שרשי הים/טוען ונטען/ו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ טוען ונטען ו

ה

שורש דין אי צריך לברר כל טענותיו

תן לי מנה שהלויתיך כו' ואמר הנטען פרעתיך בפני פו"פ אומרין ללוה הביאם והפטר לא באו או שהלכו כו' שאין אנו מצריכין אותו אלא לברר דבריו כו'. הנה בפ' ג"פ דק"ע אפליגו רבי ורשב"ג בבא לידון בשטר ובחזקה דרבי אמר נדון בשטר ורשבג"א נידון בחזקה ואפי' קנא דבצריך לברר קמיפלגי כי הא דר' יצחק בר יוסף הוה מסיק ביה זוזי ברבי אבא אתא לקמיה דר"י נפחא אמר ר"א לר"י בר יוסף פרעתיך בפני פו"פ א"ל ר"י נפחא יבואו פו"פ ויעידו א"ל אי לא אתו לא מהימנינא והא קי"ל המלוה את חבירו בעדים א"ץ לפורעו בעדים א"ל ר"י נפחא אנא בההיא כשמעתתיה דמר ס"ל דאמר רבי אבא אמר רב האומ' לחבירו פרעתיך בפני פו"פ צריך שיבואו פו"פ א"ל רבי אבא והא"ר גידל א"ר הלכה כרשב"ג ואף רבי לא אמר אלא לברר א"ל ר"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא ע"כ.
והנה בעיקר פלוגתייהו דרבי ורשב"ג פי' רשב"ם בשם רש"י דלרבי הטוען טענה שאינה צריכה לו שבזולתה היה זוכה כגון מי שהחזיק בקרקע כדין ויצא עליו מערער שבעידי חזקה בלבד היה זוכה ואמר שיש לו עדיין השטר בידו צריך לברר טענתו ולהביא את השטר ואם לא הביא הפסיד זכותו אע"פ שבזולת השטר היה זוכה בעידי חזקה ורשב"ג ס"ל דכיון שבזולתה היה זוכה בדין אין לו להפסיד בשביל שפת יתר שטען טענה אחרת שאינה צריכה לו וכיוצא לזה דטוען לחבירו מנה לי בידך שהלויתיך בעדים ואמר הלוה פרעתיך בפני פ"ופ אע"פ שאלו היה טוען פרעתיך שלא בעדי' הוה מהימן כדקי"ל המלוה את חבירו בעדים א"ץ לפורעו בעדים השתא דטעין פרעתיך בפני עדים והם פו"פ צריך שיביאם ויעידו ואם לא הביא' הפסיד ור"י נפחא ס"ל כרבי והיינו דקאמר אנא נמי לברר קאמינא כלומר וכרבי ס"ל שאם לא הביאם הפסיד את"ד יע"ש ולפי פירושו ר' אבא דהוה בעי למימר דאפי' לא אתו העדים לא הפסיד ונסתייע עצמו מההיא דאמר רב גידל אמר רב הלכה כרשב"ג אפשר דס"ל דאותה מימרא פליג אממריה דאמר בשם רב דצריך שיבואו פ"ופ ויעידו דמההיא משמע דס"ל לרב דהלכה כרבי ואמוראי נינהו אליבא דרב והכי קפרי' לר"י נפחא אמאי סמכת אמימרא דידי ולא אההיא דרב גידל והשיב לו דלא מפני שסמך עצמו אההיא דרב בלבד אלא משום דאיהו נמי מסברתיה משמע ליה נמי הכי דהלכה כרבי והיינו דקאמר אנא נמי לברר קאמינא כלומר וכר' ס"ל וכמ"ש רשב"ם וזה נראה שהבינו התוס' בכונת פי' רשב"ם בד"ה אלא לברר כו' דהוקשה להם במ"ש רשב"ם וז"ל ומיהו אי אתו הני סהדי ואמרי' לא הד"מ הא אמר רבא בפ' שבועת כל מילתא דלא רמייא עליה דאיניש כו' וכתבו שזה תימה דמשמע שרוצה להעמיד אותה מימרא דרבא כר' נמי דאמר צריך לברר אפי' לפי פי' שלו דמפרש דאם לא בירר להביא עדים הפסיד ואיך גרע היכא דלא הביא' מהיכא דאייתינהו כו' דמבואר מדבריה' הללו דס"ל דההיא מימרא דר"א אמר רב אתייא כרבי ולהכי ק"ל שפיר ומ"ש עוד אתוס' ויש מיישבים דבריו אליבא דרשב"ג שסובר שהלכה כוותיה ע"כ נרא' שכונת' לומר דלפי פי' רשב"ם ר' אבא ור"י נפחא פליגי בפי' מימרא דר' אבא דאמר בשם רב צריך שיבואו פו"פ ויעידו דר' אבא ס"ל דצריך שיבואו לכתחילה קאמר לדעת אמתות הדבר מיהו אם לא הביאם לא הפסיד ואפי' כרשב"א נמי אתייא הך מימרא דרב אבל ר"י נפחא מעיקרא הוה ס"ל דכר' אתייא ואם לא הביאן הפסיד והיינו דפריך ליה ר' אבא איך אפשר לפרושי הכי כיון דאיכא אידך מימרא דרב גידל אמר רב האמ' הלכה כרשב"ג והדר ליה ר"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא כלומר ואפילו לפי דבריך דפי' מימרא דרב היינו לכתחילה דוקא ואם לא הביאן לא הפסיד אנא כר' ס"ל ולא כרב דפסק כרשב"ג והשתא לפי פי' זה כיון דלר' אבא משמע ליה דפי' מימרא דרב היינו לכתחיל' ואתייא כרשב"ג ועלה הוא דקאמר רשב"ם ז"ל ומיהו אי אתו הני סהדי ואמרי להד"מ הא אמר רבא כל מילת' דלא רמייא כו' ממילא נסתלק תמיהתם ז"ל כמובן ומהתימה על מוהר"ש יונה בדק"ח ע"ד שדרך ב' הדרכי' הללו שכתבנו בכונת דברי רשב"ם ז"ל וכתב שהדרך הב' הוא הנכון בכונתו ושכ"כ רש"ל ז"ל ולא זכר ש"ר דברי התוס' הללו שהדרך הב' שכתב הרב אין ס' שהן דברי דיש מיישבין דבריו שכתבו התוס' והדרך הראשון שכתב הוא ז"ל משמע להו להתוס' טפי בכונת רשב"ם וכמדובר.
ומן האמור ומדובר בדעת רשב"ם נ"מ דאי קי"ל הלכה כר' כל שלא בירר והביא עדים לברר טענתו או שבאו ואמרו להד"מ חייב לשלם אמנם אי קי"ל כרשב"ג לפי דברי היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' לכתחילה אמרי' ליה שיברר טענתו מיהו אם לא בירר לא הפסיד בין שלא מצאן כגון שמתו או הלכו למד"ה בין שבאו ואמרו להד"מ אמנם לפום מאי דמשמע להו להתוס' בדעת רשב"ם וכתבו שזה תימה כו' ואפי' אי קי"ל כר' דוקא כשלא בירר כגון שלא באו העדים הפסיד אבל אם באו ואמרו להד"מ לא הפסיד דאמרינן מילתא דלא רמייא עליה דאיניש לאו אדעתיה.
וכבר כתב רשב"ם בסוף דבריו דקי"ל הלכה כרשב"ג וכדפסיק רב ולפי דברי היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' דוקא לכתחילה אומרי' לו ב"ד שיברר דבריו אמנם אם לא בירר או שבאו ואמרו להד"מ לא הפסיד ולפום מאי דמשמע להו להתוס' בדעת רשב"ם משמע דאף לכתחילה נמי אין אומרי' לו ב"ד שיברר כיון דקי"ל כרשב"ג וליכא מאן דמחלק לרשב"ג בין לכתחילה לדיעבד ובכן מ"ש מוהר"ש יונה בדק"ט ע"א בפשיטות דלדעת רשב"ם דפסק כרשב"ג לכתחילה מיהא אמרינן ליה שיברר ליתא לדעת התוס' זולת לדעת היש מיישבין דבריו וכמדובר.
וכשיטת רשב"ם ז"ל הלזו דפסק הלכתא כרשב"ג דאין צריך לברר קוו וקיימי רבים מהפוסקי' ז"ל רבינו משולם מנרבונא ז"ל שכתב המרדכי בפ' ז"ב וז"ל ורשב"ם ורבי' משולם מנרבונא ז"ל פסקו כרשב"ג דא"צ לברר מדאמרי' בפ' ג"פ ואף ר' לא אמר אלא לברר כלומר לא הפסיד בשביל כך עכ"ל וכונתו למ"ש רשב"ם ד"ה ואף ר' לא אמר אלא לברר וז"ל כלומר מן הדין הלכה כרשב"ג שאף רבי לא נחלק אלא משום דס"ל דצריך לברר את דבריו אחרי שטען יש לי שטר ור' מודה שאם לא טען לא היה צריך אלא חזקה לבדה וכיון דלא הוייא פלוגתייהו אלא כדי לברר נראין דברי רשב"ג דאין לו להפסיד בשביל שפת יתר עכ"ל ועיין למוהר"ש יונ' בדק"י ע"ד יע"ש ומפשט לשונם של רשב"ם ורבינו משולם הלזו שכתבו דלא מסתבר שיפסיד בשביל כך משמע דדוקא לענין דאינו מפסיד כשלא בירר הוא דקי"ל כרשב"ג אבל לכתחילה מיהא אומרי' לו ב"ד שיברר דבריו וכשיטת היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' ודוק.
גם המרדכי בפ' ז"ב בשיטה זו קאי שכתב ואנו נוהגין כרבנן דא"צ לברר וכן פסקו ראב"ן ורבינו אבי העזרי ז"ל דאם לא בירר לא הפסיד עכ"ל ואין ספק דהם ז"ל הוו גרסי' בגמ' כגירסת רש"י ללשון ראשון דר"מ סבר צריך לברר ואם לא בירר הפסיד ורבנן סברי דאם לא בירר לא הפסיד וזו היא גירסת התוס' דללישנא בתרא דרש"י לרבנן אם לא בירר הפסיד ואיך כתב ואנו נוהגין כרבנן דאם לא בירר לא הפסיד אלא ודאי כדאמרן וברור ומהתימא על מהר"ש יונה ז"ל בדק"י ע"ד שהגיה לשון המרדכי וגריס כרבנן דצרי' לברר וכתב שהוא כלפי דרש"י ז"ל וצ"ע.
גם ההגהות מיימון ברפט"ו מה' מלוה בשיטה זו קיימי שכתבו וז"ל אמר רב גידל אמר רב הלכה כרשב"ג ודלא כר' דאמר צריך לברר וכן פי' רשב"ם עכ"ל ומבואר מדבריו דס"ל דלרשב"ג נמי לכתחילה מיהא אמרינן ליה דצריך שיברר מיהו אם לא בירר לא הפסיד שהרי עמ"ש הרמב"ם שאומרים לו קיים שטרך כו' כתב דקי"ל כרשב"ג כו' וברור וראיתי למר'ש יונה בדק"י ע"ד שכתב על דברי ההגהות הללו וז"ל ואין נ"ל דברי ההגהות שכתבו כן על דברי הרמב"ם כי בודאי הרמב"ם ס"ל דהלכה כר' והדבר פשוט ואם הייתה כונתם לחלוק היה להם לפרש ובפ"ו כתבו ההגהות בהפך כרבנן דר"מ שאומרים בפז"ב צריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד עכ"ל ולע"ד הדבר ברור שבעל ההגהות משמע ליה בדעת הרמב"ם שפסק כרשב"ג בין בדין זה דהבא לידון בשטר ובחזקה ובין בדין האומר פרעתיך בפני פ"ופ וכדשמע ליה להטור בסי' זה שהשוה דעת הרמב"ם לדעת רשב"ם ושלא כדברי ה"ה ומרן כ"מ ובב"י דס"ל שדעת הרמב"ם לפסוק כר' דאם לא בירר כגון שבאו ואמרו להד"מ הפסיד ודלא כרשב"ג אלא לדידיה משמע ליה דפסק כרשב"ג וכמו שכן הכריח מוהר"ש יונה לקמן דקי"א ע"ב והגד"ת בדקע"ו ע"ב יע"ש ומשמע נמי לבעל ההגהות דמ"ש הרשב"ם דלר' אם לא בירר הפסיד בין בשלא מצא עידי בירור כגון שמתו או הלכו למד"ה ובי' שבאו ואמרו להד"מ או שלא מצא עדים לקיים השטר או לא הביא השטר לב"ד בכל ענין הפסיד לדעת ר' משא"כ לרשב"ם ובעל ההגהות הוה גריס בההיא דז"ב כגירסת רש"י ללישנא קמא דר"מ סבר צרי' לברר ורבנן סברי א"צ לברר ומפרש לה כמ"ש רש"י ז"ל דאפי' לר"מ דאמר צריך לברר ואם לא בירר הפסיד כל שנמצאו העדים קרובים או פסולים לא הפסיד מפני שהוא כבר בירר דבריו במ"ש שיש לו עדים והרי הביא ב' כיתי עדים לפני ב"ד ואם נמצאו פסולים מה היה לו לעשות ולהכי לר"מ יכול לפסול הכת האחת כיון דצריך שיביא ב' הכיתות לפני ב"ד אבל לרבנן דר"מ נהי דלכתחילה אומרי' לו ב"ד שיביא ב' כיתות העדים שאמר מיהו כיון דאם לא מצא אלא אחת מהם לא הפסיד הילכך א"י לפסול אפי' כת אחת כיון דבידו שלא להביא אלא כת זה שהביא תחילה בלבד והשתא לפי גירסא זו נמצא דרבנן דר"מ ס"ל כרשב"ג בפשיטות אלא דבגמ' לרווחא דמילת' אמרו דרבנן דר"מ אפי' כר' נמי מצי אתו אבל קושטא דמילתא ס"ל כרשב"ג ומיהו אף לרשב"ג לכתחילה אומרים לו ב"ד שיברר דבריו לדעת אמיתות הדבר אלא דאם לא בירר לא הפסיד ועיקר פלוגתייהו דרשב"ג ור' ורבנן ור"מ דמר סבר צריך לברר ומ"ס א"צ לברר אינו אלא אם צריך לברר אף בדיעבד ואם לא בירר הפסיד או לא אבל לכ"ע לכתחילה אומרים לו ב"ד שיברר ובכן שפיר מתיישבים דברי שתי לשונות ההגהות דפט"ו מה' מלוה ופ"ו מה' טוען אין בהם נפתל ועקש וכמובן ועיין להלח"ם פ"ו מה' טוען שגם הוא ז"ל תמה על דברי ההגהות הנז' דסתרי אהדדי והצריכם עיון יע"ש.
ולע"ד הדבר ברור כמ"ש אלא דאכתי צריכין אנו להבין מה שסיימו ההגהות בפ"ו מה' טוען דבירושל' נמי אמרו דלר' נמי אם לא מצא לא הפסיד כו' והלא דברי הירושלמי הללו הן הפך אותה סוגיא דפרק ז"ב דמשמע מינה דלר' אם לא מצא הפסיד ומש"ה אוקי לר"מ דאמר זה פוסל עדיו של זה כר' ורבנן דר"מ כרשב"ג וכמדובר ואיך מייתו ההגהות סיעתא לדבריהם מההיא ירושלמי שהן הפך סוגיין דפז"ב והא ודאי לאו מילתא היא דאע"ג דההיא ירושלמי פליג אש"ס דידן דפז"ב וס"ל להירושלמי דלר' אם לא מצא לא הפסי' מיהו בעל ההגהות הביא שפיר סיעתא מיניה למאי דס"ל לענין הלכה דקי"ל כרשב"ג דאם לא מצא לא הפסיד וכרבנן דר"מ מאחר דהירושלמי ס"ל דאפי' לר' נמי אם לא מצא לא הפסיד מיהו מאי דמשמע מן הירושלמי דלרשב"ג אף לכתחי' א"צ לברר ובהא הוא דפליג ר' ורשב"ג בהא לא קי"ל כהירושלמי אלא כתלמודא דידן דעיקר פלוגתייהו דר' ורשב"ג הוא אם צריך לברר לענין אם לא מצא אם הפסיד או לא אבל לכתחילה אף לרשב"ג אומרים לו ב"ד דצריך לברר דבריו והכי קי"ל ודוק.
ומן האמור ומדובר בכונת ההגהות אתה תחזה שאין דברי ההגהות והסמ"ג כדברי ר"ת ז"ל שכתבו התוס' בפ' ג"פ ובפ' שבועת הדיינין ובפ' ז"ב דלר"ת עיקר פלוגתייהו דר' ורשב"ג הוא אם צריך לברר לכתחילה ולכולי עלמא אם לא מצא לא הפסיד וכמ"ש בירושלמי והוצרך ר"ת לידחק לפרש הסוגיא דפ' ז"ב לפי שיטה זו כמו שיע"ש ולדברי ההגהות והסמ"ג משמע להו כמ"ש רש"י ורשב"ם עיקר דר' ורשב"ג עיקר פלוגתייהו בענין אם לא מצא לברר אם הפסיד או לא דלר' הפסיד ולרשב"ג לא הפסיד ופליג תלמודא דידן אההיא דירושלמי וכמדובר. ולפ"ז מ"ש בהגהה להסמ"ג עשין צ"ו שדברי הסמ"ג הן כדברי התוס' דפ' ז"ב שכתבו בשם ר"ת דלר' נמי אם לא מצא לא הפסיד יע"ש. הא ודאי ליתא דא"כ ק' מ"ש הסמ"ג דקי"ל כרבנן דר"מ דצריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד דזה אינו לרבנן דר"מ אלא לר"מ דוקא דקאי כרבי ואולי כונת ההגהות לומר דגירסת הסמ"ג בגמ' הוא כגירסת התוס' דגרסי בשם ר"ת והוא דוחק דא"כ הול"ל דגריס כגירסת רש"י ללישנא קמא שהיא גירסת התוס' בשם ר"ת וצ"ע.
גם ההגהות אשירי בפ' ז"ב נר' דקאי בשיטת רשב"ם דפסק הלכתא כרשב"ג שכתב וז"ל הבא לידון בשטר ובחזקה נידון אף בחזקה ובלא שטרא והאומר פרעתי בפני פ"ופ א"צ שיבואו פ"ופ ויעידו ולא עוד אלא אפי' אתו פ"וף ואמרו להד"מ נשבע ופטור והבא לידון בשתי כתי עדים דיי בכת אחת ובעל דין ואחר מצטרפין לפסול הכת הא' ולפי' רש"י הבא לידון כו' עכ"ל.
והנה אין ספק שהשיטה הראשונה היא שיט' רשב"ם דפסק הלכתא כרשב"ג דא"צ לברר ומש"ה כתב דא"צ שיבואו פ"ופ ויעידו כלומר דלא הפסיד אם לא הביאו קאמר אבל לכתחילה מיהא אומרים לו ב"ד שיביאם לברר אמיתות הדבר וכדעת כל הני רבוותא שכתבנו לעיל וסוגייא בפ' ז"ב מפרש לה כפי' רש"י וכגירסתו ללישנא קמא דרבנן דר"מ ס"ל כרשב"ג דא"צ לברר ומש"ה ס"ל דא"י לפסול עדותו של זה ומ"ש עוד ובעל דין ואחר מצטרפין לפסול הכת האחת ה"ד כשבאו ב' הכיתות לפנינו אבל אם לא הביא הבעל דין אלא הכת האחת אין בעל דין ואחר מצטרפין לפסול דכיון דדיי לו בכת אחת הר"ז נוגע בעדות משא"כ לר"מ דס"ל כר' דצריך לברר דבריו אם לא בירר הפסיד דאז אפי' כי ליכא אלא כת אחת יכול לפוסלה כיון דאינו נוגע בדבר דבל"ה יפסיד הבעל דין כשלא יביא כת אחרת כנ"ל ובזה יתישב כל מה שהקשה הרב גד"ת בדקע"ה ע"ג על דברי הג"א הלזו שכתב וז"ל וכפי הנראה מלשון ההגה תחילה לשון רש"י ראשון תופס לעיקר דרבנן סברי א"צ לברר ואח"כ מייתי סבר' רש"י דגריס איפכא ולכל האופנים קשה ללישנא קמא דבעל ההגה מדמסיק דבעל דין ואחר מצטרפין לפסול כת אחת נר' בהדיא שפסק כר"מ דמתני' והוא תימא איך יפסוק כר"מ לגבי רבנן ותו תמיהא מילתא דהך סבר' קמייתא אתייא דלא כמאן בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא דרש"י ז"ל דאי לל"ק הא מוכח בהדיא דר"מ סבר כר' דאמר צריך לברר ולפיכך אינו נוגע בעדות וא"כ איך קאמר דנידון אף בחזקה שזו סברת רשב"ג היא ודלא כר"מ וכן אמאי קאמר דהנדון בב' כתות עדים דיי בכת אחת דהא לר"מ ע"כ צריך לברר ולהביא שתיהן ואם לא מצא הפסיד מיהו בהא יש לדחוק כו' אבל מאי דקאמר דהאומר פ"ופ א"צ שיבואו פ"ופ ויעידו כו' אין לו מקום לר"מ אי סבר צריך לברר ואי כתב כל זה אליבא דרבנן דסברי א"צ לברר מלבד דהא לא אפש' כיון דמסיק דהוא ואחר מצטרפין לפסול דהא דלא כרבנן היא ע"ק דהא מסקינן בגמ' דרבנן אפי' כר' כו' והיכי קאמר דנאמן אף בחזקה כו' וגם אי סבר כלישנא בתרא דרש"י יקשה נמי כה"ג דאי כר"מ הא מסקינן דר"מ אפי' אליבא דרבי פליג ומודה ליה דבשטר וחזקה צריך לברר ונדון בשטר ואיהו כתב דנדון אף בחזקה ואי כרבנן הא בכולהו מילי סברי דצריך לברר ואיהו כתב איפכא וכן מסקנא דמצטרפין לפסול הוא דלא כוותייהו באופן דהגה זו פליאה דעת ממני עכ"ל.
ולע"ד כונת הגה זו היא כמ"ש בתחילת דבריו הן כפרש"י ללשון ראשון דר"מ סבר צריך לברר וכמ"ש רש"י דאפי' למ"ד צריך לברר אפילו נמצאו קרובים ופסולים הרי בירר דבריו ולהכי לר"מ יכול לפסול הכת האחת אפי' בא יחידית וכ"ש כשבאה עם האחרת דכיון דע"כ צריך להביא ב' הכתות לב"ד אין כאן נגיעת העדות כשפוסלה תחילה כיון דיש לו להביא כת אחרת ואם לא יביא כת אחרת בלא"ה יפסיד ולרבנן כיון דס"ל דא"צ לברר ולהביא ב' הכתות ובכת אחת דיו א"י לפסול כשהביא כת אחת לבד עד שיביא כת אחרת כשירה דאז לא הוי נוגע בדבר ולכן לפי הסברא ראשונה שהביא בעל ההגה והיא סברת רשב"ם ודעימיה דס"ל דהלכה כרשב"ג דאמר דא"צ לברר וע"כ דאיהו גריס כגירסת רש"י בל"ק ומפרש לה כפירושו ורבנן דר"מ קיימי כוותיה פסק דדיי לו כשיביא כת א' ומ"ש עוד ובע"ד ואחר מצטרפין לפסו' הכת הא' היינו כשיש כת אחרת כשר' דאז אינו נוגע בעדות ובזה אף רבנן דר"מ מודו דכשיש לו כת אחר' יכול לפסול הכת האחרת כיון דאז אינו נוגע בעדות וכ"ש לר"מ דאפי' כשאין לו כת אחרת דיכול לפוסלה לאחת דאינו נוגע בעדות כיון דבלא"ה הוא מפסיד כשלא יביא כת אחרת ואח"כ הביא בעל ההגה כל הדינים הנמשכין לדעת הפוסק' כרשב"ג דא"צ לברר ואח"כ הביא שיטת רש"י בלישנא בתרא ושמסכים לפסוק כמ"ד צרי' לברר ולהביא שתי כתות ושלא יהיו קרובים ופסולים ולפי פירושו א"י לפסול הכת האחת ודוק.
העולה מתוך מ"ש שרשב"ם ור"ש מנרבונא והגהת אשירי דפ' ז"ב והסמ"ג והג"מי והרמב"ם לפי דעת הה"גמ כולהו בשיטה אחת קיימי בין בפי' פלוגתייהו דר' ורשב"ג דס"ל דעיקר פלוגתייהו הוא בענין אם מפסיד כשלא בירר דלר' הפסיד כשלא בירר ולרשב"ג לא הפסיד ובין לענין הדין דלדברי כלם קי"ל כרשב"ג ולכולהו הני רבוותא לרשב"ג נמי לכתחילה אומרים לו ב"ד שיברר לברר אמיתות הדבר מיהו אם לא בירר לא הפסיד וכמבואר בדברי הג"מי שכתבנו והן דברי הסמ"ג בעשין צ"ו וכן מבואר בדעת רשב"ם לפי מ"ש התוס' בשם יש מיישבים דבריו. ועיין למהר"ש גאון בס' משפטים ישרים סי' מ"א שכתב דנראה לי דאין לומר קי"ל כרשב"ם דהוי סבר' יחידאה ותו דאפי' לדעת רשב"ם דפסק הלכתא כרשב"ם אם נמצא השטר מזוייף הפסיד חזקתו וכ"כ הרב מח"א בה' גרושין פ"ז הלכה ה' יע"ש והנה זה שכתב הרב מהרש"ג דסברת רשב"ם היא ס' יחידאה לא כן אנכי עמדי דהרי רבינו משולם וכל הני רבוותא שכתבנו קוו וקיימי בשיטת רשב"ם.
גם התוס' בפרק ג"פ ובפ' ש"ה ובפרק ז"ב בשם ר"ת בשיטת הני רבוותא קיימי לענין הדין אע"פ שבפירוש פלוגתא דר' ורשב"ג לא ס"ל כמ"ש רשב"ם ז"ל אלא הם ז"ל מפרשים דלרבי צריך לברר לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ולרשב"ג אפי' לכתחי' א"ץ לברר ואין ספק דלפי דבריה' ז"ל הללו האיך מימר' דרבי אבא שאמר בשם רב צריך שיבואו פ"ופ ויעידו ואידך מימרא דר"ג דאמר בשם רב הלכה כרשב"ג פליגי אהדדי דלרבי אבא ע"כ פסק רב כרבי הפך מימרת רב גידל דפסק רב כרשב"ג והא דפריך רבי אבא לר"י נפחא מההיא דאר"ג א"ר הלכה כרשב"ג ה"ק קשיא ליה למה תפסת עיקר מימרא דידי בשם רב לחייב אותי ודילמא מימרא דר"ג א"ר עיקר והשיב לו ר"י נפחא דלא מפני שסמך עצמו על מימרא דרב לבד חייבו אלא דאיהו נמי מסברתיה הכי ס"ל דהלכה כרבי. א"נ אפשר לומר דר' אבא הכי ק"ל שהוא הבין דר"י נפחא כי אמר צריך שיבואו פ"ופ ויעידו כונתו לומר ואם לא יבואו יפסיד ר' אבא ולזה הקשה לו דמההיא דר"ג א"ר דאמר דאף רבי לא אמר אלא לברר מבואר דלכ"ע אם לא יביא לא יפסיד והשיב לו ר"י נפחא דהוא נמי לברר לכתחילה קאמר ואם לא יבואו העדים לא יפסיד ואע"ג דר"ן א"ר אמר דהלכה כרשב"ג ופליג אמימרא דר"א ולפ"ז אפי' לכתחילה א"צ שיביא העדים בזה ס"ל לר"י נפחא כאידך מימרא דרבי אבא דפסק רב הלכה כר' ומהא לא ק"ל לרבי אבא כלל דבמימרא דרב דידיה פסק ליה וכעין זה כתב מהר"ש יונה דק"ט סוף ע"א והשתא אין ספק דלענין הלכה ס"ל לר"ת דקי"ל הלכה כר' דלכתחילה מיהא א"ל ב"ד שיברר דבריו וכאידך מימרא דר' אמר רב וכ"ש דר"י נפחא עבד עובדא הכי וכן מבואר בפסקי תוס' בפ' ש"ה שדבריהם אשתמיט למהר"ש יונה בדק"ט ריש ע"ב והוצרך לדקדק כן מדברי ההג"הא דפ' ג"פ יע"ש ולפ"ז נמצא דר"ת בשיטת הנהו רבוותא שכתבנו לעיל קאי ודוק.
וראיתי להרב גד"ת בדקע"ו ע"א ד"ה ודע שהביא דברי התוס' הללו שכתבו בשם ר"ת וכתב דמדברי התו' הללו למד מרן בכ"מ בפ"ו מה' טוען מ"ש בפי' דברי הרמב"ם וז"ל דאיהו מפרש ההיא דג"פ לברר קאמינא לא לענין שאם לא באו או אם באו ואמרו להד"מ תתחייב לשלם אלא לכך אני אומר יבואו פ"ופ ויעידו כדי שתפטר מן השבועה ואה"נ דאפי' לא באו או באו ואמרו להד"מ בשבועה סגי ליה וה"ה שכתב כו' ול"נ שאין זה הכרע כו' עכ"ל מרן וכתב הרב גד"ת דפירוש זה למדו הרב מדברי התוס' שכתבו בהדיינים וז"ל א"נ כמו שפירש ר"ת צריך לברר אמיתות הדברים כל מה שיכול כו' ואצלי הדבר תמוה דמדקאמר ר"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא משמע דהאי לברר דבעי גבי הלואה הוא דומיא דלברר דקאמר רבי גבי שטר וההיא דשטר נהי דאם לא מצא עדים לקיים את השטר לא הפסיד מ"מ הא ודאי אם באו ונמצא מזוייף נר' דאין שום מקום לומ' דלימהני' לנתב' ובהא אפי' רשב"ג נר' דיודה והיאך נפרש צריך לברר דגבי הלוא' דאף אם באו ואמרו להד"מ מהימן כו' אבל לפי' הרב בדברי הרמב"ם יקשה היכי קאמר אנא נמי לברר קאמינא הא כי אמר רבי דנדון בשטר לברר הדבר פשוט שאין כונתו לתועלת הנתבע אלא לתועלת התובע לעמוד על אמיתת הענין שמא מתוך הדברים יתחייב ואילו לברר דקאמר ר"י נפחא בהלואה הוא לתועלת הלוה עכ"ל.
ולע"ד אין ספק דלפי פירוש ר"ת הלזו דמפרש דהא דצריך לברר אינו אלא אמיתות הדברים כל מה שיכול ואם לא ברר לא הפסיד דלפ"ז ודאי דצריך לברר דקאמר רבי גבי שטר וחזקה ואנ' נמי לברר קאמינא דקאמר ר"י נפחא גבי הלואת שתיהן לתועלת הנתבע הוא שצריך לברר אמיתת הדבר כל מה שיכול לצאת ידי המקום והבריות שלא ישאר עליו ערעור דברים בעלמא שהוא טוען שקר ואף צריך לברר דקאמר רבי גבי שטר וחזקה מהאי טעמא הוא דקאמר שידון בשטר לברר אמיתת הדבר יותר ולא מפני תועלת התובע כמ"ש הגד"ת שמא יתחייב מתוך הדברים כגון שימצ' שטר מזויף וכיוצ' דודאי להא לא חיישי' כלל ומה"ט לא הוה מצטריכינן ליה לברר כלל דמילתא דלא שכיח כלל הוא שיהיה השטר מזוייף ושלא יחוש הנתבע לזיופו ולא יזהר בטענתו שלא להזכיר את השטר ולטעון טענת חזקה לבד אלא ודאי עיקר טעמא דצריך לברר ולהביא השטר לדעת רבי אינו אלא לתועלת הנתבע לברר אמיתת הדבר כל מה שיכול לצאת מידי לעז וערעור דומיא דצריך לברר דקאמר ר"י נפחא גבי הלואה ועיין להרב מהר"ש יונה דק"י ע"א ד"ה ועוד יש לעמוד ונמצא לפי האמור דלפי דברי מרן כ"מ אף הרמב"ם קאי בשיט' רשב"ם ודעימיה לענין הדין ולשיטתם אפי' שאם לא הביא עדים או שטר לברר דבריו לא הפסיד מיהו אם הביא את השטר ונמצא מזוייף הפסיד משום דחזק' מכח שטרא קאתייא משא"כ באומר שהיו לו עדים שפרע בפניהם אע"פ שבאו ואמרו להד"מ לא הפסיד דפרעון לא צריך לעדים דאפשר שפרעו בינו לבין עצמו.
גם הטור בשיטה זו קאי דלכתחילה אומרים לו לברר ואם לא בירר לא הפסיד שהרי בדין זה בתחילת דבריו סתם וכתב דאי טעין פרעתיך בפני פ"ופ אומרים לו שיביאם מפני שצריך לברר דבריו ובסוף דבריו הביא דברי רשב"ם והרמב"ם דס"ל דאפילו אתו עדים ואמרו להד"מ לא הפסיד דא"צ לברר דבריו אלא כדי להיפטר משבועה ומדהביאם בסוף דבריו נר' שהוא מסכים לדבריהם וכ"כ מהר"ש יונה בדקי"א ע"ב והפרישה והש"ך ומרן החבי"ב ולפ"ז מ"ש בתחילת דבריו שצריך לברר דבריו היינו לכתחילה ודלא כמהר"ש יונה בדק"י ע"ג ובזה נוחים דברי הטור בסי' ע"ט וכמ"ש בנו של מהרש"י דקי"א ע"ב ומרן החבי"ב הגב"י אות ו' יע"ש.
נמצא דלדעת כל הני רבוותא שכתבנו בין בבא לידון בשטר ובחזקה ובין באומר פרעתיך בפני פו"פ לכתחילה אומרים לו ב"ד שיברר טענתו להביא השטר או העדי' ואם לא הביא השטר או העדים א"נ שבאו העדים ואמרו להד"מ לא הפסיד טענתו אמנם אם הביא השטר ובאו העדים ואמרו להד"מ כלו' שאין זה כתב ידם לכ"ע הפסיד טענתו וחזקתו כיון דחזקה מכח שטרא קאתיא והרי השטר מזוייף ועיין למהר"ש גאון בס' משפטים ישרים בתשו' סי' מ"א שכתב שאפי' אם נמצא השטר מזוייף לא הפסיד חזקתו דיכול לומר קי"ל כר"ת ודעימיה דס"ל דאפי' לרבי אם נמצא השטר מזוייף לא הפסיד חזקתו וע"ש ולפי האמור ומדובר אף ר"ת ודעימיה אזלו ומודו דאם נמצא השטר מזוייף דאבד חזקתו אלא שהוא מפרש דא"צ לברר להוציא הלעז מעליו אבל אם הביא השטר ונמצא מזוייף פשיטא דאבד חזקתו משא"כ בעידי פרעון וכן אם לא מצא עדים לקיים השטר לא הפסיד ואין אנו מצריכין אותו לקיים את השטר שמא ימצא מזוייף ויאבד חזקתו דלהא לא חיישינן כלל ונדון בחזקה ואין חילוק בין אלין רבוותא אלא בפי' פלוגתיהו דר' ורשב"ג דלדעת כל הני רבוותא לבד מר"ת ס"ל דלר' צריך לברר ואם לא בירר הפסיד ולרשב"ג צריך לברר לכתחילה מיהו אם לא בירר לא הפסיד וקי"ל כרשב"ג אמנם לר"ת ס"ל דלר' צריך לברר לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ולרשב"ג א"צ לברר אפילו לכתחילה וקי"ל כר' דלכתחילה מיהא צריך לברר ואי ק"ל לשיטת הפוסקים הנז' דלכתחילה צריך לברר מההיא דפ"ב דכתובות דכ"ג גבי אמרה נשבתי וטהורה אני ויש לי עדים כו' אין אומרים נמתין עד שיבואו עדים אלא מתירין אותה מיד כו' דאמאי לא חיישי' לברר לכתחילה עיין למרן מלכא בס' בתי כהונה ח"א ס"א שתירץ דבשבוייה הקלו ועוד דע"כ לא אמר ר' דצריך לברר אלא בשטר וחזקה דחזקה ריע דמכח שטרא קאתיא יע"ש ועיין למהרד"ך בבית ח' ח"ו ובסמ"ע סי' ק"מ סק"ד ועיין ביבמות ר"פ האשה שלום דקי"ו גבי האשה שאמרה לבעלה גרשתני בפני פ"ופ ובאו ואמרו להד"מ דהוחזקה שקרנית ופסקה הרמב"ם בפ"ג מה' גרושי' ולא אמרי מילתא דלא רמיא עליה דאינש דה"נ מכח עדים קאתו גרושי' ולהכי הוחזקה כפרנית ודוק ועיין עוד בס' עזרת נשים בחי' לסי' י"ז ס"ק ס"ו ובתשו' משאת משה חא"ה סי' כ"ט ובדברי הרמב"ם והטור אין הכרח כמאן מהנהו רבוותא ס"ל דאפשר לייחס בדעתם שיטת ר"ת וכמ"ש מרן כ"מ בדעת הרמב"ם ואפשר נמי ששיטתם כשיטת רשב"ם ודעימיה ופסקו כרשב"ג והן הן דברי ההגהות מיימון וכמ"ש לעיל ודוק.
ושיטה אחרת יש לשאר מן הראשונים בזה והיא שהתוס' בפ' ג"פ בתחילת דבריהם כתבו בשם ר"ת וז"ל פי' ר"ת לברר אמיתות הדברים ולהעמיד על האמת ואם ימצאוהו יאמרו לא ראינו מעולם מיחייב אבל אם ימצאם לא אבד בכך עכ"ל וכ"כ ג"כ הרמב"ן בחי' דגי' כל הגאונים היא והאר"ג א"ר הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר וכתב וז"ל פי' שאם מתו או הלכו למ"ה נאמן ואם באו ואמרו להד"מ משלם עכ"ל ובעיקר פלוגתייהו דרבי ורשב"ג כתב וז"ל בלברר קמיפלגי פי' ר"ח שאם טעין אבד שטרי אינו נאמן לדברי רבי ובס' המקח נמי אמר שאם לא הביא שטר נמצאו דבריו בטלין או שהביא ונמצא בטל נתבטלו נמי החזקה וה"נ משמע בפ' ז"ב שאם נמצאו קרובים או פסולים לא בירר וכן פרש"י שם עכ"ל ולפי דבריהם ז"ל נר' דהם מפרשים דעיקר טעמא דרבי דצריך לברר הוא לתועלת התובע שמא ימצא השטר שביד הנתבע בטל או שמא לא יביא השטר לב"ד ויפסיד הנתבע וכן לריב"ן דס"ל כרבי גבי אומר פרעתיך בפני פ"ופ מהאי טעמא הוא שמא יבואו העדים ויאמרו להד"מ ויפסיד הנתבע ורבי אבא דפריך לר"י נפחא מההיא דר"ג א"ר הלכה כרבי הכי קא פריך דהוא סבר דכי קאמר ריב"ן יבואו פ"ופ ויעידו היינו לומר דאפי' מתו או הלכו למ"ה יפסיד רבי אבא ולהכי קא פריך ליה דכיון דאר"ג א"ר דאף רבי לא אמר אלא לברר משמע דמה שהצריך רבי לברר אינו אלא משום חשש שמא ימצא השטר מזוייף כגון שיבאו העדים ויאמרו להד"מ ואין זה כתב ידינו אבל אם לא באו מפני שמתו או הלכו למ"ה דליכא למיקם עלה דמילתא לא הפסיד ולזה השיב לו ריב"ן דהוא ג"כ לא אמר יבואו פ"ופ אלא אם נמצאים בעיר כדי לברר אמיתות הדבר לתועלת התובע שמא יעידו הפך דבריו אבל אם מתו או הלכו למ"ה לא אמר.
ומיהו הא ק"ל טובא בדברי הרמב"ן דמאחר שהוא מסכים לדברי רש"י דפ' ז"ב שכתב דאפי' נמצאו קרובים או פסולים לא בירר והפסיד א"כ אם כשמתו או הלכו למ"ה הול"ל דלא בירר ויפסיד דמ"ל נמצאו קרובים או פסולים מ"ל מתו או הלכו למ"ה וסבור הייתי לומר דגבי נמצאו קרובים או פסולים כיון שהוא אמר תחילה בפני ב"ד שיש לו עדים הראויים להעיד וע"פ עדותם רוצה לזכות בטענתו כל שנמצאו אח"כ קרובים או פסולים הפסיד זכותו שהרי הוא רוצה לזכות בעדותן של אלו והרי לא הועיל עדותן אבל בטוען בפני ב"ד פרעתיך בפני פ"ופ ומתו או הלכו למ"ה דכיון שהוא יודע שאינם יכולים העדים לבא לב"ד ולהעיד ודאי דמ"ש פרעתיך בפני פ"ופ אין כונתו לזכות ע"פ עדותן כיון שאין יכולי' לבא לב"ד ולהעיד אלא כונתו לומר שאם היו יכולים לבא ולהעיד היו מעדים כדבריו ולהכי לא הפסיד כי לא באו העדים ודוק אבל נראה דהא ליתא דלפ"ז משמע שאם בשעה שאמר פרעתיך בפני פ"ופ היו יכולים לבא לב"ד ולהעיד ואח"כ מתו או הלכו למ"ה הפסיד זכותו דומיא דנמצאו קרובים או פסולים וכל כי האי הו"ל לראשונים לפרש ולא לסתום ומדכתבו סתמא שאם מתו או הלכו למ"ה נאמן משמע דבכל ענין נאמן דהדרא קושי' לדוכתין מ"ש מנמצאו קרובים או פסולי' כי ע"כ נלע"ד לחל' עוד ולו' דגבי ההי' דנמצאו קרובים או פסולים מעיקרא לא טען בפני ב"ד אלא שיש לו ב' כיתי עדים סתמא והוא מביאן להעיד כדבריו ולזכות ע"פ עדותן ולא ייחדם שהם פ"ופ הילכך כי נמצאו קרובים או פסולין אחת מב' כיתות אמרי דאכתי צריך לברר דבריו ולהביא כת אחרת כשרה שכך היו דבריו תחילה בב"ד לזכות בטענתו ע"פ ב' כיתי עדים וכל שלא הביא כת אחרת כשרה הפסיד אבל אם היה אומר שיש לו ב' כתי עדים והם פ"ופ אפי' נמצא אחת מהן קרובה או פסולה הרי בירר טענתו שאמר להביא לאלו העדים לב"ד והביאן והעידו אפי' שהן פסולין מפני שהיה סבור דמהני עדותן של אלו הביאן ולא מפני שנמצאו פסולים יפסיד זכותו שיש לו בכת האחרת ומה"ט נמי כי אמר פרעתי בפני פ"ופ ומתו או הלכו למ"ה לא הפסיד זכותו כיון שאם היה באפשר להביאם ולהעיד היו מעידין כדבריו ומפני האונס א"י לברר להביאן ולפ"ז אי אמ' פרעתיך בעדים סתמא כל שלא בירר דבריו הפסיד טענתו אפי' שאומר אח"כ שהעדים מתו או הלכו למ"ה ודוק.
וממוצא דבר אתה למד דאף לרש"י שכתב בפ' ז"ב גבי האומר שיש לו ב' כיתי עדים דצריך לברר ולהביא שתיהן ואם כת אחת מהן קרובים או פסולים דלא בירר והפסיד מ"מ אם א"א לו להביאן מפני שמתו או הלכו למ"ה לא הפסי' וכמבואר מדברי הרמב"ן שכתבנו דאעפ"י שהוא הסכים למ"ש רש"י בפ' ז"ב אפ"ה באומר פרעתיך בפני פ"ופ ומתו או הלכו למ"ה דא"א להביאן כתב דלא הפסי' כמדובר ולפ"ז מ"ש בהג"א בפ' ז"ב דלרש"י האומר פרעתי בפני פ"ופ אין נאמן אפי' בשבועה עד שיבואו פ"ופ ויעידו יע"ש ה"ד כשאפשר לו להביאן ואינו מביאן קאמ' דאינו נאמן בשבועה עד שיביאם אבל כשא"א לו להביאן כגון שמתו או הלכו למ"ה לא הפסיד וכמו שהכרחנו מדברי הרמב"ן דלא כמהר"ש יונה דק"י סע"ד ודק"יא שכתב דלרש"י אם מתו או הלכו למ"ה אינו נאמן כמ"ש בהג"א שסברא זו סברת יחיד היא יע"ש ולע"ד לא כן אדמה וכמ"ש ועוד יש לי להכריח כן מאותה שאמרו בפרק שבועת הדיינין דמ"א דהאומר אל תפרעני אלא בעדים אי אמר פרעתי בפני פ"ופ והלכו להם למ"ה אינו נאמן לפי גי' הרי"ף והיא גי' רש"י יע"ש דמשמ' בהדיא דדוקא משום דהתנה עמו המלוה מעיקרא וא"ל אל תפרעני אלא בעדים הוא דלא מהימן כשטוען פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה אבל כי לא התנה לו המלוה מעיקרא מצי טעין שפיר פרעתיך בפני פ"ופ והלכו למ"ה וכ"ש לגי' הרמב"ם וסיעתיה דגרסי התם נאמן דמבואר טפי שלא כמ"ש מהר"ש יונה בדעת רש"י וצ"ע ועיין בתשובה השניה שבסוף ס' עזרת נשים והיא למהר"י כולי שעמד בסוף התשו' הנז' בענין זה דצריך לברר וכדברי רש"י והג"א דפ' ז"ב ויש לעמוד על דבריו וכעת אין הפנאי מסכים יע"ש.
גם בשיטת הראשונים הללו נר' דקיימי הר"ן ז"ל בפ' ש"ה והנ"י בפ' ג"פ שלא הביאו אלא שיטת ר"ח הלזו ויש ט"ס בדבריהם ובדברי הרי"ף וכמ"ש מהר"ש יונה בדק"י ע"ג יע"ש גם הרא"ש בפרק ג"פ הביא גי' הגאונים ור"ח ורבי' האיי דקי"ל כרבי דצריך לברר ואם לא בירר כגון שאבד השטר וכ"ש כשנמצא מזוייף הפסיד אמנם אם לא מצא עדים לקיים את השטר לא הפסיד יע"ש מיהו בדין האומר פרעתיך בפני פ"ופ לא נתבאר בדברי הרא"ש אם לא בירר אם הפסיד או לא כי השמיט עובדא דריב"ן ומתוך מ"ש הרשב"א הביא דבריו הר"ן בפ' ש"ה דה"ה בטעמו של הרי"ף שהשמיט עובדא דריב"ן נר' לע"ד דלהרא"ש אף בדין זה דהאומר פרעתיך בפני פ"ופ דינו כשטר שאם לא בירר הפסיד וכ"ש כשבאו ואמרו להד"מ שהרי הוא ז"ל כתב דטעמו של הרי"ף הוא משו' דסמך אסוגייא דפ' ז"ב דמחלק הש"ס בין ההיא דבא לידון בשטר ובחזקה לאומר יש לי ב' כיתי עדי' דחזקה מכח שטרא קא אתיא כו' ומה"ט ס"ל להרי"ף דגבי האומר פרעתיך בפני פ"ופ א"צ לברר אף לרבי דאפי' יבואו העדים ויאמרו להד"מ לא הפסיד כיון דאין הפרעון אתי מכח עדים דאפי' שפרעו בינו לבינו וריב"ן משום דלא ס"ל לחלק בהכי וכדס"ד דש"ס בפ' ז"ב מ"ה קאמר אנא נמי לברר קאמינא אף בהלואה אמנם אנן לא קי"ל הכי אלא כדמחלק הש"ס בפ' ז"ב את"ד יע"ש.
והנה לפי גירסת רש"י לל"ב דגריס התם בפ' ז"ב מבואר דחילו' זה ליתיה אלא אליבא דר"מ אבל רבנן פליגי עליה וסברי דאפי' באומר יש לי ב' כתי עדי' דהני עדים לאו מכח הני קאתו אפ"ה צריך לברר ואם לא בירר והביא כת אחת לבד הפסיד ודברי הרשב"א אינן אלא ע"פ גי' רש"י לל"ק והיא גי' התוס' שם בפ' ז"ב וכמ"ש מהר"ש יונה בדק"י ע"ג ומדברי הרא"ש בפ' ג"פ שכתב וה"נ משמע בפ' ז"ב דאם נמצאו העדים קרובים או פסולים לא בירר עכ"ל מבואר דהוא ז"ל תפס עיקר כגי' רש"י לל"ב ובכן עכ"ל דלרבנן דר"מ אין חילוק בין בא לידון בשטר וחזקה לאומר יש לי ב' כיתי עדים וכן באומר פרעתיך בפני פ"ופ דבכולהו צריך לברר ואם לא בירר הפסיד וכיון שכן אין מקום לדחות עובדא דריב"ן משום טעמא שכתב הרשב"א לדעת הרי"ף כיון דלהרא"ש דא ודא חדא היא ומה שהשמיט עובדא דריב"ן הוא משום דסמך אההיא דשטר וחזקה דפסק כרבי וה"ה נמי באומר פרעתיך בפני פ"ופ ודוק ועיין למהר"י כולי ז"ל בתשובתו שבס"ס עזרת נשים דס"ד ע"א ד"ה וראיתי למוהרש"ך חלק ראשון סימן קמ"ב שנשאל גבי גט שעדיו ראובן ושמעון ובשטר השליחות שינו שמו של אחד מעידי הגט והשיב הרב דאע"ג דשליח הימנוהו רבנן לומר שעשאו הבעל שליח וא"צ שטר שליחות מ"מ השתא דנקיט שטרא בידיה ונמצא השטר מזוייף אינו נאמן ודמי לההיא דבא לידון בשטר ובחזקה כו' והוקשה לו דשאני התם דחזקה מכח שטרא קא אתייא כתב דעכ"ז דעתו נוטה דצריך לברר את"ד יע"ש וכתב עליו מהר"י כולי וצ"ע מסוגיא דפז"ב הנז' דמחלק בהדיא כן וא"כ לא הוה לו לעגן לאשה בחנם עכ"ל ולפי מ"ש דגי' רש"י לל"ב וכנר' שהיא גי' הרמב"ן והרא"ש אדרב' לרבנן דר"מ אין בין חזקה הבאה מכח שטר לשאר מילי יפה כתב הרב מהרש"ך ועיין להרב מח"א ה' גרושין פ"ז הלכה ה' דאפ"ה צריך לברר דחייש לסברות הנהו אשילי רברבי ז"ל ודוק ועיין בס' דברי אמת בתשו' ס"ג שתמה על תשו' מהרש"ך מהסוגיא דז"ב כדברי מוהר"י כולי יע"ש ודע דבס' מוהרש"ך הלזו אפליגו עליה רבוותא מוהר"מ מפדואה ס"ד בנימן זאב סק"ז פני יאושע חא"ה סי"ד צמח צדק סי' ק"י מהרשד"ם א"ה ס"ב ועיין בס' דברי אמת בתשו' סי' ג' באופן דלדעת הרא"ש נלע"ד דאין חלוק בין שטר וחזקה לאומר פרעתיך בפני פ"ופ ובשיטת ר"ח ורבי' האיי והרמב"ן קאי וכי היכי דגבי שטר וחזקה אם לא הביא את השטר וכ"ש אם הביאו ונמצא השטר מזוייף הפסיד ה"נ באומר פרעתיך בפני פ"ופ אם באו עדים ואמרו להד"מ הפסיד ודע דלשיטת הראשונים הללו דס"ל דאם באו העדים ואמרו להד"מ הפסיד הוקשה להם מההיא דאמר רבא בפ' ש"ה דמ"ה דכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה ועלו לחלק בין הזמין עידי הפרעון ללא הזמין או בין היו לו עידי הלואה ללא היו לו או בין הכחיש את העדים אחר שאמרו להד"מ ללא הכחישם כמבואר בדברי הרשב"א והר"ן בפ' ש"ה וה"ה בפ"ו מה' טוען דגבי בא לידון בשטר וחזקה ס"ל כדעת הגאונים והרמב"ן דהלכה כר' דצריך לברר ולהביא את השטר ואם לא בירר וטען שאבד השטר הפסיד וכ"ש כשנמצ' השטר מזוייף אמנם גבי טוען פרעתיך בפני פ"ופ או יש לי ב' כיתי עדים ס"ל דא"צ לברר שאפי' באו העדים ואמרו להד"מ לא הפסיד יע"ש ומשמע מדבריהם ז"ל דלדעת הרי"ף אין חילוק בין היו לו עדים בשע' הלואה ללא היו ובין הזמין עדי' לפרעון ללא הזמין או בין הכחיש ללא דבכל גוונא לא הפסיד וברור ונמצא דהרי"ף לפי דברי הרשב"א והר"ן וה"ה בענין שטר וחזקה ס"ל כשיטת הגאוני' והרמב"ן שאם טען שאבד השטר הו"ל כנמצא מזוייף ולא בירר והפסיד ולענין פרעתיך בפני פ"ופ או יש לי ב' כתי עדי' ס"ל כשיטת רשב"ם ודעימיה דאין צריך לברר כלל.
ושיטה אחרת יש לו להרמב"ם בפ"ו מה' טוען הלכה ה' ובפ"ו מה' הנז' לפי מ"ש ה"ה ז"ל שם כי בפ"ו כתב וז"ל תן לי מנה שהלויתיך והרי העדי' כו' אומרי' ללוה הביאם והיפטר לא באו או שמתו או הלכו למ"ה ישבע היסת כו' שאין אנו מצריכין אותו להביאם אלא לברר דבריו ולהיפטר אף משבועה כו' ע"כ וכתב ה"ה ומפרש רבינו לברר דבריו כדי להיפטר משבועה ונר' שהוא מחלק בין זו לההיא דלעיל בעידי הלואה כו' או אפשר שהוא מחלק בין אומר ולא פרעתיך כו' ודע שמדברי הרבה מן המפרשים שבדין הנז' כאן אם באו אותן פ"ופ והכחישוהו חייב לשלם ואף כן נר' מדברי רבינו עכ"ל והנה הלח"ם ומהר"ש יונה ז"ל הוקשה להם דלפי מ"ש ה"ה בדעת הרמב"ם שאם באו עדים והכחישוהו חייב לשלם א"כ למה כתב הרמב"ם שמה שהצריכוהו להביא עדי' הוא כדי להיפטר מהשבועה לימא דלכך הצריכוהו כדי שאם יכחישוהו יתחייב לשלם ומוהרש"י בדק"י סע"א תירץ דמה"ט ודאי לא הצריכוהו חכמי' לברר דמילתא דלא שכיח הוא שיבואו ויכחישוהו ואין לחוש לזה יע"ש. ולכאורה קשה שהרי ברפט"ו כתב ה"ה וז"ל ומכלל דבריה' שאם נמצא השטר מזוייף הרי חזקתו בטולה ולכך אנו מצריכין אותו לברר ודבר פשוט ומטעם דחזקה מכח שטרא קאתיא כו' עכ"ל הרי שכתב דמשום חשש שמא ימצא השטר מזוייף הצריכו אותו לברר ולא אמרו דמילתא דלא שכיח הוא שימצא השטר מזוייף עוד ראיתי למהרש"י שם דק"ט רע"ג שתמה עמ"ש ה"ה ז"ל דסובר רבינו דלברר דבריו כדי להיפטר משבועה דהלא שבועת היסת לא נתקנה אלא בימי ר"ג ובימי רב לא היה שבועת היסת וא"כ איך יאמר רב צריך שיבואו פ"ופ ויעידו כדי לפוטרו משבועה ועוד דפלוגת' דרבי ורשב"ג הוא בקרקע ואין נשבעין על הקרקעות ואיך יאמר רבי צריך לברר לפוטרו משבועה יע"ש.
והנלע"ד דכונת ה"ה לומר דלדעת הרמב"ם ז"ל עיקר טעמא דצריך לברר אינו אלא לתועלת הנתבע להוציאו מידי לעז והרהור ושלא כדברי הגאונים והרמב"ן שהוא לתועלת התובע שמא ימצא השטר מזוייף ושמא יאמרו העדים להד"מ ויפסיד דלפ"ז אם טען שאבד השטר מפסיד כמ"ש הרמב"ן ולהרמב"ם להא ודאי לא חיישינן דמילתא דלא שכיח הוא כמ"ש מהרש"י ומ"ש ה"ה בפט"ו ולכך אנו מצריכין אותו לברר אפשר דהכונה לומר וכיון דכשהשטר מזוייף הצריכו אותו לברר ולקיים אותו אבל אין אנו חוששין לכך הילכך אם טען שאבד השטר אינו מפסיד וברור אלא שפשט הלשון לא משמע כן והנכון כמ"ש לקמן ד"ה ודע יע"ש ומ"ש ה"ה ומפרש רבינו לברר כדי לפוטרו משבועה לאו דוקא אלא משום דהשת' דתקן רב נחמן שבועת היסת איכא פיטור שבועת נקט

< הקודם · מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.