שואל ומשיב/ד/ג/קמז

שואל ומשיב ‏ ד ג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק ג סימן קמז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

בהיותינו לומדים יחד אני וגיסי הרב הגאון וכו' מוהרמ"ז נ"י שיעורין תמידין כסדרן בהגיענו בטור אהע"ז סי' ל"ח שם כתב הב"י בריש הסימן וז"ל והרא"ש בפרק מי שאחזו כתב שצריך שיהיה תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ואין כן דעת הרמב"ם שכתב בפ"ח מגירושין הרי"ז גיטך ע"מ שהנייר שלי הרי"ז גט ותתן עכ"ל וע"ז שאלני גיסי הרב נ"י דמה ראיה משם דשם הוה בע"מ ובע"מ לא בעי משפטי התנאים לשיטת הרמב"ם ולכך לא אכפת לן במה דהוה תנאי ומעשה בדבר אחד. והנה הראיתי לו דהגאון ש"ב בעל דג"מ הרגיש בזה כמ"ש הב"ש בס"ק ד' דמהרא"ש והר"ן משמע דלהני פוסקים דס"ל דבע"מ לא בעי משפטי התנאים ה"ה תנאי ומעשה בד"א לא בעי. הרי מבואר בהדיא דלא כב"י ע"ש שנדחק ליישב ובאמת שכדברי הב"ש משמע בהדיא ברא"ש פרק מי שאחזו שהרי כתב דלשיטת הגאונים דס"ל דע"מ לא בעי משפטי התנאים הם מפרשים דלפי מה דמסיק ר"א בגיטין שם דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי היינו לא דהתנאי בטל רק דהתנאי קיים משום דכל האומר ע"מ והרי שם הוה תנאי ומעשה בד"א ואפ"ה התנאי קיים הרי מבואר כדברי הב"ש ויגדל התימה על הב"י אבל באמת הדבר צ"ב דלפי מה דמסיק ר"א דע"מ כאומר מעכשיו שוב לא הוה תנאי ומעשה בד"א דהרי התנאי אינו סותר למעשה כמ"ש התוס' שם לענין אתרוג וא"כ שוב אין מקום להוכחת הב"ש דס"ל להרא"ש דלהרמב"ם לא בעי תנאי ומעשה בד"א בע"מ. אבל באמת הדבר נכון דהרי הרא"ש ס"ל דאף דאינו סותר להמעשה אפ"ה צריך שיהיה התנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכמ"ש פרק יש נוחלין לענין אתרוג ובפרק מי שאחזו שם ועיין ב"ש ס"ק ג' שהאריך בזה ולפ"ז שוב מוכח דלהרמב"ם לא בעי בע"מ שום דבר מהתנאי ולפ"ז צדקו דברי הב"י דבאמת כל הטעם דבע"מ לא בעי משפטי התנאים כתב הרא"ש שם בשם הראב"ד כיון דהמעשה חל מיד על תנאי זה ואין בא לעקור המעשה לכך לא בעי משפטי התנאים לפ"ז זה דוקא אם נימא דבעי שלא יסתור המעשה שפיר י"ל דכל שהוא מעכשיו לא אכפת לן אף שיסתור המעשה כיון דחל תיכף עם התנאי אבל אם נימא דאף דאינו סותר אפ"ה צריך שלא יהיה תנאי ומעשה בד"א וע"כ משום דלא הוה כתנאי ב"ג וב"ר שהי' התנאי בד"א ומעשה בד"א וא"כ מה בכך שאמר ע"מ וחל תיכף סוף סוף ל"ד לתנאי ב"ג וב"ר וכעין זה כתב הח"מ ס"ק ג' לענין תנאי קודם למעשה כשהתנה שיהיה כתנאי ב"ג וב"ר ע"ש וע"כ דלא בעי הרמב"ם תנאי בד"א ומעשה בד"א והב"ש שפיר כתב דמשמע מהרא"ש דלהרמב"ם א"צ בע"מ תנאי ומעשה בד"א היינו שלא יסתור המעשה כמו שהאריך בס"ק ז' ששיטת הפוסקים דתנאי ומעשה בד"א היינו שאינו סותר המעשה א"כ אף דנימא דבעי תנאי ומעשה בד"א אפ"ה בע"מ לא בעי כיון דחל מעכשיו וכמו שהקדים הב"ש אבל הב"י כתב שפיר על דברי הרא"ש דאין כן דעת הרמב"ם דלהרא"ש דאף דאינו סותר המעשה אפ"ה צריך שיהי' המעשה והתנאי מחולקים ע"ז שפיר כתב דמהרמב"ם לא נראה כן וז"ב כשמש לדעתי. אחר זמן רב מצאתי בלח"מ סברא זו בפ"ו מאישות ה"א דכל דמחמת גריעות התנאי לא מועיל בתנאי ומעשה בדבר אחד אף מעכשיו ל"מ ע"ש והן הן הדברים אשר כתבתי. והנה התוס' בגיטין דף ע"ה הוכיחו דרבא ס"ל דע"מ כאומר מעכשיו דמי דאל"כ היאך אמר דהילך אתרוג ע"מ שתחזירהו דיצא אם החזירו דהא הו"ל תנאי ומעשה בד"א ואינו שלו רק בשעה שמחזירו ואז אינו בידו והנה כלם הקשו דלפמ"ש התוס' בגיטין דף ע"ד דאף למאן דס"ל דע"מ לאו כמעכשיו לאו ודאי הוא רק ספק וא"כ כל שהחזירו יצא ממ"נ אבל אם לא החזירו לא יצא דדלמא ע"מ כאומר מעכשיו ולא הוה תנאי ומעשה בד"א וצריך לקיים תנאו ומנ"ל דס"ל לרבא דע"מ כאומר מעכשיו. וראיתי בספרי אחרונים שכתבו ליישב עפ"י דברי הרשב"א הובא ביתה יוסף בחו"מ סי' כ"ט וסי' מ"ז דראובן שמכר לשמעון קרקע ושני עדים אומרים שהי' תנאי ושני עדים אומרים שלא הי' תנאי דמוקמינן קרקע בחזקת לוקח דהוא נקרא מ"ק כיון דמכר בודאי רק שספק בתנאי מוקמינן בחזקת לוקח ע"ש וה"ה בזה דעכ"פ נתן לו והספק בתנאי אם צריך להחזיר ולא היה תנאי ומעשה בד"א או לא הוה הוא מוחזק בדבר ואף שלא החזירו היה יוצא. ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש דהנה התוס' כתבו בב"ב דף ס"א דהשואל לא מקרי מוחזק כיון דעומד לחזור לא מקרי בעליו ומוקמינן בחזקת המשאיל ע"ש וכ"כ בשו"ת הראנ"ח בשניות סי' מ"ו הובא במלמ"ל פט"ו מטוען ואף שהמלמ"ל השיג עליו מדברי התוספת פרק השואל ע"ש כתבתי בגליון דבדברי התוס' בב"ב מבואר כהראנ"ח ועיין בקצה"ח סי' מ"ב. ואני אומר דהדבר תלוי במה שנחלקו הפוסקים אם יכול להקדיש דבר השאול וברש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג ל"ד כתב דא"י להקדיש כל זמן שאלתו אם כן מקרי בחזקת המשאיל אבל מדברי התוספת מבואר דיכול להקדיש ועיין קצה"ח סי' רי"א ומ"ש בגליון דכן מבואר בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"א דיכול להקדיש דבר השאול ואם כן פשיטא דל"מ שאול וגם לפמ"ש הרמ"ה בב"ק דף ל"ג דיכול להקדיש דבר דיבא לו לאחר זמן ע"ש ואם כן פשיטא דיכול להקדיש דבר השאול דבודאי סופו לחזור ועל כל פנים כל שסופו לחזור מבואר במלמ"ל שם דבודאי לא מקרי הלוקח מ"ק ואם כן גם במשפטי התנאים דאף שאינו על פי משפטי התנאים דא"י לבטל התנאי להמעשה מ"מ כופין אותו לקיים תנאי מתורת שכר פעולה כמ"ש הקדמונים הרמב"ן והרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"י והאריך בזה בקצה"ח סי' רמ"א והדברים עתיקים וא"כ עכ"פ סופו לחזרה ולא מקרי מ"ק והדרא קושיא לדוכתא דמנ"ל דסבירא ליה לרבא דע"מ כאומר מעכשיו דמי דלמא מספקא ליה וצריך להחזיר מספק דלא מקרי המקלקל מוחזק דהא סופו לחזרה וכגון דא קושיא היא וגם לדינא צ"ע. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהנה כל הטעם דאף דהתנאי בטל ומעשה קיים אפ"ה כופין אותו לקיים התנאי הוא דכיון שא"א לבטל המעשה שכבר יצא מצות האתרוג והוא נתחייב בעבור זה להחזיר האתרוג הרי הוה שכר פעולה א"כ זה הוה כשהתנאי מתחיל מקודם אבל אם נימא דתו"מ בד"א ל"מ והיינו משום דלא חל המתנה רק לאחר שהחזירו אם כן כל כמה דלא קנה האתרוג אינו מחויב להחזיר ואימתי נקנה לו האתרוג בשעה שמחזירו אם כן כ"ז שלא החזירו ל"ש דמתחייב לקיים בשביל שכר פעולה דכל שלא קנה האתרוג לא עשה עדיין פעולתו דכל תכלית האתרוג שיצא בו ולא נתחייב עדן לקיים שכר פעולתו שהבטיח לו ואם כן שפיר הוה המקבל מוחזק דא"ל דסופו לחזרה דכל דיש להסתפק דלמא הוה תו"מ בד"א ובטל התנאי והמעשה קיים אין סופו לחזרה דלא נוכל לכפותו וזה ברור מאד להמעיין בעומק הדבר ושפיר דייקו התוס' דע"כ ע"מ כמעכשיו דמי ס"ל לרבא ודוק. איברא דעדיין יש מקום לומר דעכ"פ מצד אומדנא ודאי דצריך להחזיר וכמ"ש הבעל עיטור דא"צ משפטי התנאים באתרוג דאומדנא דמוכח הוא דודאי כוון ע"מ שיחזירו דהא צריך הוא גם כן לקיים המצוה ואם כן שוב סופו לחזרה ואם כן שוב לא נקרא מוחזק אך ז"א דא"כ ל"צ למשפטי התנאים כלל וע"כ דהתוס' מוקי דברי רבא ביש לו אתרוג אחר או ביו"ט שני דיוצא בשאול באופן דל"ש האומדנא וכמ"ש האחרונים ואם כן שפיר דייקי דע"מ כאומר מעכשיו דמי עוד יש לומר דל"מ סופו לחזור דהרי שיטת הרא"ש דמתנה עמ"ל צריך לחזור ולהקנותו אם כן כ"ז שלא חזר והקנה הרי הוא של המקבל לגמרי ול"מ סופו לחזרה ודוקא שאול דממילא עומד לחזרה ולא כשנתן מעמ"ל. אך לפמ"ש במק"א דכל שלא התנה כמשפטי התנאים דכופין לקיים תנאו אין צריך לחזור ולהקנותו דמצד המתנה קיים המתנה רק שצריך לקיים מצד שכר פעולה ושכר פעולה א"צ להקנות וא"כ שוב סופו לחזרה. איברא דלפי זה קשה איך דייק הש"ס בסוכה דף מ"א דר"ג ס"ל דמתנה עמ"ל שמא מתנה דמהיכן מוכח דלמא סבירא ליה ע"מ לאו כמעכשיו דאם כן הוה תו"מ בד"א והתנאי בטל והמעשה קיים וכבר נתקשו בזה האחרונים אך באמת אם נימא דעל כל פנים ספק הוה א"כ צריך להחזיר מספק משום דסופו לחזרה אף שלא הי' במשפטי התנאים ואדרבא כל שלא הי' במשפטי התנאים בודאי צריך להחזיר דאין צריך לחזור ולהקנות שוב לא הוה מוחזק. אך לפמ"ש קשה דעדיין הוה מוחזק דהא אין לכפותו דלא עשה הפעולה ולא נגמר פעולתו כל שלא החזיר ואומדנא ל"ש דהא שם ר"ג כבר נטלו ויצא בו ואם כן לא צריך רק ליום שני וביום שני יצא בשאול ול"ש האומדנא ואם כן מנ"ל דמעמ"ל שמה מתנה והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהנה בלא"ה הקשו האחרונים דלמא מיירי דלא התנה כמשפטי התנאים וכתבתי בחידושי דאם כן אמאי קתני דנתנו לר"י ור"י נתנו לראב"ע וראב"ע לר"ע ור"ע החזירו לר"ג דהא כל שלא הי' במשפטי התנאים ואם כן החיוב משום שכר פעולה א"כ הי' מחויב כ"א לחזור לחבירו וחבירו יחזירו לראשון דבשלמא כשהוא בתורת תנאי א"כ כל שנתקיים התנאי שוב יצא בו כל אחד אבל כל שהי' מתנה והמעשה קיים אף בלי קיום ואין עליו רק חיוב משום שכר פעולה א"כ כל שהחזיר לראשון לא יצא ר"י דהוא היה צריך להחזיר וז"ב וא"כ מיושב גם קושיא זו ודוק.

והנה התוס' בקדושין דף ו' כתבו דבאתרוג ל"צ משפטי התנאים דהו"ל אומדנא וע"ז כתבו דהא הו"ל תו"מ בד"א ומזה הוכיחו האחרונים דלענין תו"מ בד"א ל"מ אומדנא ותמהו דמ"ש משאר משפטי התנאים דמועיל אומדנא. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשו"ת מהרי"ק סימן קכ"ט כתב דבר חדש דאף בד"מ ל"מ אומדנא דקי"ל כר"א דגמל האוחר בין הגמלים דל"מ אומדנא ורק דהא דאזלינן בתר אומדנא בכמה מקומות היא היכא שהמעשה גלוי לפנינו רק שאנן מסופקים מה כוון במעשהו וסמכינן על אומדנא כדאמרו דלא כתב לה רק ע"מ לכנסה אבל כשאנו מסופקים על המעשה עצמה אם נעשה ל"מ אומדנא ע"ש וכבר הארכתי בזה בתשובה מיוחדת על ענין זה ולפי זה אף אנו נאמר דבשלמא בשאר משפטי תנאים דהמעשה גלוי לכל רק שנתן או מכר וקידש על התנאי זה רק שלא ביאר היטב כמשפטי תנאים והקדים לאו להן או המעשה קודם לתנאי וכדומה אבל גלוי לכל שע"ז האופן נתן או מכר וקידש שפיר מועיל אומדנא דודאי רצה שיחזיר לו דהא צריך לאתרוג שיצא בו והוא אמר בפירוש שע"ת נתן רק דהספק שמא לא קפיד כ"כ בזה מועיל האומדנא אף שלא התנה בדקדוקי התנאים כמשפטן אבל בתו"מ בד"א דכל דאמרינן דל"מ והיינו שלא חל המעשה כלל קודם שהחזירו ואחר שהחזירו הרי אינו בידו אם כן גוף המעשה אינו ברור לנו דדלמא לא רצה להקנות רק לאחר שהחזיר אם כן ל"ש אומדנא דל"מ אומדנא בממון והרי גוף המעשה לא מבורר כלל וז"ב ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שכתב בב"ב דף קל"ו דרבא ע"כ לא סבירא ליה תו"מ בד"א דאל"כ היאך יצא והקשו כלם דהא הרא"ש בפרק לולב הגזול כתב דבאתרוג לא בעינן משפטי התנאים דאיכא אומדנא ולפמ"ש אתי שפיר דלענין תו"מ בד"א ל"ש אומדנא בממון וז"ב. עוד קשה לי טובא בהא דאתרוג דהוה איסורא דאית ביה ממונא ובכה"ג היכא שממון שלו הוא לגמרי לכאורה ל"ש משפטי התנאים לשיטת הגאונים דס"ל דבממון לא בעי משפטי התנאים ועיין בלח"מ שביאר בפ"ד מזכייה ה"ח הסוגיא לדעתם דל"צ משפטי התנאים באיסורא דאית ביה ממונא וא"כ אתרוג הוה איסורא דאית ביה ממונא וא"כ מה הקשו מרבא גבי אתרוג דלא הי' במשפטי התנאים ואולי טעם של הגאונים והראב"ד משום דבד"מ מועיל אומדנא ואם כן שוב הוה בכלל דברי התוס' דבאתרוג שייך אומדנא ואכתי צ"ע ודוק היטב כי נתבארו כאן כמה דברים חדשים. והנה בהא דמבואר בטוש"ע אהע"ז סימן כ"ט במקדש את האשה ע"מ שתחזיר לי את הטבעת דאינה מקודשת משום חליפין והקשה הב"ח ת"ל דהו"ל תו"מ בד"א וכתב הב"ח כיון דמועיל חזרת דמים לא הוה תו"מ. וראיתי בספר מנחת אהרן על סנהדרין בתשובה שם בדף ה' לענין תנאי במכר שהביא דברי הב"ח האלו והקשה דמדברי הרא"ש נראה דאף חזרת דמים ל"מ שהרי הקשה על רבא דאמר באתרוג על מנת שתחזירהו דיצא כשהחזיר דהוה תו"מ בד"א וכתב הב"ח כיון דמועיל חזרת דמים לא הוה תו"מ וקשה הא עכ"פ חזרת דמים מועיל דא"ל דשם ל"מ חזרת דמים דאומדנא דמוכח דצריך לאתרוג דאם כן ממנ"פ אין התחלה לקושית הרא"ש דכל דאיכא אומדנא לא בעי באתרוג שום תנאי וכמ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול וע"כ דמיירי באופן שא"צ לאתרוג זה שיש לו אחר וכדומה ושוב מועיל חזרת דמים ע"ש שהאריך ובאמת שלק"מ דדוקא כל שלא התנה כלל כתב הרא"ש בשם בעל העיטור דסגי באומדנא דודאי כוון ע"מ להחזיר דצריך לו אבל כל שהתנה ולא התנה כהלכתו דעת הרשב"א בגיטין דף ע"ה דגרע כיון דהתנה ולא התנה כהלכתו ואף את"ל דגם בזה סגי באומדנא כבר הבאתי בשם התוס' קדושין דלענין תו"מ בד"א ל"מ אומדנא וא"כ אין מדברי הרא"ש סתירה להב"ח. ובחידושי אמרתי בכוונת אא"ז הב"ח ז"ל דבאמת ע"מ אם הוה כמעכשיו לא הוה תנאי סותר למעשה דכבר נקנה לו וצ"ל כיון דאנן מסופקים אי ע"מ כמעכשיו דמי הוה תו"מ בד"א ולפי זה כיון שספק הוה האשה מוחזקת וא"צ להחזיר מספק רק דסופו לחזרה דאף בלא הי' כמשפטי תנאים כופין לקיים תנאו מתורת שכר פעולה כיון דכבר נתקדשה ולפי זה הא שכר פעולה קי"ל בחו"מ סי' של"ב דאף שהבטיח לתת לו חפץ יכול לשנותו לד"א ומכ"ש בדמים וא"כ שפיר חזרת דמים הוה חזרה וכל שיכול לסלק בדמים שוב הוה גוף החפץ מוחזק בידה וכעין דאמרו בב"ב כ"ה לענין אילן ושפיר לא הוה תו"מ בד"א וזה ברור.

ובזה נראה לפענ"ד הקושיא הנ"ל דבאתרוג ודאי דמחוייב לתת לו אתרוג דהרי ייחד לו חפץ ידוע והרי כתב הנימוק"י דמי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטין בשכרו דחייב ליתן לו כמה שפסק ובבני יעקב הקשה מהך דפועל שיכול ליתן לו מעות ועיין קצה"ח סי' ר"ג מ"ש בזה. אך לפענ"ד אתי שפיר בפשיטות דבשכירות דבאמת נקנה בדיבור בעלמא משום שאליו נושא את נפשו זה נשתעבד לתת שכר פעולתו לפ"ז זה לא קנה בעצם הדבר רק מצד שעבודו של זה שחייב לתת לו שכר פעולתו ולכך כל שמחסרא משיכה יכול לסלקו במעות דעכ"פ יש שכר לפעולתו אבל שם שזה נתן לו חפץ וזה נתחייב בעדו כור חטים פשיטא דנתחייב במשיכתו של זה לתת לו דוקא מה שהתנה עמו וז"ב ופשוט. ולפ"ז ה"ה בקידושין כל דלא הוה כמשפטי התנאים רק שכופין מתורת שכר פעולה שהרי עשה פעולתו נתחייב לתת לו מה שפסק בזה שפיר יש לומר דשכר פעולה אינו רק דמים ולא עצם הדבר אבל באתרוג דאיכא אומדנא רצה דוקא באתרוג כדי שיצא בו ניהו דאין אומדנא כ"כ גדולה דיש לו אחר אבל עכ"פ כל שלענין דמים אינו מוחזק וצריך לתת לו דמים אנן סהדי דרצונו דוקא באתרוג שלו והרי נתן לו אתרוג כדי שיצא בו וא"כ גם הוא ברצונו לצאת בו ושפיר צריך להחזיר לו האתרוג אף שאין אומדנא כ"כ דחזקתו ג"כ אתרע כיון דעכ"פ דמים צריך להחזירו כופין אותו וגם שווי המצוה אין לו שיעור ויכול לומר לדידי שוה לי אתרוג זה כמה וכמה וע"כ פשיטא דצריך להחזיר לו האתרוג ושפיר הקשה הרא"ש ואין סתירה להב"ח.

ובפשיטות יש לומר בישוב דברי הב"ח דבאמת מה שחידש דמועיל חזרת דמים הוא דוקא אם הטעם דתו"מ לא מהני מצד שא"י לקנות דהמתנה בא לאחר החזרה בזה יש לומר דכל שמועיל חזרת דמים עכ"פ גוף החפץ קנה אבל אם החסרון הוא משום דאינו דומה לתנאי ב"ג וב"ר כדאמר רב אדא בגיטין דף ע"ה א"כ ניהו דמועיל חזרת דמים מ"מ ל"מ תנאי וא"י לסתור המעשה דכל תנאי מתנאי ב"ג וב"ר ילפינן וכל דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר אין בכח לבטל המעשה ועיין תוס' כתובות דף נ"ו לענין תנאי על דבר שבתורה וכעין זה כתבתי למעלה לענין ע"מ כמעכשיו וכמ"ש למעלה שמצאתי בלח"מ פ"ו מאישות סברא זו ולפ"ז הרא"ש בב"ב שכתב דרבא לא ס"ל כרב אדא והיינו דלרב אדא אף חזרת דמים לא הוה חזרה ושפיר כתב אבל הב"ח אזיל אליבא דידן דלא משום דדמי לתנאי ב"ג וב"ר רק דאין לו מה להקנות בזה שפיר כתב דחזרת דמים הוה חזרה וז"ב ודו"ק. ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי התוס' בב"ב דף קל"ו שכתבו דרבא ס"ל דע"מ כאומר מעכשיו דמי ופליג בזה על רב אדא ותמה המהרש"א דע"כ רבא בגיטין שם קאי דע"מ לאו כאומר מעכשיו דאל"כ אף במעשה קודם לתנאי נמי מועיל וכמ"ש התוס' בגיטין שם דקאי אליבא מאן דס"ל דלאו כע"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רבא קאי למאן דלא ס"ל כמעכשיו דמי רק דבזה מחולקים ר"א ורבא דלר"א כל דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר ל"מ וא"כ אף אם היה ע"מ כמעכשיו לא היה מועיל כמ"ש למעלה וא"כ שוב ל"מ חזרת דמים ושום דבר דל"ד לתנאי ב"ג וב"ר אבל רבא ס"ל דאם היה ע"מ כמעכשיו היה מועיל רק דע"מ לאו כמעכשיו ולכך מעשה קודם לתנאי ל"מ ותו"מ בד"א לא הוה דמועיל חזרת דמים ודו"ק. ובזה יש ליישב גם דברי התוס' בגיטין דף כ' ע"ב גבי ע"מ שתחזיר לי את הנייר להצילם מקושית המהרש"א שם וגם דברי התוס' בגיטין דף ע"ה ועיין מהרש"א שם ואכ"מ להאריך והמשכיל יבין במה שכתבתי ותן לחכם. ודרך אגב אזכור מה שמצאתי דבר נפלא בשו"ת מהריב"ל ח"א סי' כ"ה שמה שהקשה הט"ז בהקדמתו ליו"ד על דברת התוס' בקידושין דף ס"ב דמה שאנו רוצין חשיב הן מגיטין דף ע"ה ומה שתירץ זקיני הח"ץ ז"ל סי' קל"ו כתוב שם הקושיא ופירוקא גם ראיתי שם שהביא בשם שו"ת מזרחי שכתב בשלח גט ע"י שליח והקדים המעשה לתנאי וכתב המזרחי דאין לחוש בזה דדוקא אם נותן להאשה אבל כשנותן לשליח א"צ לא כפלא ולא הן קודם ללאו ותמה ע"ז המהריב"ל דלמה לא צריך אם בשביל שאמר פי כפיך וידי כידך והרי גדולה מזאת נסתפקו התוס' אם אמר שיהי' כתנאי ב"ג וב"ר אם מועיל ע"ש שמסיים שהוא היה מחמיר בדבר אם הי' בא לידו. ובמחכת"ה שלא הבין דברי המזרחי דהוא מטעם אוחרא אתי עלה משום דס"ל דע"י שליח לא בעי משפטי התנאים דהשליח א"י לשנות מדעת בעלים וכמ"ש הרמב"ן והר"ן בחידושיהם בגיטין דף ע"ה ע"ש וז"ב ופשוט. והנה התוס' בגיטין דף ע"ה ד"ה לאפוקי כתבו דתנאי שאפשר לקיים ע"י שליח ילפינן מכל המצות דרובם הם יכולין להיות ע"י שליח ותמה הפ"י דהא תנאי שאפשר לקיים ע"י שליח היינו שהמעשה אפשר לקיים ע"י שליח וכאן המצות הם התנאי והמעשה הוא יעוד הברכות דאם תאבו ושמעתם וא"כ מה בכך שהמצות דהיינו התנאי אפשר ע"י שליח הא המעשה בעי שיהי' ע"י שליח והניח בקושיא. ולפענ"ד נראה דבאמת קיום הברכות יכול ג"כ להיות ע"י שליח האמצעי אמנם כבר אמרו דהמצות שעשה בעצמו הקב"ה פורע לו בעצמו ומה שעשה ע"י שליח פורע לו הקב"ה ע"י שליח ולפ"ז אם המצות לא יכול לעשות ע"י שליח גם הברכות לא יוכל להיות ע"י שליח לכך כתבו דרוב המצות יוכל להיות ע"י שליח וממילא גם הברכות יוכל להיות ע"י שליח ודו"ק

ודרך אגב אזכור מה דנשאלתי בש"ק תולדות תרי"ז מאחד מהתלמידים שסדר קידושין לאחד בעש"ק הנ"ל. והנה לא הי' לו טבעת לקידושין ושאל תלמידי טבעת קידושין שלו שקדש אשתו וברשותה נתן להמקדש האשה הזאת ונתן לו במתנה עמ"ל והבעל אמר לאשתו הרי את מקודשת לי כדמו"י וא"ל בלה"ק במתנה עמ"ל והמקודשת לא הבין לה"ק ובבקר חשבה שנתן לה במתנה גמורה כדת מה לעשות והנה בסי' כ"ט ס"א מבואר דהמקדש את האשה בדינר ע"מ להחזיר אינה מקודשת והטעם משום דדמיא לחליפין ועיין ח"מ שם ואף דהב"ש שכתב דלהרא"ש צריך שיהי' בת"כ דאל"כ התנאי בטל והמעשה קיים עכ"פ לדעת הרמב"ם אינו כן כמ"ש הב"ש וגם אם נימא דע"מ כאומר מעכשיו וא"צ משפטי התנאים כמבואר סי' ל"ח ס"ב א"כ כאן שאמר מתנה ע"מ להחזיר שוב שייך גזירה משום חליפין אמנם באמת מבואר בסי' כ"ח סי"ט דהשואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה מקודשת וביאר הרא"ש הטעם דמסתמא רצה להשאיל לו באופן המועיל ולכל הפחות יהי' במתנה ע"מ להחזיר הרי דמועיל מעמ"ל ול"ש גזרה משום חליפין. אך באמת הדבר נכון דשם מיירי כשזה השאיל לו אבל אותו שקידש לא קידש במעמ"ל א"כ אמרינן דרצה לתת לה במתנה גמורה ולא הוה גזל דיקנהו אח"כ ממנה או שיחזיר הדמים וא"כ זהו כשהיא לא ידעה שנותן לה במעמ"ל אז באמת אמרינן דרצה לתת לה מתנה גמורה וגזל לא יהיה דהא יכול לחזור ולקנות ממנה או שיחזיר לזה דמיו אבל כאן כיון שהיא אמר לה במעמ"ל א"כ לא רצה לתת לה במתנה גמורה שוב שייך גזירה משום חליפין וא"ל כיון דהיא לא הבינה א"כ סברה דנותן לה במתנה גמורה שוב היא מקודשת אבל ז"א דהא עכ"פ ל"ש דיחזור ויקנה ממנה כיון דהוא לא קדש אדעתא דהכי שיחזור ויקנה ממנה א"כ הוה חליפין וא"ל דאכתי יוכל להחזיר דמים להנותן לו ט"ק ז"א דבאמת צ"ב לפענ"ד הך חזרת דמים היכא מועיל הא כ"ז שאצלה בעין ל"מ חזרת דמים וכתבו האחרונים דכל שקדש בו אשה העד כמו שאינו בעין כמ"ש התה"ד סי' שי"א ולפ"ז בקדש אשה הא לאחר שקדשה שוב כל מה שקנתה אשה קנה בעלה והוה כמו בעין וצ"ל דט"ק הוה כנ"מ שלה ואין לבעלה רשות בזה. ולפ"ז כאן שהוא נתן במתנה עמ"ל א"כ היא לא קנתה ולא נעשה נ"מ שלה ושוב הוה כמו שהוא בעין ול"מ חזרת דמים. ובלא"ה נראה לפענ"ד דל"מ שיקנה מידה דהא שוב צריך לתת לה כל דמי שויו ושוב לא סמכה דעתה ואף דבאין אבן בטבעת מבואר בסי' ל"א דמועיל היינו כשנתן לה במתנה גמורה משא"כ בזה דנתן לה ע"מ להחזיר ואף שהי' נותן לה במתנה גמורה מ"מ כיון דאינו שלו שוב צריך לקנות ממנה וא"כ שוב לא סמכה דעתה דצריך שומא כמה הוא שוה והטבעות אינן שוות יש ששוה מעט ויש הרבה וגם חזרת דמים ל"מ דשאלתי את תלמידי הנ"ל ואמר דבשום אופן לא רצה שיתן לו ע"מ לקבל דמים כי הוא רוצה בטבעת שלו ומה גם שאשתו מקפדת ורוצית ט"ק שקדשה וכן דרך הנשים להקפיד בכמו זה. והנה לשיטת רש"י דחליפין לא מועיל משום דגנאי לה להתקדש לפ"ז צ"ב למה ל"מ מתנה ע"מ להחזיר דהא מתנה ע"מ להחזיר ל"ש בפחות משו"פ דא"צ להחזיר אף בגזל דישראל מחל וא"כ ל"ש כלל הגזירה דחליפין וצ"ל כיון דהתנה ע"מ להחזיר א"כ לא מחל ע"ז ושוב מגניא לה להתקדש בזה. ועכ"פ בנ"ד לפענ"ד ל"מ וע"כ הוריתי שיחזור ויקדש אותה בפני שני עדים. עוד נ"ל כיון דעדים מעידים שקדשה במעמ"ל א"כ אף שהיא לא ידעה עכ"פ קדשה בלי עדים כיון דלפי ראיית העדים עקרו רבנן לקידושין דשייך גזירה משום חליפין וא"כ לא קידש בפני עדים ודו"ק היטב.

והנה בשנת תרי"ז ה' תצוה הגיעני תשובה מהרב מוה' מיכל היבנר אבד"ק ניזנוב ושאל במה שאירע שסידר קידושין זה יותר מד' שבועות והלך השמש ולקח מבעה"ב טבעת קידושין ואמר בפירוש שנותן לו במתנה עמ"ל ואחר החופה נאבד הטבעת קידושין מידה ומי שנתן הטבעת קידושין שואל או הט"ק או דמיו וזה משמיט עצמו גם יש להם הכחשה שמי שהשאיל הט"ק אומר ששוה שתי כסף והמקדש אומר שא"י אם שוה אף המחצה וע"ז שאל שתים אחת דיש לחוש להקידושין עצמן שאם אינו מחזיר לו הט"ק או דמיו הרי נתבטל המתנה דהרי ע"מ יש שני דיעות אם צריך משפטי התנאים וא"כ יש חשש על הקידושין עצמם וגם לגוף הדין לפמ"ש הקצה"ח דאף בלא משפטי התנאים כיון שהמעשה קיים א"כ שוב צריך לשלם לו מטעם שכירות. והנה מ"ש מעלתו דל"ש להעמידו בחזקת מ"ק דמוקמינן בחזקת המוחזק כמ"ש התוס' בכתובות דף כ' גבי נכסי דבר שטיא. הנה לא היה צריך לזה ויעויין מלמ"ל פט"ו מהלכות מתנה דכל דהי' מכר או מתנה בודאי רק שהספק אם צריך להחזיר הוה הלוקח או המקבל מוחזק וכמ"ש הרשב"א יעו"ש וה"ה כאן ובזה היה נראה לפענ"ד דמ"ש מעלתו דצריך להחזיר מתורת שכירות הנה זהו כשודאי לא נתבטל המעשה אבל כאן דהוה ספק שמא אין כאן קידושין וא"כ נתבטל המעשה ושוב כיון שלא נתקיים המעשה א"כ א"צ להחזיר ויתבטל הקידושין. ואולי כיון דעכ"פ ספק קידושין הוה מקרי קצת נתקיים המעשה. אמנם מצד אחר יש לומר לפטור אותו מטעם שכתב הרשב"ם דאף בגניבה ואבידה פטור דלא נעשה שומר עליו א"כ שוב פטור רק שצריך לשבע שנאבד מידו ויפה כתב בזה דהרי עכ"פ ספק הוה אי קי"ל כרשב"ם בזה וא"כ א"י להוציא מספק. ומ"ש מעלתו לפקפק דהיה צריך להחזיר מיד בשעת צאתו מהחופה וכל שלא החזיר נתבטלה מתנתו ושוב חייב בגניבה ואבידה. ז"א דכל שמתחלה לא בא לידו בתורת שמירה שוב לא נתחייב לשמור דהרי לא קיבל שמירה אח"כ. וגם לפענ"ד המנהג שהולכת בו האשה ג' ימים וא"כ יש ספק שמא נאבד בתוך משך הזמן. אמנם לענין הקידושין לכאורה תלוי בספיקו של המלמ"ל בפ"ג ממתנה אי נתבטלה המתנה כשנאנס ואפ"ה פטור דלא הוה רק בנפקד או דלא יתבטל ממתנה כלל. אך נראה דלא נתבטלו מקידושין כלל דהא באמת המקדש אינו יכול לקדש אותה במתנה עמ"ל כדקיי"ל סי' כ"ט דהו"ל דומה לחליפין וע"כ שהוא לא הודיע לה והיה דעתו שיקנהו לה או הטבעת ויחזיר לו דמיו או שיקנהו ממנה וכמ"ש הרא"ש ועב"ש סי' כ"ח ס"ק מ"ה וא"כ היא בודאי מקודשת והספק אינו רק אם יחזיר להנותן ט"ק או הדמים ומספק נפטר ושוב האשה מקודשת כנלפענ"ד ודו"ק היטב כי הדין דין אמת. והנה בגוף ההכחשה לכאורה היה נראה לפענ"ד בלא"ה אף אם פשע דיכול לומר שלא קבלתי שמירה רק כפי שווי שחשבתי ששוה ועיין בש"ך סי' ע"ב גבי סייף ודו"ק:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף