב סע"ז ומרן בש"ע סי"א ודעת הר"ב העיטור הוא דאין משביעין אותו ואפי' ליכא נאמנות דטענת אמנה או רבית ודע' הרמב"ן הוא דמשביעין אותו ולזה נר' דנוטה דעת הבע"הת והטור ומרן והר"ב המפה וזה נר' דעת הרלנ"ח בתשו' סי' ק"ט והרמ"ג בתשו' סי' צ"א שכתב מרן החבי"ב שם בסי' פ"ב הג"הט אות מ' ולפ"ז יכול המוחזק שהוא הלוה לומר קי"ל כהרמב"ן ולעכב הפרעון עד שישבע המלוה ודלא כמהר"ש הלוי שכתב מרן החבי"ב שם דס"ל דאין משביעין אותו מפני שהרמב"ן יחיד בדבר יע"ש. החלוקה השלישית בטוען טענת מחילה על מלוה ע"פ אי מהימן בשבועת היסת ליפטר מהממון היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון במלוה שהיא תוך זמנה או היכא דהאמינו למלוה.
הנה בזה אפליגו הר"מ הלוי ומהרימ"ט בתשו' ח"א סי' ס"א וס"ב דלדעת מהר"מ הלוי מהני טענה זו אף ליפטר כטענת פרעון בזמנו ולדעת מהרימ"ט לא מהני טענה זו ליפטר אם לא היכא דמצי טעין פרעתי יע"ש. והנה הראיה שהביא מהרימ"ט בסי' ס"ב מפ"ק דבתרא גבי ההיא דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כבר דחאה מרן החבי"ב בסי' ע' הג"הט אות כ"ב יע"ש. ועוד אחרת ראיתי לו בחח"מ סי' מ' דמ"ה ע"ב ד"ה ומנא תימרא כו' שהביא ממ"ש הרא"ש בפרק שבו' הדי' בשם הרמב"ן דיותר גרוע טענת מתנה מטענ' סטראי יע"ש והא לא מכרעא למ"ד דע"כ לא כתב הרמב"ן דטענת מתנה טענה גרועה היא אלא בשכבר הוא חייב לו דאינו עשוי לתת לו מתנה ולא לשלם לו החוב שחייב לו ועוד דמחזי כרבית אמנם במה שחייב לחברו וטוען מחלת לי בזה לא כתב הרמב"ן דטענה גרועה היא וזה ברור לע"ד ומדוקדק בל' הרא"ש שם ודוק ומדברי הש"ך בסימן קכ"ו ס"ק מ"ה משמע דקאי בשיטת מוהרימ"ט אמנם הראנ"ח ח"א סימן כ"א קאי בשיטת הר"מ הלוי כמ"ש מרן החביב סימן ע' הג"הט אות כ"ב וסימן פ"ב הגה"ט אות מ"א ולזה הסכים דעת מרן החביב שם.
ולענין הלכה אין ספק דיכול הלוה לומר קים לי ליפטר מאחר דהר"מ הלוי ז"ל ומוהראנ"ח ומרן החבי"ב הכי ס"ל כן נראה לע"ד.
ודע דמור"ם בסי' ע"א נתן טעם מפני מה בטענת מחילה נאמנים העדים מפני דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו עליו ולא יותר כגון כו' וכן כתב הטור בי"ד בשם תשו' הרא"ש ריש כלל ע"א וביארו דברי התשו' עיין להרב ראש יוסף באות כ"א ועיין עוד בתשו' הרא"ש כלל ן' סימן ז' ובתשו' הריב"ש סימן ק"ח שכתבו כן יעויין שם.
וראיתי עוד להרא"ש בתשו' הנז' דכלל ן' שכתב וז"ל ואפי' אין כאן עדות שראו השטרות אחרי מות אביהן מאחר שהיא מודה שקרען אחרי מות אביהן חייבת לפרוע ככתוב למעלה דאין כאן מיגו לפוטרה כיון שהיא מודה שהזיקה להם חייבת לשלם עכ"ל וקשה דמאחר שהיא טוענת שקרעתן בצווי הבעל שציוה אותה לקורען כמ"ש בשאלה שם למה לא תהיה פטורה במגו דאי בעי קלתיה דאף על גב דהרא"ש כתב שם מקמיה הכי דכל שלא הופקדו בידה אינה נאמנת לומר פרועים הם במגו דאי בעי קלתיה איכא למימר דדוקא כשהם קיימים בידה לא מהני מגו זה לקורען לכתחיל' דכיון דלא הופקדו בידה אין המיגו מועיל להיות דינה כשליש לשתהיה נאמנת אלא דינה כדין ע"א המעיד על שטר מקויים פרוע הוא דלא מהימנינן ליה לקרוע השטר על פיו אמנם כשקרען וטוענת כך ציוה לי בעלי ואית לה מיגו דאי בעי קלתיה איך נחייב אותה ע"פ הודאתה מאחר שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכעין זה כתב הש"ך בסימן ע"ה ס"ק מ"ג גבי חוטף דבר מחברו דנאמן לומר שלי הוא אם לא ראוהו עדים עתה בידו במגו דהחזרתיה לך יע"ש ויש לחלק דשאני בנדון תשובת הרא"ש דכיון שאם היו השטרות קיימים בידה היה צריך ליתנם ליורשי' ולא נאמנת לקורען אע"ג דאית לה מיגו דאי בעי קלתיה השתא נמי שקרען חייבת משום הודאתה אע"ג דאית לה מגו משא"כ בנדון הש"ך דעיקר טענתו היא שהחפץ שלו הוא ודידיה חטף אלא שעיקר דברי הרא"ש במ"ש שהיא נאמנת לקורען אע"ג דאית לה מגו נראה שהטור ר"סי נ"ה וס' מ"ה סע"י חולק עליו ורבינו ירוחם נ"ו ח"ה הביא דבריו מרן ב"י ברס' נ"ה ג"כ חולק עליו בזה וכמ"ש הב"ח שם ועיין להש"ך שם סי' כ"ו סק"ה ד"ה והנה הרא"ש כו' ולמרן החבי"ב בסי' מ"א הגה"ט אות כ"ד יע"ש ועיין עוד להרא"ש בתשו' כלל ס"ח סכ"ב ועיין להטור ומרן ברס' מ"ז ודוק ועיין במ"ש עוד בזה לקמן ה"ו יע"ש ובמ"ש לעיל בפי"א ה"א.
כתב הש"ך בסקי"א בשם תשו' הרשב"א סי' אלף וב' שאם כתוב בשטר ובנאמנות על עיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה או רבית אבל פרעתי נאמן ובסימן תתקצ"א כתב שאם כתוב שתהא נאמן בכל

ה[edit]

הרי

שפרעו כו' ואם כפר ישבע שבועת היסת כו'. וכן הם דברי הר"י ן' מיגש שהביא הטור סימן ע"א ס"ו וכן הוא דעת הרב בע"הת שער כ"ו ח"א סימן ג' ושם ח"ג סימן ב' וכ"כ הרב גד"ת דקי"ח ע"ב והביא דבריו מרן החבי"ב הגב"י אות ז' ודלא כמרן בב"י שכתב שבע"הת לא הכריע.
אמנם דעת ר' האיי ז"ל הוא דאם פרעו בפני עדים וצרי' לפרעו שנית שמביא העדים שפרעו בפניהם ומוציא ממנו והרשב"א ז"ל בחי' לשבועות דמ"א ע"ב גבי ההיא דאל תפרעני אלא באפי פו"פ כתב שהרב אב"ד סבור כר' האיי והוא ז"ל תמה עליהם דא"כ מה הועיל נאמנותו ופסלות העדים יגבה וחוזר ומשלם אפוכי מטרתא ל"ל וכ"כ הר"ן ז"ל שם הביא דבריו הב"י בס"ו וכ"כ הרב המגיד ז"ל שם ועיין להרב ראש יוסף אות י"ב ובפרישה סעי' ו' והש"ך ס"ק י"ג כתב וז"ל כתב הב"ח וקשיא לי על סברא זו מהא דתנן בפ' הכותב ע"א מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ובש"ס מסיק רבא דשבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל ואמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומסיק דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להני קמאי במלוה אלמא דאע"פ דנתן לה מתחי' לשם פרעון מ"מ יתבענה פרעו' הראשו' ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרעת שנית וה"נ דוכוותא דאחר שפר' שנית מוקים לה להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרעת חובך שנית ואע"פ שנתן לו מתחילה לשם פרעון מ"מ למפרע נעשית מלוה אצלי כדאמרי' בכתובה וזה ראיה ברורה לדברי ר' האיי כו' ומה שתירץ לזה הב"ח לדעת הר"י ן' מיגש דחאו הש"ך ז"ל שם גם מה שתי' הוא ז"ל ע"פ מ"ש לעיל סק"ג וס"ק י"ב דלא מהני נאמנותו נגד עדים אלא בדטעי' טענת סטראי כו' לפי מ"ש אנן יד עניי לעיל ד"ה ואם התנה כו' דלא משמע הכי מדברי הפוסקים ז"ל אלא אפי' טעין להד"מ נמי מהני נאמנותו כיע"ש לפ"ז הדרא קו' הב"ח לדוכתא.
כי ע"כ נראה לע"ד דהר"י ן' מיגש משמע ליה דההיא דאמרי' בפרק הכותב ואי פקח אידך כו' מוקים להו להני קמאי במלוה דוקא כשמעידים העדים דהנהו קמאי מלוה הם לגביה והיינו דקאמר מוקים להו להני קמאי במלוה וכמ"ש רש"י ז"ל שם ועיין בפי' שם בש"מ ובטור אה"ע סימן צ"ח אבל אם הם מעדים שפרעו ב' פעמים אז לא מהימני כיון שהן מעידים שבתורת פרעון נתנם לו וכבר פסלם לזה ואנן לא פלגי' דבוריהו כאלו מעידים שהפרעון הראשו' מלוה הם לגבי כל עוד שאינם מעדים בפי' כן ובהא הוא דאפליגו ר' האיי ור"י ן' מיגש אי פלגינן דבוריהו או לא.
וכבר כתבנו לעיל ה"א גבי א"ת אלא בפני פ"ופ ד"ה ומ"מ טעמא דלא פלגינן דבוריהו לדעת הר"י בן מיגש יע"ש ולפ"ז נראה דלדעת הר"י ן' מיגש אם כבר העידו העדים תחי' בב"ד לשם פרעון נתנם לו אם חוזר ופורע שנית בפניהם אינם יכולים להעיד עוד דלשם מלוה נתנם לו דההיא דאמרינן בפרק הכותב מוקים להו להני קמאי במלוה ע"כ כשלא העידו בב"ד תחי' דלשם פרעון נתנם לה ומיהו אפילו אם כבר העידו תחילה דלשם פרעון נתנם לו כשחוזר ופורע בפניהם יכולים להעיד על פרעון שני דגזל הוא בידו וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"א סימן קס"ט וז"ל ולענין אם יכול לחזור ולתבוע מה שיש אצלו יותר ממה שחייב העלו המפרשים דאם פקח הוא פורע פעם שניה בפני העדי' עצמן שידעו בפרעון הראשון דודאי האי מנה בתרא ודאי גזל הוא בידו והשתא מהימני דלאו בתורת פרעון שטרא אתו עליה אלא על מנה בתרא מסהדי שהוא גזל אצלו וזה הדין שוה בין ההא דהכא בין ההיא דאל תפרעני אלא בפני פ"ופ ותקנה טוב' היא שלא יבא לידי גזלה עכ"ל.
ונראה לע"ד שדבריו ז"ל הללו הן אפילו לדברי הר"י ן' מיגש ז"ל וכשמעידים העדים על מנה בתרא בפי' דגזל הוא בידו ולא שמעידים העדים סתמא שפרעו בפניהם ב' פעמים דכל כה"ג לא מהימני לדעת הר"י ן' מיגאש אלא לדעת ר' האי.
ומהתימה על מרן החבי"ב הגב"י אות ח' שכתב דהרדב"ז ז"ל סתם דבריו בתשו' זו כדברי רבי' האיי יע"ש והוא תימה איך שבק כל הני רבוותא ותפס עיקר סברת ר' האיי ולפום מאי דאמרן הנה נכון שדבריו הם אף לדעת ר"י בן מיגש ודעימיה וכנ"ל לענין הלכ' למעשה.
וכתב מרן החביב שם הגה"ט אות ל"ג דדוקא בכה"ג הוא שצריך לישבע אחר פרעון השני אבל מי שבא בחשבון עם חברו והודה שחייב לו סך כך מעות ועשה שטר על עצמו ואח"כ אמר טעיתי במה שהודיתי דמכח הדין אינו נאמן כמו שיתבאר בסי' ע"ט וקכ"ו א"ץ המלוה לישבע אחר שפרעו כיון שמחמת הודאה מחייבינן ללוה ליפרע ונראה ג"כ דה"ה נמי מי שאמר לא לויתי ואח"כ אמר לויתי ופרעתי בגוונא שאינו נאמן שאין המלוה צריך לישבע אח"כ כשיטעון שנפרע ממנו ב' פעמים אלא שמטילין חרם סתם קודם הפרעון בין כשאומר לא לויתי כו' בין כשאומר טעיתי בחשבוני עכ"ל והנה מ"ש דהה"נ מי שאמר לא לויתי כו' כ"כ הטור בהדייא בר"ס ע"ט וכתב מרן ב"י שכ"כ בע"הת בריש שער י"א ושלא כדברי הר"ב העיטור שכתב דבתר דפרע ליה משבע ליה אזוזי קמאי כההיא דפ' הכותב אי פקח אידך כו' יע"ש ובדברי בע"הת מפורש הטעם שכתב מרן החבי"ב דכיון דמחמת הודאתו מחייבי' ליה ליפרע אין מקום להשביעו אחר שפרעו דהא בי דינא סהדי דאודי קמייהו דלא פרע ליה זמנא אחרינא מהלואה זו יע"ש.
וראיתי להגד"ת ז"ל שם דס"ח ע"ב שהוק' לו דלמה להו להבע"הת ולהטור לפוטרו משבועת זו מטעם הודאת בע"ד דבלא"ה כיון דאיכא סהדי דמסהדי שפרעו קודם לכן איך אפשר להשביעו להכחיש העדים ובשלמא בההיא דהכותב ניחא דמייתי לה לידי שבו' דאורייתא להכחיש ע"א בלבד כדינא דאורייתא אבל להכחיש ב' עדים הא ודאי לא אפשר וכדכתב ה"ה בפ"ו מה' טוען ד"ג דמה"ט כשהוחזק כפרן באומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע דאין משביע את התובע שלא נפרע נגד העדים וגובה שלא בשבועה לכ"ע.
ויותר תימה עמ"ש הבע"הת בשם בעל העיטור דמשביעי' אותו דכיון שהוא להכחיש את העדים איך יתכן להשביעו יע"ש ובשער כ"ו ח"א ס"ג דקי"ח ע"ג כתב שטעמו של הר"ב העיטור הוא משום דדמי להיכא דפסלינהו לוה עצמו במה שהאמין את המלוה כבי תרי בענין נאמנות ואמרי' דאחר פרעון השנית יכול להשביעו למלוה שלא נפרע ב' פעמים אע"פ שהוא נשבע להכחיש את העדים ה"נ באומר לא לויתי ועדים מעידים שלוה ופרע דבהודאתו של לוה שלא פרע הו"ל כאלו פסל את העדים האומרי' שפרע ומה"ט יכול להשביע למלוה שלא נפרע ובזה דחה ראיית ה"ה יע"ש וזה מבואר כמ"ש מרן החבי"ב ולא ידעתי אמאי לא זכר שר דברי הר"ב התרומות והגד"ת ז"ל.
ולעיקר ק' הגד"ת על ה"ה ז"ל ראיתי להרב מש"ל שם בפ"ו מה' טוען שכתב דדברי ה"ה הם בשבועה כדי ליטול וא"א להשבע נגד העדים אבל התם שהלוה תובעו מנה לי בידך לא פטרי' ליה משו' דשבועתו נגד העדים עכ"ל ולא זכיתי להבין כונתו דאם בתובעו מנה לי בידך שהנתבע מוחזק ועומד בשלו לא פטרינן ליה משבועה ואם לא רצה לישבע מחייבינן ליה לשלם אע"פ ששבועתו נגד העדים כ"ש כשאנו באים לחייבו ממון ולהוציא ממון מידו שהיה לנו לחייב שבועה לתובע ואם רצה לישבע לא נחייב לנתבע להוציא בלי שבועה אע"פ שהיא נגד העדים.
כי ע"כ נלע"ד דודאי אף לדברי הרב המגיד יש חילוק בין ההיא דנאמנו' כבי תרי לההיא דאומר לא לויתי כמ"ש הגד"ת דבנאמנות כבי תרי כיון דליכא הודאת בע"ד מעיקרא דלא פרע ליה משו"ה לא מחייבינן ליה שבועה אחר שפרעו משא"כ בהא דהאומר לא לויתי דאיכא הודאת בע"ד דמעיקרא דלא פרע ליה משו"ה לא מחייבי' ליה שבועה לתובע דלא פרע ליה לא בתחילת הפרעון ולא בסוף ומאי דתלי טעמא ה"ה ז"ל בההיא דהאומר לא לויתי משום דהוי להכחיש את העדים אין כונתו לומר דמה"ט דוקא הוא דלא משבעינן ליה בצירוף טעמא דהודאת בע"ד נמי קאמר וכל עיקרו ז"ל לא בא אלא להכריח מדין זה דבכל הוחזק כפרן אפילו שלא הוחזק ע"פ עדים לא משבעינן ליה לתובע וכגון שכפר בהלואה מעיקרא ואח"כ הוציאו לו כת"י ולזה כתב ה"ה דיש ראיה דלא משבעינן ליה אפילו בכה"ג דומיא דהוחזק כפרן בעדים דלכ"ע אין סברא בזה דישבע המלוה כיון דאיכא הודאת בע"ד וגם שבועתו נגד עדים וכיון דבהא עיקר טעמא דמחייבינן ליה לתובע הוא משום הוחזק כפרן ע"פ הודאתו דמעיקרא ועכ"ל דלא מחייב שבועה התובע לכ"ע בשאר הוחזק כפרן דעלמא נמי אפי' לא יהיה ע"פ סברא הוא דלא מחייבי' לישבע כיון דס"ס עיקר חיוביה דמחייב לוה משום דהוחזק כפרן הוא.
ומ"ש עוד מרן החביב דבאומר לא לויתי מטילין לו חרם סתם קודם הפרעון וכן באומר טעיתי בחשבוני כו' עיין להרב ז"ל גופיה סימן ע"ט הגה"ט אות י"ב שכתב בשם הב"ח איפכא דכי היכי דלא משבעינן ליה ה"נ אין מחרימין חרם סתם וסיים ע"ז ועיין מ"ש סימן ע"ה בהגה"ט עכ"ל וע"ש הגה"ט אות י"ט שכתב שם דח"ס אין לו פיטור לעולם דומיא דנאמנו' אפילו דאפילו התנה ליפטר משבועה אינו פוטרו מח"ס עכ"ל.
וכנר' דיש ט"ס וצ"ל דאפילו התנה ליפטר מח"ס אינו פטור ומה שיש לעמוד שם על דבריו ממ"ש הוא בעצמו בסימן כ"ט הגב"י אות ע"ז עמ"ש בשורש עד המסייע כו' יע"ש.
וכתב מרן ב"י בשולחנו הטהור סימן ע"א וז"ל ולפיכך אם כתב לו בנאמנות שיהא נאמן בלי שום שבועה קלה וחמורה וגלגול לעולם לא משתבע כו' וכ"כ הבע"הת שער כ"ו ח"א ס"ג ומ"ש בלי שום שבועה קלה וחמורה נראה דקלה היינו שבועה דחוץ לב"ד דקילא טפי כמ"ש רש"י בפ' השולח דל"ה דשבועה בב"ד חמירא דהיא באנקוטי חפצה והיא בשם או בכנוי וחוץ לב"ד הוא בקללת ארור ולא נקיט חפצא ואין עונשה כ"כ יע"ש וכ"כ הטור ומרן בש"ע א"הע ס"ס צ"ו גבי שבועת אלמנה חוץ לבית דין יע"ש.
וראיתי להרב נתיבות משפט דקע"ג ע"ג שכתב דלפי דברי הרמב"ן שסובר דלוה שפטרו למלוה משבועה לא פטרו מנדר נראה דגם יכול לומר שלא פטרו אלא משבועה בב"ד ולא משבועה שהיא חוץ לב"ד והביא ראיה לזה ממ"ש הטור סי' ע"א דנוהגי' לכתוב בתופסי שטרות בלי שום שבועה קלה וחמורה דודאי מ"ש קלה הוא לפוטרו אפילו משבו' דחוץ לב"ד וכתב ולפ"ז נלמוד דהב"הת והטור סוברים כס' הרמב"ן דבשאר ב"ח נמי אם פטרו משבועה לא פטרו מנדר דאלו לדברי הריטב"א והנ"י שסוברים דבשאר כל אדם אם פטרו מן השבועה לבד אינו יכול להדירו בנדר הקל ה"ה שאינו יכול להשביעו חוץ לב"ד שבועה הקלה ונדחק לתרץ למה לא נהגו לכתוב ג"כ בתופסי שטרו' גם בלי שום נדר יע"ש.
ולפי דבריו הללו ק' על הר"ב המפה שם סעי' ו' הביא דברי הריטב"א והנ"י ז"ל דאם פטרו מן השבועה נדר בכלל ובסעי' ה' כשכתב מרן ולפיכך אם כתב לו כו' בלי שום שבועה קלה וחמו' כו' לא הגיה עליו לומר דלדברי הריטב"א והנ"י א"ץ לכתוב שפטרו משבועה קלה דבלא"ה פטור דבכלל שבועה סתמא איתיה מיהו לפי מה שצידד הרב הנז' עוד שם וכתב דאף הריטב"א והנ"י מודה דשבוע' חוץ לב"ד יכול להשביעו ניחא יע"ש אלא דלע"ד אין צורך לזה דאפילו אם נאמר דלדעת הריטב"א והנ"י כשפטרו משבועת סתם אינו יכול להשביעו חוץ לב"ד מ"מ נהגו לכתוב בטופסי השטרות בפי' בלי שום שבועה קלה וחמורה משום שופרא דשטרא וכעין זה כתב הרשב"א בתשו' אלף וב' דהיכא דכתב נאמנות בעיקר המעות אינו אלא שלא יטעון אמנה ורבית ואפילו לדברי האומר דאף בלתי נאמנות אין בטענות אלו כלום מ"מ לשופרא דשטרא כ"כ יע"ש וכעין זה כתב הש"ך סימן ע"א ס"ק ט"ו למה שנהגו לכתוב תיבת לעולם דאי לא הוה כתיב לעולם מיתורא דלישנא דבלי שום שבועה לא הוה דרשי' לפוטרו לאחר הפרעון אלא הו"א דלשופרא דשטרא כתב כן ולעולם דלא פטרא אלא משבועה דקודם פרעון ועיין להגד"ת דקי"ח ע"ג יע"ש.
ובהכי ניחא לי מה שהק' הש"ך ס"ק י"ד במ"ש מרן וגלגול נמי דלפי מ"ש הוא ז"ל בא"ה סימן צ"ח ס"ד דכל שכתב נאמנות אינו יכול להשביעו על ידי גלגול מה צורך לכתוב בטופסי השטרות גלגול בפי' יע"ש מיהו לפי האמור ניחא דאה"ן דאף אם לא נכתב בפי' פטור הוא אפילו מגלגול שבועה מיהו נהגו לכותבו בפי' משום שופרא דשטרא וברור ועיין להרב נתיבות משפט דקע"ח ע"ג ודוק.
וכתב מוהרא"ש בסימן נ"א הביא דבריו החביב שם הגה"ט אות ל"ב דאפילו לא כתב בהדייא כלשון הזה אלא ובנאמנות כו' מהני לפוטרו משבועה דלאחר הפרעון כאלו כתוב בהדייא ועיין במ"ש לעיל ד"ה ואם כתוב ובנאמנות כו' יע"ש והיכא שלא פירש בהדייא הגלגול וכתב נאמנות סתם ודאי דיכול המוחזק לומר קי"ל להשביע לתובע ע"י גלגול כסברת הנ"י שהביא בשם הרמב"ן והגאון כמ"ש מרן ב"י בר"ס ע"א יע"ש.
ודע שכתב מור"ם במפה וז"ל שטר שכתוב בו נאמנות כ"ז שכתוב שלא נכתב עליו תברא לא עליו כו' אלא על החוב קאמר ואפילו נכתב במקום אחר כו' אא"כ פי' בהדייא כו' ואם הביא עדים שפרעו מהני דהוי כאלו אמר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ ופרעו בפני עדים אחרים ע"כ וכתב הש"ך שם ס"ק י"ו דדברי הרב צ"ע דמשמע דיכול לטעון סטראי ג"כ מלשון הרשב"א שהביא הב"י לא משמע כן כו' ונראה החילוק בין ב' דינים כו' וא"כ גם בדין זה אינו יכול לטעון גם סטראי כו' וצ"ל דגם הרב ה"ק מהני ופטור הלה דהוי כאלו אמר כו' וגרע מיניה עכ"ל.
והנה מה שרצה לחלק הרב ז"ל בין ב' הדינים הוא לפי לשון התשב"ץ שהביא מרן ב"י בסימן ע' מחו' ג' ד' ומלבד דאין מקום לע"ד לחילוק זה דכיון דכל עיקר טעמא דמדמינן ליה לתנאי דאל תפרעני אלא בפני פ"ופ אינו אלא מפני לשון זה דכ"ז שאינו כתוב פרעון ע"ג השטר כו' דלשון זה הוא המכריח אותנו לומר שעדות אחר לא מהני אלא פרעון הכתוב ע"ג השטר עצמו וא"כ בין שיאמר שלא יהא נאמן הלוה לטעון פרעתי בין שיאמר שיהא נאמן המלוה לומר שלא נפרע כל שכתב כלשון הזה דכל זמן שאינו כתו' הפרעון ע"ג השטר נראה דהכל אחד ושוב חפשתי למצוא תשו' זו בס' התשב"ץ ולא מצאתיה אמנם מצאתיה בתשו' בנו הרשב"ץ הלא היא בסי' ע"ח וכל דבריו בתשו' הלזו הם באומר שיהא נאמן המלוה לומר שלא נפרע כל זמן שאינו כתוב ע"ג הפרעון ומעיקרא הוה בעי מימר הרב ז"ל דדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא בההיא דהאומר אל תפרעני אלא בפני פ"ופ דלדעת ר"ח והרי"ף ודעימיהו ולפי גירסתם אם הביא עדים אחרים שפרעו נאמן ולדעת רש"י והר"י ן' מיגש ודעימיהו לא מהימן ה"נ דוכוותא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה והן הן דברי מרן בית יוסף במ"ש בשמו של התשב"ץ מחו' ג' מיהו בתשו' הנז' חזר וכתב דבנדון זה אף לפי סברת החולקים על הרי"ף ודעמיה הכא אזלי ומודו דאם הביא עדים אחרים דנאמן דהגע עצמך שאבד שטרו והלה תבעו אמר לו תן לי חובי והלוה משיבו תן לי השטר ואפרע לך ואם לא תתן לי השטר חושש אני שמא אחר שאפרעך ותכתוב לי שובר תמצאנו ותגבה ממני בשטרך והשובר אינו כלום לפי שאני התנתי שאם לא יהא כתוב ע"ג שטרך שהוא פרוע תהא נאמן ויאכל הלה וחדי ולא יתן לו כלום וכמדומה לזה הקשו בגמ' פ' ג"פ על ר"י שאמר שם שאין כותבין שובר כו' יע"ש ואין ספק שדבריו הללו האחרונים הן הן דברי מרן ב"י שכתב במחו' ד' וכונתו לומר דבהא לכ"ע אפי' להחולקים על הרי"ף ודעימיה בההיא דאל תפרעני אלא בפני פ"ופ וס"ל שאם הביא עדים אחרים שפרעו בפניהם לא מהימני הכא מהימני מהטעם שכתבנו ולא מפני הטעם שכתב הש"ך כמבואר מתשו' הרשב"ש שכתבנו ואין ספק שאלו הש"ך היה רואה ת' הרשב"ש שכתבנו לא היה תולה הטעם בשינוי הדינים וחילוק הלשונות דבין לוה למלוה ובזה דברי הר"ב המפה נכונים אין בהם נפתל ועקש. אברא דבעיקר טעם זה שכתב הרשב"ש ק"ל דאי משום ה"ט דאי לא מהימני סהדי לא יוכל לגבות חובו לעולם אית לן למימר דהכא כ"ע מודו דמהימני סהדי ולא פסל אלא שובר אחר מידו שאינו כתוב ע"ג השטר אכתי מה יתקן הרב ז"ל כשיהיה האופן דנתן נאמנות כבי תרי וגם כתב כל זמן שאינו כתוב ע"ג של שטר דאז ודאי תו לא מהימני סהדי שמעדים שפרעו וגם לא מהני שובר אחר מיהו כיון דפסל שתיהם וא"כ כשנאבד השטר היאך יוכל לגבות חובו לעולם ואם הרב אזיל ומודה דהתם ליכא תקנתא ויאכל הלה וחדי אף אנו נאמר כן לדעת החולקים על הרי"ף בנדון זה שכתב הרב ז"ל ויש לישב ודוק.
ודע דבסוף תשו' הרשב"ש הלזו כתב דאפי' אם כתב לו כל זמן שאינו כתוב הפרעון ע"ג אם הוציא ע"ז מחילה או הביא עדים כשרים שמחל לו המחילה כשירה שהוא לא האמינו אלא אם יטעון עליו טענת פרעון אבל לא טענת מחילה ודבריו הללו הביאם החבי"ב בסי' ע"א הג"הט אות ח"י יע"ש ועיין במ"ש עוד הש"ך שלעיל סי' ע' ס"ד תמה ע"ד הר"ב המפה במ"ש דאפילו אם הביא עדים אחרים שפרעו בפניהם יכול לטעון טענת סטראי יע"ש וגם אנן יד עניי עמדנו ע"ז יע"ש ולענין אי כתוב נאמנות נגד שובר ונגד שום טענה עיין במה שאכתוב לקמן בשם הראנ"ח יע"ש.
כתב מרן סי' ע"א ס"ו וז"ל אין נאמנות מועיל שלא להחרים ח"ס כו' וכתב הש"ך שם ס"ק י"ז וז"ל כיון דאינו מחרים לנוכח לא מצי מעכב ונר' דה"ד בפטרו בפי' מקבלת חרם אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בב"ד דלא פטרו אלא מן החמור ולא מן הקל ולא דמי לפוטרו מן השבועה דהנדר בכלל אע"ג דנדר קל משבועה משום דנדר בכלל שבועה א"נ אין דרך להדיר בב"ד משא"כ בקבלת חרם עכ"ל וע"פ דבריו ז"ל יש לישב מה שהק' הגד"ת דקי"ט ע"א עמ"ש מרן בב"י בדין זה דגם הרשב"א בתשו' כתב דאפי' בשטר שיש בו נאמנות אם רצה להחרים סתם על כל מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין הרשות בידו עכ"ל וכתב ע"ז הרב הנז' וז"ל ואני בעוניי איני רואה הכרח בדברי הרשב"א שיוכל להחרים ח"ס אלא בנאמנו' סתם אבל היכא דפי' בהדיא דפוטרו גם מן החרם מאן לימא לן דלא יסבור הרשב"א שיוכל לומר הוציאני מן הכלל כפי התנאי ואדרבא נימא אם איתא דאף במפרש סבר דיוכל להחרים אמאי קאמר בסתם אפי' בשטר שיש בו נאמנו' לישמועי' ריבותא ולימא אפילו בשטר נאמנו' שפטרו אף מחרם סתם כלשון רבינו והטור ומ"מ לא מצינו שום חולק בפי' על סברא זו עכ"ל מיהו לפי דברי הש"ך הללו איכא למימר מרן ז"ל משמע ליה בפשיטות דהרשב"א ג"כ מיירי בנאמנו' שפטרו בהדיא אף מח"ס דאי כדמשמע מפשט דבריו דלא כתב לו בשטר אלא נאמנות סתם עדיפא מינה הו"ל להרשב"א לאשמועי' דאם רצה להטיל עליו חרם יכול להחרים שלא פטרו בנאמנות אלא משבועה החמורה ולא מחרם ולמה זה נקט דאם רצה להחרים ח"ס הרשות בידו אלא ודאי דהוא ז"ל מיירי בנאמנות מפורש אף על ח"ס כדרך אלו שכותבים כן כמ"ש הר"ב התרו' שם ולזה השמיענו דאפ"ה לא נפטר מח"ס ודוק ועיין בתשו' הרשב"א שבש"ס אלף קי"ו.
כתב מור"ם במפה וז"ל פטרו מן השבועה נדר בכלל דאין חילוק בין נדר לשבועה רק בבעל הכותב לאשתו דברים אלו הביאם מרן ב"י בס"סי זה בשם הנ"י בפ' הכותב וכתב שכ"כ הריטב"א ומרן החבי"ב בהגה"ט אות ל"ח הביאם משם מורם ולא זכר שר למרן ב"י ולא ידעתי למה ומה שיש לעמוד בעיקר דברי הנ"י והריטב"א ז"ל הללו עיין להרב נתיבות משפט מדקע"ב ע"א עד דקע"ג ע"ד ומכללות דבריו יש ללמוד דשלש מחלוקות בדין זה דלדעת הריטב"א והנ"י בגרושה אם פטרה הבעל מהשבועה לבד יכול לומר נדור לי נדר הקל אבל אם פטרה מנדרה הקל כ"ש שא"י להשביעה שבועה החמורה ובאלמנה אף אם פטרה מנדר הקל לבד יכול הוא להשביעה שבועת אלמנת דחוץ לב"ד ונשאר בע"ח דעלמא אם פטרו מהשבועה פטרו מהנדר ואם פטרו מהנדר כ"ש מהשבועה ולדעת הרב דון וידאל קרישקאש ז"ל אין חילוק בין גרושה לאלמנה דכל שפטרה הבעל מהשבועה א"י להדירה וכ"ש שאם פטרה מהנדר הקל שא"י להשביעה וק"ו לשאר בע"ח דעלמא ולדעת הרמב"ן ז"ל אין חילוק בין גרושה לשאר ב"ח דעלמא דאם פטרו מהשבועה יכול להדיר נדר הקל אמנם אם פטרו מנדר הקל כ"ש שא"י להשביעו שבועה חמורה מיהו באלמנה אזיל ומודה לדברי הריטב"א והנ"י דכי היכי דאם פטר' משבועה לא פטרה מנדר ה"נ אם פטרה מנדר אף שהוא קל לא פטרה משבועה דחוץ לב"ד יע"ש ועיין בשיטה מקובצת להרב שם בפ' הכותב דק"ה ע"ב ד"ה נדר ושבועה כו' במ"ש שם משם הרא"ה ז"ל ונראה מדבריו דקאי בשיטת דון וידאל קרישקאש ז"ל יע"ש.
ולענין הלכה גרושה שבאה לגבות כתובת' ופטרה הבעל משבועה לבד יכול הבעל המוחזק לומר קי"ל כהריטב"א והנ"י והרמב"ן דס"ל דלא פטרה מנדר ואינו פורע לה עד שתדור לפני ב"ד וכן באלמנה אפי' אם פטרוה מנדר הקל יכולים היורשים לומר קי"ל כהריטב"א והנ"י והרמב"ן דלא פטרוה אלא מנדר ולא משבועה דחוץ לב"ד ובבע"ח דכ"ע כל שפטרו משבועה אינו יכול להדירו נדר הקל ולא מצי למימר קי"ל כהרמב"ן דלא פטרו מנדר הקל מפני שהוא יחיד בדבר זה ואם פטרו מנדר הקל אפילו הרמב"ן יודה דכ"ש שפטרו משבועה ודוק.

ש"מ שהאמין לשותפו בכל אשר יאמר כי הוא זה ממון היורשים יכולים להחרים ח"ס מוהר"י אדרבי ז"ל סימן קס"א ושם כתב דאף אם שותפו עשה שלא כהוגן ואיחר חשבונו ימים או עשור לא הפסיד נאמנותו לאפוקי ממאן דפסק דהפסיד נאמנותו ומדברי הרשד"ם סימן שמ"ט נראה דס"ל דהפסיד נאמנותו וכתב הראד"ב דאם ראו ב"ד לחייבו שבועה מחייבין אותו עכ"ל מרן החבי"ב ז"ל סימן ע"א הגה"ט אות ל"ט יע"ש.

עוד כתב מרן (שם סימן ע"א ס"ח) אין כותבין פתקא דלטותא כו' ועיין במ"ש הסמ"ע ס"ק ח"י ומרן החביב (הגב"י אות י"ג) דגיר' אחרת הי"ל לר' ב"י בדברי הטור ולפי אותה גירסא יכול להביא לב"ד רבים הנחשדים ולהטיל עליהם חרם אמנם לפי אותה גירסא ספרינו בדברי הטור אינו יכול להחרים ב"ד על כך יע"ש ואין ספק דגירסת ספרינו עיקר וכמבואר בדברי הגהות מרדכי (סימן תשפ"ב) שכתב וז"ל תשובה לר' האיי גאון ז"ל הבא להטיל חרם על הקהל בשביל גניבה אין אחד יכול לומ' הוציאני מן הכלל שאתה יודע שלא גנבתי שאם לא גנב אין החרם חל עליו כו' ולא לכל הבא ואומר הבו לי פתקא דלטותא יש ליתן לו ולהחרים בצבור אלא י"ל אם אתה חושד אדם הרי הדין ביניכם ואם לאו קלל בתוך ביתך אבל יתומים כו' כותבין להם פתקא דלטותא עכ"ל וכלשון הזה כתוב ג"כ בס' התרו' שער כ"ו דח"ב כיע"ש ולפי גירסת מרן ז"ל משמע דדוקא כשיודע מי הם הרבים נחשדים אז הוא דאומרי' לו שיביאם לב"ד ויקללם ולא יקלל בצבור אמנם אם אינו יודע כלל למי יחשוד אז יכול הוא לקלל בצבור דהו"ל כיתומים שאינן יודעים כלל למי יש מאביהם אצלו ממון אמנם לפי גירסת ספרינו וגירסת הגהות מרדכי ובע"הת משמע דאף בכה"ג אומרי' לו קלל בגו ביתך.
ואפשר לומר דאף לפי גי' ספרנו כל שאינו יודע למי יחשוד יכול לקלל בצבור דומייא דיתומים אלא דכשיודע מי הם הנחשדים אצלו אז אינו יכול להביאם לב"ד מפני שהם רבים ולא לקלל בצבור כיון שיודע מי הם הנחשדים אצלו אבל כשאינו יודע כלל יכול לקלל בצבור ובהכי יתיישב ל' המרדכי דלכאורה לאו רישיה סיפיה דבתחילה קאמר הבא להטיל חרם על הקהל בשביל גניבה כו' משמע דכל אדם יכול להחרים בצבור על גניבה ובסוף דבריו קאמר ולא לכל הבא ואומר הבו לי פתקא דליטותא יש ליתן לו כו' וזה הפך הקודם אמנם ע"פ האמור הנה נכון וכ"כ הב"ח שם בסי"ז והביאו דבריו הש"ך בס"ק כ"ג והחביב הגב"י אות י"ג דהיכא דאינו יודע את מי יהא חושד בגניבה זו ואצל מי בצבור היא הגניבה מקללין אף בצבור וכן עושים מעשים בכל יום אע"פ שאינן יתומים עכ"ל.
עוד כתב מור"ם בס' המפה שם וז"ל ועי"ל סימן ט"ז די"א דנותנין חרם אחר העדות כו' עיין במ"ש הסמ"ע סק"ך דדוקא כשטוען ואומר יש לי עדים בודאי ואיני יודע מי הם וכאן מיירי בדלא טעין בודאי כו' עכ"ל וכדבריו כתב מרן החביב סימן י"ו הגה"ט אות ז' הוסיף עוד דאפי' יש הוכחה קצת שיש עדים יכולים להחרים יע"ש והש"ך ס"ק כ"ג כתב דשאני עדות המוטל על הב"ד לחקור כדי להוציא הדין אמת לאמיתו משא"כ הכא ליתן חרם על מי שחייב לו אינו מוטל על ב"ד. אלא במקום שיש יתומים יע"ש ולדברי כולם מבואר דלהחרים בצבור על מי שחייב לפ' שיבא לב"ד להודות ולשלם לו אין להחרים ואף למ"ש הב"ח דנותני' חרם על הגניבה בצבור נראה דמייתי ביצא לו שם גניבה בעיר דיש רגלים לדבר אבל להחרים על מי שחייב לו נראה דאין להחרים אין הוכחה קצת ורגלים לדבר שהלוה או מכר לאחרים ואינו יודע מי הם ועיין למוהריט"ץ בתשו' סימן ר"ס שכתב שמי שהיה חייב לאחרי' ומת יכולים ב"ד להחרי' בצבור על כל מי שיש בידו מעות של חוב למת או פקדון שיבא ויגיד לב"ד או מי שיודע עדות שיבא ויגיד והביא ראיה מתשו' הרשב"א והרא"ש שהביא מרן ב"י סימן כ"ח מחו' ך' יע"ש ולפי דברי הרבנים הנז' אין משם ראיה להחרים על מי שחייב לחברו דשאני עדות דמוטל על ב"ד כמ"ש הש"ך או משום דיש רגלים לדבר כמ"ש הסמ"ע והחביב ז"ל.
מיהו היה יכול להביא ראיה הרב ז"ל מדין היתומי' דהכא דמ"ל יתומי' או יורשים אחרי' או בעלי חובות של המת דודאי הסברא נותנת דהכל אחד כיון שלא היו יכולים לידע וברור.
עוד כתב מרן בסימן ע"א ס"ט וז"ל שטר שיש בו נאמנות והלוה מוציא כת"י המלוה כו' והמלוה טוען שהוא מעסק אחר הדין עם הלוה ע"כ כבר כתבתי לעיל מה שנחלקו רבני' האחרוני' ז"ל בדין זה אם הוא אפילו בנאמנות כבי תרי דלדעת הסמ"ע והרב ראש יוסף ומרן החביב ז"ל כל דהאמינו למלוה כבי תרי אפילו הוציא עליו שובר מכת"י מצי טעין סטראי נינהו אמנם לדעת הב"ח והר"ב גד"ת והש"ך ומוהרח"ש ח"ב סימן ל"ה והרב פמ"א ח"ב סימן ב' כל שהוציא עליו שובר מכת"י לא מצי טעין סטראי נינהו ולפ"ז לענין הלכה יכול המוחזק לומר קי"ל דלא מצי טעין סטראי נינהו ואיתרע שטרא ולא מפקי' מיניה מיהו כיון דאיכא מרבוותא ז"ל דס"ל דמצי טעין סטראי אפילו בשובר מכת"י נראה דשטרא מיהו לא קרעי' ליה ואי תפיס מלוה לא מפקינן מיניה ודלא כהש"ך ז"ל ס"ק כ"ה שנסתפק בזה וגם מדברי תשו' מוהרח"ש ח"ב סימן ל"ה נראה ג"כ דכל כה"ג לא קרעי' לשטרא אלא היכא דמבואר בשובר שנפרע חוב שט"ז בהדייא כיע"ש.
עוד כתב מרן שם שטר שיש בו נאמנות ויוצא מתחת יד אחר יש מי שאומר שאין מועיל הנאמנות ע"כ לפי מ"ש הש"ך בס"ק כ"ז ליתיה להאי דינא אלא לסברת הרא"ש ז"ל שכתב מרן בסימן ס"ה ובש"ע ס"ג דשטר היוצא מיד אחר ואינו יודע מי מסרו בידו המלוה או הלוה דאם שניהם מודים שהוא של אחד מהם יעשה כמאמרם ולא חיישינן לקנונייא ואם האחד תובע מהאחר שישבע לו צריך שישבע אמנם לפי' שיטת הרשב"א בתשובה והיא סברת הי"א שהביא מרן שם דאפילו שניהם רוצים לא יוציאנו מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנונייא לא נ"מ מידי מדין זה וכתב ולפ"ז קצת תימא על המחבר דלעיל סימן ס"ג כתב ג"כ סברת הי"מ וכאן כתב רק דברי הרא"ש כו' עכ"ל ועיין בתשו' הרדב"ז הנדפסות מחדש ח"ב סימן תש"ץ שהכריע לענין הלכה כדברי הרשב"א דחיישינן לקנונייא וכתב דהכי מסתברא וכבר הביא דבריו מרן החביב סימן ס"ה הגב"י אות ב' ויש ט"ס בדבריו ובמקום והרדב"ז כתב ע"ד הרא"ש ומתני' הכי דייקא והכי מסתברא צריך לומר כתב על דברי הרשב"א וכ"כ בספר חשק שלמה הנ"מ שם בהגה"ט אות ה' ובהגב"י אות א' יע"ש.
מיהו לע"ד נראה דאף לדעת הרשב"א ז"ל נ"מ שפיר מדין זה שכתב מרן הכא והוא בטוען המלוה שלא יוציא השליש זה השטר מידו עד שיפרענו הלוה מבני חרי דאית ליה דהשתא תו ליכא למיחש לקנונייא והלוה טוען דישתבע ליה המלוה כל כה"ג כתב מרן דאף לדעת הרשב"א אפילו איכא נאמנות בשטר צריך המלוה לישבע כדי לגבות מב"ח הלוה ואח"כ יקרע השטר השליש ולא מהני הנאמנות שכתוב בשטר שלא להשביע למלוה לגבות מב"ח כן נראה לע"ד נכון וברור ודוק.
עוד כתב מרן שם סי"א כתב פרעון בעדים נגד שט"ח ומת המלוה כו' יתברר הדבר בדרישות כו' ועיין למוהריק"ו בשורש ס"ז שכתב זו וז"ל הרי לך בהדייא דאפילו במקום עדים החתומי' על השטר בעינן דרישה וחקירה היכא שיש אמתלאות שהדין מרומה כו' ואע"ג דבפ"ב דכתובות גבי מתני' דהעדים שאמרו כת"י זה אבל אנוסים היינו מוכח דלא בעינן דרישה וחקירה ואפילו במקום שיש לחוש לרמאות ואפי' שהעדים עצמן מכחי' כו' פשיטא דהרא"ש ידע להדייא סוגייא פי"ט מינן עכ"ל ולא ידעתי מאי ק"ל מאותה סוגייא דהתם ליכא אמתלאה אחרת אלא חזרת העדים שאומרי' אנוסי' היינו מחמת ממון וכיון דמשימים עצמן רשעים תו לא מהימני וכן באומר אנוסים היינו מחמת נפשות כי לית להו מגו לא מהימנינן להו משום טעמא דאינו חוזר ומגיד ומה אמתלאה איכא לומר שיהיו נאמנים כל דלית להו מגו ודוק ועיין עוד בסימן ע"ז ס"ו יע"ש ובמ"ש הסמ"ע סימן ע"ח ס"ו.
עוד כתב מרן שם סי"ב וז"ל אף על פי שיש בשטר נאמנות אינו גובה מהיתו' קטנים כו' וכתב הרב שפתי כהן ס"ק כ"ט דאע"פ שהנאמנות הוא כבי תרי וכן משמע להדייא מדברי הרמב"ם והמחבר ר"ס ק"י עכ"ל ומשמע דאם כתב ג"כ נאמנות גם על השובר שכתב כל זמן שאינו כתוב ע"ג של שטר זה יהא המלוה נאמן כבי תרי דאז לא מהני לא שובר אחר ולא עדים של פרעון כמ"ש לעיל אז יכול לגבות אפי' מיתומים קטנים דאף כשיגדלו וימצאו שובר או עדי פרעון לא מהני אלא דאפי' הכי נראה דלא מהני לגבות מיתומים קטנים משום דאכתי איכא למיחש שמא כשיגדלו ימצאו עדי מחילה שמחל לאביהם שט"ח זה או שכתב לו שובר של מחילה דכל כה"ג מהני לכ"ע דמחילה מילתא אחריתי היא וכמבואר לעיל ואף אם האמינו בפי' אף נגד עדי מחילה ושובר של מחי' אכתי איכא למיחש שמא ימצאו ראיה שמחל ללוה עיקר תנאי נאמנות זה ופסל עדות שבשטר הנאמנות וכמ"ש הרב המגיד ברפי"ב מה' אלו דאפילו יש בו כל תנאי שבעולם הוא אפשרי הבטול וחוששים לו בעודן קטנים יע"ש מיהו הראנ"ח ח"א סי' צ"ד כתב דאם יש נאמנות מפורש נגד שובר ונגד צררי ונגד טענת שום תנאי נזקקין יע"ש.
וכבר תמה על דבריו מרן החביב בר"ס ק"י הגה"ט אות ח' שזה נגד דעת רבינו והראב"ד וה"ה ומהראיה שהביא הראב"ד ברפי"ב מה' אלו מוכח דאין שום נאמנות מועיל נגד יתומים קטנים והצ"ע יע"ש ועיין בס' עדות ביהוסף ח"ב סימן י"ג שדחה גם כן דברי הראנ"ח יע"ש בדל"ז ע"ב.
הנה אמת אמת מאחר דאיכא למיחש שמא ימצאו ראיה לפיסול עדי שטר הנאמנות שפסלם המלוה בפניהם ודאי דאין מקום לדברי הראנ"ח ודוק.
עוד כתב הרב שפתי כהן ז"ל שם וזה לשונו כתב בד"מ וזה לשונו כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ע"א סי' ה' כו' ור"ל דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יאודה כו' ולפ"ז מ"ש בד"מ ונר' דה"ה אם לא טען שפרע ליאודה קודם לכן רק לראובן או ששלחם לו ע"י אחר אינו נאמן אינו מדוקדק ונר' דה"ה אם טוען שפרע ליאודה אחר שבא בכוחו של ראובן גובה ראובן בלא שבועה ויאודה צריך לישבע וכמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ב גבי כשהאמין את המלוה ויורשיו ודוק עכ"ל. ומכאן תשובה לכל מ"ש לעיל ד"ה וראיתי כו' בכונת וביאור דברי תשו' הרא"ש דליתא לדברי הש"ך אלא העיקר בביאור דבריו ז"ל כמ"ש הש"ך כאן דאפי' שליח הבא בהרשאת המלוה ומכחו לא מהימן כל שהלוה טוען פרעתיך ולא מהני נאמנות לב"כ של מלוה אלא לענין שלא יוכל לטעון הלוה פרעתי כבר למלוה או לשלוחו של מלוה אבל כשטוען לב"כ של מלוה פרעתי לך אז לא מהני הנאמנות שכתב אלא צריך לישבע ללוה שלא פרעו. ובזה מבוארת היא תשו' הרא"ש ממה שגמגם עליה המש"ל כמ"ש דבריו לעיל בריש השורש יע"ש. ומיהו הרדב"ז בתשו' הנדפס מחדש ח"א סי' ש"ך והביאה הרב עדות ביהוסף ח"ב סי"ג חולק על סברת הסמ"ע והש"ך הלזו יע"ש ולפי דבריו עכ"ל תשו' הרא"ש על הדרך שפרשנו אותה לעיל ולקמן בע"ה נעמוד עוד על זה על דברי הסמ"ע ז"ל שם.

ובמ"ש הש"ך וז"ל ולפ"ז מ"ש הד"מ ונר' דה"ה אם לא טעין אין הלשון מדוקדק כו' לע"ד לפי מ"ש הוא ז"ל בשם הסמ"ע מדוקדק הוא לשון הד"מ דמעיקרא קאמר הרב דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יאודה הבא מכחו אפי' האמין בפי' אף לב"כ של ראובן כל דטעין הלוה דפרעו לבאי כח ראובן עצמו הללו דאתו השתא. ושוב סיים וכתב אבל אי לא טעין הכי לבאי כח ראובן עצמן אלא טעין להו שכבר פרע למלוה עצמו מקודם או שפרע מקודם לב"כ אחרים אז אינו נאמן הלוה בטענה זו דלהכי אהני נאמנות ב"כ כי היכי דלא לדחיינהו בטענה זו שכבר פרע למלוה עצמו או לב"כ שבאו כבר והם דברים נכונים וראויים ודוק. ובעיקר הדין שכתב מרן בשטר נאמנות הבא ליפרע מיתומים קטנים עיין להרב פ"מ ח"א סי' ס' יע"ש ובתשו' הר"ש פרימו אשר בס' כרם שלמה חא"ה סי' ל"ג ד"ץ ע"ד ד"ה אתאן כו' עד דצ"א ע"ה סוף ד"ה ותו שמצא מקום לגבות מיתומים קטני' והסכים לזה הרב מוצל מאש ח"א סי' נ"ז.
עוד כתב מרן שם סי' ע"א סי' ג' וז"ל שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד בעדים בטל הנאמנות ע"כ ונראה דכ"ש אם נמצא פיסול לעדות מהפסולים שנתבארו בסימן ל"ד אלא דהוחזק כפרן נקט לחי' דאע"ג דלממון אחר נאמן ולא הוחזק כפרן אלא לאותו ממון אפ"ה בטל לנאמנותו ועיין להרב נ"מ דקע"ד ע"א ד"ה איברא יע"ש.
וכתב הש"ך שם ס"ק ל"א בשם הגד"ת וכ"כ מרן החביב הגה"ט אות מ"ה דאם נעשה כפרן קודם הנאמנות כל מילי דב"ד קלא אית ליה וסבר וקביל עכ"ל אמנם הרב ראש יוסף באות ל' כתב דאם אמר הלוה שלא היה יודע שהוחזק כפרן קודם הנאמנו' ומשום הכי האמינו אם המלוה טוען ברי ללוה שכבר ידע ואפילו הכי האמינו והלוה מכחי' בזה נרא' דהשטר בנאמנות ובחזקתו אבל אם אין המלוה מכחישו בבריא אלא אומר דילמא ידעת או מסתמא ידעת אז הלוה נאמן ולא יטול המלוה אלא בשבועה ודבריו צ"ח.
וכתב עוד הרב ראש יוסף דאם היה מלוה ע"פ והאמינו הלוה למלוה כב' עדים ואח"כ נמצא כפרן דבטל הנאמנות ואם יאמר הלוה שפרע אפילו בינו לבין עצמו שהלוה נאמן לומר פרעתי בשבועתו כמו שהיה הדין אם לא האמינו עכ"ל וכן מתבאר מדברי הגד"ת דקי"ט ע"ב יע"ש ועיין בדין זה בתשו' הפ"מ ח"ב סי"ב ובתשו' למוהרע"מ שנדפס מחדש בס' מזבח אדמה דכ"ה ע"ב יע"ש ועיין במה שכתבתי לעיל ד"ה שכיב מרע שהאמין כו'.
עוד כתב מרן שם בסימן ע"א סי"ד וז"ל שטר שיש בו נאמנות ומנהג המקום שהרבה כותבים נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא והלוה טוען כו' אם העדים כאן כו' אין סומכין על הנאמנו' אע"ג דכתוב וקנינא מיניה כו' כיון שאין המנהג פשוט בכל המדינה ע"כ.
הנה מדברי מרן לפום פשטן משמע דאם מנהג המקום הוא לכתוב הכל נאמנות בלא המלכת הבעלים ופשוט בכל המדינה אע"פ שאין כותבין אותו אלא לשופרא דשטרא אין הלוה יכול לטעון שכתבוהו בלא רשותו ואפילו העדים כאן לא מהני סהדותייהו שכתבוהו בלא רשותו לשופרא דשטרא וכבר זה אין השכל מחייבו דכיון דכל הכותבי' אותו בלא המלכת בעלים אינו אלא משום שופרא דשטרא מה מקום לחייבו ואדרבא אפילו אין העדים כאן הי"ל להאמינו שנכתב בלא רשותו כיון דמנהג הכל הוא לכתוב כן משום שופרא דשטרא אבל הנראה נכון דכונת מרן ז"ל לומר דהמבחן לדעת אם כותבי' אותו לשופרא דשטרא או על דעת שיהיה קיים תלוי בידיע' המנהג שאם המנהג הוא שהרבה כותבי' בלא המלכת בעלים ויש מהם שאין כותבים בלא המלכת בעלים אז איכא למימר דאותם שכותבי' בלא המלכת בעלים אינו אלא לשופרא דשטרא דיש להם על מה לסמוך שמה שכתבוהו בלא המלכה הוא מפני שראו שטר אחר שכתוב בו נאמנות והעתיקוהו ממנו וחשבו שהוא שופרא דשטרא אבל כשהכל כותבי' בלא המלכת בעלים ודאי דיש לנו לתלות טפי שמה שכותבי' אותו הוא ע"ד שיהא קיים ולא לשופרא דשטרא דאין סברא לכתוב תנאי חדש דחיוב נאמנו' בלא המלכת בעלי' משו' שופרא דשטרא אם לא שכיון שהוא דבר פשוט שכל כותב שטר על עצמו מתחייב בחיוב זה לכך כותבים אותו בלא המלכת בעלים הילכך כשמנהג המקום הוא שהכל כותבי' נאמנות בלא המלכת בעלים אז תלינן סתמא דלא לשופרא דשטרא נכתב כי אם ע"ד שיהא קיים משא"כ כשאין המנהג פשוט לכתוב הכל נאמנות בלא המלכה אז אם העדים כאן ואומרין שכתבוהו לשופרא דשטרא מפני שראו שטר אחר נאמנים ודוק.
והנה דברי מרן ז"ל הללו הם ע"פ התי' שתי' בב"י סכ"א ליישב דברי הטור דלא תקשי מ"ש כאן בשם בע"הת עמ"ש הוא עצמו ר"סי ס"א ס"ה בשם תשו' הרא"ש דהרא"ש מיירי במקום שהוא מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות והבע"הת מיירי שאינו מנהג פשוט בכל השטרות יע"ש ועיין במה שהק' עליו הגד"ת בדקי"ט ע"ד והש"ך ס"ק ל"ג דבבעה"ת ובטור כתוב בהדייא שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות שלא כדברי מרן ז"ל וליתא דבבעה"ת אינו כתוב בכל השטרות כי אם בדברי הטור לבד וכבר כתב מוהר"ש חייון ז"ל בתשו' סי' ל"א דס"ט ע"ג דכיון דבבעה"ת אינו כתוב בכל השטרו' אפשר דאף בדברי הטור היה כתוב כן בספרי מרן ז"ל ומוהרח"ש בח"ב סי' ט"ז דע"ט ע"א כתב דמ"ש הטור כמו שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות לפי תירוץ זה שתי' מרן ז"ל אין הכונה שהוא מנהג פשוט בכל הסופרים אלא שקצת סופרים או רובם כותבי' כן בכל השטרות שלהן וקצת הסופרי' אינן כותבי' כן וכעין זה כתב מוהריט"ץ ז"ל בתשו' סי' קל"ד דק"א ע"א ועיין עוד שם סי' ל"ד דל"ד ע"ג יע"ש ועיין עוד בתשו' הרב סי' כ"ה דע"א ובתשו' מוהר"ש גאון בס' משפטי' ישרים סי"ז דל"א ע"ב ובתשו' מוהרח"ש ח"ג סי' ס"ג דצ"ו ע"ג ובתשו' מוהרימ"ט חח"מ סי' נ"ד דס"ח ע"ב ובס' דרכי נועם ח"מ ס"ס י"ב ובתשו' הרב זרע אברהם חח"מ ס"ה דע"ו ע"א גם מוהר"י הלוי בתשו' סי' ס"ו דקל"ח ע"ד כתב ליישב תי' זה שתי' מרן ז"ל ומה שיש לתמוה עליו מדברי מרן כאן בסי' ע"א ובתש

ו[edit]

שורש דין נאמנות שהאמין מלוה ללוה

התנה הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי כו'. הנה הטור בח"מ סימן ע"א כתב שם וז"ל אבל מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן כו' ומיהו הלוה צריך לישבע שהוא פרוע אפילו בחיי מלוה כיון דלא כתב ליה מהימנת לי בלא שבועה דילמא ה"ק ליה מהימנת לי לבטולי שטרא וליהוי כמלוה ע"פ והוי כמאן דטעניה מלוה ע"פ וא"ל אידך נתתיו לך דמשתבע אידך שבועת היסת דיד בעל השטר על התחתונה ולכך נאמר שלא יועיל הנאמנות אלא לבטל את השטר אבל לא ליפטר משבו' אם לא שפי' עכ"ל והם דברי הרי"ף בפ' הכותב יע"ש.

והנה מדתלו טעמא משום דבעל השטר ע"הת להשביע ללוה משמע דס"ל דאף במוחזק בממון אם אינו זוכה בדין אלא ע"פ השטר כל שאינו מבורר לשון השטר לזכותו מוציאין מידו דאין ס' לשון השטר הבא לזכותו מוציא מידי ודאי חיובו בדין אע"פ שהוא מוחזק בממון ועיין בתשו' הרב בני יעקב סימן י"ב דר"ך ע"ד ולכאורה משמע דלא דמי למ"ש הטור בסי' מ"ב סי"ב וע"כ לא אמרו יד בע"הש ע"הת אלא כשהמלוה אינו תפוס משל לוה אבל אם תפס משל לוה ידו על העליונה וכתב מרן הב"י שם שטעם הדבר פירשו ההגהות בסוף ה' מלוה משום דהא דאמרינן יד בע"הש ע"הת היינו משום דהמע"ה השתא דבע"הש תפוס הוי אידך המע"ה עכ"ל וכ"כ בש"ע בהדיא שם ס"ח יע"ש הרי דכל שהוא מוחזק בממון דיינינן לשון השטר לסיוע המוחזק ולא אמרינן דידו ע"הת דאין לומר דחיוב שבועה כי הא דהכא לא חשיב כמוציא ממון וכמ"ש החבי"ב שם אות ך' כיע"ש. דהרי שבועה במקום ממון קאי לענין קי"ל בפליג' דרבוותא כנודע:

וכ"כ הטור בשם הרא"ש סימן צ"ג לענין מיגו לאפטורי משבועה וה"נ לענין ע"א מסייעו אמרינן דפטור משבועה כמו ששנים פוטרין אותו מממון ועיין בס' חשק שלמה שם בסימן מ"ב הגב"י אות י"ז יע"ש.

ומיהו נראה לכאורה דלא קשיא מההיא כלל דהתם שאני שהספק בשטר הוא בעיקר החיוב שביד המלוה דהמחייבו ללוה והפוטרו הוא השט' וכשלשון השטר הוא מסופק ממילא מי שהוא תפוס ידו על העליונה דסמי מכאן זכות לשון השטר המסופק ולא תסייעיה לא למלוה ולא ללוה ממילא מי שהוא תפוס וטוען על שכנגדו שאינו חייב לו מהני חזקתו שפיר שלא להוציא מידו כדין מלוה ע"פ דעלמא דהמע"ה ואע"פ שתפס בעדים והו"ל חיובו ברור מ"מ כשטוען בבריא שחבירו חייב לו מהני תפיסתו שפיר אף אם נאמר שלשון השטר אינו מסייעו ועיין למהר"ש ן' חסון בתשו' אשר לו בס' משפטי' ישרים סימן ח"ן דס"א ע"ב ד"ה אבל יע"ש משא"כ בדין שלפנינו שהספק הוא בעיקר הפיטור לא בחיוב דכי סמינן לשון הנאמנות שבשטר שלא לסייע לשום אחד מהם וכאלו לא נכתב נאמנות ולא שטר ממילא מתחייב הלוה שבוע' היסת למלוה מצד הדין כמלוה ע"פ דעלמא ואין מקום ללוה ליפטר משבועה אם לא עד שיאמר דהמלוה פטרו בנאמנות זה שבשטר הילכך ידו ע"הת דכיון דאיכ' למימר דהנאמנות לא נכתב אלא לבטל כח השטר וזה ברור.

וכן ראיתי להלח"מ ז"ל בפרקין שכתב ע"ד הטור והרי"ף הללו וז"ל וק' דאדרבא בע"הש שהוא המלוה והוא המוציא ראוי להיות ע"הת דהלוה מוציאין ממנו ואפשר לומר בזה מ"ש מהריק"ו בשרש ז' דאע"ג דראובן מוחזק אין חזקתו מועלת מאחר שמכח השטר בא להוציא ולהפקיע ולהסיע דין תורה כו' יע"ש מבוארים דבריו בזה כאשר כתבנו דמפני שהלוה מוחזק בממון אין מקום לפוטרו ולומר ידו על העליונה כההיא דסימן מ"ב כיון דהכא חיוב השבועה המוטלת עליו הוא מצד הדין אפילו אם נאמר דלשון השטר אינו מסייע לאחד מהם ודמי ממש לההיא דמוהריק"ו ז"ל.
ובכן אני תמיה לכאורה על מה שראיתי למרן הב"י בסימן מ"ב סי"ב דאחר שהביא דברי הראשונים ז"ל שכתבנו דכל שתפס המלוה מן הלוה ידו על העליונה ולא מפקינן מיניה סיים וכתב במחודשי' ב' וז"ל ומהריק"ו כתב בשורש ז' כשהלשון תלוי כו' ואפי' כשהוא מוחזק אם בא להפקיע בשטר מה שהוא מחוייב בדין אומרים יד בע"הש ע"הת עכ"ל כנראה מלשונו ז"ל דמהריק"ו חולק בזה ע"ד הראשונים שכתבו דכל שתפס המלוה מן הלוה ידו על העליונה דלדידיה אפי' במוחזק ידו ע"הת ובספר בדק הבית תמה ג"כ על מהריק"ו ז"ל אם ראה דברי הני רבוותא איך חילק עליהם והביא לשונו מרן החבי"ב שם בהגב"י אות ך' ועיין בס' בני יעקב דל"ה רע"א במה שתמה על הפ"מ בח"ב סימן ע"ב יע"ש.
ולפי האמור ומדובר לא זכיתי להבין דברי מרן דמי זה אמר דמהריק"ו חולק ע"ד הראשונים בההיא דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה דשפי' איכא למימר דאף הוא ז"ל אזיל ומודה לדבריהם ז"ל. מיהו שניא היא נדון דידיה דכי סמינן מכאן לשון התנאי המסופק שלא לסייע לאחד מב' ממילא יתחייב המוחזק מצד הדין משא"כ בנדון הראשונים ז"ל בשטר החיו' המסופק דכי סמינן מכאן לשון השטר ממילא [לא] יתחייב המוחזק במה שבידו וטענתו שאינו חייב לשכנגדו והמע"ה וכמו כן ק"ל לכאורה על הרב הגדול מהרימ"ט ז"ל בחח"מ סימן ק"ח דקי"ח ע"ב שהוקשה לו ע"ד מוהריק"ו מדברי הראשונים ז"ל הללו שהביאו הטור ומרן בסימן מ"ב וכתב וז"ל וכבר עמדתי על דבריו במ"א וכתבתי דטעמא דמהריק"ו ז"ל דשאני הכא דכשותפין נינהו כל בני העיר במסיים אע"פ שצריך להוציא הממון עכשיו לא מקרי ראובן מוחזק טפי משאר בני העיר וכיון דכל ענייני מסים לפי ממון נגבית הרי ממון כולם בחזקת שעבוד בשוה הוא ולא כל המיגו דשמעון לפטור ממונו ולחייב ממון אחרים והבא להוציא החזקה זו מכח לשון השטר והלשון מסופק אין שומעין לו כו' ועוד איכא טעמא אחריתי דכיון שהספק בלשון השטר ואין לתופס טענת בריא כגון ההיא דמספקא לן אי אותו הפדיון בכלל ענייני צדקה או בענייני שאר מסים לא מצי ראובן מחזיק מספק דהו"ל תפיסת ספק לאחר שנולד הספק כמ"ש מהריק"ו בשורש צ"ד ובמ"א כו' ויש להביא ראיה מדברי הרי"ף בפרק הכותב כו' עכ"ל. ולפי מה שכתבתי לא היה לו צורך לזה דבלא"ה אינו דומה נדון מוהריק"ו לנדון הראשונים ז"ל דהתם הספק הוא בעיקר החיוב והפיטור ולכך יד המוחזק על העליונה משא"כ בנדון מהריק"ו שאין הספק בעיקר החיוב אלא בפיטור לבד הילכך הבא ליפטר מתוך לשון השטר ידו על התחתונה דהו"ל כבריא בחיובא וספק בחזרה דמוציאין מידו וכמדובר.
ותו ק"ל במ"ש ז"ל ועוד איכא טעמא אחריתי כו' דלמה זה יחשב ראובן הלז כתופס לאחר שנולד הספק כיון דהוא תפוס ועומד בשלו מאז ומקדם עד שלא בא החיוב הזה של פדיון שבויים והרי מהריק"ו בשורש צ"ד בנדון שלו שאמר השכיב מרע לשון אני מניח לפ' כך וכך ואפליגו רבוותא אי מהני לשון זה כלשון מתנת ש"מ כתב דאם אותו פ' קדמה תפיסתו למיתת המצוה הו"ל תפיסה מקודם שנולד הספק ומהני תפיסתו להוציא מחזקת היורשין כיע"ש וא"כ ה"נ דכוותא בנדון הרב ז"ל וכעת דבריו צל"ע.
וכבר ראיתי להסמ"ע בסימן מ"ב ס"ח סקכ"ג שתמה ע"ד מור"ם בס' המפה שכתב דלפי דברי הראשונים ז"ל שכתבו דכשלשון השטר מסופק בחיובו אם תפס מלוה לא מפקינן מיניה כ"ש בשובר שביד הלוה דהלשון מסופק דלא מפקינן מיניה כיון שהוא מוחזק דעומד בשלו מאז ומקדם ותמה עליו הסמ"ע דלא דמי שובר לההיא דדברי הראשונים ז"ל דהתם עיקר החיוב בספק ולהכי מהני תפיסה משא"כ בשובר דמסופק שעיקר החיוב ברור והספק הוא בפיטור דכל כה"ג איכא למימר אין ספק מוציא מידי ודאי והביא ראיה מדברי הטור והרי"ף ז"ל שבסי' זה יע"ש. והן הן הדברים האמורים ככל אשר כתבנו. שוב התבוננתי בדבר וראה ראיתי דההיא דסי' מ"ב נמי דמי ממש לההיא דמהריק"ו ז"ל דשפיר מדמי להו אהדדי מרן בבד"ה ומהרימ"ט שהרי לפי דברי הראשונים שכתבו דאפי' תפס מטלטלין בעדים לא מפקינן מיניה עכ"ל דהיינו משום דמסייעינן לתופס בלשון השטר דאי לא היכי מהניא ליה תפיסתו דלדידהו ז"ל האי תפיסה היינו אפי' תפס שלא ברשות כמ"ש הרב בני שמואל בסי' ל"ז ואי לא דמסייעינן ליה בלשון השטר לא הוה מהניא ליה תפיסה בטענתו לבד כמ"ש הרב הנז' בפשיטות שם וכיון שכן ק"ל למרן בבד"ה ולמהרימ"ט ז"ל שפיר לדברי מהריק"ו מאי אהניא ליה תפיסתו זו שלא ברשות שהוא מחוייב בבירור במה שתפס בהדיא ופיטורו בלשון השטר הוא בספק ודוק. איברא דאכתי דברי הרי"ף ומהריק"ו הללו נראין כסותרין למ"ש הטור סי' ל"ד ס"ו דשובר שנכתב סתם פ' פרע לפ' מבטל כל שטר שיש לו עליו ומרן ב"י שם ובסי' מ"ג הביא תשו' הרבה מהרא"ש והרשב"א דסוברי' דיד בע"הש על העליונה אע"פ שעיקר החיוב מבורר והביאן בשולחנו סי' מ"ג סכ"ג וסכ"ו וסכ"ז והביא עוד תשו' להריב"ש בסי' ת"ד כיוצא לאלו דיד בעל השובר על העליונה ובתשו' הנז' דחה הריב"ש בתוך דבריו ראיית מהריק"ו שהביא מההיא דפ' הכותב כיע"ש. וכבר עמד בזה הלח"מ בפרקין והצריכו עיון יע"ש. ומה שתירץ לזה הרב בני שמואל שלא יהיו דברי מהריק"ו סותרי' ודברי הראשונים הנזכרים דבנדון השבויים מוחזקים ובא זה להוציאן מחזקתן הם דברים תמוהים כמ"ש הרב נ"מ בדל"א ע"א ד"ה וכל זה יע"ש.
וכן מה שתירץ ה"ה מוהרימ"ט בחח"מ סימן ק"ח דקי"ח ע"א דשאני נדון מוהריק"ו ז"ל דשני השותפים חשובים מוחזקים אכתי דברי הרי"ף שהביא הטור בדין שלפנינו אינן מתיישבים בזה כמבואר ותירוצו הב' שכתב דנדון מהריק"ו והרי"ף חשיב תפיסת ספק לאחר שנולד הספק זה לא יכולתי להולמו וכמ"ש לעיל דכיון שזה תפוס ועומד בשלו מאז ומקדם עד שלא בא לכלל ספק חיוב למה לא יחשב תפוס מקודם שנולד הספק.
ושוב ראיתי להש"ך בסי' מ"ב סקי"ח שתירץ גם כן כדברי מהרימ"ט הללו וכתב שהאריך בזה בספר תקפו כהן וכעת אין ספר זה מצוי בידי גם מה שתירץ לזה הרב נתיבות משפט בד"ל ע"ד וז"ל דבההיא דשובר תרוייהו מכח שטרא קאתו שהנושא בא מכח שטר הלואתו והלוה בא מכח שוברו ואינו צריך לשובר אלא לבטל כח השטר ההלואה שאם היה המלוה תובעו ע"פ היה נשבע היסת ונפטר נמצא שהמלוה הוא בעל השטר האחד ומחמתו הוא שהוצרך הלוה לסייע עצמו משוברו וכיון שכן ראוי הוא שתהיה יד המלוה ע"הת. אבל הכא בענין מלוה שהאמין ללוה שהמלוה תובעו שבועה מכח הדין אף בלא שום שטר וכשאר מלוה ע"פ והלוה רוצה לפטור עצמו מכח שטר הנאמנות אין ספק שהוא נקרא בע"הש וידו על התחתונה אע"פ שהוא מוחזק בנכסים ומטעם זה עצמו נתן מהריק"ו בנדון שלו דין בע"הש לזה המוחזק שפוטר עצמו מכח שטר כיון שהאח' תובעו מכח הדין והוא רוצה לפוטרו בלא כלום מכח הפיטור שכתב לו ולכך ידה ע"הת אע"פ שהיא מוחזקת בנכסים עכ"ל. ואין בזה כדי שבועה לע"ד דלמה זה יגרע כח התובע בשטר חיוב ברור שבידו והנתבע רוצה ליפטר עצמו בשובר מסופק שבידו אע"פ שנכתב לבטל כח השטר טפי מתובע את חבירו מכח הדין לבד והנתבע בא ליפטר עצמו בכח שטר הפיטור המסופק שבידו שנכתב לבטל כח הדין כי לע"ד דא ודא חדא היא ואין ביניהם כמלא נימא וכי היכי דבשובר המסופק שנכתב לבטל כח השטר אמרינן יד בעל השובר על העליונה ה"נ אית לן למי' בשוב' שנכתב לבטל כח הדין.
עוד כתב הרב נ"מ דז"ל ועוד י"ל דכל היכא דכתב לה פיטור לפנים משורת הדין בנאמנות דהכא ובנדון מהרי"ק וכההיא דר"פ הכותב ראוי להקרא לבא מכחו בעל השטר ולתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו שחזקה אין אדם מוותר כל כך משלו. אבל בשובר שלא כתב שום דבר לפנים משורת הדין אלא שכתב לו שובר ממה שפרע לו כל שיש ספק בדבר כמה פרע לו או מאיזה זמן הוא וכיוצ' חזר הדין לקרוא למלוה בע"הש שהוא המוציא ועליו הראיה. ושוב כתב וז"ל וכ"ז איננו שוה לדברי הריב"ש בתשו' סימן ת"ד שאחר שכתב כל הני דוכתי שנראה מהם שיד בע"הש ע"הע כתב ואע"ג דבפרק הכותב קרי לאשה יד בע"הש ע"הת התם הוא מפני שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים והוא שבא להפקיע מזכותו בשטר זה ידו על התחתונה אבל בע"ח אינו מוחזק דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ע"כ נראה מדבריו בפי' דבהני דוכתי בר מההיא דהכותב יד המוצי' מחבירו ע"הת כו' אך מה שיש לתמוה על הריב"ש הוא שכפי דבריו אין מקום לדברי הרי"ף כלל עכ"ל יע"ש.
ואין ספק דזה שכתב הרב דכל זה איננו שוה לדברי הריב"ש כו' הוא מפני שאם הריב"ש היה סבור כחילוק זה דכל היכא דכתב לחבירו פיטור לפנים משורת הדין ראוי לתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו אפילו שחבירו יהיה מוחזק א"כ כשהוק' לו מההיא דפרק הכותב למה לו להרב ז"ל לומר דשאני הת' שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים כו' ולא הול"ל אלא דשאני התם דכיון דהבעל כתב לה פיטור לאשה לפנים משורת הדין ראוי לתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו ואפילו יקרא האשה מוחזקת משא"כ בנדון הרב דאותה מחילה כיון שנכתבה לפשר דבר על דין ודברים שהי"ל לנמחל עם המוחל לאו לפנים משורת הדין הוא ולהכי יד הנמחל על העליונה ומדהוצרך הרב ז"ל לומר דההיא דפ' הכותב הוא משום דהבעל נקרא מוחזק מבואר דס"ל דאפילו בפוטר את חבירו לפנים משורת הדין כל שהוא מוחזק הנמחל על העליונה ושלא כדברי הרי"ף ומוהרי"ק ז"ל והוזקקתי לזה מפני שראיתי להרב בני יעקב בדל"ו ע"ב וג' תריץ יתיב כתירוץ הרב נ"מ וכתב ובהכי דברי הריב"ש סלקי' כהוגן שהוקשה לו ההיא דפרק הכותב ויישב דהתם הוי לפי שהוא זוכה בתקנת חכמים והיינו היא גופה מ"ש דכיון דבלא תנאי הוא זוכה נמצא דהוי היא המוציאה ממנו משא"כ בנדון דידיה דהדבר הוא שקול ואין לזה חזקה יותר מזה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כמ"ש שם וה"ה לכל מילי דדמייא לההיא דפרק הכותב ואזיל ומודה בהא הריב"ש כההיא דמוהרי"ק והרי"ף כו' והרב נ"מ כתב דכל זה איננו שוה לדברי הריב"ש כו' ולע"ד רב המקום ביניהם דיש מקום לדברי הרי"ף ז"ל אף כפי דברי הריב"ש עכ"ל.
ולפי האמור אין מקום לדבריו ואם כדבריו מה לו להריב"ש לומר דהתם שאני דהבעל נקרא מוחזק וכמדובר והוא ז"ל הבליע בנעימה דברים אלו לפי דרכו מדברי הריב"ש ומדברי הנ"מ אמנם דברי הריב"ש אלו דחקן להרב נ"מ לפי דרך זה וכמובן. ולע"ד מלבד דתירוץ זה לא ניתן ליאמר לפי דברי הריב"ש ז"ל וכמ"ש הרב נ"מ עוד זאת תירוץ זה דחוי מעיקרו הוא בישוב דברי מוהריק"ו שהרי בנדון דידיה נמי מבואר מדבריו בריש התשובה דאותה מחילה שמחלו שמעון ולוי לראובן שיפרע בענייני צדקה שוה בשוה עמהם ולא לפי ממונו אלא בתורת חסד ולפנים משורת הדין כתבו לו כן אלא משום דין ודברים שהיה לו עליהם על חלק השותפות כתבו לו כן וכמ"ש בהדיא שם וז"ל אנחנו ח"מ באנו בפשרה עם ראובן כו' וכן מבואר בדברי הרב נ"מ אף כי לדברי מוהרימ"ט בח"מ סימן ק"ח לא משמע הכי כיע"ש. ואם הדבר כן אין מקום לתירוץ זה גם מהראיה שהביא מוהריק"ו מההיא דר"פ הכותב לפי דברי הראב"ד בפכ"ג מה' אישות והר"ן שם מבואר דסילוק הבעל לא מצד עצמו עשאו הבעל לפנים משורת הדין כי אם ע"פ תנאי זה נשאת האשה לו וכ"כ מהרימ"ט בח"א סימ' מ"ה אלא שהתוס' בפרק חזקת ופרק הכותב כתבו שהבעל עשאו מעצמו ועיין להרב בני יעקב דע"ה ע"ד.
ובכן מ"ש עוד שם הרב בני יעקב בדל"ז ע"א ד"ה ועדיין דהרשב"א והרד"ך ז"ל באותה תשובה שהביא מרן ב"י בס"סי ס"ה דהאומר לחבירו שטרי מחול לך הקטן מחול לך ולא הגדול דיד הנמחל ע"הת משא"כ באומר שטר לך בידי פרוע דהגדול פרוע כו' דהם ז"ל אזלי בשיטת מוהריק"ו והריב"ש יע"ש לפי האמור דאף מוהריק"ו אמרה למילתיה אף במחילת העשויה דרך פרעון ולא בתורת חסד לפנים משורת הדין אין מקום לדבריו ז"ל בזה ועיין בתשו' הרב תורת חסד בס"סי צ"ח שגם הוא ז"ל ייחס ג"כ דעת הרשב"א בתשו' הנז' עם דברי מוהריק"ו וכמ"ש הרב בני יעקב ולא כן אדמה לע"ד וכמדובר.
וראיתי עוד להרב ז"ל שכתב על מה שהקש' הלח"מ לדברי הרי"ף דפרק הכותב שנראין דבריו כסותרין למ"ש הפוסקים בסימן נ"ד דיד בעל השטר על העליונה כתב הוא ז"ל דל"ק לדעתו לפי שהרי"ף אזיל בשיטת הרשב"א בתשו' הנז' כדמוכח מדבריו בפי"ן דקל"ב גבי ההיא דאיבעיא לן בבריא היאך ולא איפשיטא ופסק דלא מבטלינן שטרא מספק עכת"ד ז"ל יע"ש ואין זה מחוור לע"ד שהרי מבואר מדברי הנ"י שם דגריס בדברי הנ"י שם דגריס בדברי הרי"ף איפכא דמבטלינן שטרא ולא מפקינן מיתמי דאוקי ממונא אחזקתיה וכן כתב מהרימ"ט בח"א סימן קי"ט והרב גופיה לקמן סי' קצ"א יע"ש וצ"ע.
עוד ראיתי שכתב ז"ל וגם מה שהקשה הלח"מ לדברי הטור בסי' ע"א שכתב בדברי הרי"ף דפרק הכות' נראה לתרץ דשאני התם בענין נאמנות דאיכא ריעותא במילתא מדלא פי' נאמנות לגמרי בלא שבועה משמע דלא האמינו אלא לבטל כח השטר אבל קריא' ע"פ ודאי לא האמינו ואע"פ שהלשון קצת מגומגם זהו עיקר הכונה והכל מתוקן עכ"ל. ואין לזה כדי שביעה דגם בכותב בשובר שביד הלוה שפרע לו דינרים סתם ולא פי' שפר' לו כל חובו אית ביה ריעותא ואפ"ה כתבו הפוסקים דיד בעל השובר על העליונה. גם אם כדבריו ז"ל היאך כתב דהרי"ף כתב כן לפי שיטתו בההיא דפרק י"נ כי לפי דבריו הללו אפילו החולקים על הרי"ף בההיא דפרק י"ן ופסקו דמבטלינן שטרא דאוקי ממונא אחזקתיה הכא מודו לדברי הרי"ף משום דאיכא ריעותא בשטרא ומפקינן מיד המוחזק וכמ"ש הוא ז"ל לדעת הטור ואיך כתב הוא ז"ל דבריו סותרין זה לזה בתוך כ"ד וי"ל ודוק ומה שיש לעמוד ע"ד הרב הנז' במ"ש עוד שם עמ"ש בסימן קצ"א אכתוב לקמן בע"ה. ואיך שיהיה אכתי לא מצינו מנוח אשר יטב למה שהקשה הלח"מ שדברי מוהריק"ו והרי"ף נראין כסותרין לדברי הפוסקים שכתב הטור ומרן בסימן מ"ג ונ"ד דיד בעל השטר על העליונה.
וראיתי להש"ך בסימן מ"א סקמ"ה דמדברי הרי"ף לק"מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר של לוה והמלוה הוא שמוציא השטר מסתמא לא המניה אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעה בע"פ עכ"ל ובסימן מ"ב סקי"ז כתב וז"ל ולק"מ דלעולם אמרינן יד בעל השובר על העליונה לבטל שטר שכן דרך לכתו' שובר לבטל שטר אבל אחר שנתבטל השטר א"כ הו"ל בעל השובר לענין תביעה בע"פ בעל השטר ושפיר אמרינן גביה יד בעל השטר ע"הת לענין דצריך לישבע יע"ש וכונת הרב ז"ל בשני המקומות לחלק בין נדון הרי"ף למ"ש הפוסקים בסימן נ"ד דיד בעל השובר על העליונה בשני חילוקים חדא דשניא היא נדון הרי"ף דכיון דזכותו של בעל השובר שהוא הלוה אינו יוצא מתחת ידו ככל שובר דעלמא אלא הוא יוצא מתחת יד המלוה בשטר חיובו של הלוה שבידו מש"ה תפסינן לשון הנאמנות בפחות שבלשונות ושלא האמינו אלא לבטולי שטרא דוקא ולא לפוטרו משבועה אף מתביעה בע"פ דמסתמא אם היה לו יפוי כח כזה היה כותב ומוסר זכותו בידו של לוה בשטר בפני עצמו ולא היה בידו של מלוה כיון דבידו לכבוש השטר ולתובעו בע"פ אלא משום דקושטא הוא שלא האמינו אלא לבטולי שטרא לבד מש"ה הניחו בידו וברשותו של מלוה משא"כ בההיא דשובר שביד הלוה דכיון דהלה מוציא זכותו בידו כל דאיכא למתלי בזכות בעל השובר תלינן דהבא להוציא ממנו ידו ע"הת זו היא כונת הרב במ"ש בסימן זה אמנם בסימן מ"ב עלה לחלק באופן אחר דשאני נדון הרי"ף ז"ל דנאמנות לבטל כח השטר לבד עם הנאמנות שלא להשביעו אפילו בטענת דבע"פ הם שני עניינים נפרדים ולאו אורח ארעא למכתב שובר אלא על תביעה שבשטר לא על תביעה דבע"פ שאינו יכול לחייבו בתביעתו בממון אלא שבועת היסת בעלמא הילכך כל שלא פי' בהדיא שפוטרו אף משבועה ידו ע"הת דהו"ל כטוען תמורת המנהג שאין כותבין שובר לזה זה נראה ברור בכונת הרב ז"ל.
והדברים נכונים וראוים למי שאמרן אף כי לשונו של הרי"ף והטור מגומגם קצת לפ"ז דכל כי הא הו"ל לפרש דמה"ט דיינינן ללוה דין בע"הש ע"הת אע"פ שהוא מוחזק מ"מ אין זה מן הקושי כמובן ומ"מ אכתי דברי מוהריק"ו לא נתיישבו בזה דנדון שלו הוא בשובר שביד המוחזק ובא לבטל כח הדין כדרך כל שובר דעלמא ואפ"ה כתב דאין ס' לשון השובר פוטרו למוחזק מחיוב שהיה לו מכח הדין וזה נראה הפך דברי הפוסקים בסימן נ"ד.
והש"ך בסימן מ"ב סקי"ח כתב דלא פליג מהריק"ו עם דברי הפוסקים הנז"ל דמהריק"ו מיירי בשאינו טוען השותף בריא שפטרו אף מפדיון שבויים כמו שפטרו מצדקה ופוסקי' הנז' מיירו בשטוען הלוה בריא דהשובר קאי לכל מילי כו' יע"ש וכ"כ הרב פ"מ בח"ב סימן ע"ב דקל"ו ע"ב וכתב דבזה יתורץ גם כן מה שהקשה הסמ"ע דדברי הרי"ף והטור בסימן ע"א פליגי בההיא דסימן מ"ב לפי דברי מור"ם בספר המפה ולפי האמור לק"מ דבסימן ע"א מיירי הרי"ף והטור בדטעין המלוה בריא דלא פטרו משבועה יעויין שם.
וראיתי להרב בני יעקב בדל"ו ע"א ד"ה והנה כו' שתמה ע"ז דחילוק זה לא שייך אלא אי הוה אתינן לאקשויי אמוהרי"ק הוא דבכל דוכתא אמרינן דהיכא דיד בעל השטר על התחתונה אם תפס לא מפקינן מיניה ואלו מדברי מוהרי"ק משמע דאפילו ידו ע"הת אי תפס מפקינן מיניה וכפי קושיא זו שייך שפיר חילוק זה בין טוען בריא לטוען שמא אבל אין כן הקושיא דאדרבא אעיקרא דדינא קשיא עליה דלמה זה כתב דזה הוא בע"הש וידו ע"הת הרי אדרבא יד האחרים כו' והם בעלי השטר כדמשמע מדברי הנך רבוותא ז"ל. גם מ"ש דלפי זה מתורץ מה שהקשה הסמ"ע אחרי המחילה נמי הא ליתא ואף כפי חילוקו אכתי קשה קושיית הסמ"ע והרי כפי דברי כל הנך רבוותא אדרבה יד בעל השטר הוא המלוה הבא להוציא מידו וכן בנדון הרי"ף ז"ל נמי כיון דאיכא ספקא הול"ל דאפילו משבועה פטרו ואם כן כפי קושיא זו מה שייך תירוצו והרי אפילו אם המלוה טוען בריא אכתי ספקא הוי וכיון שהלוה מוחזק אמאי אמרינן שיתחייב שבועה כו' שהרי גם בטוען בריא כגון ההיא דספל וקפל אמרינן דאין מוציאין מיד הלוה כיון דספקא הוי אלא דמ"מ כיון דתפס לא מפקינן מיניה כו' וכיון שכן למה זה הרי"ף דן את הדין לומר שהוא חייב שבועה והרי נמצא שאנו מוציאין עתה לכתחילה מלוה כיון שהלשון מסופק ולקו' זו לא יעלה ארוכה במ"ש הרב הנז' עכ"ל.
ולע"ד דברי הרב פ"מ מבוארין בטעמן ואין מקום למה שתמה עליו בזה דשפיר תריץ יתיב עיקר קו' זו דברי מהרי"ק ז"ל ע"פ חילוקו שחילק בין טוען בריא לטוען שמא דודאי כל שלשון השטר של החיוב ברור וכן אם נתחייב מכח הדין דהדין המחייבו ברור אף ע"פ שלשון השובר והפיטור מסופק דיינינן לשון השובר והפיטור לתועלת המוחזק וחשבינן למוציא ממנו בעל השטר לומר שידו ע"הת מיהו היינו דוקא כשהמוחזק טוען בריא דידע בנפשיה שפטרו לגמרי ופי' לשון השובר והפיטור הוא כדבריו כל כה"ג דוקא דיינינן למוציא ממנו בע"הש וידו ע"הת שלא להוציא מיד המוחזק דבריא ליה בחייובא ובריא ליה בפיטורא אע"ג דלדידן מספ"ל בפי' לשון הפיטור כיון דלדידיה דמוחזק בריא ליה שהפירוש בדבריו אין כח מידינו להוציא מידו אמנם כשהמוחזק הוא לא מצי טעין בריא בפי' לשון הפיטור כנדון מהרי"ק והרי"ף ואדרבא המוציא ממנו טוען בריא שלא פטרו מעיקר חייובו הברור אלא מהמובן מלשון הפיטור בפחות שבלשונו כל כה"ג ודאי דיינינן לשון השטר לתועלת המוציא וחשבינן למוחזק בעל השטר וידו ע"הת כיון דלא מצי טעין בריא בפיטור חייובו דהו"ל בריא בחייובא וספק בחזרה וכיון שעיקר סמיכתו לפטור את עצמו מחייובו הברור הוא באומרו שלשון השטר פוטרו הרי לשון השטר מסופק לכל וברור אצל המוציא להפך שפי' לחייוב ולא לפיטור הילכך ידו ע"הת ומוציאין מן המוחזק זה נ"ל ברור בכונת דברי הפ"מ והן הן דברי הש"ך ז"ל.
ומ"מ נלע"ד ברור דתירוץ הש"ך והפ"מ הלז אזיל בשיטת הרא"ש דס"ל בעלמא בכל ספק דין או מציאות אם תפס שלא ברשות דהיינו שלא בא לידו של תופס בתורת פרעון אלא דרך שאלה ופקדון לא מהני תפיסתו עד שיטעון בריא וכמו שביאר זו הרש"ך בתשו' סי' ל"ו אמנם לדעת רבינו והראב"ד והרי"ף והטור ור"ש בר ברוך שהביא בע"הת דס"ל דתפיסה אף שלא ברשות ואפי' לאחר שנולד הס' מהני כ"ש בנדון מהרי"קו דמהני אפי' טוען שמא כיון שבעל השובר תפוס מאז ומקדם קודם שנולד הספק ואפילו אי חשיב תפוס לאחר שנולד הספק כמ"ש מהרימ"ט הא מהני לדידהו ז"ל.
עוד ראיתי להרב בני יעקב שם דל"ו ע"ד ד"ה גם כו' עמד מתמיה עמ"ש עוד הרב פני משה במ"ש עוד שם שדברי התוס' דפ' הכותב שכתבו דר"א פליג אאביי ולדידיה לא אמרי' יד בע"הש על התחתונה בההיא דדין ודברים אין לי בנכסיך להפסיד לאשה שדבריהם סותרים למ"ש בפ' גט פשוט דקס"ו ד"ה רישא כו' דר"א נמי אית ליה יד בע"הש ע"הת ומפני זה כתב שמפרש פי' אחר בדברי התוס' דר"פ ככותב כו' וכתב עליו דאי משום הא לא אירייא דאפי' אם נפרש דס"ל דפליג אאביי ודאי לא פליג בכל דוכתא כו' אבל הא ודאי קשיא דא"כ התוס' חולקים על הרא"ש והטור ורוב הפוס' יע"ש ואני אומר ותמיהתו זאת אדמתמה על הר' פ"מ יתמה על מהרי"קו בשורש ז' שכתב כדברי הפ"מ והכריח דר"א לא פליג אאביי כדמוכח מההיא דגט פשוט ודוקא הכא קאמר ר"א הכי משום דבמאי דמשני אביי ק' עדיין מה שהק' בש"ס עליה יע"ש ולפי מ"ש הרב בני יעקב אין שום הכרח מההיא דגט פשוט לומר דר"א לא פליג הכא אאביי וכמדובר וכבר תמה על מהרי"קו בזה מהר"ש ן' חסון בתשו' הובאה תשו' בס' משפטים ישרים סי' ח"ן והכריח דר"א ודאי לא פליגי אאביי מההיא דאיבעייא לן אי עד עולם דוקא וכמ"ש הר' בני יעקב יע"ש וע"ע להרב עדות ביעקב סימן ע' דקפ"ג ע"ד ד"ה אם כו' שגם הוא ז"ל דחה ראית מהרי"קו מההיא דגט פשוט וכמדובר יע"ש וכ"כ ג"כ הר' תורת חסד סי' צ"א דס"ו סע"ד יע"ש ועיין עוד במ"ש הר' בני יעקב בשם הראנ"ח בכונת דברי התוס' דפ' הכותב יע"ש וכדבריו כתב ג"כ הר' ח"ה יע"ש ועיין למהר"ש ן' חסון בתשו' הנז' ולהר' תורת חסד בסימן צ"א.
וראיתי להש"ך שם שכתב עוד וז"ל וכן הריטב"א שהביא הנ"י מודה דאמרינן בשובר ידו על העליונה כיון שהוא מוחזק ולא פליגי התם אלא בכתוב בו דינרים דלא דיינינן דינרים טובא משום דלשון דינרי' משמע רק ב' כמ"ש ה"ה והמחבר ז"ל בסי"ב תדע דאל"כ למה הביא הנ"י שם פלוגתייהו בברייתא דדינרים הו"ל לכתוב כן לעיל מיניה במתני' דזוזי ק' דאינון ל' סלעים אלא ודאי כמ"ש ע"ש עכ"ל ואשתמיטיתיה להר' עיקר דברי הריטב"א בחי' לכתובות והובאו דבריו בש"מ בפרק הכותב והביאן ג"כ הרב נ"מ דל"א ע"א והר' עדות ביעקב בדקפ"ד ע"א שכתב וז"ל אבל כשיש שובר לשון סתום שסובל ב' משמעיות והרי הוא מסופק אם נמחל החוב בלשון ההוא דכ"ע יד בעל השובר ע"הת ויד בעל החוב על העליונה כיון שחייובו ברור וכדאמר אביי הכא ור"א נמי מודה ליה בהכי עכ"ל הרי שכתב סתמא דכל שיש בשובר לשון שסובל ב' משמעיות כו' ולא נקט דינרים דוקא וכמ"ש הש"ך דדוקא בדינרים אמרה הריטב"א למילתיה דליתא ולפ"ז בשובר שכתוב שקיבל בע"ח זוזי ק' דאינון ל' סלעים דיינינן נמי דל' סלעים גרועים קאמ' דשוה ק' זוזי ולא שחזר בו דקאמר ק' זוזי דאינון כ"ה סלעים דיד בעל השובר על התחתונה כיון שחייובו ברור ואע"ג דטעין בריא בעל השובר שנתן לו ל' סלעים כדמשמע מפשט דברי הריטב"א ודלא כהש"ך.
ומ"מ אף לדעת הריטב"א מבואר יוצא מדבריו דדוקא בכה"ג שלשון השובר מסופק הוא דאמרינן דיד בעל השובר ע"הת אבל כשלשון השובר הוא ברור והספק הוא בענין אחר כאותה שכתבו הפוסקי' והביאן מרן בש"ע סי' מ"ג סכ"ד וסכ"ה וסכ"ו וסכ"ז אף לדעת הריטב"א יד בעל השובר ע"הע וכמ"ש הרב בני יעקב בדל"ז ע"ג ד"ה איך שיהיה כו' ונמצא לפ"ז דהריטב"א לא נחלק על שאר הפוס' בזה אלא בשובר שכתוב בו דינרים סתם דלדעת הריטב"א דיינינן דתרתי דינרים קאמר ולדעת שאר הפוסקים טובא משמע ונמחל כל הדינרים שבחוב וכן אם היה כתוב בשו' למעלה קפל ולמטה ספל חיישינן דזבוב מחק רגל הקוף וספל דקאמ' היינו קפל ודלא כמרן ב"י שכתב בסי' מ"ב שכתב דכל כה"ג בשובר ידו ע"הע דזהו לשיטת החולקי' על הריטב"א אבל לדעת הריטב"א יד בעל השובר ע"הת כיון דהספק הוא בלשון השטר דכתוב ספל וקפל וכן אם היה כתוב ק' זוזי שהם סלעים ל' לדעת הריטב"א דיינינן דה"ק סלעים ל' גרועים שהם זוזי ק' אמנם לדעת החולקי' על הריטב"א וגם הרא"ה והנ"י בההיא דדינרי' כמ"ש מרן ב"י בסי' מ"ב דיינינן לשון השטר בחזרה דמעיקרא קאמר זוזי ק' וחזר בו ופי' שאינו כן אלא דאינון סלעים ל' דיד בעל השובר על העליונה כיון שהוא תפוס בממון ומבואר הוא דלדעת הריטב"א אפי' בדטעין בריא בעל השובר לא צייתינן ליה כיון שחייובו ברור ולשון השובר שבידו הוא גרוע ונסתר מחמתו אמנם דלדעת החולקים על הריטב"א דוקא בדטעין בריא בעל השובר הוא דצייתינן ליה אפילו כשלשון השטר גרוע וסתום אבל אי לא טעין בריא ודאי דידו ע"הת דאז הו"ל בריא בחייובא וס' בחזרה וכמ"ש הש"ך ליישב דברי מהרי"קו שלא יחלוק עם שאר הפוסקים וכן כל הדינים שכתב מרן בסי' מ"ג אע"פ שהספק אינו בלשון שבשטר ושבשובר דוקא בדטעין בריא הוא דלא מפקינן מיניה דאי לא הו"ל בריא בחייובא וספק בחזרה כנלע"ד ברור.
ודרך אגב ראיתי לעמוד עמ"ש הריטב"א עוד בתחילת דבריו שם בר"פ הכותב הביאן הרב בשיטה המקובצת דצ"ד ע"ג ד"ה רב אשי כו' וז"ל רב אשי אמר בנכסייך ולא בפירותיך כו' פי' רש"י אין לך אלא דקדוק הלשון כו' וק"ל אביי היכי לא תריץ כדרב אסי דהא מתני' היא בנדרים קונם ביתך שאני נכנס מת או מכר אותה מותר כיון דמית לאו ביתו הוא וי"ל דהתם הוא בנדרים ומשום דאמר רחמנא ככל היוצא מפיו יעשה אבל לגבי מקח וממכר ושעבוד ומשא ומתן של בני אדם אורחא דאינשי הוא לומר נכסייך אפי' מן הפירות וכאומר נכסי לפ' דמשמע בין מן הגוף בין מן הפירות וכן כשאומר בנכסייך לאו למעוטי כשתמות אלא כאומר בנכסיך דהשתא ומיהו כיון דלא אמר דין ודברים כו' והוא לשון סתום וגרוע אין לו אלא פחות שבמשמעות הלשון ורב אשי סבר כי מגוף הלשון יש לנו לדייק דמגופה בלחוד מחיל דכיון שזה הלשון הוא לשון סילוק ומחילה הא אין לך אלא לדקדק בלשון כל מה שתוכל להוריע כחה ומשום דיד בעל השטר ע"הת אלא דמר אתי עלה מחד טעמא ומר מטעמא אחרינא עכ"ל הנה מבואר יוצא מתוך דבריו ז"ל דמפשט פשיטא ליה דהאומר נכסי לפ' בין מן הגוף בין מן הפירות משמע וכן לאו דוקא זכה המקבל בנכסים בעוד הנותן בחיים אלא זכה בהם לגמרי אף לאחר מיתת הנותן וכ"כ ג"כ הריב"ש בסי' ר"ז ומהרי"קו שורש ז' יע"ש.
וראיתי להרב עדות ביעקב סי' ע' דקפ"ג ע"ב ד"ה ובאמת כו' עמד מתמיה על דבריהם שהרי שטרות ונדרים כי הדדי נינהו לענין שהולכים בהם אחר לשון בני אדם וכדאמרינן בס"פ קונם יין הנודר מיין עד אדר אם אדר ראשון קאמר או אדר ב' דומיא דשטרות וה"נ אמרינן בפרק מי שמת לענין האומר נכסי לבני דקרו אינשי לבר ברא ברא דומייא דהנודר מהבנים וה"נ אמרינן בר"פ הנודר מהמבושל דבנדרים הולכים אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון תורה וכ"כ הרב לח"ר בתשו' סי' קי"ג דהולכים בשטרות אחר האומדנא כמו בנדרים ואע"פ שמצינו בש"ס פרק י"נ נכסי לך ואחריך ליורשי וכן בפרק הכותב הכותב נכסיו לאשתו כו' והתם היינו גוף ופירות וכן בכמה מקומות בתלמוד הא לא מכרעא דאיכא למימר דמיירי שאמר הלשון כדינו דהיינו נכסים אלו א"נ הן ופירותיהן וכן כל ההנאות הנלוות אליהן ותלמודא לא הוצרך להאריך ולפרש תדע שהרי שנינו בנן נוקבן דיהוי ליכי מנאי תהוון יתבן בביתי ומתזנן מנכסי בחיי ובתר חיי עד דתלקחן לגוברין וכן את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך כו' ואם איתא דלא ילפינן מנדרים לממונות לימא סתמא ולמה ליה לתנא למימר בחיי ובתר חיי וכן כל ימי מגר אלמנותי הרי סתמא נמי שעבודו וחיובו עליהם לעולם והאריך בזה ושם בדקפ"ד ע"א ד"ה אשר כו' העלה לענין דינא דבריא האומר בזה הלשון נכסי או ממוני נתונים לך דאחר שימות יכולים היורשים להוציא אותם מידו דהא נכסיו קאמר בעודן נכסיו ולא לאחר מיתה שבוטל שמו מעליהן והניח דברי הריטב"א והריב"ש ומהרי"קו בצ"ע יע"ש.
ואחרי המחילה הראויה לעוצם קדושתו וחכמתו דבר זה לא ניתן ליאמר לע"ד דאיך הפה יכולה לדבר דהאומר נכסי נתונים לך בעודן נכסיו קאמר ולא לאחר מיתתו שהרי מיד שאמר נתונים לך ויצאו מכלל רשותו תו לא מקרו נכסיו ואיך אפשר לדייק לישנא דנכסי בעודן נכסיו מאחר שאמר נתונים וע"כ כדי שלא יהיו דבריו סותרים ז"לז תוך כדי דבור עכ"ל דה"ק נכסי דקרוים עד השתא נתונים לך מכאן ואילך ויקרא בהם שמך וכיון שכן היאך יכולים היורשים להוציאו מתחת ידו אחר שזכה בהם לעול' ונק' שמו עליהן ולא שם בעלים דפק' מיניהו בזכייתו בהם ואלו היה הרב אומר שלא זכה המקבל אלא בגוף הנכסים ולא בפירות אפשר שהיינו מודים לו דהכי משמע לישנא דנכסי דומיא דמאי דקאמ' רב אשי בנכסיך ולא בפירותיך אבל שלא יזכה בהם לעולם זו אינה תורה בלשון זה דנכסי נתונים לך כדאמרן ודוקא בלשון סילוק ומחילה כההיא דאומר דין ודברים אין לי בנכסיך שייך למימר ולמידק לשנא דבנכסייך ולא לאחר מיתה ולא לאחר מכירה אבל בלשון זה דנכסי נתונים לך אין סברא למידק הכי כמובן. ומ"מ אף לענין הפירות נמי נראה שזכה המקבל כמ"ש הרבנים הנז' ומה שהוק' לו להרב דנדרים ושטרות כי הדדי נינהו יש לישב לע"ד דודאי אף הרבנים הנז' אזלי ומודו בהכי אלא דס"ל דה"ן בלשון בני אדם נמי (בשאר מילי חוץ ממקח וממכר ושעבוד של משא ומתן) לשון זה דנכסי ונכסייך כד דייקינן לישנא ודאי דלא לאחר מיתה ומכירה ולא לענין פירות קאמר דכך הוא משמעות הלשון בלשון ב"א ומה"ט אמרו גבי נדרים דהאומר קונם לביתך שאני נכנס דאם מת או מכרו לאח' מותר דהשתא לא מקרי ביתו דביתך בלשון בני אדם היינו בעוד הבית ברשותו קאמר דוקא דאז קרו ליה ביתך ולא לאחר מיתה ומכירה מיהו בענין משא ומתן ומקח וממכר ושעבוד ומתנה לא דייקי בלישנא ואע"ג דקאמר ביתי או שדי מכור או נתון לך או משועבד לך מכור לו לעולם בין מן הגוף בין מן הפירות ולא ילפינן מינה לענין נדרים בענין זה משום דהכא איכא טעמא לחלק בין משא ומתן לנדרים דבענין משא ומתן איכא אומדנא דמוכח דהמוכר או הנותן או המשעבד ביתו דעת המוכר והנותן והמקבל על הכל בין עיקר הגוף שיהיה קנוי למקבל לעולם ובין על הפירות דאי לא יהיב ליה אלא גוף הבית לבד ולא לעולם ולא לפירות מאי קא יהיב ליה הא לא יהיב ליה מידי דגוף הבית לבד בלי פירות אין כאן מתנ' של כלום דכיון שדעתם ליהנות ממכר או מתנה זו אין כאן הנאת המקבל אם לא שיהא שלו הגוף והפירות וכ"ש היכ' דיהיב מעות הלוקח או מלוה לו מעות על שדהו דודאי דעתו על הגוף ועל הפירות הילכך משו' אומדנא זו לא דייקי' לישנא דנכסי לך במשא ומתן אע"פ שמשמעות הלשון הוא להפך וכ"כ הרשב"א בחי' הביאו הרב בש"מ דף הנז' יע"ש הילכך בענין זה כתבו הרבנים הנז' דשאני נדרים משטרות משא"כ בעלמא כההיא דאדר ראשון וב' וכההיא דקרו אינשי לבר ברא ברא וכן בכל מילי דילפינן נדרים משטרות כיון דלישנא דאינשי בחד מינייהו בגוונא חדא ולא משום אומדנא מהפכינן הלשון ילפינן חד מחבריה שפיר כיון דבנדרים הולכים אחר לשון ב"א וכך הוא לשון ב"א בשטרות ולא משום אומדנא כדהכא כנלע"ד ועיין ג"כ להרשב"א שם שגם הוא ז"ל כתב כדברי הרבנים הנזכרים בפשיטות ושלא כדברי הרב עדות ביעקב שם יע"ש ומיהו מבואר יוצא מתוך דברי הריטב"א דבענין סילוק ומחילה לרב אשי דתלי טעמא דבנכסייך ולא בפירותיך דייקינן האי לישנא דביתך ולא לאחר מיתה כדדייקינן גבי נדרים משום דיד בעל השטר על התחתונה ולפי דבריו משמע לכאורה דמי שהיה ביתו ושדהו משועבד לחבירו מפני חוב שהיה לו עליו וכתב לו בעל החוב ידי מסולקות מביתך ושדך א"נ שעבודי מסולק או מחול מביתך ושדך וקנו מידו כשמת בע"הב חזר השעבו' למקומו דהא לא סילק ומחל שעבודו אלא בעוד הבית ברשותו ולא כשמת ונכנס לרשות היורשים מיהו אם מכרו לאחר אין יכול להוציא מיד הלקוחות דאע"ג דכשמכרו לאחר אינו נקרא ביתו כדתנן בנדרים קונם לביתך כו' מת או מכרו לאחר מותר מ"מ הכא ליכא למימר הכי דא"כ למה כתב לו שמחל שעבודו מביתו אם לא לענין זה שיוכל למוכרו לאחר וכההיא דתנן בר"פ הכותב א"כ למה כת' לו דין ודברים אין לי בנכסייך שאם מכרה ונתנ' קיים יע"ש.
ואפשר לומר דבמחל שעבודו בלשון זה דמביתך ושדך אדרבא איכא למימר איפכא דלא סילק שעבודו אלא לענין שאם מת דוקא לא יוציא אותה מרשות היורשים אבל אם מכרו לאחר לא מחל שעבודו משום דמכירה שכיחא טפי ממיתה וממילת' דלא שכיחא מסלק איניש נפשיה כדאמרינן התם בר"פ הכותב אלא דהתם דוקא אמרינן דמיתה שכיח טפי ממכירה כמ"ש התוס' שם דפעמים הרבה מסתכנת בלידה אבל בשאר אינשי אדרבא עניות שכיח טפי ממיתה וליכא למימ' דגבי מוחל שעבודו בלשון זה דמביתך ושדך אית לן למימ' דלא סילק שעבודו אלא בעוד הבית ברשותו דוקא אבל מת או מכרו לאחר לא מחל שעבודו כלל דגבי ההיא דדין ודברים אין לי בנכסייך דוקא אמרו דבמכירה סליק נפשיה משום דליכא למתלי במילתא אחריתי כדאמרינן התם. אבל הכא הא איכא למימר דסילק נפשיה ושעבודו ממנו בעוד הלוה בחיים שאם יבא זמן גביית חובו לא יגבה מהלוה מביתו ושדהו בעודו ברשותו אבל לא כשמכרו ומת הא ודאי ליכא למימר וכמ"ש מהרימ"ט בח"א סי' מ"ה דמ"ז ע"ג ד"ה וגדולה מזו דהמסלק שעבודו מקרקע חבירו אם לא מכרו ועדיין הוא ברשות הלוה והגיע זמנו של זה גובה אותה בחובו שאין גבייה מטעם שעבוד דאפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא גביית חוב מקרא מלא הוא והאיש אשר אתה נושא בו יוציא אליך את העבוט החוצה ואפילו אם התנה בפי' שלא יגבנו כלום יש בדבריו ממש דלא אמרו שאדם יכול להסתלק אלא משעבוד או מזכות שראוי לזכות כגון בכותב לה בעודה ארוסה שאינו זוכה מעיקרא בנכסים עכ"ל וכיון דלא מהני מחילת שעבוד מקרקע הלוה לענין שלא יוכל לגבו' חובו ממנו כשיגיע זמנו עכ"ל דלא כתב לו מחילת שעבוד אלא לענין מכרו לאחר או מת כמדובר.
ושוב ראיתי שגם הרב מוהרימ"ט ז"ל לא אמר כן אלא כשמסלק עצמו משעבוד חובו מקרקע חבירו בלשון סילוק בעלמא בלא קנין דלאו מגופא של שדה קנו מידו אבל בקנו מידו דבגופא של שדה קנו מידו אף גביית חובו אינו גובה ממנו וכמ"ש בפרק מי שהיה נשוי דצ"ה ע"א עלה דמתני' דמי שהיה נשוי שתי נשים דכתבה הראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך כו' ואמרי' בגמ' וכי כתבה לה מאי הוי ואוקימנן בשקנו מידה ועיין להרב מש"ל בריש פכ"ג מה' אישות ד"ל ע"ד ד"ה והנה בדין מלוה כו' ובמאי דשקיל וטרי שם דל"ב ע"ב ד"ה ודע בתשו' מהרימ"ט הלזו כו' וע"ע להרב בני יעקב בדע"ה ע"ג וע"ד יע"ש וא"כ שפיר איכא למימר לפי דברי הריטב"א דהמוחל שעבוד חובו מקרקע חבירו בלשון זה דביתך ושדך וכיוצא

ז[edit]

ומ"ש עוד רבינו אבל

אם בא לגבות מיורשיו ואח"כ יגבה כו'. כ"פ מרן בש"ע סימן ע"א סי"ו ועיין במ"ש הסמ"ע ס"ק ל"א ובמ"ש על דבריו לקמן ועיין עוד במ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ב ובמה שהשיגו עליו הרב שפתי כהן בס"ק ל"ט והרב טורי זהב ז"ל וכדבריהם כתב ג"כ הרב נתיבות משפט בדקע"ה ע"ג ד"ה ומ"מ יע"ש. ועיין עוד להסמ"ע בסי' ק"ח סק"ך ולהרב נ"מ ז"ל שם ד"ה שבתי וראה יע"ש ומצאתי ראיתי מי שסובר כדברי הסמ"ע ז"ל ולהראשונים ז"ל הובאה סברתו בש"מ להר"ב ז"ל בכתובות פ' הכותב דק"ה ע"ד וז"ל שם כתב הרשב"א וז"ל אבל יורשיו משביעי' אותה כו' איכא דמפרש שכל פטורים אלו שבמשנתינו אינן אלא על דברים שנשתמשה בחיי בעלה אבל דברים שנשתמשה אחר מיתת בעלה לא לפי שכבר נתרוקן זכות הנכסי' ליורשי' או אצל הלקוחות ואין תנאי שלו מועיל לנכסי' שאינן שלו וכ"ן מלשון רש"י ז"ל ולפי דבריהם כו' נמצא עכשיו דכל הפוטר את חבירו מידי שבועה וכתב לו נדר ושבועה אין לי עליך לא האמינו אלא עליו לבד אבל יורשיו משביעין אותו שלא נפרע משל אביהם בחייו ואם האמינו עליו ועל יורשיו אינן יכולים להשביעו על ספק מה שנעשה בחיי אביהם אבל על טענת עצמם כגון שטענו עליו שהם פרעוהו משביעי' אותו שאין תנאי מועיל במה שנעשה לאחר שנתרוקן רשות הנכסי' אצל היורשים שאין נכסים אלו שלו אלא של אחרים וה"ה ללקוחות עכ"ל. הרי שכתב ז"ל דכל שנתרוקנו הנכסים אצל היורשים לא מהני נאמנות לגבייהו אפי' פי' עלי ועל יורשי אלא לענין שבועה שנפרע מאביהם ולא לענין שבועה שפרעוהו הם עצמם וכדברי הסמ"ע ז"ל.
ולענין הלכה למעשה אין לסמוך על סברת הסמ"ע ז"ל בזה דאף שמצינו לו סמוכות מדברי הרשב"א שכתבנו כיון דהרא"ש והטור ובעל העיטור ובעה"ת חולקים ע"ז ואף הרשב"א כתב שם פי' אחר בההיא מתני' דלאותו הפי' מועיל הנאמנות אף אם נתרוקנו הנכסים אצל אחר כיע"ש ודאי דהכי נקטי' וכ"כ הרב עדות ביהוסף ח"ב סי' י"ג דל"ז ע"ב דליתנהו לדברי הסמ"ע כמ"ש הרדב"ז בתשו' כ"י יע"ש. הלכך אי כתוב בשטר שהאמין הלוה למלוה ואת יורשיו עליו ועל יורשיו ולא כתב שפטרו מכל מין שבועה כל כה"ג בין לדעת בעל העיטור בין לדעת בעה"ת ז"ל הלוה ויורשיו יכולים לטעון שלא נפטרו יורשי המלוה אלא משבועת עצמן אם יטענו עליהם שנפרעו הם עצמן מהלוה או מיורשיו אבל לא נפטרו משבועת היורשין דהיינו שבועה שלא פקדנו אבא ואע"פ שלדעת הרא"ש והטור ז"ל נר' דאף בנאמנות סתם שלא פי' כל מין שבועה מועיל הנאמנות לכל מין שבועה מ"מ כל שהלוה או יורשיו מוחזקים בממון יכולים לומר קי"ל בבעל העיטור ובעה"ת ז"ל שלא נפטרו יורשי המלוה משבועה דשלא פקדנו אבא ונראה דאף כשיורשי הלוה אינן טוענין בבריא שאביהם פרע למלוה אלא טוענין בשמא ורוצים שישבעו להם היורשים של המלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע כו' דמשבועה זו לא פטרם אביהם לפי סברת הר"ב העיטור ובעה"ת ז"ל הלזו נראה ודאי דיכולים להשביעם אבל ב"ד אין טועני' בשבילם כמבואר בבעה"ת שער י"ד ח"ט ס"א ואף שמדברי הגד"ת ז"ל דפ"ז ע"ב ד"ה ואני כו' לא משמע הכי הרואה יראה שאין הכרח לדבריו ז"ל במה שדקדק מלשון הבעה"ת ועיין בבעל העיטור מאמר ה' ודוק ועיין להפמ"א ח"א סי' ל"ט דפ"ו ע"ד מ"ש על דברי הגד"ת ז"ל ולמ"ש לא נ"מ מידי ומ"מ נראה שלא ראה הרב דברי הבעל העיטור במאמר הנז' ועיין עוד להבעה"ת שער י"ד ח"ט ס"א ואם כתוב בשטר שהאמין את המלוה ואת יורשיו ופטרם מכל מין שבועה ממנו ומיורשיו אע"פ שלא כתב בפירוש שפטרם אף משבועה דשלא פקדנו אבא שהיא שבועת היורשים אע"פ שלדעת בעל העיטור ז"ל אינו מועיל לפוטרם משבועה זו כיון דלדעת בעה"ת ז"ל וכ"ש לדעת הרא"ש והטור ז"ל כל כה"ג מועיל הנאמנות שלא להשביעם ליורשי המלוה אות' שבועה דשלא פקדנו אבא ודאי דאין כח ביד הלוה לתבוע בב"ד להשביע' אפילו הם מוחזקי' בטענת קי"ל כבעל העיטור כיון דסברא יחידאה היא.
וראיתי להנ"מ שם דקע"ה ע"ב ד"ה ומ"ש אחר שהביא דברי הר"ב העיטור ובעה"ת כתב ונר' לכאור' שהם מפרשי' מתניתין דפ' הכותב דקתני כתב לה נדר ושבועה כו' הוא אינו יכול להשביע כו' אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה כו' דבשבועת עצמן קאמר כגון דטעין פרענא ליתמי ובהא דוקא הוא דקאמר שהוא אינו יכול להשביע אבל שבועת היורשי' דהיינו שבועה דשלא פקדנו אבא אף הוא משביע את יורשיה וא"כ הוא הדבר קש' לשמוע דמאותה סוגייא דסו' שבועות דפריך התם לרב ושמואל דאמרי דבמית לוה בחיי מלוה א"א מוריש שבועה לבניו מסיפא דהך מתני' דקתני אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה והוצרכו להעמיד חלוקת יורשיה בגרושה שלא נתחייבה לישבע מוכח דס"ל לתלמו' דבשבועת היורשי' קאמר במתניתין דיורשיו משביעין ליורשיה אבל הוא עצמו אינו יכול להשביע' שבועה זו וזה הפך דברי העיטור ובע"הת ז"ל שכתבו דאף הוא יכול להשביעם שבועה זו.
ולישב קו' זו לדעת בעל העיטור ובע"הת כתב דבגוונא דמתני' שכתב לה כלשון הזה נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך ועל הבאי' ברשותיך אף הר"ב העיטור ובע"הת אזלי ומודו דאפילו שלא כתב לה בלי שום שבועה נמי פטר להו אף משבועה דשלא פקדנו אבא כאלו פי' להו בהדייא שאם כונתו היה לפטו' ליורשיה משבועת עצמן דוקא ל"ל למכתב ועל יורשיך כיון דכתב לה ועל הבאי' ברשותיך ואין לך בא מכחה גדול מיורשי' וכמ"ש הרי"ף בתשו' והביאה הטור בסימן זה אלא עכ"ל שכונתו לפטור ליורשיה אף משבועה דשלא פקדנו וה"ק נדר ושבועה אין לי על יורשיך לפוטר' משבועת היורשי' ועל הבאים ברשותי' יורשי' ושאר כל אדם משבועת עצמן אבל כל שכתב לה נדר ושבועה א"ל עליך ועל יורשיך לבד יכול להשביע ליורשיו שבועת היורשי' כיון שלא פטרם בפי' גם מזו לס' הר"ב העיטור או שלא כתב לה בלי שום שבועה לבע"הת ז"ל יע"ש.
ולמדנו מדבריו לענין נאמנות נמי שאם כתב לו הלוה למלוה שהאמינו עליו ועל יורשיו ועל הבאים ברשותו הו"ל כאלו פירש בהדייא שפטרו אף משבועת שלא פקדנו לכ"ע.
ואני אומר אף ע"פ שהחילוק שכתב נכון בטעמו והדין דין אמת לשיטת הראשונים מיהו בלאה יש מקום לישב שי' הראשוני' הללו אף לדעת הרמ"ה שחולק על הרי"ף וס"ל דאין בכלל לשון הבאי' ברשותו אלא לקוחות ומקבלי מתנה לבד ולא יורשי' והוא דאע"פ דלפי שי' הראשו' הנז' ע"כ לפרש מתני' דפרק הכותב דקתני הוא אינו יכול להשביע כו' אבל יורשיו משביעי' כו' דבשבועת עצמן קמיירי ולא בשבועת היורשי' מ"מ שפיר פריך הש"ס בסו' שבועות לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש ש"ל מסיפא דהך מתני' דקתני אבל יורשיו משביעין אותה מת יורשיה כו' ואע"ג דמתני' בשבועת עצמך דוקא קמיירי היינו משום דבשבועת היורשי' לא מפטרי לעול' ובין הוא ובין יורשיו משביעי' אותם ומתניתין לא קתני אלא שבועת עצמן דוקא דהוא אינו יכול להשביע' אבל יורשיו יכולי' להשביעם מיהו מדקתני סיפא דיורשיו משביעין ליורשיה שמעי' דבשבו' זו מיהא גבו שפיר והשתא פריך תלמו' שפיר דאם איתא לדרב ושמואל דאין אדם מוריש ש"ל אכתי היכי גבו בשבועה זו הא אכתי בעו לאשתבועי שבועה שלא פקדנו ולא מצו לאשתבועי מטעמא דאין אמש"ל וכיון דס"ס משום שבועה דשלא פקדנו לא מצו לגבות כתובתה למאי הלכתא קתני מתני' דיורשיו יכולי' להשביע את יורשיה כיון דלא נ"מ מידי משבועה זו כיון דאכתי לא מצו היורשי' שלה לגבות משום דלא מצו לאשתבועי שבועת היורשי' אלא ודאי ליתא לדרב ושמואל וע"ז תריץ יתיב תלמו' דחלוקה זו דיורשיה בגרושה קמיירי דמצו שפיר היורשי' לאשתבועי ודוק.
ועפ"ז יתיישב ג"כ מה שהק' עוד הרב הנז' שם דקע"ה ע"א ד"ה אך קשה כו' על דברי הרא"ש והמרדכי יע"ש הדרן לדמעיקרא שדברי הסמ"ע בדין זה לאו דסמכא נינהו כאשר הוכיחו הש"ך והט"ז והנ"מ ותמהני ממרן החביב דבהג"הט אות נ"ח ונ"ט העתיק דברי הסמ"ע ומלבד דלא השיגו מדברי הראשו' הנז' עוד זאת דעמ"ש הסמ"ע דיורשי הלוה יכולים להשביע ליורשי המלוה שבוע' עצמן שלא נפרעו מהם כתב שהוא פשוט יע"ש והוא פליג שזה הפך דברי הרא"ש והראשו' דמשמע להו דאדרבא משבועה זו א"ל שפטרם ולא משבועה דשלא פקדנו אלא שלהרא"ש אף משבועה דשלא פקדנו פטרם וכבר כתבנו לענין הלכה למעשה שאין לסמוך ע"ד הסמ"ע ז"ל בזה.
ודע דמדברי תשו' הרא"ש כלל ע"א ס"ז דקדק הרב נ"מ שם דקע"ה ע"ד ד"ה שבתי וראה כו' דס"ל דכל שלא הזכיר בלשון הנאמנות פיטור שבועה בפי' אלא כתב סתמא מהימנת עלי אתה ויורשיך לא פטר את היורשי' אלא משבועת היורשי' שהיא שבועה דשלא פקדנו לבד אבל משבועת עצמן לא פטרם יע"ש וזה סיוע קצת לדברי הסמ"ע מיהו לפי מ"ש הב"ח סימן ק"ח ס"ח בהבנת דברי הרא"ש הנז' מבואר דס"ל שלא כדברי הרב נ"מ וכ"ן דעת הש"ך שדחה דברי הסמ"ע והביא דברי הב"ח סיוע לדבריו וכן עיקר ועיין להרב פ"מ ח"א סי"ג שמבואר יוצא מדבריו דליכא למיח' לס' הר"ב העיטור שהיא ס' איכא מ"ד שהביא הבע"הת מאחר שבע"הת דחאה וכדבריו סוברים הרא"ש והטור וכ"ן ג"כ מדברי הר"א קופינו שהביא הרב החביב בסימן ק"ח הגה"ט אות נ"ח שסברא זו דחויה היא ומהתימא על מהרמ"א בס' כרם שלמה ח"מ סי"א דקכ"ג ע"א שעשה עיקר מסברא זו הדחויה ולא עוד אלא שנסתיע מדברי הר"א קופינו ז"ל ולא דק בזה ומה שיש לעמוד ע"ד מהר"א קופינו ז"ל ומרן החבי"ב דסימן ק"ח אכתוב לקמן בע"ה.
ומי שמינה אפוטרופוס על נכסיו או איזה עוסק או שותף והאמין אותו ואת יורשיו וב"כ עליו ומת האפוטרופוס ונמשכו יורשיו אחריו עוסקי' באותם הנכסי' בלתי רשות בעל המעות וכן אם האפוטרו' בחייו נתן לאחרים לעסוק בלתי רשות בע"ה אם יכול בע"ה להשביע לאותם העוסקי' האחרי' שבועת האפוטרופין והשותפי' או לא.
הנה בפ' הכותב עלה דמתני' דנדר ושבועה א"ל עליך כו' אמרינן בגמ' שבועה מאי עבידתא אמרי' אמר רב על אפוטרו' שנעשית בחיי בעלה ור"נ אמר רבא על הפוגמת כתובתה ופרש"י דמ"ד על הפוגמ' כ"ש דפטר אף משבועת אפוטרו' יע"ש ולפ"ז בין למר ובין למר כולה מתני' מיירי אף בשבועת אפוטרו' ומדקתני א"ל עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותיך משמע דיכול הוא להשביע את יורשיה ואת הבאים ברשותה אם נעשו אפוטרופי' במקומה בין ברשות הבעל ובין שלא ברשותו ולכך הוצרך לפטור אותם בפי' משבועה זו וכן יש לדקדק מחלוקה דרישא דקתני א"ל עליך לבד אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה כלו' אם נעשו אפוטרו' במקומה אפילו שלא ברשות הבעל יכול הוא להשביעם שבועת אפוטרו' כל שלא פטר אלא לאשה לבדה.
גם הטור א"ה סימן צ"ח כתב וז"ל פטרה הבעל משבועה כו' ומשביעין ג"כ יורשיה והבאים ברשותה אם פגמו כתובת' או אם נעשו אפוטרופין ואפי' אם נתן לה רשות למנות אפוטרו' ליורשים או לאחרים אינו מועיל להם לפטור בפיטור שפטרה ע"כ. מבואר יוצא מדבריו דיכול הוא להשביע לאפוט' שמינתה היא בין ברשות בעלה ובין שלא ברשות בעלה.
ואולם הרב נ"מ בדקע"ג ע"א ד"ה העולה מן המקובץ כתב על דברי הטור וז"ל וזה תימא דדברי הירוש' ברור מללו דמתני' לא איירי אלא דוקא כשנתנו לו רשות וכל גדולי המפרשים הביאו דברי הירוש' ככתבם וכלשונם ה"ה התוס' והרמב"ן בס' המלחמות ואביו הרא"ש ואף לפי דברי הרמב"ן ז"ל שכתבתי למעלה שחלוקים הם על דברי הירוש' לא אמרו אלא דמתניתין מיירי אף בשלא נתנו לו רשות דהוי רבותא טפי עכ"ל ועיין בחי' הרשב"א הובאו דבריו בשיטת הר"ב דק"ג ע"א ובחי' הריטב"א הובאו דבריו שם בשי' הנז' דק"ו ע"ד שכתבו ג"כ כדברי גדולי המפרשי' הנז' יע"ש ולפי דבריהם משמע דכל שלא נתן לה רשות לימנות אפוטרו' תחתיה אינו יכול להשביעם דמצו למימר לאו בעל דברים ד"א כיון דלא נמנו אפוטרו' בשליחותיה דבעל ושלא כדברי הטור ותלמידי הרמב"ן שהביא הר"ב נ"מ אמנם נר' לע"ד דלענין דינא לא פליגי וכלהו אזלי ומודו לדברי הטור ותלמידי הרמב"ן דאם רצה הבעל להשביע לאפוטרו' אף על פי שלא נמנו בשליחותיה דידיה הרשות בידו ולא מצו למימר לאו בעל דברים דידן את וכמו שהכריחו תלמידי הרמב"ן מההיא דפ' המפקיד וכמ"ש שם הר"ב נ"מ.
והירושלמי וכל גדולי המפרשים לא הוצרכו לאוקומי מתני' דאיירי דוקא בשנתן לה רשות לימנות אפוטרו' אלא משום דק"ל לישנא דמתני' דקתני הוא אינו יכול להשביעה אבל משביע הוא את יורשיה כו' דמשמע מהאי לישנא דהרשות ביד האשה לימנות אפטרו' תחתיה אפי' שלא ברשות הבעל ולא מצי לומר לה הבעל את מהימנת לי אפי' שלא בשבועה הנהו לא מהימני לי אפי' בשבועה ואלו אנן איפכא קי"ל דשומר שמסר לשומר חייב ומשום ה"ט דמצי למימר ליה המפקיד את מהימנת לי כו' ומש"ה הוצרכו לאוקומה בשנתן לה רשות. מיהו ודאי דאם רצה הבעל להשביעם אפי' בשלא נתן לה רשות למנותה כלהו אזלי ומודו דהרשות בידו להשביעם ולא מצו למימר לאו בע"ד דידן את והן הן דברי הטור בא"ה ותלמידי הרמב"ן דאיהו ז"ל בשרצה הבעל להשביעם קאמרי דהרשות בידו ומשום דהיכא דפטרה לאשה משבועה בין שנתן לה רשות לימנות אפוטרו' ובין שלא נתן לה רשות הבעל למנותה איכא חידושא לומר דיכול להשביעם ולא מצו למיפטר נפשיהו הוצרכו הטור ותלמידי הרמב"ן לאשמועי' דהרשות בידו להשביעם ומר אמר חדא ומא"ח ולא פליגי אלא דמאי דפשי' ליה למר חדית לן מר דהיכא דנתן לה רשות דהוה ס"ד לומר דאף הבאים מכחה נפטרו משבועה כי היכי דפטרה לדידה חדית לן הטור ז"ל דלא נפטרו הבאים מכחה ומצו הבעל וב"כ להשביעם כשירצה והך מלתא פשי' להו לתלמי' הרמב"ן ז"ל לא הוצרכו לאשמועי' והיכא דלא נתן לה רשות למנותם איכא חידושא לומר דיכול להשביעם ולא נימא דכיון שלא נמנו בשליחות של בעל לאו בע"ד דידן את לזה חדית לן תלמי' הרמב"ן דלא נפטרו הבאים מכחה כיון דהדבר ידוע שהממון של בעל הוא ומלתא כדנא פשי' ליה להטור ז"ל ולא נחית לאשמועי'.
ונלע"ד דאף לרבנן דר' יוסי דאמרי ישבע השוכר שמתה כדרכה כו' נמי אם פטר המשכיר את השוכר משבועה ורצה להשביע לשואל שמתה כדרכה דינא הוא דמצי להשביעו ולא מצי למימר לאו בע"ד ד"א ואפי' לא נתן רשות המשכיר לשוכר להשאילה וכמו שהכריחו תלמידי הרמב"ן לדעת ר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשו' דלא אשכחן דפליגי רבנן ור"י בהכי אלא עיקר פלוגתיהו הוא אם יכול השוכר כשישבע לעשות סחורה בפרתו של זה או לא אבל בהך מלתא לא אשכחן דפליגי ולכ"ע ודאי דאף השואל מחייב לישבע לבע"ה כשפטר את השוכר והן הן דברי תלמידי הרמב"ן במ"ש שהרי קי"ל כר"י כו' ואע"פ שלא נתנו הבעלים רשות כו' כלומר ומינה נשמע לרבנן דר"י נמי כיון דלא פליגי בהכי ומ"ש תלמי' הרמב"ן אבל מ"ש בירוש' והוא שנתן לה רשות להיות בניה אפוטרו' אין צורך לכך כו' כונתם ז"ל דבירוש' לא הוצרכו לכך אלא משום דק"ל לישנא דמתני' דמשמע דהאשה יכולה לימנות אחרים במקומה שלא ברשות הבעל ולא מצי הבעל למימר לה את מהמנת לי כו' ומש"ה הוצרכו לאוקומה בשנתן לה רשות אמנם אם עברה ומינתה שלא ברשות דיכול הבעל להשביעם בהא לא קעסיק וז"ש אין צורך לכך ובהכי יתיישב מה שהוק' לו להר"ב נ"מ על דברי תלמי' הרמב"ן מדברי הירוש' שהרואה דברי הירוש' יראה לכאורה שאין טעם הדבר כמו שחשבו הם ז"ל אלא שאל"כ אין השואל רשאי להשאיל כו' יע"ש ולפי האמור בכונת דבריהם הנה נכון.
ולענין הלכה למעשה נראה לע"ד דמאחר דמדברי הטור ותלמי' הרמב"ן מבואר יוצא דבין בנתן לה רשות למנות אפוטרו' תחתיה ובין בלא נתן רשות והיא מעצמה מינתה דיכול להשביעם הבעל ודברי הירוש' וכל גדולי המפרשי' אפשר לישבם כדאמרן ודאי דהכי נקיטינן כנלע"ד ויורשיה אם יכולים להשביע את האפוטרו' או את העוסק שמינה אביהם על נכסיו רבו בזה הדעות דלדעת ר' האיי ז"ל שהביא הרא"ש בפ' הכותב סי' ח"י והרי"ף שהביא הנ"י שם בשם הר"ב העיטור והרמב"ן שכתב בתשו' אפי' לא האמין אותו אביהם בפי' לא עליו ולא על יורשיו כל שמת אביהם ולא השביעו בחייו וגם לא ציוה להשביעו אין היורשין יכולים להשביעו על עסק שבחיי אביהם ומה שקשה לשיטתם ממתני' דפ' הכותב דקתני נדר ושבועה א"ל עליך כו' אבל יורשיו משביעין אותה כו' כבר [עמד] בזה מוהריב"ל בחי' לפ' הכותב הביא דבריו הרב נ"מ דקע"ז ע"ג ד"ה אבל כו' וראיתי להרב הנז' ז"ל שכתב וז"ל ואיני רואה כאן מקום קושייא דרישא דמתני' מתוקמה שפיר בעסק שלאחר מיתה וכדאוקמוה בירוש' בפי' אליבא דר' יוסף דמוקי לה ארישא ורב יאודה דקאמר על אפוטרו' שנעשית בחיי בעלה לא קאמר אלא דפטורה משבועה שבחיי בעלה אבל לאחר מיתתו לא והיינו דקאמר אבל יורשיו משביעי' אותה כו' אם לא שפטרה גם מהם עכ"ל.
ולא נחה דעתי בזה דא"כ סיפא דקתני הלכה מקבר בעלה כו' ואם נעשית אפוטרו' משביעי' אותה לע"ל ואין משביעי' אותה לשעבר למאי אצטריך הא תני לה רישא וליכא למימר דאתא לאשמועי' דאין משביעי' אותה לשעבר אפי' ע"י גלגול וכמ"ש הרא"ש בשם ר"י מנרבונה דודאי לסברת הרי"ף ז"ל הלזו אין לומר כן וכמ"ש הר"ב נ"מ ז"ל גופיה לקמיה דקע"ח ע"ב ד"ה ויש להסתפק בפשיטות דלדעת הרי"ף ז"ל דיכולים להשביעה ע"י גלגול יע"ש. איברא שהב"ח בא"ה סי' צ"ח ס"ה והרב חלקת מחוקק ז"ל שם ס"ק י"ד נסתפקו בזה לדעת הרי"ף ז"ל והרב בית שמואל שם ס"ק י"ב פשי' ליה דאף לדעת הרי"ף ז"ל אינן יכולים להשביעה אפי' עי"ג והכריח כן מסיפא דמתני' כמדובר אמנם לדעת הר"ב נ"מ דפשי' ליה אפכא הדרא קושין לדוכתא ואולי יאמר הרב ז"ל דלדעת הרי"ף ז"ל אצטריך הך סיפא לאשמועי' הא דאמר רב מתנה בגמ' דאפי' בין מיתה לקבורה אין משביעי' והיינו דקתני אין משביעי' אותה לשעבר דהיינו בין מיתה לקבורה ועיין בשי' הר"ב ז"ל שם דק"ו ע"ג.
עוד כתב הרב הנז' וז"ל ועוד נלע"ד דאף בעסק שבחייו מתוקמא שפיר רישא דמתני' דגריע טובא היכא שפטרה ממנו בלבד מהיכא שלא פטרה כלל שהרי טעמא שאין משביעי' אותה כשלא פטרה כלל היינו משום דכיון שלא השביע אותה בחייו מחל לה ובפטרה ממנו לבד לא שייך ה"ט שהוא לא היה יכול להשביעה אבל יורשיו שיכולים להשביעה אין לנו שום אות ומופת שאין רצונו שישביעוה ואף לפי דברי הרמב"ן שכתב בשם הרי"ף שטעם הדבר דכיון שלא השביעה ולא ציוה להשביעה פטורה כו' אפשר לומר דדוקא בדאיכא תרתי לטיבותא שלא השביעה בחייו וגם לא ציוה להשביעה הוא שפטורה אבל כשלא היה יכול להשביעה בחייו אע"פ שלא ציוה להשביעה אחר מותו אין זו לבדה ראיה שמחל לה ותרוויהו בעינן עכ"ל. ועיין בחי' הר"ב אנג'יל לפ' הכותב שכתב ג"כ כתי' זה וביאר הדברים יותר יע"ש.
וגם בזה לא נחה דעתי דאדרבא הסברה מחייבת טפי דכל שהאמינה מעיקרא ובעת מותו לא ציוה להשביעה שדעתו למחול לה ושרצונו שלא ישביעוה שאלו היה דעתו שישביעוה היה מצוה להם בפי' שישביעוה אחר שהוא האמינה עליו ואם בשלא האמינה בפי' אמרינן דמדלא השביעה ולא ציוה להשביעה דעתו למחול לה כ"ש בשהאמינה עליו מעיקרא ולא ציוה להשביעה. כי ע"כ הנכון לע"ד מ"ש מוהריב"ל ז"ל דלדעת ר' האיי והרי"ף ז"ל רישא דמתני' דקתני שצריך לפטור אותה אף מיורשיו היינו משבועת פוגמת ושאר שבועות ולא מיירי בשבועת אפוטרו' וכ"כ הרב חלקת מחוקק בס"ק י"ד יע"ש והטור ז"ל בא"ה סי' צ"ח הביא דברי הרי"ף הללו שכתב בתשו' וכתב שהרא"ש ז"ל חולק ע"ז ואין ס' שהן הן דברי הרא"ש שבפ' הכותב שנחלק על ר' האיי ז"ל שכתב כדברי הרי"ף בתשו' ודברי מרן ב"י ז"ל שם תמוהים כמ"ש הר"ב נ"מ שם דקע"ז ע"ד והב"ח ז"ל בס"ה והר"ב שמואל ס"ק י"ג וי"ב ואולם מ"ש עוד הר"ב נ"מ שדברי הרי"ף הם גמ' ערוכה ושהרא"ש עצמו שחולק על הרי"ף הביא מימרא זו [אסיפא דהלכה דארישא לא הזכירם] [חסר].
[ומה שכתב שם בנתיבות משפט בדף קע"ט עמוד ד' ד"ה כי דלר"ח אפי' בקנו בידו לא מהני אין נראים דבריו מדברי הב"י (ח"מ סימן ע"א אות י"ח ד"ה לפיכך אפילו) שכתב דהר"ח חולק על הטור ואי איתא] דהטור ז"ל בשקנו מידו מיירי בהא אפילו ר"ח ז"ל מודה דמהני ונוטלין יורשי המלוה. וכבר ראיתי למוהרח"א ז"ל בס' מוצל מאש ח"א דכ"ח סע"ד שכתב דדברי הב"י ז"ל הללו הויין תיובתיה דהרב נ"מ ז"ל למה שרצה לישב לדעת הטור ז"ל יע"ש וע"ש להרב הגדול מוהר"ש פרימו בתשו' אשר לו בס' כרם שלמה חא"ה סי' ל"ג שרצה ליישב דברי הרא"ש והטור דס"ל כשי' הרי"ף ודעימיה דנאמנות בפי' גבי יתומים מהני כיע"ש ודבריו תמוהים כמ"ש מוהרח"א בס' מוצל מאש דל"א ע"ב ד"ה גם יע"ש.
ולע"ד מקום יש בראש ליישב כל מה שהוק' להרבנים הנז' הן בדברי הרא"ש והטור שדבריהם סתרי אהדדי והן בדברי הראשונים הרשב"א והריטב"א והרמב"ן עם דברי בעל המאור והנ"י בפ' הכותב והר"ן בפ' כל הנשבעי' במ"ש ע"ש ר"ח ז"ל שאין בהם דבר סת"ר ועדותן נאמנו מאד בשם ר"ח ז"ל דמי שהעיד בשם ר"ח ז"ל דס"ל דנאמנות מועיל לגבי יתומים ואפי' בלא קנין וכדעת הרי"ף ז"ל יפה העיד. ומי שהעיד ע"ב דס"ל דנאמנות מועיל דוקא בשקנו מידו יפה העיד ומי שהעיד ע"ש דנאמנות בפי' לגבות החוב דוקא הוא דמהני והן הן הרמב"ן והריטב"א ובעל העיטור האמת כן הוא וליישב זה צריך אני להביא לשון הר"ב העיטור במאמר ה' ולהעתיק כל לשונו כאשר הוא ולבאר דבריו ז"ל ומ"ש עליו הריטב"א בתשו' שהביא מרן ב"י ז"ל בא"ה סי' צ"ח ס"ז.
ועוד לשון הר"ב העיטור ז"ל שם די"א ע"ג אמר ר"ן אמר שמואל משם אבא שאול בן אמא מרים בין דלא שבועה בין נקי נדר בין מנכסי בין מנכסיא אילין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנ"י ל"י אלא בשבועה אמ"ר נחמן אמר שמואל הלכה כאבא שאול כו' וכתב הרי"ף הנ"מ דכתב לה דלא נדר דלא שבועה א"ל נקי נדר נקי שבועה בלחוד ולא כתב לה בין ממנו בין מיורשי דסתם מתני' דקתני נדר ושבועה א"ל ולא ליורשי כו' ואמרי בגמ' שבועה מאי עבידתא אמר"ן אמר אבא בר אבוה אפוגמת כתובתה ומסתברא דכי קאמר בין מנכסי ובין מנכסי אילין כמאן דאמר ממני ומיורשי דמי דאפי' בן זכאי דאמר מנכסי הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה היכא דאמר מנכסיא אילין כמ"ד ממני ומיורשי דמי ובין הוא ובין יורשיו אין משביעי' אותה ואתא אבא שאול למימר דנקי נדר נקי שבועה כמ"ד מנכסיא אילין דמי ובין הוא ובין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הב"ל מנכס"י ל"י אלא בשבוע' ש"מ דאפי' מנכסייא אילין דהיינו מיורשי לא יפרע אלא בשבועה לא מן היורשי' ולא מן הלקוחות אלמא נאמנים לא מהני לדעת אבא שאול ומתני' דקאמר נדר ושבועה א"ל ולא ליורשי ולא לבאים מכחי רבנן היא דפליגי אאבא שאול כדמוכח בגמ' דכל זמן שתובעה כתובתה כו' ולית הלכתה בהך סתמא אלא כא"ש ומיהו דוקא שלא פטרה משבועה הבא ליפרע מנ"י וכשנפרעת כתובתה מן היורשי' נשבעת על הפוגמת ועל אפוטרו' ע"י גלגול והיינו דקאמר אבל מה אעשה כלומר אע"פ שפטרה מן השבועה הרי יש עליה שבועה על פריעת כתוב' ונשבעת על הכל בגלגול אבל פטרה משבועת הבא ליפרע בפי' כגון דכתב לה מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא א"נ תגבה כתובתה בלא שבועה בין נקי נדר בין נקי שבועה בין מנכס' בין מנכסייא אילין גובה שלא בשבועה וקרובים דבריו לדברי ר"ח ז"ל וכן כתב הא דשלח ר' זכאי למר עוקבא והא דאמר"ן אמר שמואל דלית הלכתא כותיה אלא כי הא מתניתא דאבא שאול דאמר בין נקי נדר כו' בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה בכל הני דמפרשי במתני' כגון שנעשית אפוטרו' וכיוצא בה מיהו למגבה כתובתה לא מהני הני מילי עד דמפרש למהימנא למיגבה כתובה ועלה קתני אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' אמר"ן אמר שמואל הלכה כאבא שאול קבלתי מרבותינו דהא דאמר אבא שאול בשלא קנו מידו שהאמינה ופטרה משבועה אלא בכתיבה שהיא כאמירה כמשנתנו דאוקימנא מאי כותב אומר אבל קנו מידו מפיטור שבועה גובה בלא שבועה אפילו מן היתומים ומפורש בירוש' בהא דאמר ר' עקיבא ינתנו ליורשיו שכולם צריכין שבועה ואין היורשי' צריכין שבועה הגע עצמך שפטרם מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה ש"מ שאם פטר הלוה למלוה לגבות שלא בשבועה גובה מן היתומים שלא בשבועה וכתב נמי מנכסי' משועבדים ומנכסי יתומים לא תיפרע אלא בשבועה כו' יש מי שאומר שאם פטרה מן השבועה לגבות בפי' גובה מן היתומים ומן המשועבדים וכ"ש אם קנו מידו דתנן כתב לה נדר ושבועה כו' ויש אומרים דאינו יכול להפקיע שבועת הלקוחות ומעשים בכל יום שאין נפרעין מן המשועבדים אע"פ שיש בהם נאמנו' אלא בשבועה ומן היתומים שלא בשבועה אלו דברי ר"ח ז"ל ומסתבר דלגבי יתומים מהני נאמנו' ולגבי לקוחות לא דטעמא דנכסים המשועבדי' משום דחיישי' לקנונייא הוא כדגרסי' בפ' שבועת הדיינים כו' ומדאמר ר"ח ז"ל מעשים שכ"י כו' כוותיה עבדינן עכ"ל הר"ב העיטור ז"ל.
ואיכא למידק בדברי הר"ב העיטור ז"ל הללו טובא ראשון לציון בתחילת דבריו דאחר שדחה דברי הרי"ף ז"ל וכתב ומסתברא כו' ש"מ דאפי' מנכסייא אילין דהיינו מיורשי כו' לא מהני לדעת אב"ש ולית הלכתא כהך סתמא אלא כאבא שאול ע"כ ומבואר מדבריו אלה דהוא ז"ל מפרש דהא דקאמר אב"ש אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע כו' דהכי קאמר דכיון דתקנת חכמים היא שלא יפרע אלא בשבועה אין כח ביד האב להתנות לעקור תק"ס ולפ"ז משמע דאפי' פיר' בהדייא שתגבה כתובתה מן היורשי' בלא שבועת הבא ליפרע לא מהני תנאו כלל וכיון שכן איך חזר וכתב תוך כדי דיבור ומיהו דוקא שלא פטרה משבועה הבא ליפרע כו' ונראין דבריו סותרין זא"ז והתי' לזה נראה מבואר דכונת דבריו במה שדחה דברי הרי"ף ז"ל וכתב ומסתברא כו' לאו למימרא דלאבא שאול לא מהני פיטור בפי' אף בשפי' בהדייא שפטרה משבועת הבא ליפרע אלא כונתו ז"ל דמעיקרא קאמר דסברת הרי"ף ז"ל שרצה לומר דלא פליג אב"ש אתנא דמתני' הא ודאי ליתא וכמו שהכריח ז"ל דפליגי אהדדי אי משום דמלישנא דמנכסייא אילין כמפרש ממני ומיורשי דמי ואי משו' דבגמ' גבי ההיא דכ"ז שתובע' כתובתה מוכח נמי דפליגי והיא היא הראיה שהביא הר"ב המאור בס"פ כל הנשבעין והרא"ש בפ' הכותב סי' ך' ובתשו' כלל ע"ה סי' ג' כיע"ש.

ועיין להרמב"ן ז"ל שם בס' המלחמות מה שיישב לזה לדעת הרי"ף וכנראה דאשתמיט מיניה דמוהראנ"ח ח"ב סי' ק"א דקנ"ז ע"א וע"ב ועיין להרב כ"מ ז"ל בדקע"ט ע"ב וחזר וכתב ומיהו דוקא שלא פטרה כו' לומר דאף דלאבא שאול לא מהני פיטור בפי' דממני ומיורשי וקי"ל כותיה ודלא כסתמא דמתני' מיהו הא דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' אין הכונה לומר דאין כח ביד האב לעקור תק"ח כלל אלא ה"ק אבל מה אעשה כו' וכיון דתק"ח היא כל דאיכא למתלי ולמימר שלא כיון האב לעקור תק"ח ודאי תלינן הילכך בהני לישני דמתני' וברייתא דאבא שאול שלא פי' בהדייא שבועת גביית כתובה ואיכא למתלי שלא פטרה אלא משבועת אפוטרו' ופוגמת דוקא תלינן בהכי שלא לעקור תק"ח אמנם כשפי' בהדייא דאף משבועה זו פטרה מהני שפיר ולפי האמור בכונת דבריו ז"ל הרואה יראה שדברי ר"ח ז"ל שהביא הרב ז"ל הן הן דבריו ז"ל ואין ביניהן כמלא נימא.

תו איכא למידק שמה שסיים ע"ז וכתב וקרובים דבריו לדברי ר"ח ז"ל וכ"כ כו' שאם לשון הרב מתוקן וקרובים דבריו של הרי"ף שהביא תחילת דבריו קאמר שהם קרובים למ"ש ר"ח ז"ל בפירוש השמועה והכונה לומר דכי היכי דלהרי"ף ז"ל מהני נאמנו' לגבי היורשי' בפי' ה"נ מהני לדעת ר"ח אלא דיש ביניהן דלר"ח צריך שיפרש יותר שפוטרה משבועת גביית כתובה ולהרי"ף ז"ל אין צורך לזה הרואה יראה שהלשון מגומגם ובא שלא במקומו ועוד דלפי מ"ש בכונת דבריו שאף הר"ב העיטור דבריו הן כדברי ר"ח הכי הול"ל וקרובים דברי הרי"ף לדברינו ודברי ר"ח ז"ל ואם נפל טעות בלשון וקרובים דברי לדברי ר"ח קאמר וקאי אדברי עצמו לא ידעתי מה הלשון אומרת וקרובים כאלו יש ביניהן שום הפרש הלא דבריו ודברי ר"ח הם שפה אחת ודברים אחדים ואין ביניהן כמלא נימא ואף לזה נלע"ד דקרובים דברי לדברי ר"ח קאמר מיהו יש ביניהן דלדברי הר"ב העיטור ז"ל הא דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה כו' הכונה לומר דהשתא שלא פטרה משבועת הבא ליפרע בהדיא כי משתבע אגבית כתובה משתבע נמי אף אאפוטרו' ופוגמת בפי' ע"י גלגול וכמ"ש הר"ב העיטור ז"ל.

אמנם לדברי ר"ח ז"ל שהביא הר"ב ז"ל אע"ג דמשתבע אגבית כתובה לא משתבע אאפוטרופא ופוגמת בפי' ע"י גלגול וכמו שכן היא שיטת הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב דכל שפטרה הבעל משבועה אפי' נתחייבה שבועה ממקום אחר אינ' נשבעת אף ע"י גלגול והשתא איכא למימר דזו היא ג"כ שיטת ר"ח ז"ל ומשו"ה כשבא לפרש הך דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה כו' לא כתב כדברי הר"ב העיטור דהכונה לומר דהשתא דמשתבע כו' אלא סתם הדברים ולדידיה הכי פירושא דכיון שצריכה היא לישבע אגבית כתובה שלא גבתה משל בעל כלום מה תועיל אצלה פיטור שבועה דפוגמת ואפוטרו' הרי כשנשבעת על גבית כתובתה ממילא היא נשבעת ג"כ אפוטרו' ופוגמת שאם יש בידה משל בעלה כלום היאך נשבעת שלא גבתה כתובתה מאחר שהרי יש בידה משל בעלה ונמצא דאע"ג דאינה נשבעת בפי' אאפוטרו' ופוגמת בתורת גלגול מ"מ כשנשבע' שלא גבתה משל בעלה כלום ממילא היא נשבעת ג"כ אאפוטרו' ופוגמת וכן ראיתי בחי' הרמב"ן ז"ל אשר הובאו דבריו בש"מ להר"ב ז"ל בפ' הכותב דק"ו ע"ב ובחי' תלמי' ר' יונה ז"ל שם דק"ז ע"ד שפרשו כן יע"ש.

והשתא משום דאיכא בין דבריו של הר"ב העיטור לדברי ר"ח ז"ל דלדידיה משתבע אאפוטרו' ופוגמת ע"י גלגול בפי' משא"כ לדעת ר"ח דלא משתבע אהני בפי' לכך כתב וקרובים דברי לדברי ר"ח ז"ל וכמובן תו א"ל בדברי הר"ב העיטור במ"ש בשם ר"ח תרתי דסתרן אהדדי דמעיקר' קאמר בשם ר"ח הא דשלח ר' זכאי כו' והא דקאמר רב נחמן דלית הלכתא כותיה אלא כאבא שאול כו' דוקא בכל הני דמפרשי במתני' כגון משבועת אפוט' ופוגמת הוא דקאמרי ר' זכאי ואב"ש דפטרה ואין נשבעין עליהן מצד הדין אם לא שנשבעת על גבית כתובתה אבל על גבית כתובה היא נשבעת מצד הדין עד דמפרש להימנה למגבה כתובתה כו' דמבואר מדבריו ז"ל הללו דכל שפי' בהדייא שהאמינה אף על גבית כתובתה מועיל שפיר נאמנותו אפי' לגבי יתומים ויש כח בידו לעקור תק"ח ואפ' בלתי קנין ותוך כדי דיבור חזר וכתב בשם ר"ח ז"ל שכת' קבלתי מרבותינו דהא דאמר אב' שאול בדלא קנו מיניה אבל קנו מיניה מפטור שבועה גובה בלא שבועה אפי' מן היתומים כו' דמשמע דהכל תלוי בקנין ואין הדבר בפי' ללא פי' וליכא למימר דל"פ אהדדי ומר אמר חדא ומא"ח דר"ח אשמועי' מעיקרא דהיכא דפי' בהדייא דהימנה למגבה כתובתה אע"ג דלא קנו מיניה מהני וגובה מן היתומים שלא בשבועה ורבותיו ז"ל השמיעונו דכל דקנו מיניה אפי' לא פי' בהדייא אלא שכתב לה הני לישני דמתני' ובריתא נמי מהני דהא ודאי ליכא למימר כלל חדא דהיכא שלא פי' בהדייא ואיכא למתלי ולמימר שלא פטרה אלא משבועת אפוטרו' ופוגמת ולא משבועת הבא ליפרע דקעקר תקנתא דרבנן מה יועיל הקנין לזה לפרש דבריו במה שלא כיון בעל דבר ואף כי בזה יש מקום לדחות כאשר יראה הרואה אכתי הא ליכא למימר דא"כ מה זו ראיה שהביאו רבותיו של ר"ח ז"ל מההיא דאמרי' בירוש' הגע עצמך שפטרום מן השבועה כו' דש"מ דפטור מהני לגבי יתומים כו' דמי גילה להם דההיא מיירי בשפטרום בלשון שאינו מפורש בהדייא וע"י קנין כיון דשפיר איכא למימר דההיא מיירי בשפטרום בלשון מפורש ואפי' לא קנו מיניה אלא עכ"ל דעיקר ראייתם היא דדוקא ע"י קנין מהני וכשהלשון מפורש ומשום דמשמע להו דלשון מפורש שלא ע"י קנין לא מהני דאיכא למימר דלא גמר והקנה לעקור תק"ח אם לא ע"י קנין ואפשר דלרבותיו של ר"ת ז"ל אין חילוק בין הני לישני דמתני' ובריתא ללישנא דהימנא למגבה כתובתה דכולהו לישני כמפורש למגבה כתובה נינהו ואפ"ה לא מהני לאבא שאול עד דאיכא קנין למימר דגמר והקנה ועקר תק"ח וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא איך כתב ר"ח ז"ל תרתי דסתרן אהדדי ואלו היה כותב אבל קבלתי מרבותי כו' לא הוה קשה מידי דאיהו מסברא דידיה משמע ליה דכל שפי' בהדייא מהני ואפי' לא קנו מיניה אבל משם רבותיו לא קיבל כן אמנם מלשון זה שהביא הר"ב העיטור ז"ל בשם ר"ח ז"ל משמע דלא פליג ר"ח ארבותיו ז"ל ואף לזה נר' לע"ד דודאי האמת כן הוא דרבותיו של ר"ח לא ס"ל מ"ש ר"ח דיש חילוק בין פי' בהדייא דהימנה למגבה כתובתה ללא פי' ולדידהו בהני לישני דמתניתין ובריתא נמי כפי' בהדיא דמי ואפ"ה משמע להו דכי קאמר אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים וכו' הכונה לומר דכיון דבא לעקור תקנת חכמים אפילו פי' בהדייא נמי תלינן דלא גמר והקנה עד דאיכא קנין מיהו ר"ח ז"ל לא משמע ליה הך סברא אלא לדידיה משמע ליה דכי קאמר אבא שאול אבל מה אעשה וכו' הכונה לומ' דכיון דאיכא תק"ח ובא לעקור תקנתם כל דאיכא למתלי בליש' דיליה דלא כיון לעקור ת"ח כי הני לישני דמתני' ובריתא תלינן עד שיפרש בהדיא להימנה למגבה כתובתה ומשום דאין הכרח וראיה לא לסברת עצמו ולא לסברת רבותיו דאיכא לפרושי מילתיה דאבא שאול כמו שפירש הוא ז"ל ואיכא נמי לפרושי כס' רבותיו גם הראיה שהביאו רבותיו מהירוש' למימר דע"י קנין מהני נאמנות אף לגבי יתומי' לא מכרעה למימר דדוקא ע"י קנין הוא דמהני ולא בפי' להדיא דהא איכא למימר נמי דההיא מיירי בשפי' בהדיא וכס' ר"ח עצמו וכמ"ש לעיל הלכך כשהביא סבר' רבותיו לא הביא אותה בלשון מחלוקת ולא כתב אבל קבלתי מרבותי כאלו מבטל דעתו מפני דעתם דלענין דינא חייש הוא לסברתו דכל שפיר' בהדיא מהני נאמנותו ואפילו בלתי קנין וכל דאיכא קנין מהני נאמנות אפילו בהני לישני דמתני' ובריתא כסברת רבותיו וזהו שהביא אח"כ גבי מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וכו' בשם י"א שאם פטרה מן השבועה לגבו' בפי' גובה וכ"ש אי קנו מיניה וכו' והיא היא סברתו וסברת רבותיו והוא ז"ל לא נחלק על סברת י"א אלא לענין משועבדים דלא גבי מלוה מנייהו כלל בין בשפי' בהדייא ובין ע"י קנין אבל גבי יתומים אזיל ומודה דגובה מהם בלא שבועה בין בפי' בהדייא ולא קנו מיניה ובין בקנו מיניה ולא פי' כסברתו וסבר' רבותיו ז"ל ואף אם תרצה לומר דר"ח ז"ל עצמו לית ליה סברת רבותיו כלל ולדידיה לא מהני קנין בהני לישני דמתניתין ובריתא כלל עד שיפרש בהדייא למגבה כתובה ומ"ש בשם יש מי שאומר שאם פטרה מן השבוע' לגבו' בפי' גובה וכ"ש ע"י קנין בדאיכא תרתי קאמר שפי' בפי' ואיכא נמי קנין דהשתא מהני לכ"ע הנה מדבריו הללו מוכח דאין בידו להכריח בזה ודיינא דדאין כסברתו או דדאין כס' רבותיו ז"ל שפיר דמי ולזה כתב וכ"ש אי קנו מידו שחושש לס' רבותיו ז"ל כן נר' לע"ד כונת דברי הר"ב העיטור ור"ח ז"ל.

איברא דבעיקר ראיה זו שהביאו רבותיו של ר"ח ז"ל מדברי הירוש' דע"י קנין מהני לע"ד מלבד מ"ש דלפי סברת ר"ח ז"ל דכל שפי' בהדייא מועיל הנאמנו' אין ראיה זו מכרעת דאיכא למימר דמיירי בפי' עוד בה דכיון דלתנא דמתני' דפליג אאבא שאול ס"ל דכל שפי' בנאמנו' עלי ועל יורשי מהני הנאמנו' אף לגבי היורשי ומתני' סתמא מתנייא וקי"ל דכולהו סתמי אליבא דר"ע נינהו א"כ התם בירוש' דקאי עלה דאמר ר"ע ינתנו ליורשי' שפיר קמבעיא ליה אליביה הגע עצמך שפטרום מן השבועה לבע"ח ולכתובה למה ינתנו ליורשי' ולא לבע"ח ולא לכתובה כיון דהשתא כולהו פטירי משבועה לתנא דמתני' אליבא דר"ע ולזה תריץ יתיב שפיר בירוש' זו תורה וזו אינו תורה כמובן וכיון שכן אכתי איכא למימר דלאבא שאול דקי"ל כותיה לא מהני נאמנו' לגבי היורשי' ואפי' בקנין ואין משם ראיה וי"ל בדוחק כמובן ואפשר דמה"ט כתב הר"ב המאור בס"פ כל הנשבעין שדברי הירוש' הללו שהביא ר"ח ז"ל אינם בדוקים אצלו יע"ש והרב מוהרח"א בס' מוצל מאש ח"א דל"ב ע"ב כתב ע"ד הר"ב המאור שלא בדק עד מקום שידו מגעת יע"ש ובמחילה מכבוד רבנותו הוא לא ראה דברי המרדכי בפ' הכותב שהביא ראיה זו מהירוש' בשם ר"ח ז"ל וחשב הרב ז"ל שראיה זו היא מהר"ב העיטור ולא ראה אותה הרז"ה ולכך כתב שאינן בדוקים אצלו ולבבי לא כן יחשוב אלא אף הרז"ה ז"ל ראה דברי הירוש' שהביא אותו ר"ח עצמו ודברי הר"ב העיטור ג"כ בשם ר"ח ז"ל עצמו הם אלא שהרב המאור לא נחה דעתו בראיה זו ולכך כתב שאינן בדוקים אצלו וכונתו לומר דאיכא למדחינהו וכדאמרן ודברי מוהרח"א צ"ע.

ובכן אם כנים הדברים בכל אשר כתבנו בהבנת דברי הר"ב העיטור ודברי ר"ח ז"ל יש לתמוה טובא בדברי הריטב"א בתשו' שהביא מרן ב"י א"ה סי' צ"ח ס"ז דאחר שהביא שיטת הרי"ף ז"ל כתב ולא נתחוור פירושו אצל רבותינו המפרשים ז"ל משום דלשון הגמ' מוכיח דאבא שאול ורבנן פליגי ודעת הראב"ד והרמב"ן ובעל העיטור כן כו' ואבא שאול פליג ואמר מה אעשה כו' שאין תנאי זה מועיל שהרי אמרו חכמים כו' והוא אינו יכול להתנות ולעקור תק"ח דקסבר אבא שאול דפטורא לא מהני לגבי יתומים כלל וקרוב לדרך זה דברי ר"ח ז"ל והוא מפרש מימרא דאבא שאול כו' וע"ז קאמר מה אעשה כלומר מה יועיל לה אחר שלא פטרה בפי' משבועת אלמנה שהרי סופה לגבות כתובתה ותשבע כדין הבא ליפרע כו' ומגלגלין עליה פוגמת ואפוטרו' דמגלגול לא פטרה. והרב העיטור גלגל בתוך פירושו סברא זו דר"ח ואח"כ כתב הא דאמר אבא שאול הנ"מ בשלא קנו כו' ויש לך להזהר דהאי מימרא דמרן ז"ל לאו אסבר' דסמי ליה קאי דהא לא שרי ביה כלל שהרי ר"ח אמר כו' ולשבועת אלמנה שלא פירש הא לא מהני בה קנין עד שיפרש ואם פי' לדבריו ד"וח א"צ קנין כו' אלא האי מימרא אפירוש' ואסברא דיליה שכתב ברישא קאי דכתב דאבא שאול סבר דפיטורא לא מהני לגבי יורשי הנ"מ בדלא קנו מיניה כו' אבל קנו מיניה כבר גמר והקנה ומהני פיטורא דידיה הדין הוא פירושא דיליה בביאור וכבר טעו רבים בפירושא עכ"ל.

והנה מ"ש דלדעת בעל העיטור פירוש' דמימרא דאבא שאול דאמר אבל מה אעשה כו' הכונה לומר שאין תנאי זה מועיל שהוא א"י להתנו' ולעקור תק"ח וכסבר אבא שאול דפיטורא לא מהני לגבי יתומים כלל כו' לפי מה שביארנו לעיל בהבנת דברי הר"ב העיטור לא ידעתי היכן ראה להר"ב העיטור שפי' כן במימרא דאבא שאול ואדרבא הוא גלגל בתוך פירושו סברת ר"ח וכתב ומיהו דוקא שלא פטר' משבועת הבא ליפרע כו' ואיך יתכן שיגלגל בתוך פי' פי' ר"ח ז"ל שסותר פירושו דלדידיה לא מהני תנאי נאמנות אפילו פירש בהדיא דא


· הבא >
מעבר לתחילת הדף


אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.