שואל ומשיב/ו/ל

שואל ומשיב ‏ ו ל

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה שתיתאה סימן ל   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תשובה לחכם אחד בענין מחילה ותפיס שטרא.

במה שהקשית בהא דמבואר בטור וש"ע חו"מ סי' י"ב דבמוחל ותפיש שטרא ל"מ מחילה לשטת רבינו ישעי' וכן בסי' רמ"א מבואר בש"ך ס"ק ד' דפליגי בזה וע"ז הקשית דא"כ איך מבואר בטוש"ע סי' פ"ב סי"א דאם טען על השטר מחלת לי אי צריך לשבע ע"ז או לא ואיך לא העירו דהא בשטר ל"מ מחילה באמת שזה תימא רבא על כל האחרונים שלא העירו בזה ואחרי העיון והחיפוש בספרים מצאתי בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' ק"ס שהעיר בזה. ולפע"ד נראה דהנה בטעם המחלוקת אי מועיל מחילה בשטר באמת שהדבר תמוה דלמה לא יועיל דמ"ש ר"י דשטר חשוב כגבוי הוא תימה כמ"ש הש"ך בסי' י"ב דאנן קי"ל דלאו כגבוי דמי ובגליון הש"ך כתבתי בזה לישב אבל לפע"ד הי' נראה טעם אחר דהנה מבואר בסי' רמ"א דלשון מחילה ל"ש אלא במעות דליתניהו בעיניהו אבל בדבר דאיתניהו בעיני' ל"ש מחילה וכן מבואר בסי' ע"ג ומקורו ממהרי"ק ע"ש ובמק"א הארכתי בזה ולפ"ז נ"ל דכיון דבשטר יש שני שיעבודים שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי א"כ ניהו דהשיעבוד נכסי מחל דהמעות יכול למחול דהו"ל אינו בעין אבל שיעבוד הגוף אינו יכול למחול דהגוף איתנהו בעין ושיעבודו עליו ול"מ בזה מחילה ואף דממהרי"ק שם משמע דדוקא בקנין הגוף כמו בעבד שגופו קנוי ל"ש מחילה מה שאין כן בשיעבוד הגוף מסתברא דגם בשיעבוד הגוף כל דאיתניהו בעיני' ל"מ מחילה דהתם שיעבודא על גופו הוא בעין. אברא דהמהרי"ק הביא ראי' מהא דאמרו בקידושין דף ט"ז בע"ע דל"ל שטרא לימא לי' באפי בי תרי זיל ומשני עבד עברי גופו קנוי והיינו דלא מהני מחילה משום שהגוף נקנה לו אבל כשאינו קנוי לו אף שיש לו שיעבוד הגוף אפ"ה שייך מחילה ע"ש אבל לפע"ד נראה כיון דאין לו רק שיעבוד הגוף והגוף הוא עבד בעצמו וכל שמחל שיעבודו הרי גופו נעשה שלו בעצמו ואם כן אין הדבר בעין וכמ"ש המהרי"ק בעצמו דעבד מקרי מוחזק בעצמו ועיין בקצות החושן סי' רמ"א מ"ש בזה ובמק"א הארכתי בכ"ז ואכ"מ. אבל באמת כל שיש לו שיעבוד והדבר בעין לפע"ד ל"ש מחילה ואף דכל אדם ודאי מוחזק בעצמו מכל מקום לפע"ד נראה דכל ששיעבודו על הגוף ל"ש מחילה דהא יש לו שיעבוד על גופו ומה בכך שהוא מוחזק בעצמו הא על הגוף של חבירו יש לו שיעבוד על גופו ושאני עבד דיש לו שיעבוד שיהי' עבדו וכל שסילק שיעבודו הרי הוא שיעבודו בפ"ע אבל כאן יש לו שיעבוד חוב על גופו וזה לא נפקע בשביל שהוא לעצמו וז"ב כשמש. ובזה נלפע"ד דזה הטעם של הפוסקים דל"מ מחילה במשכון דכיון דהמשכון תחת ידו ל"ש ענין מחילה דהוא תחת ידו והמרדכי פ"ק דסנהדרין מביא ראי' דמהני מחילה במשכון מהא דאמרו דע"ע גופו קנוי משמע דאי לאו דגופו קנוי אף דהוה כמשכון אפילו הכי מועיל מחילה ולפי מה שכתבתי אין ראי' דשם העבד מוחזק בעצמו כל דמחל לי' משא"כ כאן דהמשכון תחת ידו ול"ש לשון מחילה ובגליון הש"ך שלי ראיתי שהבאתי ראי' דל"מ מחילה במשכון מהא דאמרו בירושלמי פ' שני דייני גזירות ה"ב מפייס הוינא לי' ויהיב לי משכוני ומדלא קאמר סתם דמחל לי' ע"כ דל"מ מחילה במשכון וציינתי שמצאתי ראי' זו במאירי בב"ק דף מ"ט בשטה שם גבי משכנו של גר וכעת עינתי שם וראיתי דאף דלא העתיק לשון הירושלמי כהוגן ואדרבא לפי העתקתו משמע דמועיל אבל בירושלמי מבואר בהדיא דבשטר אמר מפייס הוינא ומחיל ובמשכון אמר מפייס הוינא ויהיב לי משכני ולזה כוון הרב המאירי בראיתו ושמחתי שזכיתי לכוון לדברים שמאירים העינים על כל פנים יהי' איך שיהי' נלפע"ד דמה דנחלקו בירושלמי בקידושין במחילה בשטר אי מועיל נחלקו בזה דמ"ס כיון דאינו רק שיעבוד ולא קנין הגוף מועיל מחילה ומ"ס דגם בשיעבוד הגוף אין שייך מחילה וז"ב. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דשם שפיר טוען דמחל לו השיעבוד הנכסים על כל פנים ואינו חייב לפרוע וניהו דשיעבוד הגוף ל"מ מחילה אבל לענין ממון שפיר צריך לשבע דמחל לו השיעבוד נכסים על כל פנים וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב בהא דמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו דמחול ומטעם שכ' ר"ת דשני שיעבודים יש שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי ושיעבוד הגוף נשאר תחת יד המוכר ול"מ מכירה וזה מוחל הרי דשיעבוד הגוף גם כן מועיל מחילה. אמנם נראה דהדבר נכון על פי מה שמצאתי מרגניתא טבא בשטה שם בב"ק דף מ"ט בשם הרא"ה שכ' גבי משכנו של ישראל ביד גר ומת דאף דאחזיק אחר במשכון מחיים של הגר מ"מ לא זכי בי' דהפקעת השיעבוד של מי שהעיקר שלו מוקדם לזכותו של זה כיון דעיקרו של הבעלים ובידו לסלקו במעות ולכך מי שהגוף שלו זכה קודם שזכה בו אחר אבל ב"ח דקונה משכון לא סגי לי' במחילה כדאשכחן בע"ע דגופו קנוי לא מהני מחילה ע"ש הנה האיר הרא"ה עינינו דשיעבוד דמשכון דמי לע"ע דגופו קנוי ודלא כמרדכי ומכל מקום זה דוקא לגבי המלוה בעצמו אבל לענין אחר זכותו של זה שהגוף שלו קודם ולפ"ז שם דמכר השטר לאחר ונשאר ביד המוכר שיעבוד הגוף כל שמחל שיעבוד הגוף להלוה זכה ומועיל הפקעת שיעבודו של הגוף וזכה הלוה בגופו ואין הלוקח יכול לגבות ממנו דכל שפקע שיעבוד הגוף ממילא פקע שיעבוד נכסי דנכסוהי אינון ערבין בי' וכל שנפקע עיקר חובו אף שיעבוד נכסי פקע וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושי' הח"מ והב"ש סי' ק"ה ס"ה דמועיל מחילה אף בשטר מדיכול למחול כשמוכר השטר וחזר ומחלו דמחול וכתבתי בגליון דכבר קדמם העיטור הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ז בראי' זו ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכל שמכרו לאחר שוב הפקעת שיעבודו של זה שהגוף שלו קודם מה שאין כן לענין המלוה וכמ"ש הרא"ה ודו"ק היטב. ומה שהקשה השבות יעקב שם בהא דאמרו בכתובות דף ק"ד דאם שטר כתובה יוצא מת"י גובה כתובתה לעולם ומשמע דל"מ מחילה בשטר וקשה להפוסקים דסבירא להו דמועיל מחילה אף כשתפש השטר הנה אם אין זכרוני כוזב לי הרגשתי בזה באיזה תשובה ולא ידעתי מקומו וכעת נ"ל דהנה לפי מה שכתבתי הסוברים דמועיל מחילה הוא משום דכל שאינו קנין הגוף רק שיעבוד שייך לשון מחילה ושטר לא הוה כגבוי ולפ"ז לפי מה שכתב הב"ח באהע"ז סי' ט' דכתובה חשוב מוחזק טפי וכגבוי דמי ואף דהב"ש סי' ט' שם השיג עליו וכתבתי בגליון דכדברי הב"ח מפורש במרדכי ובשלטי הגבורים דכתובה חשוב מוחזקת טפי אם כן בכתובה ודאי דל"מ מחילה מה שאין כן בשאר שטר ודו"ק. עוד הי' נלפע"ד דהנה בהא דמחילה אי צריך קנין נסתפקו התוס' בקידושין דף ט"ז וכתבו דיש להוכיח מזה דמחילה אין צריך קנין מדמועיל באפי בי תרי זיל וע"ז כתבו די"ל דהעבד מוחזק בעצמו ע"ש ובב"מ דף קי"ב ובסנהדרין דף מ"א ונראה דפשיטא להו דאין צריך קנין וכן קי"ל בסי' רמ"א ולפ"ז לכאורה צ"ב דאף אם נימא דבשטר ל"מ מחילה אי הכוונה דל"מ מחילה כלל וכאלו לא מחל כלל או דהו"ל מחילה רק שיכול לחזור בו. ולכאורה הי' נראה דל"מ מחילה כל שתפס שטרא דאם לא כן ניהו דיכול לחזור בו הא הו"ל שטר שנמחל שיעבודו דאינו חוזר ולוה בו דמ"ל פרעון או מחילה וע"כ דל"מ מחילה ודעת הע"ש והש"ך סי' מ"ח דאף מבנ"ח אינו גובה ואם כן ניהו דחוזר בו הא לא יוכל לחזור בו למפרע רק מכאן ולהבא וכבר נמחל שיעבודו. ובזה נלפע"ד דזה המחלוקת בירושלמי אי מועיל מחילה בשטר דמ"ס דכבר נמחל שיעבודו וא"י לחזור בו ומ"ס דלא התחיל המחילה כלל כל דתפש שטרא ומזה נלפע"ד לישב קושית השבות יעקב הנ"ל מכתובה דכל הטעם דבשטר מועיל מחילה דהו"ל שטר שנמחל שיעבודו ואף שחוזר בו הא ל"מ והטעם כ' הע"ש כיון דלגבי משועבדים ל"מ ממילא גם מב"ח לא גבי דהו"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולפ"ז זה בשטר אבל כתובה דגובית במעשה ב"ד והכתובה רק לראי' אם כן אף שבטל העדות מכל מקום גובית ממשועבדים מתנאי ב"ד והכתובה אינו רק לראי' דלא נפרעה הכתובה וז"ב ודו"ק. עוד נ"ל דהנה הטעם י"ל דלכך ל"מ מחילה בשטר דאם לא כן למה לא החזיר השטר וע"כ דלא הי' בלב שלם וכמו במשכון דל"מ מחילה דלא הי' בלב שלם מדלא החזיר המשכון ה"ה בשטר וטעם הסובר דבשטר מועיל מחילה משום די"ל דניהו דמחל החוב אבל גוף השטר לא מחל וזייר אפשיטא דספרי ולפ"ז בכתובה דהבעל נותן שכר הסופר אם כן אי איתא דמחלה למה לא החזירה הכתובה ועיין בתוס' ב"ב דף ע' ודו"ק. והנה במ"ש למעלה מיושב היטב מה דמבואר בחו"מ סי' ס"ו סעיף ל' דאם הי' לו משכון ומסר לו המשכון ללוקח דא"י למחול וכתבתי בגליון דהדבר צ"ע דלמה לי שימסור המשכון להלוקח הא אף שנשאר המשכון ביד המוכר מכל מקום ל"מ מחילה למאן דס"ל בסי' רמ"א דל"מ מחילה כשתפש שטר מכ"ש כשיש לו משכון ואף דלא מוזכר אות' דעה בפירוש לענין משכון אני מצאתי להדיא הדבר מבואר בירושלמי פ' שני דייני גזרות ה"ב דאמר מפייס הוינא לי' ומחיל לי הגע עצמך דהי' לו משכון יכול לומר מפייס הוינא ויהיב לי משכונא הרי דאם לא הי' מחזיר לו המשכון לא הי' מוחל. וזה שנים רבות שכתבתי זאת בגליון הש"ך שלי סי' רמ"א וכעת מצאתי במאירי בשטמ"ק בב"ק דף מ"ט הנ"ל שכת' כן והרגיש בראי' זו מהירושלמי אבל לא העתיק יפה דברי הירושלמי וע"כ דבריו אינם מובנים על כל פנים קשה על הש"ע סי' ס"ו הנ"ל ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דשם דמחל למי שהמשכון שלו פשיטא דכל שלא מסר להלוקח המשכון ונשאר תחת יד המוכר בעצמו דהי' מועיל מחילתו שבעל המשכון בעצמו זכותו קודמת לזכות הלוקח אבל כשמסר ללוקח אין מועיל שמשועבד לו ודו"ק. ובזה יש להאריך לענין מה דמבואר בש"ע לענין משכנת קרקע דירד הלוקח והחזיק בה ועיין היטב ברא"ה בשטמ"ק בב"ק שם ועיין תומים שם ודו"ק היטב ונלאתי להאריך. וראיתי בתומים סי' י"ב סק"ח שכת' להקשות על הא דמוכר שט"ח לחברו דיכול למחול דבתפס שטרא ל"מ מחילה ובמחכת"ה נעלם ממנו לפי שעה שזו קושית המרדכי הובא בח"מ וב"ש סי' ק"ה בסופו. גם מ"ש התומים לתרץ כיון דאין השטר בידו מועיל מחילה הן הן דברי הבעל עיטור שהביא הש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ד וראיתי בס' גאון צבי סי' י"ב שאזיל בתר אפכא דשיעבוד הגוף יכול למחול אף דתפיש שטרא רק דשיעבוד הנכסים ל"מ כשתפיש שטרא ולא ידעתי כוונתו דהרי בהא דאמרו ולימא לי' באפי בי תרי זיל ומשני ש"מ עבד עברי גופו קנוי הרי דשיעבוד גופו מגרע גרע משיעבוד נכסים ואמאי יהי' יוכל למחול שיעבוד גופו יותר משיעבוד נכסיו ולומר דהשטר עקרו על נכסיו נעשה זה דוחק ומכל מקום שיעבוד נכסיו אינם באים רק מכח הגוף ונכסיו הן ערבין בעדו. גם מה שרצה לחלק בין מחל כל החוב למחל מקצתו לפע"ד לא מסתבר דניהו דעל המקצת נשאר שיעבוד הגוף במקצתו השני' נפקע ומה שהביא מסי' ס"ו סכ"ו לפע"ד לא משמע כן ושם משום שיעבוד דר"נ אתין עלה ואה"נ שאם אינו מחויב רק במחצה על המחצה השני' יועיל מחילתו. וראיתי בשערי משפט ח"ב סי' רמ"א שהקשה דאי נימא דמשכון לא חשוב גופו קנוי ואינו אלא שיעבוד ולכך מהני מחילה דאם כן איך אמרו בסנהדרין דף ל"ג ובבכורות דזיכה את החייב מיירי בנשא ונתן ביד כגון שנטל המשכון מזה ונתן לזה דהא אינו רק שיעבוד בעלמא ומזיק שיעבודו של חברו פטור לרבנן דלא דייני דיני דגרמי כדאמרו בב"ק דף י"ג ע"כ דמשכון חשוב קנין הגוף ממ"ש הר"ן בחידושיו לגיטין דף ל"ז ולכאורה יפה שאל. אך לפע"ד החילוק מבואר דשאני מזיק שיעבודו של חברו דלא נגע בגוף החוב רק דקלקל השיעבוד ויכול ליטול ממקום אחר אלו הי' לו לכך פטור למאן דלא דאין דיני דגרמי אבל שם דהוא פסק הדין דפטור ונטל המשכון אם כן עקר השיעבוד וגוף החוב מכל וכל רק דניהו דגוף החוב קלקל הא לא נשא ונתן ביד ולכך בעי שיטול המשכון אבל כל שנטל המשכון ואמר דלא התחיל כלל ענין משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן אם כן החיוב על גוף החוב ונשא ונתן ביד במה שנטל המשכון בידים ועקר להו לגוף המשכון דאין ענין משכון כלל משום דלא נתחייב כלל ובכה"ג לכ"ע המזיק שיעבודו של חברו חייב וז"ב. ובזה מיושב היטב שטת הרי"ף דפסק כר' חסדא משום דסוגיא דבכורות מוקי נשא ונתן ביד כר' חסדא והרמב"ן תמה דאין ראי' דלכך אוקי בנשא ונתן ביד משום דקשיא לי' מאי וישלם מביתו אבל לענין קם דינא אין ראי' דס"ל כר"ח ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דאי לא קם דינא שוב אינו רק מזיק שיעבודו גרידא דלא עשה מעשה בגוף החוב ומנה אין כאן משכון אין כאן לא שייך הכא דעדיין אגידא בי' דהא שאם לא קם דינא יתחייב המנה ולא קלקל רק המשכון וע"כ כר' חסדא דקם דינא ושוב מנה אין כאן משכון אין כאן וז"ב מאד מאד. שוב ראיתי בקצות החושן סי' כ"ה סק"ח שכת' כעין זה ושמחתי מאד. וראיתי לש"ב הגאון בנתיבות המשפט סי' כ"ה סק"א שהקשה על הקצות החושן ולפי מה שכתבתי כאן יש לישב קושיות' ודו"ק היטב דמה שהקשה דע"כ לא כ' בשו"ת מימוני דבע"ח אינו קונה משכון רק בשעת הלואתו אבל שלא בשעת הלואתו ודאי קונה באמת הר"ן בגיטין כת' כן דכל דבע"ח קונה משכון אף בשעת הלואה לא מועיל מחילה כל שלא החזיר המשכון אבל מדברי המרדכי פ"ק דסנהדרין משמע דאף דבע"ח קונה משכון מועיל מחילה דאינו רק שיעבוד דלא קנין הגוף ומ"ש דהתוס' בגיטין דף מ"א כתבו דאף למאן דלא דאין דינא דגרמי מזיק שיעבודו חייב המעיין בסי' שפ"ו ימצא דרק משום דינא דגרמי חייב מזיק שיעבודו של חברו ואלים עוד מדיני דגרמי אבל לרבנן דפטרי בד"ג גם בזה פטור אף שאלים טפי וגם שם שייך לומר שיעבודא דר"נ כמ"ש המרדכי בהמניח שם ועש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ב. אמנם באמת בגוף הקושיא דמשכון לא הוה רק מזיק שיעבודו של חברו לפי מה שכתב הש"ך שם בשם רבינו ירוחם ושאר פוסקים לחלק בין אפותיקי סתם לאפותיקי מפורש דאף דמזיק שיעבודו פטור היינו באפותיקי סתם אבל אפותיקי מפורש שאין לו שיעבוד רק על אותו קרקע בודאי חייב ע"ש א"כ ממילא במשכון כיון דדעת הרמב"ן הובא בר"ן באלפס פ"ק דשבועות גבי סלע הלותני ושתים הי' שוה דכ"ז שאינו מחזיר משכונו א"צ לשלם לו כלל א"כ ממילא הוה כאפותיקי מפורש ולפ"ז כאן שהדיין פטרו ונטל המשכון והחזירו בודאי אינו מגיע לו כלום בודאי חייב מזיק שיעבודו של חברו ואף לשטת הר"ן דחולק היינו משום דס"ל דאינו רק משכון וזה גובה וזה גובה אבל כל שפטרו והחזיר המשכון אין לך מזיק שיעבודו יותר מזה ובודאי חייב וגם לפי מה שכתב הר"ן בפ' הכותב דהא דאמר אמימר דמגבי בי' דמי ניירא דוקא בשורף משום דהנייר משכון אצלו עד דפרע לי' וביאור הדברים דעל כל פנים אין צריך להחזיר הנייר עד שיפרע לו חובו ולענין זה הוה קנין הגוף ועקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ז מ"ש בכוונת דבריו ולפע"ד הדברים פשוטים כמ"ש ואם כן גם משכון על כל פנים המלוה אין צריך להחזיר עד שיחזיר לו מעותיו והוה כקנין הגוף לד"ה ובודאי חייב כשמזיק משכנו. וראיתי בקצות החושן סי' ס"ו ס"ק ל"ז שנסתפק איך הדין אם מחל רק מקצת השיעבוד שלא סילק עצמו רק מקרקע אחת והביא בשם המלמ"ל דבזה אינו חייב דלא נעשה כל ההיזק והוא חלק עליו ולפי מה שכת' הש"ך לחלק בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם היינו הך דהמלמ"ל דאפותיקי סתם עוד לא הזיק כל השיעבוד מה שאין כן באפותיקי מפורש והן הן דברי המלמ"ל הנ"ל וצ"ע. אך בגוף הדבר שכתבתי דמזיק משכנו שנטל ביד חייב דהו"ל מזיק שיעבודו של חברו ובזה כ"ע מודו וכמ"ש עדיין יש לעיין דהא הראב"ד כת' דדוקא אחר אבל לוה החופר בקרקע שלו אינו חייב דיכול לומר בדידי קא עבידנא ועש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ב שם ולפ"ז כיון דהדיין לא חייב לשטת הרי"ף משום דבדיבורו עביד מעשה רק בשנשא ונתן ביד אם כן לפע"ד בכה"ג לא מקרי מזיק שיעבודו דכיון דהדיין טעה וסבר דמדינא פטור ועל הדיין מוטל לדון כדין ולהציל עשוק מיד עושקו אם כן פשיטא דיכול לומר בדידי קא עבידנא דהשתא לוה דהוא באמת חייב להמלוה רק דמכל מקום הקרקע שלו ואינו רק שיעבוד למלוה ואפילו הכי יכול לומר בדידי קא עבידנא ומכ"ש הדיין דחשב שבדין קא עשה והדיין צריך לדון כפי מראית עיניו ואם כן פשיטא דשייך לומר בדידי קא עבידנא ואם כן אף שנימא מזיק שיעבודו של חברו חייב כאן פטור ומה שטעה אינו חייב דבדיבורו קמזיק ולשיטת הרי"ף אינו חייב לרבנן דלא דאין דיני דגרמי רק מה שנטל ביד ואם כן שפיר הקשה הקצות החושן דלא הוה רק מזיק שיעבודו של חברו ול"ש דמזיק שיעבודו אלים מד"ג דז"א דכאן יכול לומר בדידי קא עבידנא. אך נראה דלשטת הרי"ף דקם דינא כר"ח אם כן כל שלא נשא ונתן ביד ל"ש לומר דבדידי' קעביד דהא לא קם דינא רק ע"י שנשא ונתן ביד ושוב הו"ל מזיק שיעבודו של חברו דכל דלא נשא ונתן הי' חוזר הדין ולא שייך בדידי' קעביד דהי' יכול לחזור ושפיר הוה מזיק שיעבודו של חברו ונתישבו דברי הרי"ף ומ"ש הנתיבות שם דגוף הדבר הוא טעות דאין פסידה בשביל דנשא ונתן ביד קם דינא רק דמהראוי להיות קם דינא אלא דבשביל פסידת הבע"ד תקנו דחוזר אם כן כאן דאין כאן חיוב על הדיין גם כשנשא ונתן ביד מהראוי שיהי' הדין חוזר במחכת"ה ז"א דכל שנו"נ ביד גם להרי"ף א"י לחזור וחידושו דהרי"ף אינו רק דגם כשלא נו"נ ביד מהראוי שיהי' קם דינא רק משום פסידת בע"ד תקנו דיחזור ואם כן עכ"פ כל שלא הי' נו"נ ביד הי' חוזר הדין ול"ש לומר דבדידי' קעביד דבאמת טעה בדין ודיין אף בשוגג חייב כמ"ש התוס' דהי' לו לשום על לב ורק ע"י שנשא ונתן ביד קם דינא שפיר הוה מזיק ונתישב שטת הרי"ף על מכונו ודו"ק היטב. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב דברי הרי"ף ובישוב הקושיא דהו"ל מזיק שיעבודו של חברו די"ל דזיכה את החייב מיירי כגון שבאו עדים ופטרו את הנתבע ובאו עדים להזים אותם וטרם ששמע הדיין את דברי המזימים נשא ונתן ביד דטעה וסבר שעדים פסולים הם המזימים וכדומה ונמצא שהו"ל כאשר עשה דפטורים העדים מלשלם והרי הזיקו בידים דעדים זוממין משלמין ואף לשטת הפוסקים דבממון אמרינן כאשר עשה ג"כ הא כל הטעם הוא משום דממון אפשר בחזרה וכאן דקם דינא א"כ לא אפשר בחזרה והו"ל כאשר עשה ונתישבו דברי הרי"ף היטב הדק ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ומתוקים ת"ל.

והנה בהא דאיבעיא בב"ב דף קל"ב בבריא מאי אי מחלה או לא מחלה והקשה בישועת יעקב סימן ק"ו דאמאי מועיל מחילה אף בש"מ הא כל דתפס השטר הכתובה ל"ש מחילה ולפמ"ש למעלה דכל הטעם הוא משום דשיעבוד הגוף שהוא בעין ל"ש מחילה ולפ"ז זה כשמוחל בסתם אבל כאן דקבלה איזה דבר שכתב לה חלקו בהאי הנאה דעשה אותה שותף בין הבנים הוה הנאה חשובה והוה כאלו נפרעה הכתובה א"כ למה לא יועיל ואטו לא מצי אמרה לדידי שוה לי כדמי כל הכתובה ולכך מועיל מחילה אף בתפס שטרא והוה כאלו נפרעה הכתובה דודאי מועיל אף שתפס שטרא כל שזה מודה שנפרע. ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שכתב בספק האיבעיא דהרי כיון דלא נפשט השטר כתובה בחזקתו והרא"ש תמה ע"ז דסוף סוף האיך תזכה הכתובה מספק והרי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ולפמ"ש א"ש דכל דספק אי מועיל מחילה שוב ל"מ מחילה כל שתפס שטרא וז"ש הרי"ף דהשטר בחזקתו ול"מ מחילה כל שתפס שטרא ול"ש לומר דהא אינה מוחזקת דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי דזה לענין אם באנו לדון על שיעבוד נכסי אבל לענין שעבוד הגוף ודאי משועבד והבעל בא להוציא עצמו משיעבוד הגוף מספק ובזה א"י להוציא והשטר בחזקתו וז"ב כשמש. הן אמת דלפמ"ש הב"ח בסימן ט' באהע"ז דבכתובה ודאי כגבוי דמי והב"ש השיג עליו שם ואני חזקתי דעת הב"ח בדברי המרדכי ואם כן כאן דקאי לענין שטר כתובה א"כ הי' מזה ראי' ברורה להב"ח ובלא"ה י"ל דכל דנתחייב בודאי והספק במחילה הו"ל א"י אם פרעתיך וחייב. מיהו לפמ"ש במק"א בתשו' דלגבי יורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי הי' קשה מכאן דעכ"פ מיורשים לא הוה מצי לגבות ומחוורתא כמ"ש למעלה דהשטר בחזקתו דל"מ מחילה דתפס שטרא ודו"ק. ולפמ"ש הא"מ סי' ק"ג סק"ג הי' מקום להאריך דבספק מוחזקת חשוב מוחזקת בשטר כתובה אבל א"צ והדבר נכון כמ"ש עוד היה נ"ל דבר חדש דאיך לא מהני מחילה בתפס שטרא כיון דזה ודאי דא"צ ליתן מעות עד שיתן לו שטרו ובאבד שטרו צריך ליתן לו שובר אבל כל ששטרו בעין א"צ ליתן לו המעות א"כ ל"ש מחילה דעדן לא הגיע הז"פ כל שתפס שטרא ולפ"ז יל"ד כאן שגובית מנכסים שיקנה הבעל אחר כך כמבואר באהע"ז סי' ק"ו א"כ לא היתה צריכה להחזיר לו הכתובה ושפיר מחלה כל שכתב לה שדה אחד או מקצת ועשאה שתוף בין הבנים ולפ"ז כל דהוה ספק הרי השטר בחזקתו ול"מ מחילה דעדן לא הגיע הז"פ כל שלא נתן השטר ודו"ק היטב.

והנה לפע"ד הי' נראה דבר חדש במעמ"ש וזה שהמחה לו המעות יש לו שטר ל"מ מחילתו של זה וגם אם העני אח"כ ג"כ לא מועיל והטעם נלפע"ד דהא ענין מעמ"ש הוא שבזה שהמחהו נסתלק זה מהחוב ונתנו לזה וזה מוחל לו ונשאר החוב על אותו שהמחהו ועד"מ ראובן חייב ללוי והי' לו מעות ביד שמעון וא"ל מנה שיש לי ביד שמעון תנהו ללוי נסתלק ראובן ונפטר והחוב של לוי נשאר על שמעון. ולפ"ז נ"ל דאם יש ללוי שטר הרי ל"מ מחילה בתפיס שטרא וא"כ נשאר ראובן חייב עודנה דלא מחל לו עדיין רק שגם שמעון נשתעבד ללוי אבל לא נסתלק וגם אם ראובן ירצה למחול לא יוכל דבשלמא בכל מעמ"ש שייך לומר שכל שהוא נסתלק לגמרי הרי נשאר לו שיעבוד הגוף ויכול למחול אבל כל שיש ללוי שטר עליו הרי לא נסתלק לגמרי ולא יוכל למחול דל"ד לכל מכירת שטרות דיכול למחול אף שתפיס שטרא דשאני התם דהשטר הוא בידו כמ"ש בעל העיטור אבל בנשאר השטר ביד מי שהי' בתחלה האיך יוכל למחול וז"ב לפע"ד. ובזה מיושב היטב דברי מהר"א ששון שהש"ך בסימן קכ"ו ס"ק מ"ג בחו"מ תמה עליו ולפמ"ש א"ש דכל שהשטר בידו לא נסתלק עדיין מהממחה ואין בידו למחול דזה תפיש שטרא ודו"ק היטב כי קצרתי ועיין נדרים דף כ"ז שאני התם דאמר לבטלן זכוותאי וער"ן מ"ש בזה ולפע"ד הכוונה דלפמ"ש הר"ן במתפיס זכיותיו הוי כמחילה וא"כ קשה דהא מ"מ תפיש שטרא במה שמונח ביד ב"ד הוה כתופס בחזקת שניהם וע"ז משני דאמר לבטלן זכוותאי והיינו שאומר שהשטר שקר וכמ"ש הר"ן והתוס' ישנים וא"כ שוב הוה השטר כחספא בעלמא ומועיל מטעם מחילה ול"ש דתפיס שטרא ודו"ק.

והנה לכאורה ק"ל על מ"ש הרי"ף בפ' הכותב בטעם דשמואל דאמר המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול דהוא משום דיכול לומר עינתי בחשבוני וטעיתי א"נ מספקא לי מלתא אי פרע אי לא פרע והוא תימא דהא בתפיס שטרא ל"מ מחילה וכבר נתקשה הח"מ וקדמו הבעל עיטור ואיך מצי למחול וכתבו כיון דמכרו לאחר ל"מ תפיש שטרא וזה אם הטעם משום מחילה אבל אם הטעם דעינתי בחושבנאי ולא פש לי גבאי ולא מידי או דספק פרוע הוא דא"כ אמאי לא החזיר לו השטר וא"ל דגם הלוה לא ידע והרי בשטר לא מבטלינן מספק כמ"ש הש"ך ריש סי' נ"ט וסי' ע"ה ס"ק נ"ז. הן אמת דבלא"ה תימא לי לפי טעמו של ר"ח דהוא בשביל דיכול לטעון עינתי בחושבנא א"כ מה יענו לכתובה דל"ש דעיינ' בחושבנא דכתובה לא נתנה לגבות מחיים וגם ספק פרוע ל"ש וגם בהא דמשני הש"ס בב"מ דף כ' ש"מ איתא לדשמואל הוא תימא דאמאי מחזירין דכל שאינה נאמנת לומר פרוע דדלמא עשו קנוניא מה מועיל מה דאיתא לדשמואל סוף סוף הא ל"ש בזה לא עיינה בחושבנא וגם ספק פרוע ומהתימא על הר"ן שהקשה על הר"ח בפ' הכותב שם דלא מהימן לטעון טעיתי כל שחב לאחרים וה"ה פרוע וכתב ואדרבא פרוע אינה נאמנת בפ"ק דב"מ רק במגו דמחל והוא תימא דהי' לו לטעון טפי דא"כ מה הועיל בזה דאיתא לדשמואל ואולי לזה באמת כוון הר"ן והוא קושיא אחרת ול"ש על למעלה אבל לפ"ז הי' לו לתמוה טפי על מה דאמרו בכתובות שם תכף אח"כ גבי קרובתא דר"נ דהשיא עצה לה שתמחול וכן אמרו בב"ק בסוגיא דתקנת אושא דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ומה מועיל מחילתה דל"ש עיינתי בחושבנא ולא ספק פרעון. אך נראה דבכתובה שייך ספק פרוע דשייך טענת צררי משום שהוא בתנאי ב"ד ומה"ט צריכה לשבע אף שהוא תוך זמנו וא"כ שוב שייך עיינתי בחושבנא וספק פרוע דכתובה שייך חשש התפסת צררי וסברה שלא נתן לה בשביל זה או שהחזירתה לו ולבסוף עיינה וראתה שאינו מגיע לה. אך לפמ"ש המהרי"ט דהך התפשת צררי ע"כ אינו רק משכון דאל"כ אסור לשהות עם אשתו בלי כתובה ואם כן סוף סוף הכתובה מגיע לה ושפיר מכרה ואולי כיון דעכ"פ שייך התפשת צררי א"כ לא תוכל לשבע שלא נפרעה כתובתה שוב לא יוכלו הלקוחות לגבות ובזה מיושב היטב הא דאמר בב"ק דף פ"ח שם ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבין לכתובתה לגמרי והקשו כלם הא יורש יוכל למחול לעצמו ואם כן לא יקנה אדם ממנה דאם תמות הבעל ירשנה וימחול לעצמו ולפמ"ש א"ש דשם דקאי בנכסי צ"ב כמ"ש התוס' שם ד"ה אמר דע"ז לא מתפיס לה צררי ול"ש לומר ספק שמא פרע דלא ניתן לגבות מחיים ועיין סי' פ"ה באהע"ז וגם עיינה בחושבנא לא מצי לומר ולא יוכל למחול לעצמו וז"ב ויש להאריך שם בכל הסוגיא. והנה שאל אותי הרב המופלג מוה' אהרן ראב"ד דק"ק סטרעליסק נ"י דהרי הר"ח כתב בעצמו בעובדא דגינאי שהובא ברי"ף פ"ק דגיטין דטעיתי לא יכול לטעון כלל ואם כן האיך מפרש דלכך יכול למחול משום דיטעון עינתי בחושבנא דהא טעות אינו טענה כלל. והשבתי בזה דש"ה שטוען טעיתי ומפסיד לחברו א"כ פשיטא דאינו נאמן לטעון טעיתי כל שחב לאחרים משא"כ כאן דעכ"פ הדמים שנתן צריך לחזור וליתן וא"כ שוב יכול לטעון טעיתי דאינו מפסיד כלל רק שלא ירויחו מה ששוה יותר ובזה אפשר דיכול לטעון טעיתי. ובזה י"ל בהא דפריך ותזבין כתובתה לגמרי דבזה שוב קשה דהא היורש מוחל לעצמו וא"ל דאינו שייך עיינתי בחושבנא די"ל דע"כ לא מצי מחיל רק בשלא יחזור רק כפי דמים שנתן אבל שם שהלוקח יזבין לגמרי ויתן ממון רב רק שלא יגבה כ"א בהגיע לידי גבי' אף שתמות היא קודם שוב יוכל לומר עיינתי בחושבנא ונתתי לה צררי דהא יוכל למכור לגמרי. אך ז"א דאדרבא בודאי לא נתן צררי דהא היא תוכל למכור לגמרי להס"ד וגם בנדוניא ל"ש חשש התפסת צררי כלל ודו"ק היטב. והנה הרי"ף דחה שטתם במה שכתבו דלכך מתנת שכ"מ א"י למחול משום דמידק דייק ויהיב וע"ז קאמר הרי"ף דז"א דקאי על מה דיורש מצי למחול דבמתנת שכ"מ א"י היורש למחול דמשום דאלמוה רבנן לקנינו של המקבל והוה כאלו מטי לידי' דהמקבל. והנה הדברים תמוהים דהרי מוכר שט"ח בכתיבה ומסירה ואפ"ה יורש יכול למחול וא"כ מכ"ש מתנת שכ"מ דהוה ככתובין ומסורין ולמה לא יוכל היורש למחול וכבר נשאל ע"ז בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' פ"ה ונדחק בזה ולפע"ד הי' נראה דבשלמא במוכר שט"ח אף שהיורש ימחול עכ"פ יצטרך להחזיר הדמים שקבל אביו דהו"ל מזיק וגרמי הוא ולכך כיון דעפ"י הרוב לא יבא לידי ביטול מקח אמרו חז"ל דיכול למחול אף דמכירת שטרות דרבנן משום דבודאי לא יכול למחול אבל במתנת שכ"מ דעשו חז"ל כדי שלא תטרף דעתו א"כ מה מועיל המתנה דלא יצטרך היורש להחזיר דלא הזיקו דמתנה הי' א"כ אם יכול למחול הי' נטרפה דעתו של השכ"מ דיחוש שמא ימחול ולכך אלמוהו לתקנתם דלא יוכל למחול. ובחידושי אמרתי בזה דהנה הפוסקים נחלקו אי מכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ור"ת ס"ל דהוה דאורייתא רק דשני שיעבודים יש ושיעבוד הגוף א"י למכור ולכך יכול למחול ע"ש ואני אומר דמשום זה עצמו נחלקו הפוסקים עליו וס"ל דהוא מדרבנן דכל שיכול למכור כל השטר בלי שיור הוה מכירה וזה ענין מכירת מטלטלין וקרקעות דמוכר כל הדבר ויצא מרשותו לגמרי ואף שלפעמים משייר איזה זכות לעצמו מ"מ יכול הי' למכור כל הדבר אבל בשטר דא"א למכור שיעבוד הגוף לכך קלוש המכירה וגם שיעבוד נכסי אין לו כח למכור או ליתן ולכך לא הוה רק מכירה דרבנן מפני תקנת השוק אבל במתנת שכ"מ דלא היה רק אמירה לבד ואם כן אין נ"מ לבין שיעבוד הגוף לשיעבוד נכסי דהרי לא הי' קנין רק אמירה והרי באמירתו נתן לו שיעבוד הגוף עם שיעבוד נכסי ושוב א"י היורש למחול וגם לפמ"ש הריב"ש סי' שמ"ה דבדברים הנקנה באמירה ל"ש לומר מתוך שלא קנה זה לא קנה זה דאמירה יוכל לחלוק ודוקא בקנין או בשטר א"א לחלק הקנין וכ"כ בשו"ת נו"ב מהדו"ק חלק חו"מ בשם חתנו הגאון זצ"ל סברא הלז וכבר הארכתי בשו"ת לענין מתנת שכ"מ דל"ש ג"כ מתוך שלא קנה זה לא קנה זה כיון דבאמירה יוכל לחלק ולפ"ז בשלמא בשטר קלישא המכירה מתוך שלא יוכל להקנות השיעבוד הגוף אבל במתנת שכ"מ דבאמירה ל"ש זאת ולכך א"י היורש למחול וז"ב ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף ונו"ט לשבח ת"ל. ומה יקרו בזה דברי הבעה"ת שכתב בטעם דמכנסת שט"ח לבעלה א"י למחול משום דהוה דברים הנקנים באמירה והיינו כמ"ש דבזה שוב הוה המכירה דאורייתא וא"י למחול וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש לישב דברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב שכתב בפ' הספינה ראיה דע"כ מכירת שטרות דאורייתא דאי הוה דרבנן עד שמה"ט יכול למחול אם כן האיך קתני מקודשת דמשמע מה"ת ותמה הפ"י בקידושין דף מ"ח דהרי מעמ"ש ודאי אינו רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת וכבר כתבתי בזה דברים רבים בכמה תשובות. ולפמ"ש א"ש דהרי קאמר דאם נימא דמה"ט יכול למחול משום דהוה דרבנן משום דקלוש המכירה דא"י למכור שיעבוד הגוף ושוב א"א להיות מקודשת מדאורייתא דבשלמא במעמ"ש שייך לומר דהוה הפקר ב"ד ונעשה מדאורייתא אבל מכירת שטרות דמדאורייתא א"א להקנות לחצאין ומה מועיל ההפקר הא השיעבוד הגוף לא יכלו להפקיר וכמו שא"י למכור ולהקנות כן א"י להפקיר דבר שאין בו ממש ואם כן לא הוה מקודשת מדאורייתא ודו"ק היטב. ובזה מדוקדק לשון הרמב"ן שכתב דאי נימא דמכירת שטרות דרבנן עד שמה"ט יכול למחול והך עד שיוכל למחול הוא שפת יתר ולפי מה שכתבתי אתי שפיר ודו"ק היטב כי עמוק הוא.

והנה בהא דאמרו בסנהדרין דף ל"ג ע"ב דזיכה את החייב מיירי שהי' לו משכון ונטלו ממנו הקשה הקצה"ח סי' כ"ה דמ"מ למה יתחייב הא לא עדיף ממזיק שיעבודו של חברו דפטור למאן דלא דאין ד"ג וכאן אינו רק שיעבוד בעלמא ובאמת שבחידושי הר"ן לגיטין בדף ל"ז גבי בע"ח קונה משכון כתב דל"מ מחילה במשכון דהו"ל גופו קנוי ומצאתי בספר שערי משפט סי' רמ"א שכתב קושיא זו וישבה עפ"י הר"ן אבל באמת דברי הקצה"ח נכונים לשטת הפוסקים דס"ל דאף דבע"ח קונה משכון מ"מ מועיל מחילה דאינו קנין הגוף רק שיעבוד וא"כ הוה רק מזיק שיעבודו ועיין בנתיבות מה שדחה דבריו ובמשובב דחה דבריו ע"ש ובאמת דברי הקצה"ח ברורים בזה לפע"ד. אך לפע"ד הי' נראה דכיון דהדיין טעה וזיכה את החייב א"כ הוא מחל לו החוב דהרי מתיאש ממנו וכעין דאמרו בכריתות דף כ"ד גבי שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה דמתיאש ממנו ומכ"ש כשזיכה את החייב ורק דל"מ מחילה כ"ז שיש לו משכון ולכך כשנטל המשכון ונתנו לזה שוב הפסידו במה שמחל החוב ואף שזה אינו רק מזיק שיעבודו הא כאן ע"י נטילת המשכון מועיל המחילה א"כ קלקל גוף החוב וכבר כתב הקצה"ח שם דאם קלקל גוף החוב ודאי חייב ודוק היטב. ובזה יש לישב שטת הרי"ף והוא כעין מ"ש הקצה"ח שם לפי דרכו ודוק. והנה בב"ש סי' כ"ח ס"ק ל' כתב ראי' דלא יכול למחול אף שלא החזיר המשכון מהא דמבואר שם דהמקדש במלוה שיש לו אצלה והי' לו משכון אף שלא החזיר המשכון מקודשת ואמאי נימא דלא סמכה דעתה שמא יחזור בו וכמו במעמ"ש דאמרינן דלא סמכה דעתה שמא יחזור וע"כ דלא יכול לחזור. וראיתי בשו"ת נט"ש סי' נ' דאם כן האיך מועיל לר"מ אם מקדש האשה לאחר שתתגייר משום דס"ל אדם מקנה דשלב"ל והרי מ"מ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם וא"כ שוב לא סמכה דעתה ובנה בזה בנין גדול ולפע"ד דבר תימא אמר דא"כ לקשי לי' בהא דמקדש אחר שלשים יום דמספקינן אי תנאה הוה או חזרה הוה ונימא דעכ"פ לא סמכה דעתה. אמנם ביאור הדברים דל"ש ענין לא סמכה דעתה רק במקום דאפי' חזר בו הוא ממה שקדשה ומ"מ תהיה מקודשת עד"מ שקדשה בשט"ח או במעמ"ש ויחזור בו הוא תהי' מקודשת ומ"מ לא יגיע לה מידי וא"כ לא סמכה דעתה אבל בדבר שאם תחזור בו גם היא לא תהי' מקודשת א"כ למה לא תסמוך דעתה דהרי היא בידה לחזור כמו הוא ומה בכך שיחזור בו והרי יש בידו לגרשה בע"כ ואטו בשביל זה לא תתרצה לקדש והרי על ספק זה נכנסה כל דהדבר תלוי בדעת שניהם ומסתמא לא יחזור בו ואם יחזור בו מה בכך הרי גם בידה לחזור וז"ב ופשוט לפע"ד ודו"ק היטב. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' י"ד שכתב בהדיא דמהני מחילה במשכון ע"ש והוא כדברי הקצה"ח ועיין ט"ז או"ח סי' תמ"ג ודו"ק. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ק"ד דבע"ח גובה ה"ד אי דלא נקט שטרא במאי גביא אלא דנקט שטרא ובע"ח הוא דלאו בר אחולי הוא הא אלמנה אחילתה ומשמע דבע"ח הטעם משום דאין דרך שימחול הא מחל בפירוש מועיל אף דתפש שטרא וכאן ל"ש מ"ש למעלה לענין כתובה דבשט"ח בודאי אינו כגבוי ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' צ"ח שהעתיק דברי הש"ס הלז ולא הרגישו בזה הסמ"ע והש"ך איך מועיל מחילה כל שתפס שטרא גם בהא דמוקי בשחייב מודה עיין סמ"ע וש"ך שם וצ"ע איך הדין לענין לקוחות בכה"ג והדבר תלוי במחלוקת הסמ"ע והש"ך במקום שהי' יכול לטעון פרעתי ומודה חיישינן לקנוניא ולא גבי ועיין בסי' ע"ט בש"ך ובסי' ק"ו ודוק היטב. ובתשובה כתבתי בענין מחלוקת הסמ"ע והש"ך בזה. והנה במה שהבאתי למעלה מחלוקת הקדמונים אם משכון חשוב גופו קנוי עיין טו"ז באו"ח סי' תמ"ג סק"ד מה שהאריך דמשכון לא חשוב גופו קנוי ובגליון שם כתבתי שהדבר מבואר בסי' ע"ב סמ"ה דמשכון אינו קנוי לגופו ע"ש בחו"מ ועיין שעה"מ פ"ה מאישות הלכה כ"ג שכתב להסתפק אם נתנו לו במשכון אתרוג ולולב אם יכול לצאת בו ג"כ כיון דקונה משכון הוה שלו ובמחכת"ה הדבר ברור דקי"ל כרוב הפוסקים דאין לו רק שיעבוד ולא קנין הגוף ולא מקרי שלכם ובתשובה כתבתי שנעלם ממנו לשון הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' שנ"ג דמשכון לא חשוב כשלכם והארכתי בזה וכעת אני רואה שחבל הפוסקים ס"ל כן זולת הר"ן בחידושי גיטין דנשמע דהוה קנין הגוף ממש. ודרך אגב ראיתי לעורר במ"ש שער המלך שם להשיג על הג"ת אף שיפה תמה אבל הי' לו להזכיר דברי המאור והרמב"ן במלחמות פ' כ"ש בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל ועיין מהרש"א שם. והנה בשערי משפט סי' כ"ב ס"ק ה' הקשה למה יוכל לחזור באומר דור לי בחיי ראשך והפטר הא מחילה א"צ קנין ומ"ל מוחל מקצת ממונו או מקצת שבועתו והאמינו בהדרת ראש בעלמא ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה המח"א הלכות זכי' והפקר סי' י"א נסתפק אי מחילה הו"ל קנין או מתורת סילוק ובתשובה לענין הפקר ב"ד הארכתי דהוא מתורת סילוק והלה זוכה מכיון שנסתלק ובזה נ"ל דלכך מחילה ותפיש שטרא לא מהני דלא שייך סילוק כיון שלא נסתלק לגמרי שזה עדן תפיש שטרו ובזה מובן מה שכתב הבעל עיטור לישב הך דהמוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול והא תפיש שטרא וכת' דהשטר אינו בידו ואינו מובן סוף סוף הלוקח תפוש בשטרו ולפמ"ש א"ש דכיון דמי שמוחל עכ"פ יסתלק לגמרי מועיל מחילתו מתורת סילוק וז"ב ולפ"ז בשלמא במחילת ממון או שמוחל לו שבועתו לגמרי שפיר מועיל מתורת סילוק ואף במוחל מקצת ממון מ"מ לגבי אותו מקצת נסתלק לגמרי אבל מחילת מקצת שבועה כיון דלא פטרו לגמרי וצריך עדיין להדרת הראש א"כ שוב לא נסתלק לגמרי ול"ש מחילה בזה וז"ב כשמש. ובזה יש לי להאריך בכל דברי השעמ"ש שם במה שבנה יסוד בחלוקים שונים ובשו"ת מהר"ם לובלין שהביא אבל לא נפניתי כעת. ובזה מיושב קושית הרא"ה והנמוק"י בהא דס"ד דבמחול לך פליגי והאיך אפשר דהא מחילה א"צ קנין לכ"ע ולמה יהי' יכול לחזור בו ולפמ"ש שאני סתם מחילה דכבר נסתלק אבל כאן לא מחל לו רק מה שיאמר אביו ואם כן עוד לא נסתלק לגמרי וז"ב וגם הנמוק"י נחת לכעין זו הסברא ע"ש ודו"ק. והנה בהא דהמוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול הקשה הריטב"א בכתובות דף פ"ה דאיך שייך שימחול והא מהראוי שיתחייב באחריות דאחריות דנפשי' ודאי קבל עליו ע"ש והנה לפע"ד קושיתו אין לו מקום לשטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא רק דשיעבוד הגוף לא מכר ויכול למחול אם כן ל"ש דחייב באחריות דהא זה לא מכר לו כלל ולא נתחייב באחריות על מה שלא מכר לו אבל קושיתו הוא לשטת הרמב"ם דהטעם דיכול למחול מפני שמכירת שטרות שאין גופו ממון אינו רק דרבנן ולכך יכול למחול וע"ז שפיר קשה דהא עכ"פ מכר לו הדבר ונתחייב באחריות וכן לשטת הראב"ד דטעם דיכול למחול מפני שהלוה א"ל לא נשתעבדתי לך וא"כ על כל פנים המוכר נתחייב באחריות ובקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ' לישב דמוחל אין ריעותא בגוף המקח רק שהזיקו אחר כך והוה כשורף דל"ש אחריות ולא הבינותי דודאי אם המוכר בעצמו מוחל הריעותא בגוף המקח ולמה לא יתחייב באחריות ול"ד לשורף שאינו בגוף המקח ואה"נ שאם הי' מוכר שטר חוב לחברו וירצה לכבוש שטרו ומכ"ש כשישרפנו שאין לך ריעותא בגוף המקח כמו זה שודאי יתחייב באחריות דע"ז נחית הלוקח וה"ה בזה. אמנם לפע"ד לק"מ דל"ש אחריות במכירת שטרות כיון דיכול למחול א"כ מתחלה כשקנה הי' נכנס בספק זה שמא ימחול וא"כ חייתא דקיטרא סבר וקבל ול"ד לשבועה דלא נפרעתי דשם אם הלוה קיים אף שיכול לטעון פרוע מ"מ לא שייך דקבל חייתא דקיטרא דפשיטא דסמך הלוקח שבודאי לא יעיז הלוה ויטעון פרוע על השטר והרי השטר מכחישו דאם כן למה לא החזיר השטר וניהו דמצרכינן שבועה לברר הספק אבל מכל מקום קנה דבר שיש בו שווי וע"פ הרוב לא יטעון הלוה פרוע ול"ש חייתא דקיטרא דסמך שבודאי לא יעיז הלוה לטעון על שטר כשר ובעדים מקוים שפרע ולא לקח השטר ואם כן שוב קבל המוכר אחריות שישבע ואם לא ירצה לשבע ישלם מה שאין כן במחילה שבידו למחול ואינו עושה שום איסור א"כ ל"ש אחריות דע"כ נכנס בספק זה דהא ידע שיוכל למחול ואפילו הכי קנה מה שאין כן לענין שבועה סמך דלא יטעון הלוה ואף דלגבי יורשים צריך תמיד לשבע חשב דלא ימות הלוה במהרה ויוכל לגבות בלי שבועה וז"ב ופשוט. אך עדיין קשה דאם נימא דמחמת דיני דגרמי אינו מחויב לשלם רק דמים שקבל א"כ לפ"ז יקשה דלמה לא יתחייב בכל שווי השטר מכח אחריות דל"ש לומר דחייתא דקיטר' סבר וקבל דז"א דסמך הלוקח שבודאי לא ימחול דהא יצטרך לחזור לו דמי המקח עכ"פ וא"כ שוב נכנס בבית הספק דקבל אחריות שבודאי לא ימחול וקבל אחריות כל דמי השטר וצ"ל דאחריות ל"ש רק על מה שקבל מחברו דמים אבל על יותר מה שלקח דמים רק שזה יכול להרויח זה צריך קבלת אחריות בפירוש וא"כ ממנ"פ על הדמים שקבל ל"ש דא"כ למה טרח וקנה ונתן לו דמים ואחר כך כשימחול לא יצטרך להחזיר לו רק אותו דמים שקבל ועל היותר לא קבל אחריות בפירוש ובזה ניחא גם לאות' דעה דס"ל דצריך לשלם כל שווי השטר וא"כ יקשה דשוב יתחייב מחמת אחריות משעת המכירה ולא משעה שמחלו משום דעל יותר מה שקבל בפירוש ל"ש אחריות. ובזה נלפע"ד לישב קושית הגאון מוהרח"י בקונטרסו על שקול הדעת דלשיטת התוס' דבדיבור נחשב כקליא א"כ למה לי הטעם במוחל שטר משום דיני דגרמי ולמה לא נימא דהוה כקליא ממש ולפמ"ש א"ש דאם נימא דחייב מטעם דקליא א"כ שוב יקשה דאיך יכול למחול כלל והא חייב באחריות וא"ל דסבר וקבל כיון דבידו למחול דז"א דבשלמא כשלא נחשב לקליא רק מטעם ד"ג שפיר יש לומר דעל יותר ממה שקבל דמים ל"ש אחריות אא"כ קבל בפירוש אבל אם נחשב כקליא פשיטא דהמוכר שטר לחברו ושרפו או שכבשו דחייב בשביל אחריות דהרי זה עיקר הקנין וא"כ כל שמחילה נחשב לקליא הרי קבל אחריות וכיון שיתחייב לשלם שוב לא נחשב כקליא דהרי לא הזיקו כ"כ במה שמחלו וא"כ שפיר צריך לדינא דגרמי ודו"ק היטב.

והנה בשנת תרי"ג כ"ה טבת נשאלתי מהמופלג מוה' בעריש חתן הרב משטעריטץ ביורשים שהוצאו טאבלע שמצאו מונח בבית אביהם ששייך לאיש אחר וטענו שהי' ממושכן ביד אביהם בעד חמשים כסף שבאו לדון עם יורשי בעל הטבלע עשו פשרה ביניהם הנתבעים היו שלשה יורשים וטען אחד מהם שהתובעים מחלו להם הכסף אם יתחייבו בדין והתובעים אמרו שלהטעותם כוונו וע"ז הביא דברי הרמב"ם פ"ה ממכירה ופ"ו משכירות דמחילה א"צ קנין ולא עדים והאריך מעל' מהיכן הוציא הרמב"ם כן ובאמת שהדברים פשוטים דהרמב"ם סמך על הא דאמרו קידושין דף ס"ה דלא אברי סהדי אלא לשקרי ותמהני שלא ראה דברי הרמב"ם פ"ה ממכירה ה"ט ששם ביאר דאף בקנין מהקניני' א"צ עדים ומקורו משם כמ"ש הה"מ. ובזה הן נסתר מחמתו כל מה שהאריך מעל' דשאני קידושין דגזה"כ צריך עדים או שטר שחרור דמקיש לגיטין ועיין בגיטין דף ז' ובתוס' שם אבל מה ענינו לממון. ומ"ש מעל' דכל שהוא בשטר צריך עדים ז"א דבד"מ לא בעי עדים וכל ששניהם מודים רק שיש מחלוקת שאז מועיל מחילה כשיש שטר כמבואר בסי' י"ב ובסי' רמ"א שם. ומה שרצה מעל' לישב דברי הב"ח בחו"מ סי' י"ב ורצה לחלק דכתובה לא הוה כגבוי ולא בשאר שט"ח. הנה כלפי לייא אדרבא עדיפא כתובה כמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' והב"ש שם סק"ד השיג עליו וכתבתי בגליון הב"ש שם דבב"ח מפורש דכתובה חשוב טפי כמוחזקת וכמ"ש בהגהת מרדכי פ' אלמנה נזונית ובש"ג פ' המקבל בב"מ. והנה במ"ש למעלה בשם הב"ש סי' כ"ח ס"ק למ"ד דאף שלא החזיר המשכון א"י לחזור בו ע"ש והנה הרמב"ם בפ"ה הי"ג לא כתוב דאפי' החזיר לה השטר ובהלכה י"ד כתב דהחזיר לה השטר והה"מ כתב דגם הרמב"ם מודה לזה ועיין בב"ש ס"ק כ"ב ולפע"ד הי' נראה דבשטר אם החזיר השטר דודאי מקודשת דהא בשטר א"צ להחזיר השטר וא"י לחזור וא"כ כל שהחזיר השטר ודאי רצה לקדשה בשטר משא"כ במשכון דאם לא החזיר המשכון הי' יכול לחזור וכמ"ש למעלה דיש חילוק בין שטר למשכון וכמ"ש בירושלמי ועכ"פ מיושב היטב מ"ש הטור בסי' כ"ח בשם הרמ"ה דאם החזיר המשכון מקודשת ותמה הב"י דאמאי לא כתב כן בשם הרמב"ם ולפמ"ש הטור לשטתו דהבין דגם הרמב"ם מודה דאם החזיר השטר דאינה מקודשת וא"כ מכ"ש במשכון דצריך החזרת המשכון ואין רבותא לכך העתיקו בשם הרמ"ה. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ק"ד עניה שבישראל עד עשרים וחמש שנים ומרתא בת ביתוס עד עשרים וחמש שנים והקשו התוס' שם דלענין כתובה דאורייתא מרתא בת ביתוס שוה לעני'. ואמרתי בזה בדרך חידוד דהרי מבואר בכתובות י"ב דאלמנת כהן מגיע לה ד' מאות זוז ולפמ"ש התוס' שם ד"ה ב"ד הוה דינו כעיקר כתובה אף דלא כתב בלשון תוס' ולפ"ז מה מאד מדוקדק דנקט מרתא בת ביתוס ולא נקט סתם עשירה שבישראל ההיפוך דעני' שבישראל משום דמרתא בת ביתוס נשאה ליהושע בן גמלא ועשאה אותו כה"ג כדאמרו ביבמות דף ס"א וא"כ שוב יש נ"מ גם בעיקר הכתובה וגם כפי הנראה היתה מרתא בת ביתוס ממשפחות המיוחסות ואולי הי' אותו ביתוס שהי' ממשמרות כהונה וביתוס הוא שם משפחה מפורסמת. ובזה יש לישב גם קושית המהרש"א שם משום די"ל לר"ש דס"ל דהוה בעילת זנות י"ל דלענין מה שמוסיפי' לאלמנת כהנים לא הוה ב"ז ודינה כדין תוס' לכך הקשו שפיר ולפ"ז שפיר תרצו דלר"מ דהטעם משום דתעשה טובה אין חילוק בין תוספת לכתובה ולפ"ז אף דלא ידענו מלפום גמלא שחנא אבל כיון דהיא אלמנת כהנים והיא מיוחסת בודאי שייך לפום גמלא שחנא ודו"ק היטב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף