שואל ומשיב/ו/נט

שואל ומשיב ‏ ו נט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה שתיתאה סימן נט   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

בענין מי שגזל יין שרף ונחסר מהיי"ש אם יכול לומר הש"ל.

הנה מה שהאריך מעל' בענין שהי' שאחד גזל יי"ש ושהה אצלו עד שנחסר מהמדה ונחלקו הדיינים אם יכול לומר הש"ל כמו אם הרקיבו מקצת פירות שאומר הש"ל כדאמרו בב"ק דף צ"ח וכן קי"ל בטור וש"ע חו"מ סי' שס"ג ס"א ודעת אחד מהדיינים דל"ד דשם עכ"פ מחזיר הפירות שגזל מה שאין כן ביי"ש שעל כל פנים מה שחסר אינו מחזיר והביאו שכבר נחלקו בזה בשו"ת אחד ממחברי זמנינו בס' יהושע בחלק חו"מ סי' קי"ח. הנה אין דרכי להעמיד יסוד על חבורי זמנינו ועיינתי בס' הלז ולפע"ד אם כי קרוב לי האיש בתורה אין הולכין אחר רב וקרוב דכתיב בה אמת דמ"ש דפירות על כל פנים מחזיר הפירות שגזל ליתא דהא קרא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל והרי הוא גזל פירות טובים ופירות שהרקיבו פשיטא שאינם כאשר גזל ומ"ל שחסר או שנרקב ואטו אם מחזיר יי"ש שהי' יי"ש שלא נמזג והיא מחזיר כשנמזג הכי יהי' מקרי כאשר גזל וגם הא ביין והחמיץ אף בכלו אומר לו הש"ל ואמאי הא אינו יין שגזל. אך נראה דבאמת מה שחלקו בין הרקיבו מקצתו לכלו אינו מובן דממנ"פ אם ההרקבה אינו נחשב כמו שגזל אם כן גם במקצתו נמי ובאמת הספר הנ"ל האריך שם לפרש פירוש חדש בש"ס דבהרקיבו מקצתו גם כן מחויב לשלם בעדם רק דמה שנשאר שאינו נרקב יכול לומר הש"ל ע"ש שהאריך ודבריו לא נהירא וגם מכל הפוסקים לא נראה כן. אך לפע"ד הדבר מבואר בטעמו דהנה התוס' בב"ק דף נ"ו כתבו דלכמה דברים שומר עדיף מגזלן כגון בכחשא דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן וביאור הדבר דגזלן אינו חייב מתורת שומר דלא נעשה שומר על הדבר ורק דהתורה אוקמא ברשותו ואם כן כל ענין שהי' יכול להיות בבית הבעלים כמו בבית הגזלן עד"מ כחשא דהדרא או פירות שהרקיבו דגם בבית הרי ראוי להיות ממילא ע"ז לא נתחייב דעל מה יתחייב על מה שלא שמרו שלא ירקב ושלא יכחש הא הוא אין לו דין שומר וזה לא סמך על שמירתו והגזלן לא קיבל שמירה ועל מה שגזלו אין לחייבו דהו"ל נזק שאינו ניכר דמה שיכול להיות בבית הבעלים כמו שהוא בבית שומר זה לא עשה לו בידים ולא גרם לו היזקו על מה שלא שמרו ע"ז אינו חייב וגם על מה שחייבה התורה אם יצא והזיק נדחקו התוס' שם דלענין שמירה שלא יזיק נכנס הגזלן תחת הבעלים ויש לי לומר בזה דכיון דקאי באחריותו כיון שהתורה חייבה גזלן באחריות הרי הוא כאלו הי' הבעלי' מסרו או מכרו לזה לשמרו שלא יזיק אבל מה שנעשה ממילא כחש והרקיבו בזה לא נעשה שומר והרי היא כאלו היתה ביד הבעלים וז"ב מאד. ולפ"ז נלפע"ד ברור דהרקיבו מקצתו היינו כל מה שדרך לרקוב במונח הפירות בלי שמירה רק בפקדון שלא התנה עמו שיעשה השתדלות לשמור הפירות ולנערם וכדומה שדרך שירקבו ויתחסרו מקצתן בכה"ג פטור ואומר לו הש"ל והסמ"ע בסי' שס"ג כתב דהרקיבו מקצתן לאו דוקא ה"ה מחצה רק רובא לא ירקוב דהוה ככלו ולפע"ד זהו עיקר כמ"ש דבעינן שירקבו כדרך שהיו מרקיבים מעצמם אם לא ישמרו בהרקבה שהוא מצד הכנימה והעיפוש וז"ב מאד. ומעתה גם במה שנחסר המדה של היי"ש אם הוא כפי שדרכו לחסור יכול לומר הש"ל שגם בביתך הי' נחסר כ"כ וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שכתב בספר יהושע שם להקשות מדברי התוס' בגיטין דף מ"ב דשמין השור כמה שוה למכור בפחות בשביל המכה ושבחו בכלל הנזק והקשה דא"כ כחשא דהדרא נמי הוה נזק ומשום זה האריך דגם כחשא דהדרא חייב והוא דבר שא"א לאמרו למעיין בפוסקים ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת כחש דבא ממילא והדרא ורק שהי' צריך לשמרו שלא יעשה כן בזה פטור הגזלן אבל שם במכה שבא בפשיעת הגזלן ואין דרכו בכך שיש לומר דבבית בעליו לא אירע כן ודאי דחייב וז"ב. ובזה נלפע"ד מ"ש בסי' שס"ג להשיג על מהרש"ל דאיך ס"ד ששומר יגרע מגזלן ותמה השעה"מ בהשמטות לחובל דהרי התוס' בב"ק הנ"ל כתבו דשומר גרע מגזלן בכמה דברים ולפמ"ש דברים שבא הצד השמירה ודאי יש לחייב טפי בשומר מבגזלן דגזלן לאו שומר נינהו אבל בדבר שאסור בהנאה איך שייך לומר דמחזיר כעין שגזל והא אינו שוה כלום וכל ששומר חייב מכ"ש גזלן מחויב לקיים כאשר גזל. והנה בגוף דברי המהרש"ל הנ"ל שחלק בין גזלן לשומר דשומר לא יוכל לומר הש"ל הנה מלבד שהשיג הש"ך עליו ובשער אפרים סי' י"ט בהגהת בנו ובתשובה בארתי הדברים באורך הנה כעת חדשות אני מגיד דמבואר בתוס' ב"ק דף צ"ו ד"ה המלוה דלא כדבריו דהרי הקשו שם מ"ש דבגזלן תנן גזל מטבע ונפסל אומר לו הש"ל משמע דוקא כשישנו בעין אבל ליתנהו בעיני' משלם כשעת הגזלה והכא דהלואה אפילו כי איתנהו בעין כליתנהו דמי דמלוה להוצאה ניתנה ואם איתא לדברי המהרש"ל למה להו להתוס' לחדש דבהלואה אפילו כי אתנהו כלתנהו דמי הא בלא"ה הלואה קיבל אחריות והו"ל כשואל ובשואל א"י לומר הש"ל דהרי קבל שמירה וה"ה בזה הרי קבל שמירה ואם כן בפשיטות היו להם להקשות דלמה יוכל בהלואה לומר הש"ל. אך נראה דאין מזה סתירה להמהרש"ל דאף דנימא דבשומר א"י לומר הש"ל היינו בנתקלקל הדבר אמרינן דהי' לו לשמרו אבל מה שפסלו המלך מה לו לעשות ולא הי' יכול לשמרו ובכה"ג ודאי יכול לומר הש"ל ולכך הקשו דעכ"פ כיון דלהוצאה ניתנה אם כן גוף המעות אינו בעין ואינו יכול לומר הש"ל וממילא קיבל אחריות והוה כאלו נאבד המעות דצריך לו לשלם כפי מה שחייב עצמו וז"ב. ובזה נלפע"ד להבין דברי התוס' שכתבו לישב דנפסל הוה כהוזל ובגזלן משלם כדמעיקרא ובהלואה משלם כי השתא והרי לענין לשלם בתרומה טמאה וחמץ אדרבא בהלואה גרע וא"י לשלם בזה ואם כן גרע הוזל בהלואה יותר מבנזק ואם כן הוה סברת התוס' הפוכה והתוס' הרגישו בזה ועיין במהרש"א שם מ"ש בזה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת כבר כתבו התוס' בב"ק דף נ' דלענין הכחשא דהדרא ופירות בהרקיבו גרע שומר מגזלן ומטעם דקיבל שמירה אבל בגוף השמירה מהראוי לחייב בגזלן טפי דהוא לקחו מהבעלים בחזקה והבעלים לא היו יכולים לשמרו ע"ש ואם כן בשלמא לענין מטבע שנפסל דהו"ל כהוזל אבל לא פשע בשמירתו וא"כ אדרבא גזלן גרע טפי דבגזלן יכול לטעון הנגזל אלמלא לא גזלת מאתי הייתי מוציא המטבעות האלו ולא היו נפסלים אצלי עכשיו מה לי לעשות אבל במלוה דהלוהו בעצמו וא"כ מה לו להלוה לעשות וגם ביד המלוה היו נפסלים כעת ולא פשע בשמירתו ובגליון הש"ך בחו"מ סי' שס"ג הבאתי דברי הנמוק"י בב"ק דף מ"א גבי שמין לשואל דמשמע מדבריו דגם בשומר יכול לומר הש"ל זולת בפשע בשמירתו דבעי השבה מעליא ולפ"ז כל שלא פשע למה לא ישלם כהשתא אבל לענין תרומה שנטמאת דהי' יכול לשמרו אם כן אדרבא שומר גרע מגזלן כמו בכחשא דהדרא ולכך בהלואה א"י לשלם בחמץ ובתרומה שנטמאת ובגזלן יכול לומר הש"ל וז"ב כשמש. שוב ראיתי ביש"ש בב"ק פ' הגוזל קמא שגם הוא בעצמו הביא חילוקי של התוס' הנ"ל ולכאורה לדבריו ל"ש חילוקי התוס' ולפמ"ש א"ש. והנה מ"ש שם המהרש"ל דכל שדחהו בלך ושוב א"צ לקבל ממנו דגרם לו היזק במה שלא החזירו לו קודם שנפסל והביא ראי' מהמרדכי דאחד קבע זמן עד חנוכה וביום ראשון דחנוכה נפסל המטבע וכתב המרדכי דעד חנוכה משמע עד שיגיע ואם כן כ"ז שלא הגיע פטור ומשלם לו ממטבע הראשונה והש"ך בסי' ע"ד ס"ק כ"ז כתב דאדרבא מדברי הרמב"ם משמע אפכא שכתב שיתן לה כסף ראשון אם הי' נותן ערב חנוכה ולא זכיתי להבין דראיות המהרש"ל נכונה שצריך המרדכי להוכיח דעד חנוכה משמע עד שיגיע משום דהא אם הי' הכוונה קודם שיגיע לא הי' יכול ליתן לה וא"כ דברי המהרש"ל נכונים. ומן האמור הן נסתר מחמתו דברי ספר זכות אבות שהעתקתי בגליון הש"ך בסי' ע"ג ס"ט דאם נשבע לפרוע בחנוכה יש לו זמן כל ימי חנוכה ול"ד לר"ח דהימים חלוקים דר"ח ראשון שייך לעבר ויום השני של ר"ח הוא להבא ע"ש סי' מ"ב וכעת אינו תחת ידי ומדברי המרדכי מבואר להיפך שהרי שם הי' המעשה שנפסל ביום ראשון ואם כן אם נימא דיש לו זמן כל ימי חנוכה אם כן כל ימי חנוכה עדיין זמנו ודו"ק. ובתומים שם כתב על דברת המהרש"ל דאם כן מה הקשו בתוס' מגזלן להלואה בגזלן י"ל דגרם לו על שגזל ממנו ולא הי' יכול להוציאו אבל בהלואה הוא בעצמו הלוהו ולפמ"ש אין ראי' דבאמת הלואה גרע מגזלן דבהלואה לשטת המהרש"ל א"י לומר הש"ל ורק דכאן לא פשע בשמירה ועל כל פנים לא עדיף מגזלן וע"ז חלקו דבהוזל עדיף הלואה מגזלן וכמ"ש וא"כ דברי המהרש"ל נכונים כנלפע"ד להדר פני זקני המהרש"ל. ובגוף סברת התוס' דמטבע חשוב כהוזל גם מ"ש דכל שלא הותנ' נותן לו מטבע שהלוה נלפע"ד דסברתם הא דכעין דמטבע דעתא אצורתא וכדאמרו בב"מ דף מ"ד דלכך אין מטבע נעשה חליפין דדעתא אצורתא ואם כן ממילא דלמטבע דעתא מסתמא על המטבע שהלוהו דכשם דיכול להיות דהוזל ונפסל כן יוכל להיות שיתיקרו עד חומש צריך לתת לו אותו מטבע שהלוהו ובזה נלפע"ד לישב מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ד דנותן לו חפץ בב"ד איסרין כשהי' כ"ד איסרין בדינר ואח"כ הוזל ושווים לכ' איסרים דינר שצריך ליתן לו ל"ב איסרים ולכאורה זה סותר למ"ש התוס' בב"ק כאן והמהרשד"ם וכן המח"א בהלכות מלוה סי' כ"ד האריכו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דשם ל"ש לומר דדעתא אצורתא דהרי אמר בהדיא כ"ד איסרין ואם כן לא הי' דעתו על דינר ורק על כ"ד איסרין והי' בעת ההיא הדינר רק כ"ד איסרין אבל כשהוזל צריך לתת לו ל"ב איסרין דאין דעתו על הצורתא רק על שווי הדינר מה שאין כן בזה וז"ב לפע"ד. גם מ"ש בסי' כ"ו שם להקשות על התוס' דאם איתא דבסתם נותן לו מטבע שהלוהו א"כ גם בהתנה לתת לו מטבע היוצא לא יתחייב דהרי הכסף אינו קונה אז הזהב והיינו דטבעא אינו מחויב לתת כפי מה שהתנה וכ"כ הר"ן לענין פועל דאינו מתחייב דוקא במה שפסק ויכול ליתן דמיו במחכת"ה לא זכר שר מ"ש הנמוק"י פ' הזהב במי שמשך חפץ חברו ע"מ לתת לו כור חטים דמחויב ליתן כור חטים כמו שפסק דווקא ואף דבאמת סותר למ"ש הר"ן בע"ז וכבר נתקשה בזה הפני יעקב והניח בקושיא ועקצה"ח סי' ר"ג מ"ש בזה ולפע"ד נראה דטבעא בעד טבעא הוה כמו פירי בעד פירי דמחויב כמ"ש הקצה"ח וה"ה כאן בעד המטבע שהלוהו מתחייב לתת תמורתו מטבע היוצא אחר כך וטבעא בעד טבעא יוכל לחייב עצמו וצריך ליתן כמו שהתנה וז"ב כשמש ועיין בשעה"מ בהשמטות לחובל ומזיק שהאריך ג"כ בדברי התוס' אי הכחשה דהדרא חייב בשואל. והנה מדברי כלם נלמוד (דיש) דעכ"פ בהכחשה דלא הדרא ודאי חייב על כל פנים בשואל ועיין בסמ"ע ובש"ך סי' ש"ז והש"ך האריך שם בס"ק ה' ועיין בסי' ש"ס ואני תמה על כלם דאני מצאתי פלוגתא דרבוותא אי שייך בשומרין אף בשאלה הכחשה דיתחייב דהרי בהא דאמרו ריש אלמנה לכה"ג ניהו נמי דנתחייב בגנבה באונסין ובהכחשה ובפחיתות דמיו מי מחייב וכמ"ש רש"י הגרסא והנה שם קאי לענין שוכר לפי גרסת רש"י ואין ראי' לא לכאן ולא לכאן אבל במה דמסיק הש"ס דדמי לכהן ששם פרה ובזה שטת התוס' שם דמיירי משואל ע"ש והרי דשואל חייב באחריות כחשא ופחת ועל כל פנים מבואר דבכחש דלא הדר חייב שואל אבל הרשב"א גרס שם בשם נוסחי דווקני ועתקי ניהו דמחייב באונסי בכחישא ופחתות דמיו מי מחייב ופירש הרשב"א שם דאף השואל שהוא השומר הגדול שבשומרין אינו חייב רק באונסין אבל לא בכחשה ופחיתות דמיו וא"ל דמיירי מכחש' דהדר דאם כן מה קושיא הא עכ"פ מכחש דלא הדר חייב ושפיר הו"ל שלו כל דחייב באחריות וע"כ דאף מכחש דלא הדר ג"כ פטור דבשומרין אינו חייב על כחש כלל וזה דבר חדש ולדידי' צ"ל דמה דפטרו בכחש מחמת מלאכה היינו אף דמתה אח"כ וא"כ שלא מחמת מלאכה הי' חייב או דמיירי כשעשה כחש בידים דבזה ודאי חייב דהוה כמזיק אבל מחמת מלאכה פטור בכחשה כחש בידים דלהכי שאל אותו וצ"ע למה לא הזכיר כלל הדין הלז.

והנה בשנת תרי"ב בחורף כ"ז שבט כשלמדתי עם תלמידיי ה"פ בהגיענו לסי' תמ"ג במ"א ס"ק ה' במה שנסתפק אם הי' לו משכון אם יכול לומר הש"ל וחייב לפרוע מעותיו או דלמא כיון דפשע דהו"ל למכרו הפסיד מעותיו וכתב כיון דמלוה על המשכון דין שומר יש לו ובשומר אומר לו הרי שלך לפניך ה"נ במשכון והוא חייב לשלם מעותיו וע"ז שאל ש"ב החריף תלמידי מוה' אברהם נ"י נכד הגאון בעל ים התלמוד ז"ל דכיון דהזיקו ניהו דהוה היזק שא"נ מ"מ לצי"ש חייב וקי"ל דכל שחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני' א"כ זה יכול לתפוס בעד הזיקו וא"י לומר הש"ל דמ"מ הזיקו והוא שקיל בעד הזיקו ויפה הקשה. ולכאורה רציתי לומר דדעת הריב"ש דאף דחייב לצי"ש אי תפס מפקינן מיני' ועש"ך סי' ע"ב בחו"מ ובמלמ"ל פכ"א ממלוה בתוך התשובה ומה גם לדעת היש"ש ודוקא במזיד ועשו לו החומרא הוא דאם תפס מפקינן מיני' אבל גם ז"א דהא בהיזק שא"נ דחייב מדד"ג ובזה אם תפס לא מפקינן מיני' כמבואר בחו"מ סי' א' דבאמת חייב בדיני אדם רק דלא נוכל לדונו ואף די"ל דהיזק שא"נ פטור בדיני אדם רק לצי"ש מ"מ נראה דגם בזה אי תפס לא מפקינן מיני' וא"כ יכול לתפוס בעד הזיקו ולאו דמי א"ה קשקיל דהוא הזיקו קשקיל כדאמרו בגוי שנסך יין דהו' כמקלי קלי והוא דמי הזיקו קשקיל והיא קושיא גדולה.

אמנם נראה דכאן באמת ל"ש לחייבו באם לא מכרו ומחזירו דבאמת כל הטעם דהיזק שא"נ דחייב הוא משום כדי שלא יהא כל אחד הולך וכאן שהי' לו למשכון וא"כ הוא בעצמו לא ירצה להזיקו דהרי נוטלו למשכון ועיין בתוס' ריש ב"ב דהיכא דהוא שותף ל"ש כדי שלא יהא כל אחד דהא אית לי' שותפות ולא יזיק לעצמו וה"ה בזה ודוקא בנפקד שלא לקחו לטובת עצמו ואם יפסיד לא אכפת לי' א"כ שייך לחייב בהיזק שא"נ אבל במשכון ל"ש זאת ומה שרצה המ"א לחייבו היינו כשלא יאמר לו הש"ל א"כ פשע במשכון וחייב מדין פושע ולא מדין היזק שא"נ וע"כ כתב המ"א דמצד זה אין לחייבו דהרי יש לו דין שומר ויכול לומר הש"ל חייב לשלם לו דל"ש כאן היזק שא"נ דל"ש כדי שלא יהי' כל אחד דהא לא יעשה זאת בשביל חובו וז"ב לפע"ד. מיהו יש לעיין דעכ"פ רוצה בקיומו של חמץ דאל"כ יתחייב לשלם דכל שפשע ולא מכרו ואין לו להחזיר הוא יתחייב בשביל פשיעתו ואף דהי' יכול לומר הש"ל אבל אח"כ כשלא החזיר חייב בעד פשיעתו ודמי הזיקו שפשע במשכון קשקיל ושוב הוה רוצה בקיומו ואסור בהנאה. מיהו י"ל דניהו דאסור בהנאה אבל כל שעבר ולא ביערו מ"מ כיון דב"י לא עבר שהי' על הלוה לבערו אם כן שוב יכול להחזירו והו"ל חמץ שעבר עליו הפסח דכל דלא עבר על ב"י לא קנס ר"ש ואף דזה עבר על ב"י עכ"פ להלוה יכול להחזירו דהא הוא שלו ועל כל פנים מחזירו ואף דנהנה במה דמחזירו דאל"כ הי' מחויב בשביל פשיעתו מ"מ לא אכפת לן בזה ומה דעבר עבר והוא מ"מ מחזיר לו הדבר וזה מחויב להחזיר מעותיו. הן אמת דגוף הדבר במלוה על המשכון אם אינו עובר המלוה צריך לדון והט"ז נסתפק בזה סק"ד כיון דישראל מישראל קנה משכון הרי הוא שלו ומיהו מסיק כיון דעיקרו של הלוה וזה אין לו רק שיעבוד ואני כתבתי בתשובה לענין מחילה ותפוס שטרא דחבל הפוסקים ס"ל כן דאינו רק שיעבוד ולא קנין הגוף וא"כ דברי המ"א נכונים ודו"ק היטב. שבתי וראיתי דגם בשומר אפשר לומר דל"ש לחייבו בהיזק שאינו ניכר דכל דחייב כשפשע ל"ש לומר שלא יהא כל אחד דהא בלא"ה לא יעשה כן דהא יתחייב לשלם דהרי פשע וחייב ובשלמא כל מזיק דעלמא אם לא נחייבו כל אחד יעשה כן אבל כאן לא יעשה כן דהא יתחייב לשלם כל שפשע ואף דיכול לומר הש"ל הא כל שהזיק בידים לא יוכל לומר הש"ל כמ"ש המל"ל פ"ג מגזילה ה"ד באורך לתמוה על התוס' בב"ק דף מ"ה שדעתם דאף בהתפיס בידים פטור כל שהוא היזק שא"נ ויכול לומר הש"ל והוא כתב דכל שהתפיס בידים ל"ש הש"ל אבל לא ביאר הטעם ולפמ"ש הדבר ברור דכל הטעם די"ל הש"ל בהיזק שא"נ אף דקבל עליו שמירה ובשלמא גזלן לא קבל עליו שמירה וכל שמחזיר כעין שגזל יותר לא חייבה התורה ול"ש לומר כדי שלא יהא כל אחד דהא כל שגזלו רצה שיהי' שלו ובודאי לא יאסרנו בהנאה אבל בשומר למה יפטר הא שייך כדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק ולכך דוקא בשלא עשה בידים רק שמאליו נעשה ההיזק הוא דיכול לומר הש"ל דכל שלא עשה בידים הו"ל היזק שא"נ ופטור ול"ש לומר כדי שלא יהא כל אחד דהא אם יעשה בידים באמת יתחייב וז"ב. ובאמת שלפע"ד נראה דבזה יש מקום לישב גם דברי התוס' ב"ק דף מ"ה ד"ה השתא שכתבו דאם זה ההיזק הוה היזק שא"נ אפילו אתפסי' בידים לא יתחייב ואם הוה היזק ניכר אפילו תפסו ב"ד מאליהן למה יפטר וכי לא הי' לו שלא יבא לידי כך ע"ש ותמה המלמ"ל דניהו דהוה היזק שא"נ מ"מ כל שעשאו בידים מתחייב דדוקא תרומה ונטמאת א"ל הרי שלך לפניך אבל בטמאה בידים למה לא יתחייב והא תנן המטמא והמדמע חייב ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר שאני טמא בידים דגוף ההיזק עשה בידים וא"כ אם נפטרו בזה שוב יהי' שייך שלא יהא כל אחד הולך ומטמא ולכך חייבוהו בין במזיק ומכ"ש בשומר שקבל עליו שמירה אבל כאן שמה שלא שמרו והלך והזיק ע"ז לא נוכל לחייבו דיכול לומר הש"ל דאף דפשע כל שהו"ל היזק שא"נ לא מחייבינן לי' דל"ש שלא יהא כל אחד דהא אם לא יפשע בו בידים באמת יתחייב ואם כן מה שהתפיסו ביד ב"ד בידים ע"ז ל"ש לחייבו כדי שלא יהא כל אחד דהא באמת בזה כל שכבר הזיק ונתחייב סקילה על כל פנים לא עשה איסור במה שהתפיסו ביד ב"ד לעשות בו המצוה וגוף ההיזק לא עשו בידים אבל כל שגוף ההיזק עשו בידים אף דהוה היזק שא"נ חייב דשייך כדי שלא יהא כל אחד הולך וז"ב כשמש. ועכ"פ אם עושה ההיזק בידים בודאי ל"ש לומר דהוה היזק שא"נ ויכול לומר הש"ל דהא שייך כדי שלא יהא כל אחד וא"כ כל שלא עשה בידים רק שלא שמרו ל"ש לומר כדי שלא יהא כל אחד הולך דהא אם יעשה בידים יתחייב. אך נראה דבשומר כיון שקיבל עליו שמירה וזה סומך על השומר שבודאי ישמרנו אם נפטרו כשלא עשה ההיזק רק שלא שמרו א"כ כל אחד יקבל שמירה מחברו ולא ישמרו וילך השור ויזיק ואם כן הוה כהזיקו בידים שאם לא קיבל שמירה אז היו הבעלים שומרים אותו וא"כ שפיר הו"ל גם היזק שא"נ כניכר וחייב דהא כל אחד יעשה כן ויפטר דיאמר לו הש"ל. ובזה נלפע"ד דצדקו סברת זקני המהרש"ל שכתב דבשומר ל"ש לומר הש"ל דהא קיבל עליו שמירה וכל אחד יעשה כן ויקבל שמירה והו"ל כהיזק ניכר דהא שייך כדי שלא יהא כל אחד הולך ומקבל עליו שמירה ויניח החפץ ולא ישמרנו ועד"מ בשור שלא ישמרנו ויזיק ויאמר לו הש"ל וז"ב כשמש בסברת מהרש"ל וגם דברי התוס' בב"ק דף נ"ו שהביא השעה"מ סוף ספרו בהשמטות שמסכימים לדברי מהרש"ל הוא סובב הולך עד"ז ודו"ק היטב.

אמנם נראה דבר חדש דאף דנימא דהיזק שא"נ חייב היינו דוקא בהיזק גמור ואף בגרמו לו היזק אבל בגרמא שפטור בכל מקום מכ"ש בהיזק שא"נ ואם כן בשור שעד שלא נגמר דינו הקדישו מוקדש ומכרו ושחטו מותר ואם כן בעת שפשע שלא שמרו והלך והזיק כל שלא נגמר דינו אינו חייב סקילה א"כ לא גרם השומר היזק עדיין לבעל השור שהרי עדיין בידו לשחטו וכבר נודע דזה ההבדל שבין גרמי לגרמא דגרמי היינו מה שגרם תיכף וכאן לא גרם תיכף וא"כ שוב ל"ש לחייב על מה שלא שמרו מההיזק דאף שהלך והמית האדם עוד לא גרם לו היזק ולא הוה רק גרמא וא"כ שוב יוכל לומר הש"ל. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך על המהרש"ל בסי' שס"ג דהקשה דמלבד דהוא נגד הסברא אף גם דהסוגיא דב"ק דף צ"ח דאמר מאן תנא דאמר משנגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ בפסח ואם איתא מה ראי' מגזלן לשומר והאחרונים הוסיפו לתמוה דתחלת הסוגיא אינו כשטת התוס' דא"כ למה מוקי הש"ס המשנה כר' יעקב ולא כרבנן והא אף כרבנן אתי דהא עד כאן לא פליגו רק בשומר דל"ש הש"ל מה שאין כן גזלן וכבר הארכתי בזה בתשובה בימי חורפי לק' ניקילשפורג וגם בחידושי הארכתי בזה וכעת חדשות אני מגיד דלפמ"ש כל סברת הרש"ל דכל שקיבל שמירה וזה סמך עליו הרי פשע ושייך שלא יהא כל אחד ושאני גזלן דכל שגזלו לא ירצה להפסיד לעצמו וכמ"ש ולפ"ז בשור שכל שלא נגמר דינו לא גרם לו היזק עדיין שוב יוכל לומר הש"ל וע"כ דגם בגזלן יוכל לומר הש"ל ולפ"ז בחמץ בפסח דכל שלא מכרו יאסר בהנאה ובא ההיזק מזה שפיר חייב בפשיעה. ובזה מובן היטב לשון הש"ס דאמר דכ"ע ס"ל דאומרין בא"ה הש"ל דא"כ לפליגו בחמץ בפסח והיא תמוה דמה נ"מ בין שור לחמץ בפסח וערש"י ותוס' בדף מ"ה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי הכוונה דבגזלן בודאי לכ"ע אומרים בא"ה הש"ל ושומר שאני דאם תאמר דאין חילוק בין שומר לגזלן לפלגי בחמץ בפסח דעשה ההיזק תיכף וע"כ דבשומר שאני דרק בשור שוה גזלן לשומר דגם בשומר לא עשה ההיזק עדן ומה דנחלקו רבנן ור' יעקב הוא דזה יכול לומר אתפסתי' לתוראי בידא דל"מ לאשתעי דינא בהדי'. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בדף מ"ה דמה נ"מ בין התפיסו בידים ללא התפיסו בידים ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת בשומר ל"ש לומר הש"ל וכמ"ש מהרש"ל ורק דהא לא גרם ההיזק עדיין כל שהי' יכול למכרו ולשחטו ולפ"ז כל שהתפיסו בידים א"כ נחשב למפרע כאלו עשה כל ההיזק בידים ואף שהב"ד היו יכולין לתפסו מאליהן מ"מ ס"ל לרבנן דכל שהתפיסו השלים בזה ההיזק שעשה מקודם והו"ל על כל פנים דיני דגרמי וחייב בשומר אף בהיזק שא"נ וכמ"ש ודו"ק ושפיר מסיים הסוגיא דאף לרבנן אומרים בא"ה הרי שלך לפניך והיינו בגזלן ולא בשומר ודו"ק היטב כי אדרבא מכל הסוגיא מבואר שומר גרע מגזלן וכמ"ש ודו"ק ועיין בשעה"מ שנדחק מאד לישב דברי הרש"ל ולפמ"ש א"ש ומובטחני כי יש לו פנים בהלכה ת"ל. ומעתה בשומר בחמץ בפסח שפיר שייך לצי"ש ובמשכון שאני דהו"ל כגזלן וכמ"ש דלא יעשה כן בשביל הנאתו ודו"ק ועיין תב"ש סי' י"ח ס"ק כ"ד דהאריך ונסתפק אם שומר חייב אף בהיזק שא"נ וכבר תמהתי עליו בתשובה אחת דנעלם ממנו כל הדברים האלו ודברי הש"ס בכמה מקומות ודברי התוס' בב"ק דף מ"ה ודף נ"ו. ועל כל פנים מ"ש המ"א דבשומר יכול לומר הש"ל אף בנפקד לפמ"ש י"ל דבזה ל"ש הש"ל וכמ"ש המהרש"ל. ובזה נראה לפע"ד דעכ"פ בהקדש דאף מזיק פטור רק מדרבנן חייב כמ"ש התוס' בב"ק דף ו' ד"ה שור ובב"מ דף צ"ט ע"ב ועמלמ"ל פ"ב מגניבה ה"א בכה"ג דלא עשה היזק בידים רק שלא מכרו החמץ אם כן בגזלן פטור רק בשומר כיון שקיבל עליו שמירה נתחייב בשמירתן שזה סמך עליו ובכה"ג בודאי פטור דשומר ודאי ל"ש בהקדש ורק מטעם מזיק חייב ומדרבנן ובכה"ג בהיזק שא"נ והוא בעין בודאי יכול לומר הש"ל וז"ב בסברא והן נסתר מחמתו כל בנינו של האבן עוזר שנדפס בסי' תמ"ג בחמץ של הקדש ולפמ"ש בהקדש בודאי פטור. ובזה מיושב גם קושית האהע"ז מב"ק דף ק"ה דמייתי ראי' מגזל חמץ ועבר עליו הפסח דמחייב לשלם כשאינו בעין והקשה דלמא שאני התם דחייב בשביל שלא מכרו וכשהי' בעין הי' יכול לומר הש"ל משא"כ כשאינו בעין וכן הקשה הפ"י שם ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נימא דכל שאינו שוה השתא לא חייבה התורה לשלם לגזלן א"כ יקשה למה יתחייב דל"ש לומר דעשה לו היזק במה שלא מכרו דז"א דהא הוה היזק שא"נ וא"ל דחייב בשביל שלא יהא כל אחד דז"א דהא בגזלן ל"ש זאת דהרי גזלו ורוצה להנות ממנו בודאי לא יזיקו דעושה כן בשביל עצמו וע"כ דמה דמחייב בשביל שחייב להשיב הגזילה ואם נימא דכל שהוזלה אינו חייב לשלם א"כ למה יתחייב לשלם לו וע"כ דחייב וז"ב ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. והנה מ"ש למעלה על דברת המ"א דלכך ל"ש לחייבו במלוה על המשכון בהיזק שא"נ דל"ש כדי שלא יהא כל אחד הולך דהא לא יעשה כן השיב לי אחד משכיל דהא זהו דוקא בדיני אדם פטור באם ל"ש כדי שלא יהא כל אחד אבל לצי"ש חייב בכל היזק שא"נ. אך נראה דזה דחייב בלצי"ש הוא רק באם הי' שייך לחייבו מדרבנן כדי שלא יהא כל אחד יש לומר דלצי"ש חייב אף מה"ת אבל במקום שבודאי לא יעשה כן וא"כ ודאי לא הי' בפשיעה רק אונס או שכחה ובכה"ג התורה פטרה ופטור אף לצי"ש וצ"ע בזה.

והנה בהא דאמר אי אהדרתי' נהלי הוה מעריקנא לי' לאגמא לכאורה תמוה דמה זו טענה דהא הי' עושה שלא כדין ומה שייך הפסד עי"ז שהי' עושה שלא כדין והתוס' בב"ק דף מ' ע"ב ד"ה הוה נתקשו כעין זה וכתבו דהי' הניזק מתפשר עמי והי' מוחל לי וזה שייך שם אבל כאן הא הב"ד צריכין לסקלו וא"א להם למחול ואיך שייך הטענה שהי' עושה שלא כדין והנראה דעכ"פ מה שהוליכו לב"ד זה מקרי היזק בידים ובין לשטת רש"י ובין לשטת התוס' מה שהוליכו לב"ד או שנפל ביד ב"ד זה הוה היזק אף שהוא לא הי' רשאי לאערוקיה מ"מ מקרי היזק הניכר.

והנה בדברי התוס' אלו הי' נראה לפע"ד לפשוט מה שנסתפק הרב מוה' גדלי' אבד"ק בילקאמין נ"י שנת תרי"ב ז' שבט כשהי' אצלי יום ד' פ' בא במה שאירע כ"פ שמת אחד ומניח בנים ובנות וכאשר באו לדין הנה עפ"י ד"ת אין לבנות במקום הבן וטוענת הבנות הן אמת כי אין מגיע לנו אבל מה שאתם מבקשים מאתנו פטורים שעפ"י דיני או"ה הבת שוה לבן ואתם מתיראים שלא יעמוד ברבות הזמן אחד מאתנו או זרעינו אחרינו ויתבע אתכם בדין עכו"ם זה אין אנו מחויבין ליתן לכם ואם תתפשרו אתנו מה טוב ואם לא אין אנו צריכין לתת לכם אם כן ע"ז תתפשרו אתנו ושאל איך דנין להאי דינא. והשבתי לו דלפע"ד מדברי התוס' אלו מוכח דיכולים לטעון כך שהרי התוס' כתבו דיכולים לטעון שהיו עושים שלא כדין ולפמ"ש התה"ד וכן הוקבע בש"ע חו"מ סי' י"ב ס"ב דעכ"פ אם זה הי' לו פחד שמא יהי' רשע עשה לו השומר נזק ועיין בתומים שם סק"ה שנדחק בדברי התוס' ולפ"ז כאן הוא כ"ש דיכולים לטעון דפטורים אין אנו חייבים ליתן ומה לנו שאתה מפחד עכ"פ פטורים אין אנו חייבין ליתן לכם זה אין בו שום עול וא"כ ע"ז צריכין לפשר כנלפע"ד וגדולה מזו מצינו בסי' ל"ד תשובת הרשב"א דמותר ליטול שכר כדי לילך לראות העדות דע"ז אינו מצוה שילך ויראה מכ"ש כאן דעל מה שיצטרך לעשות פטורים זה אינו מצווה כנלפע"ד ברור ות"ל השבתי כן כמו רגע.

והנה בשנת תרי"ז ד' בהר ל"ד למב"י הי' ד"ת אצל הדיינים שלי באחד שנתן שטערין טיכל לסרסרנות אלמנה שתסרסר אותו להלוות לאחד שילך בעד עסקא וא"ל שתגיד לו קודם האיש אשר רוצה להלוות אולי אינו נוח לו וכן הי' שהגידה לו ולא רצה אח"כ באה שנית ואמרה לו שיש אחד שרוצה להלוות ונתן לה השט"ט ובהליכתה נאבד מידה השט"ט ואח"כ נמצאת הגניבה ונמסרה ביד השר מהפאליצייא ובדיניהם מגיע להמוצא עשרה פ' לפי ערך השווי המציאה ועתה שאלו על מי חל הוצאה זו שהסרסרנות טוענת אולי לא הי' רוצה זה שפלוני ילוה לו ונמצא לא נעשית ש"ש כלל ופטור אני מגנבה ואבדה. והנה בראשית ההשקפה אמרתי מהא דמבואר סי' קפ"ז לשטת הרשב"ם והי"מ בר"ן הובא ביתה יוסף שם דבהליכה חייב דהוה ש"ש שמא יתרצו בבית חמיו ונהנה ונעשה ש"ש וכן מבואר סי' קפ"ה ס"ח לענין סרסור שנאבד מידו טבעת שחייב אף דספק שמא לא הי' מוצא מי שיקנה וה"ה בזה דמ"מ נתרצה להיות שומר וטעמא נלפע"ד דהדבר פשוט לפמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ז ב' דירדה תורה לסוף דעת השומרים שנתרצה להיות שומר כפי מה שמתחייב א"כ גם כאן אדעתא דהכי נחית הסרסור שיתחייב כשיאבד דהרי נהנה שנותנים לו להיות סרסור ועפ"י הרוב הוא משתכר בזה ולפ"ז ה"ה כאן דנתחייבה לשלם בעד שכר סרסרות. אמנם לכאורה הי' נ"ל דאם נימא דבשומר אומרים הש"ל וכמ"ש הש"ך סי' שס"ג דלא כמהרש"ל ועיין מ"א סי' תמ"א ומ"ש בגליון הש"ך והמ"א בזה א"כ גם כאן כיון דעכ"פ גוף השט"ט ישנו בהפאליצייא א"כ יכולה לומר הש"ל טול קח לך. אך ז"א דהרי א"א לו לקחת דהרי מחקי המלך שמגיע ע"פ למאה והדבר דומה למ"ש בב"ק צ"ח הזורק מטבע של חברו לים דאף במים צלולים ורואה הדבר מ"מ חייב עכ"פ לשכור בר אמוראה לשוט אחריו וה"ה כאן על כל פנים צריך לשקול כסף בעד שכר מי שמסר לבית הפאליצייא ודו"ק.

ודרך אגב ארשום מה שנתחדש לי בשנת תרי"ט ניסן ד' אחרי בעת למדי עם תלמידיי נ"י סי' תמ"ג באו"ח ובח"י שם סק"ז מה שהשיב להגאון מוה' עוזר ז"ל בעל אבן העוזר ושם חידש דכל דנגנב במועד שייך לחייבו על שפשע שלא מכר דהרי לא הי' יכול לומר הש"ל דתוך המועד מצוה לשרפו ול"ש הש"ל וא"כ אף שנאנס חייב דהו"ל כתחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב ובאמת לא הי' צריך לזה לפי דבריו דכל שא"י לפטור עצמו בהש"ל שוב חייב על הפשיעה הקודמת. אך על גוף דבריו נלפע"ד לפקפק דכל דבתוך הפסח הכל מצווים עליו לבערו והו"ל כשרוף שוב ל"ש שמירה דעל עפרא לא הוה שומר ולפע"ד דומה למי שנתן לו דבר לשמור על איזה זמן ובתוך משך הזמן איזה ימים התנה עמו שלא יהי' שומר דאז פשיטא דבאותן הימים אינו שומר כלל וה"ה כאן כל דהוה כשרוף שוב ל"ש תורת שמירה ואף די"ל דכאן גרע כיון דיכול למכור שוב הו"ל תורת שומר דז"א דגם אם הי' מוכר לא הי' לו דין שומר שהרי מכרו לאחר ואסור להיות שומר וא"כ שוב על מה שפשע שלא מכר הי' יכול לומר הש"ל וא"כ עד פסח לא נתחייב כל דיכול לומר הש"ל ובפסח כלתה שמירתו ואחר הפסח אם הי' בעין הי' נעשה שומר מחדש וכל שנגנב פטור דש"ח הי' וז"ב כשמש לפע"ד. אברא דעדיין קשה דאיך יהי' נעשה אח"כ שומר הא על א"ה אינו נעשה שומר ומה ישמור הא אינו שוה כלום ואולי כיון דמתחלה נעשה שומר קודם הפסח אף שבהמשך הזמן כלתה שמירתו כל שלא החזירו נתחייב משעה שקיבל השמירה. ובזה נלפע"ד מ"ש רש"י בדף צ"ח אדמפלגי בשאור לגבי שומר לפלגי בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ודקדקו בת"י שם למה כתב רש"י דלפלגי בגזל חמץ הי' לו לומר דלפלגי בשומר על חמץ ולפמ"ש יש לומר דאם הי' פליגי בשומר היינו אומרים דבחמץ ל"ש בשומר דיאמר הש"ל דהא אפשר לומר כל דכלתה שמירתו תו לא מצי לומר הש"ל דדוקא במחזירו בשעה שהוא שומר שפיר אבל כאן בחמץ כבר כלתה שמירתו בתוך הפסח והו"ל כשרוף ושוב א"י לומר הש"ל ולכך כתב רש"י לפליגי בגזל ודו"ק. עוד נלפע"ד דבר חדש דכאן ל"ש לחייבו כלל כשהי' ש"ח דהנה הרשב"א הובא בשטמ"ק ב"מ דף צ"ד גבי הא דאמרו בשקנו מידו והקשה הראב"ד דשכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א דל"ש להתחייב אלא מי שיש לו הנאה כש"ש וערב וכדומה ואדרבא ש"ח שחייב בפשיעה צריך להבין למה יתחייב וצ"ל משום שזה סמך עליו ונשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הוה קרוב למזיק יעו"ש ולפ"ז כאן דל"ש לומר שנשען על שמירתו דהרי המפקיד צריך לבערו ואף שהנפקד אסור לו לסמוך ע"ז היינו מטעם השבת אבדה אבל הוא לא סמך ע"ז ושוב פטור ול"ש לחייבו אף בפשיעה מיהו אם נימא דהוא משום השבת אבדה שוב נעשה ש"ש משום פרוטה דר"י ושוב חייב דהו"ל ש"ש. אך ז"א דכל שלא מכרו ולא עשה מצוה דהשבת אבידה לא נעשה ש"ש ושוב פטורים על פשיעה דזה לא סמך ע"ז ודו"ק. ומ"ש הח"י לענין אפוטרופוס שלא מכר חמצו של היתומים דודאי פטור דפשיעה ודאי לא הוה ואפוטרופוס אינו חייב רק בפשיעה לפע"ד אדרבא אפכא מסתברא דודאי בשאר נפקד ל"ש לחייבו דהא המפקיד הי' לו לשמרו ולמכרו אבל יתמי דלאו בר מכירה הן א"כ ודאי שאפוטרופוס פשע ודו"ק היטב. והנה מה דנחלקו אי אומרים בא"ה הרי שלך לפניך לפע"ד הדבר תלוי אי א"ה יש להם בעלים דאם נימא דאין להם בעלים א"כ מה מחזיר לו אבל אם יש להם בעלים הרי מחזיר לו מ"מ הדבר וברשות בעלים הוא. אברא דחמץ שעבר עליו הפסח לכאורה הי' נראה דודאי אין לו בעלים כלל שהרי בפסח הכל מצווים עליו לשרפו והו"ל כשרוף כמ"ש הח"י ושאני כל איסורים דעכ"פ אינו מצווה לשרפו משא"כ בזה וצ"ל דמ"מ כל דעבר עליו הפסח ולא שרפו שוב אינו רק קנס דרבנן וניהו דעבר מ"מ כל שכבר עבר אכתי יכול לומר הש"ל. ובזה נראה דלכך ציין על חמץ בפסח ולא על שאר איסורים כגון תרומה ונטמאת וגם הא דאמר דא"כ לפלגי בחמץ בפסח ולכאורה מה עדיפתא דחמץ עד שיקשה למה לא פליגי בזה ולפמ"ש י"ל דאם הי' סברא דפליגי בא"ה אי אומרין הש"ל הי' מסתבר דיפלגו בחמץ בפסח דכחא דהיתרא עדיף אף בחמץ ר"י מתיר וע"כ דזה סברא פשוטה דאמרינן הש"ל ופליגי רק משום דיכול לומר הוה מעריקנא ובלא"ה י"ל דחמץ בפסח כיון דאם יעבור עליו הפסח יהי' מותר שוב מקרי טפי בעלים דעכ"פ מצינו היתר כל שיעבור אבל כל איסורין הן באיסורן קיימין לעולם וא"כ שפיר אמר דא"כ לפליגי בחמץ בפסח ויהי' רבותא אליבא דחכמים. (מכאן עד סוף הענין חסר ערך חצי עמוד כת"י שהדיו מטושטש מאד וא"א לקרות).

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף