שואל ומשיב/ד/ג/קמג

שואל ומשיב ‏ ד ג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק ג סימן קמג   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

להרב הגאון המפורסים מוהר"ר שמחה נתן עלינבערג נ"י אב"ד פה לבוב.

בדבר המעשה שאירע לו שהשלישו בידו אנשים סך מעות על אופנים ונתן לו שכר שלישות ואח"כ בשלשה וד' ימים אירע שהתחיל שריפה ר"ל במרתף שבבית שדר בתוכו ונבהל ואשתו ואיזה אנשים הצילו מעות ושאר דברים והסך הלז טענו שא"י אם נגנב או נאבד מה דינו.

הנה בלי ספק לא נעלם ממנו מ"ש הב"י וכן הוקבע בש"ע סי' ש"ג ס"ג בהג"ה דאם נפלה דליקה בעיר דדוקא ביודע שנשרפו ולא היה יכול להציל לא בעצמו ולא ע"י אחרים אבל כשא"י בבירור הו"ל מחושואיל"מ וא"כ גם בנ"ד כל שהי' שם אחרים כמבואר סי' רצ"א סעיף כ"א בהג"ה דאם הניח אחרים לכנס במקום שהפקדון מונח אף שאינם בחזקת גנבים אם נגנב חייב לשלם דהוה פשיעה ע"ש ואם זאת בש"ח מכ"ש בש"ש. ומה שמעלת"כ אמר כיון דהמפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם אין להם לשלם פטור הבעה"ב לשלם. הנה באמת כן הוא שיטת הרמב"ם אבל הרא"ש נחלק עליו בזה כמבואר שני הדיעות בסי' רצ"א סעיף כ"ד בהג"ה.

אבל להתחייב כשואל אין לנו ע"ש דבריו הנעימים ולפ"ז כיון דזה באמת ש"ח ומהראוי שיפטור רק שסמך על שמירתו אבל להיות ערב בעד חבירו אין לנו דאדרבא הא חזינן דזה לא סמך עליו בלבד רק גם על חבירו א"כ למה נעשה ערב בעד חבירו וז"ב. ובזה ל"ק מה שרמז הש"ך בסי' ע"ז ס"ק א' לתמוה על הרמ"א בתשובה מדברי הרמב"ן שבבעה"ת וכוונתו שהבעה"ת פלפל משותפין ששאלו דלא נתחייבו רק במחצית ולא נעשו ערבים ואם איתא לדברי הרמ"א לימא דמיירי כגון דלא קבלו בהדיא ערבות ולא נתחייבו ולפמ"ש א"ש דהרמ"א לא מיירי רק מש"ח אבל בש"ש נעשו ערבים אף בסתם ולפ"ז עכ"פ בש"ש בודאי נעשה ערב וחייב לשלם ואפשר שמפני כך נסתרו הראיות מדברי התשובות שרמז דבש"ש שמסר לש"ח מהראוי שיתחייב. וראיתי בתומים סי' ע"ז שביקש לדחות דברי הרמ"א דשאני כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו דיכול לומר הנה לך גברא בחריקאי כמ"ש בא"ז בטעם דשומר שמסר לשומר אבל בשני שומרים מתחלה י"ל דקבלו ערבות בעד חבירו ותיתי לי דכן עלתה על דעתי בראשית ההשקפה אבל באמת אחר העיון כמו זר נחשב לומר דמה שמפקיד ע"ד אשתו ובניו נסתלק הוא משמירה לגמרי ומהכ"ת לומר כן דהא הוא נתן לו להיות שומר וניהו דהוא ידע דב"ב ג"כ שומרים אבל במה נסתלק הוא דא"כ היה לו ליתן לב"ב בעצמם ולפ"ז עכ"פ במי שדרכו לתת לב"ב אפשר לפטרו וכמ"ש הש"ך ס"ק ל"ב וס"ק ל"ג ואחר העיון נראה דבר חדש דהנה באמת מ"ש למעלה דבש"ח לא שייך להתחייב כלל רק מפני שזה נשען על שמירתו וישבתי בזה דברי הרמ"א. אמת שזה אם נימא כשיטת התוס' דהאי הנאה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא הוא דוקא בש"ח שקיבל להיות כשואל אבל בקיבל להיות כש"ש ל"ש האי הנאה א"כ שפיר יקשה דש"ח במה מחייב דל"ש הנאה כלל אבל לדעת הקדמונים דשייך הנאה אף בקיבל להיות כש"ש משום דהוה הנאה דגברא מהימנא הוא א"כ בש"ח שייך הנאה דעכ"פ נאמן הוא בעיניו. ובאמת שצריך להבין לפ"ז למה לא יהיה ש"ח חייב בגניבה ואבידה דהאי הנאה משוה לי' כש"ש כמו פרוטה דרב יוסף וצ"ל כיון דבש"ש בעינן שיהא שכרו ש"פ כמ"ש הש"ך סי' ש"ג ס"ק א' וסי' שמ"ו ס"ק וא"ו ובגליון הש"ך הארכתי בזה וא"כ זה הנאה לא נחשב לפרוטה וכמו לרבה דלא נחשב לפרוטה בשומר אבידה ה"ה זה אליבא דכ"ע. ובזה מיושב היטב קושית האבני מלואים סי' כ"ט דלשיטת הרמב"ן דערב ל"ש רק כשנתנו לאיש דבזכות של זה נתחייב זה אבל כל שלא נהנה אינו מתחייב א"כ בשנים שקבלו פקדון אמאי נעשו ערבים הא ל"ש הנאה ולא נהנה בן דעת ממנו דא"ל דחשוב הנאה מאי דהימניה דא"כ יהיה ש"ש בשביל זה ולפמ"ש א"ש דניהו דל"מ הנאת שו"פ שיהיה ש"ש בשביל זה אבל הנאה מקרי ושייך ערב בזה ולפ"ז ל"ק קושית הרמ"א דבהמפקיד ע"ד אשתו ובניו כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דלא סגי בלא"ה א"כ לא הוה הנאה מה דמהימן לאשתו ולבניו דהא מוכרח להאמינם וא"כ שוב לא נעשה ערב בעבורם וז"ב ודו"ק. ולפ"ז עכ"פ בש"ש ודאי הוה ערב וחייב ובלא"ה כיון שיכול להציל שהרי הציל שאר דברים הא הש"ך סי' ש"ג כתב דבכה"ג הוה פשיעה וחייב אף בש"ח ואף שבשו"ת נוב"י חולק ע"ז במהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ז ודבריו נכונים והנני יוסיף דכיון דכל החיוב הוא שזה נשען על שמירתו פשיטא דלא עלה על דעתו שלא יציל חפצים שלו ויציל חפץ הפקדון. ובזה י"ל טעם של המהרש"ך דדוקא בש"ח אמרינן דע"ד בניו הוא מפקיד משום דכל החיוב הוא שנשען על שמירתו ופשיטא דעל דעת אשתו ובניו ג"כ נשען דהם ג"כ בבית וגם אטו בכיפא תלי' לי' דישב בביתו כל היום וישמרנו משא"כ בש"ש דבשכרו הוא בא יוכל לומר לך נתתי שכר כדי שתשמרנו בעצמך ועכ"פ בש"ש פשיטא דחייב בכה"ג וגם לא שייך לומר דאין לה לשלם דהא יש לה נ"מ וגם כל השייך לגופה היא שלה וע"כ נראה לפענ"ד דחייב לשלם ויבצעו תמימים

והנה במ"ש דנ"מ הן שלה הן אמת דכ"פ הרא"ש והטוש"ע סי' תכ"ד דנ"מ ונצ"ב מחייבין אותה למכור ועיין בסמ"ע ס"ק י"ח שכתב דבנ"מ ונצ"ב לא שייך מחילה אבל באמת בהג"א מביא דנ"מ ונצ"ב אין מחייבין למכור וכתב הש"ג הטעם דלפי מה דמסקו בש"ס דבכתובה הטעם משום דשמואל גם בנ"מ שייך זאת דיכולה למחול גם בזה ועיין בשו"ת בית יעקב סי' ה' שהאריך בזה להקשות דניהו דיכולה למחול הא אכתי יקשה קושית הקדמונים כיון דמשועבד מדר"נ א"י למחול ולא שייך תירוצם דאכתי לא מטי זמן דהא בנ"מ ובנצ"ב לא שייך זאת דודאי תבא לידי גוביינא וגם החיוב ברור ואם כי לא ביאר היטב עכ"פ הקושי' קשה כן.

ולפענ"ד נראה דלק"מ דבאמת תמוה הא דפריך הש"ס ולטעמיך תזבין נ"מ ותתן ליה והא אם תזבין להנחבל גופא שוב שומא הדרא דגבי בע"ח שומא הדרא וא"כ מה ירוויח הנחבל דממ"נ לאחר שימות הבעל יגבה וע"כ דעיקר הפסידא הוא מה שאינו גובה כעת וא"כ גם כשתמכור כעת לו שוב השומא הדרא וכבר תמה בזה בקצה"ח סי' תפ"ד והעלה דבאמת הכוונה שתמכור לאחרים ולא להנחבל וא"כ שוב לא שייך שיעבודא דר"נ ודו"ק. ועכ"פ בנ"ד ודאי מחוייבת למכור נ"מ ונצ"ב דלא שייך שכל לגבי בעלה ודאי מחלה דבאמת גם הבעל מחויב לשלם וניהו דהוא מסר לה וכל שאין לה לשלם נפטר אבל עכ"פ למחול לו ודאי ל"מ דבזה ודאי צדקו דברי הרא"ש דימסור ליד אשתו ויאכל הלה וחדי ובכה"ג גם הרמב"ם מודה ודו"ק ועיין בש"ע חו"מ סי' ר"ז הובא שו"ת הרא"ש באחד שמכר פרה לחבירו קודם שחיטה שהי' מתיירא לשוחטה והוא קנה על אופן שאם תטרף יתן לו כך וכך וחזר בו והקשה הב"י דאמאי לא נתחייב מדין ערב וכתב הגאון בעל אהע"ז והקצה"ח שם דל"ש ערבות כיון שאינו מגיע הנאה לבן דעת דומיא דזרוק מעות לים ע"ש ולפענ"ד צ"ע דכיון דבעת שקנה מיד על אופנים שחושב הלוקח שהמקח טוב לפניו ואח"כ אירע שהיה הפסד גדול וא"כ עכ"פ בשעת מעשה הי' לו הנאה ול"ד לזרוק מעות לים דמה הנאה יש בזה וגם בתנהו לכלב יש לפקפק דעכ"פ מגיע לה הנאה קצת במה שנותן לכלבה וצ"ע בזה בר"ן פ"ק דקידושין ובש"ע אהע"ז סי' למ"ד ובב"י שם. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכל שקיבל אחריות פשיטא דחייב אף ע"מ לאבדה ועיין ש"ך סי' צ"ז ס"ק א'. והנה במ"ש לעיל בשם הנוב"י סי' כ"ז שהשיג על הש"ך סי' ש"ג וכתבתי שדבריו נכונים והנה כעת עיינתי בזה וראיתי שהביא ראיה לזה דאל"כ היאך אמרינן בב"מ דף מ"ב נימא לי' לאמי' זיל שלים וכו' נימא לי' אמאי לא אמרת לה כ"ש דכי לא אמינא לה דכי אמינא לה דדידי הוא מזדהרת טפי ואם נימא דש"ח חייב להציל אף אם יפסיד שלו קשה דהי' לו לומר דאל"כ לא תדע להציל זאת מקודם וע"כ דאינו מחוייב בזה ע"ש. ולפענ"ד דיש ליישב ראיה זו. דהנה כבר כתבתי בשם הרשב"א דכל עיקר חיובו של הש"ח הוא בשביל שזה נשען על שמירתו והרי זה קרוב למזיק. ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דלכך עדים שכבשו עדותם פטורים מדיני דגרמי שמה שגרמו היזק במה שלא עשו מעשה ולא דברו דבר זה אינו חייב מדיני דגרמי ולפ"ז כיון שש"ח כל עיקר חיובו הוא משום דקרוב למזיק ולפ"ז בשלמא אם לא שמר כראוי הרי זה קרוב למזיק שזה גופא היזק שזה נשען שישמרהו השומר והוא לא שמרו ונתנו במקום מופקר אבל מה שלא אמר לאמו זה אינו רק שלילה דגוף השמירה כ"ש דנזהרת טפי שסברה שהוא של בן רק שהיא לא תדע להציל הקודם וא"כ כל חיובו של הבן אינו רק מדיני דגרמי במה שכבש דיבורו ולא הודיעה בזה פשיטא דפטור וז"ב. ובזה הבינותי מ"ש הנימוק"י בשם הר"ן והובא בש"ך סי' רצ"א ס"ק ל"ג דדוקא ש"ח פטור במה שלא הודיע לה אבל אם היה ש"ש חייב במה שלא הודיע לה והדבר צ"ב דממנ"פ כיון שזה התנצלות לש"ח דסבר דכ"ש דמזדהרא בי' טפי א"כ גם בש"ש יפטור בשביל זה וע"ש בנ"ב שנדחק ג"כ לחלק בזה אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם בש"ח מהראוי שיתחייב דבחפץ השמור צריך להציל מקודם וכמ"ש הרמ"א ומכ"ש בש"ש דצריך לקדם ברועים ומקלות כמבואר סי' ש"ג ורק דש"ח פטור דזה לא נקרא רק דיני דגרמי ועל מה שכבש הדיבור שלו לא שייך לחייב בשביל דיני דגרמי אבל בש"ש דבא בשכרו וחייב מתורת שומר פשיטא דהוה פשיעה במה שלא הודיעה שהוא פקדון ונעשה ש"ש עליו וז"ב. ובזה אמרתי ליישב דברת התוס' בב"מ דף מ"ב ד"ה כל שכתבו בשם ר"ת דאם אין לה לשלם חייב הוא לשלם דאל"כ כל מי שהופקד אצלו יאכלו אשתו ובני' ויפטור וע"ז סיימו ולכך נמי הכא משתבעא אמיה דאותבא בקרטליתא ותמה הגאון מהר"ד אופנהיים הובא בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט דמה שייכות זה לזה דאף אם נימא דפטור לשלם נמי היתה צריכה לשתבע דאותן זוזי אותבה בקרטליתא ועיין בפני יהושע בחידושיו שכתב קרוב לדברי עבוה"ג שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין היאך שייך לומר דנימא לה לאימי' זיל שלים הא בזה יקשה קושית הרשב"א דלמה יתחייב ש"ח הא לא קיבל דבר בעדו ול"מ שיתחייב האדם אם לא קיבל איזה דבר בעדו וכאן לא שייך תירוצו שזה נשען על שמירתו דמי נשען על שמירתו המפקיד לא נשען על שמירתה דניהו דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו דלא מחשב פשיעה במה שמסרו לאשתו דאנן סהדי שלא היה נמנע מלהפקיד בשביל זה וכפירש"י שם אבל הוא עיקר סמיכתו על השומר שלו וא"כ עכ"פ לא סמך על שמירתה וגם היא ש"ח ולמה תשלם ומכ"ש שלא שייך שבועה כל שאין בכפירה חיוב ממון וכמבואר בסי' ע"ה ואם להבן גופא צריכה לשלם ולשבע הא גם הבן לא סמך על שמירתה דל"ש שהיא קרובה למזיק דהא לא הזיקה אותה דבר דהא הוא פטור לשלם כשאין לה וע"כ הוכיח ר"ת דהוא חייב לשלם וא"כ שפיר סיים דלכך משתבע אמי' דאותבה הנך זוזי בקרטליתא וז"ב

ובזה מיושב ג"כ מ"ש הרא"ש דלא משתבעת שלא א"ל בנה שהוא פקדון דאין נשבעין על טענת ספק דהמפקיד א"י בבירור זאת וגם בנה מודה לזה ותמה העבודת הגרשוני שם דמה שייך שבנה מודה לה הא מה נ"מ בהודאתו דהעיקר תלוי במה שהיא א"י בבירור וא"י להשביע.

ובזה מיושב מה שקשה על הש"ך בחו"מ סי' רצ"א ס"ק ל"ד שכתב שאם הבן טוען ברי שא"ל שהוא של פקדון צריכה לשבע היסת נגדו ע"ש וכתבתי על הגליון דלא נתחייבת בשבועה שיש בה אלה לגבי בנה כמבואר ביו"ד סי' רמ"א ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעיקר השבועה היא להמפקיד רק שבא מכח הבן שטוען ברי שפיר יכול להשביע באלה למ"ד דהיסת צריך אלה כיון שעיקר האלה היא נשבעת להמפקיד ודו"ק. והנה אם האמין המפקיד להנפקד על עצמו ופטרו מן השבועה אם האמין גם לבני בית כיון דכל המפקיד על דעת אשתו וב"ב הוא מפקיד וא"כ כל שהאמינו מסתמא האמין גם לב"ב על השבועה או דלמא לא האמין רק אליו על השבועה אבל ב"ב צריכין לשבע דהוה כמו שהפקיד אצלם ולא פטרם משבועה ולא מצאתי גילוי דעת בזה וחפשתי בספרים ומצאתי בהרא"ש פרק הכותב אות כ"ט שכתב בשם הירושלמי דאם פטר השומרין מן השבועה מ"מ לא פטר את האחרים שנתנו השומרים להם לשמור אף שנתנו להם השמירה ברשותו הרי מבואר דלא מפטרי ב"ב דלא עדיפי מנתן להם ברשותו ועיינתי בירושלמי פרק הכותב הלכה ה' ושם מבואר כן בזה"ל ביקש להשביע את השואל נשמיענה מן הדא כתב לה נדר ושבועה וכו' א"י להשביעו אבל משביע את יורשיה והבאים ברשותה הדא אמרה שאם ביקש להשביע את השואל משביעו ופירש דקאי הירושלמי על המשנה דהשוכר את הפרה והשאילה לאחר וע"ז אמר בירושלמי דמשביע את השואל אף שהשאילו ברשות כדמוקי התם שהשאילו ברשות. אך לפענ"ד נראה פירוש אחר בירושלמי דקאי על מה שסיים דהשואל חייב אף שהשאילו ברשות והיינו בכה"ג דפטר להשואל משבועה וממון אפ"ה כשהשאיל לאחר חייב וע"ז אמר דגם להשואל עצמו יכול להשביע כל שהשאיל לאחר דלא פטרו רק כשיהי' בביתו ולא כשהשאילו לאחר ועיין בהרא"ש פרק הכותב שם אות י"ח שכתב דכל שהיא קיימת אף שמכרה כתובתה ובאין הלקוחות לגבות והוא פטר אותה משבועה אפ"ה יכול להשביעה הרי שכל שמכרה לאחרים יכול להשביע האשה בעצמה ומטעם דלא פטרה רק כשהיא בעצמה באתה לגבות ולא כשמכרה לאחרים וה"ה בזה. ולזה נראה שכיון בירושלמי שאמר שאם ביקש להשביע את האשה שמשביעה כצ"ל וכמו שהיה הגירסא מלפנים והק"ע הגיה שלא משביעה. ולפמ"ש קמ"ל הך דינא דהרא"ש הן אמת שהח"מ והב"ש סי' צ"ח תמהו על הרא"ש דמאחר שפטרה למה תצטרך להשביע ע"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש עפמ"ש התומים סי' ע"ה ס"ק כ"ד לחלוק על המהרש"ל שדעתו דהמורשה יכול לשבע במקום הנתבע וע"ז כתב דשבועת הנשבע הוה בגדר שבועת ביטוי אבל המורשה אין לו חלק בו רק שנשבע שחבירו לוקח כדין וזה בגדר שבועת פקדון ושבועת פקדון חמור יותר ע"ש ולפ"ז אני אומר דשבועת האשה היא שבועת הפקדון דאם תפסה צררי שוב אין מגיע לה הכתובה אבל שבועת הלקוחות הם באמת נתנו מעות וא"כ הם כשנשבעו שבועת שלא פקדנו אין בו שבועת הפקדון שלהם מגיע באמת ואף אם היא תפסה צררי היא מכרה להם שלא כדין ומכ"ש אם תפסה צררי אחר המכירה ולפ"ז י"ל דכי הימנה דוקא כשלא מכרה דאז היא שבועה חמורה יש לומר דבטוח בה שלא תשבע שבועת הפקדון לשוא אבל כל שמכרה והלוקחים נשבעים שבועה קלה שלא פקדתנו א"כ ע"ז לא האמין שמ"ל בשבועת הלוקחים ולכך כ"ז שקיימת היא תצטרך לשבע ולא הם אבל כל שמתה ואזיל השבועה בזה שפיר כל שבאו מכחה ולה בעצמה האמין על השבועה לכך נשבעים שבועת הלוקחים שלא פקדנו ונוטלים. ובזה י"ל דלכך ל"מ פטור לגבי הלקוחות כל שפטר אותה אמרינן דלא פטר הבאים ברשותה משום דהשבועה קלה ולכך ל"מ פטור שפטר אותה לגבי הבאים ברשותה ויש להאריך בזה וא"כ ראה זה דבר חדש והירושלמי הלז היא עוד בפ"ק דקידושין הלכה ד' ורמזו הש"ך סי' ש"ז ס"ק ב'. ומן האמור למעלה יש ליישב מ"ש הרא"ש בב"מ דף צ"ו גבי בעל בנכסי אשתו לוקח הוה וכתבו התוס' דמ"מ ש"ח הוא וכתב הרא"ש דאין נ"מ בזה לגבי בעל דעכ"פ מטעם שמירה בבעלים פטור ותמה הש"ך סי' שמ"ו ס"ק י"ב דהא שם לא שייך שמירה בבעלים דנתחייב לבעליו הראשונים וכדאמרו בש"ס שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ש"ח כל חיובו משום שזה נשען על שמירתו ובטח בו ולפ"ז כאן דהאשה לא הודיעה משל אחרים וא"כ לגבה לא שייך חיובא דש"ח דבאמת למה יתחייב הא לא נחית בתורת שמירה ובחנם אינו ראוי שיתחייב ורק שזה סמך על שמירתו אבל כל דלגבי אשה פטור א"כ היא לא סמכה על שמירתו ולבעלים הראשונים לא נתחייב שלא ידע כלל שהוא שלהם ובלא"ה הקשה הלח"מ דאמאי יתחייב כלל הא לא קיבל שמירה. אך אם נימא דש"ש הוה או שואל לא שייך בכה"ג דעכ"פ שמירה קיבל רק דלא יתחייב אם יגנב או יאבד או יאנס אבל כל דלא הוה רק ש"ח א"צ צריך שישען זה על שמירתו ובכה"ג לא שייך זאת ודו"ק. ובמ"ש י"ל הא דהקשה המהרי"ט חיו"ד סי' ל"ט מה שפוטר ר"י האי גברא דאפקיד גביה ארנקא אף דהוה ממון שיש לו תובעין כיון דר"י אפקיד גביה מ"מ כיון דר"י פטור גם האי גברא שבא מכח ר"י פטור והוא תמוה לכאורה דא"כ כל שומר שמסר לשומר דעדיף מיניה יפטר השומר השני דבא מכח שומר דפטור ולת"ק דס"ל דאין דינו עם הבעלים ועיין ב"מ דף ל"ה ע"ב ובדף ל"ו. אך נראה דבאמת ש"ח מהראוי לפטור רק דכיון דזה נשען על שמירתו מחוייב זה מטעם ערב דהו"ל כמזיק וכמ"ש הרשב"א ולפ"ז כשזה גופא פטור למה יתחייב השני זה נ"ל סברת המהרי"ט ובמחנה אפרים הלכות שומרין סי' י"ד ט"ו הבין דברי המהרי"ט כפשטם ולפענ"ד אין סברת המהרי"ט ברורה כ"כ ובמ"ש יש להאריך הרבה. איברא דעדיין קשה דהא אם נתנם ר' יוסף לאותו האיש לשמרם ולחלקם לעניים א"כ היה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף דעושה מצוה שמחלקם לעניים והוה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ובש"ש מהראוי שיתחייב אף שהשומר הראשון פטור דמ"מ הוא קיבל תורת שמירה ובש"ש לא שייך הסברא שכתבתי. אך ז"א דאם נותנים לו לחלק שוב פטור מחמת לשמור ולא לחלק ולשמרם בלבד שוב לא הוה רק ש"ח ופטור דלא עדיף ממי שבא מחמתו וז"ב. ובזה מיושב מ"ש הרמב"ם פ"ה משאלה דאם הפקידו אצלו מעות עניים פטור שנאמר לשמור והרי הוא מעות שאין לו תובעין והדבר יפלא דשני טעמים למה לי ואם הוה אין לו תובעין למה לי קרא דלשמור. ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם אמר שפטור בכל ענין דאם נתנו לשמור לבד פטור דש"ח לא חייב כל שפטור השומר הראשון וכמ"ש המהרי"ט וכמ"ש בטעמו ואם נתנו לחלק ג"כ דאז הוה ש"ש שוב פטור משום דהוה מעות שאין לו תובעין ודו"ק היטב ועיין מח"א שם ועיין אבני מלואים סי' כ"ט ס"ק וא"ו. ובגוף דברי הרמ"א הנה לכאורה היה נראה דברי אא"ז הרמ"א נכונים מצד הסברא דבאמת ערב הוה אסמכתא רק דבהאי הנאה דהימניה נתחייב ולפ"ז כאן דבלא"ה הימניה דהא נתן לו לשמרו וא"ל דלא המניה רק על מחצה ובערבותו הימנה על כולו דז"א דהא גם להשני הימנה על כלו וא"כ ל"ש הנאה חדשה ושוב הו"ל אסמכתא ול"ד לשנים שלוו דאמרי' דמתחלה קבלו כל המנה כל אחד ואחד בפ"ע שישלמו לזה אם לא יהי' יד חבירו משגת אבל שומרים חנם דקבלו שמירה ולא הגיע להם שום טובה א"כ במה נעשו ערבים הא הו"ל כאסמכתא זה נלפענ"ד בסברת הרמ"א ושיטת הש"ך נלפענ"ד דכאן ל"ש אסמכתא דהא שניהם נעשו ערבים וכשם שזה נכנס ערב בעד זה כמו כן השני דכל אחד חושב שהשני יהי' ערב בעדו וכמו בשנים שהמרו זא"ז המבואר סי' ר"ו ובזה יש ליישב ראית הרמ"א מהך דכל המפקיד ע"ד אשתו וב"ב הוא מפקיד דשם דהם לא נתחייבו עבורו לשלם מתורת ערבות דהם לא קבלו השמירה כלל וגם אשה פגיעתה רעה ורק אנו דנין על הבעל שנתחייב עבורם ובזה שוב ל"ש ערב דהו"ל אסמכתא וכאן ל"ש הסברא שכתבתי דהם לא נעשו ערבים בעדו ודוק. ודרך אגב אזכור מה דאירע מעשה שאחד שכר בגד מחבירו ולא יכול לבא לעמק השוה והלך מעמו וכאשר יצא מעמו פגע זה שרצה לקנות באוהבו ואמר לו אתה הולך לשוק קנה לי שם מאיש הלז הבגד ותבא עמו לעמק השוה ונתן לו מעות וזה קיבל ובדרך הלוכו נאבד ממנו המעות הלז ותבע זה מעותיו ואמר הלה שש"ח הוא והלכו להמורה ואמר שחייב לשלם לו כל המעות והי' לתימה ושאלו אותי ואמרתי דכוון המורה למ"ש בסי' רצ"ב דשולחני שהפקיד בידו מעות מותרין דמותר להשתמש בהם ונעשה ש"ש אף שלא השתמש בהם וכתב הש"ך שם בשם המרדכי דאנו דין שולחני יש לנו בזה"ז וא"כ אילו היה לו איזה עסק הי' מותר להשתמש בו ונעשה ש"ש. אך אמרתי דאם כוון לזה טעה דע"כ לא אמרו רק בהפקיד המעות בידו דאז גילה דעתו שא"צ להמעות וכל שנתן בידו בלי צרור וחתום יכול הלה להשתמש בו ולא מקרי שולח יד ולכך נעשה ש"ש אבל כאן זה שלחו לקנות לו אותו הבגד וא"כ לא הי' יכול להשתמש באותן המעות דהו"ל כשולח יד דזה עשאו שליח לקנות ובפרט אם לא הי' לו מעות אחר שיוכל לקנות הבגד והרי זה נתן לו בתורת שליחות שיקנה לו במעותיו וא"כ ל"ש כאן היתר הנאת השימוש וז"ב ועיין סי' קפ"ג סק"ט בש"ך מ"ש בשם המבי"ט דאם לא הי' לו שום ריווח להשליח דפטור ואף למ"ש המלמ"ל שם דחייב היינו כיון ששינה בשליחות אבל כל שלא שינה פשיטא דפטור וז"ב ופשוט ועיין סמ"ע סי' קפ"ג סקי"ב ועיין באהע"ז סי' ל"ה ס"ט דאם קדשה במעות המשלח לא הוה קידושין ועב"ש ס"ק צ"א דכל שיש קפידא אם יחליף הוה גזל ע"ש וא"כ אף במקום דליכא קפידא עכ"פ ש"ש ל"ש בזה דבאמת אינו ראוי שישתמש וא"כ ממ"נ אם יש לו מעות אחר שוב לא נהנה בזה המעות ואם מיירי באופן דא"א לו כעת להשתמש במעותיו כגון שהולך לשוק שוב הוה קפידא שזה רצה שיקנה לו ואולי אם ישתמש במעותיו של זה ואח"כ יתן לו מעות אחר א"כ אדהכי והכי אולי יתיקר או לא ירצה הלה למכור לו וזה נפסד ופשיטא דלא נעשה ש"ש ופטור כנלפענ"ד ברור שטעה בזה ובגליון הש"ע סי' ל"ה שם ראיתי שכתבתי להקשות דלמה לו להב"ש מטעם גזל הא אף במקום שאין קפידא כל שקדשה במעות המשלח הקנתה עצמה למשלח דלא קי"ל כבני מערבא דס"ל דמי הודיע לבעל החיטים וכו' וכמבואר בב"ק דף ק"א וברא"ש וטוש"ע סי' קפ"ג ומצאתי בא"מ שהרגיש בזה. אמנם נראה כיון דאשה אינה מקנית עצמה לבעל דכתיב כי יקח ולא כי תלקח רק שנעשית כמו הפקר אם כן השליח קדם וזכה בה שהיא כמו הפקר והבעל זוכה כמי שזוכה בהפקר וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט וא"כ שוב כבר זכה השליח בה לעצמו כיון דאינה מקנית עצמה רק דזוכה כזוכה מן הפקר ודוק היטב. ומצאתי בש"ך חו"מ סי' קכ"א סקל"ה דכתב דה"ה בטוען השליח נגנב או נאבד והוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כדלקמן סי' רצ"ב ובראותי זאת נחרדתי דמשמע מדבריו דאם הי' שולחני וחנווני הי' השליח ש"ש אף שהי' בחנם דיכול להשתמש בהם. ובאמת לא כן אבי דהשליח א"י לשמש וחפשתי בתומים וקצה"ח ואין איש מתעורר להחזיק בזה עד שמצאתי את שאהבה נפשי בנתיבות המשפט לשארי הגאון ז"ל שהקשה עליו והביא דברי הב"י ביו"ד סי' קס"ט בד"ה ולא דמי למעות (ויגעתי ומצאתי דכוון להדין דמלוה שעושה שליח לישראל חבירו לקבל משכונו מיד גוי והלוה השליח עליו לגוי בריבית דמותר המשלח לקבל הריבית שכתב הרמ"ה ולא דמי למעות) וביאר הב"י דאפילו הוא שולחני והם מותרים אין לו רשות להוציאם כיון שלא מסרם כדי שישהו בידו שום זמן אלא כדי שימסרם מיד ללוה וכן בחזירתם שימסר מיד למלוה ע"ש הרי בהדיא דאסור להשתמש בהם ע"ש ונהניתי עד מאד:

והנה בשנת תרי"ג פ' חיי כאשר למדתי חו"מ והגעתי לסי' ע"ז הוספתי דברים דבמ"ש למעלה בטעם שו"ת הרמ"א דל"ש ערבות דהא ליכא הנאה ומאי המניה והו"ל אסמכתא בזה היה נלפענ"ד ליישב דברי המהרי"ק שורש ק"כ שכתב דהא דשניהם ערבים זה לזה הוא דוקא כשחולקין המעות זה לוקח לו מחצה וזה מחצה אבל כשהן שותפין ולוו לצורך השותפות ל"ש ערבות דמה אולמא האי מהאי והב"י תמה דל"ש בזה מה אולמא דא"צ שיהיה עדיף על חבירו רק דשניהם נעשו ערבין ועש"ך ס"ק ג' שם שנדחק ולפמ"ש י"ל דבאמת צ"ב מה מועיל שנעשו ערבים והא הו"ל אסמכתא וא"ל דנהנים במה שהמניה דהא לשניהם לוה מנה וא"כ כל שבא בשותפות לא הימנם רק למחצה לכל אחד דהא לזה האמין למחצה ולזה למחצה דבשלמא כשהלוה לכל אחד נטל חלקו בפ"ע א"כ האמין לזה על המנה דהא יש לחוש שיפסד ביד זה או ביד זה ולא רצה ליתן עד שיהיה לו ערבות משניהם על כל המנה אבל כשקבלו לשותפות אם כן לא האמין לכל אחד רק על מחציתו דהא השותפין מחויבין לפרע כל אחד מה שחייב ויקבל המנה ומה נ"מ בערבותם ול"ש בהאי הנאה דבשלמא כשכל אחד ערב בעד חבירו והרי האמין לו על המחצה האחרת וזה נעשה ערב בעד השני שאולי לא יהי' לו לשלם ישלם זה בעדו אבל כל שהלוה לשותפות מה נ"מ בערבותם הלא כל אחד ישלם בעדו ולא שייך ערבות ול"ש נאמנות וז"ב כשמש אבל לענין דינא נראה לפענ"ד כהב"י עפ"י מה דמבואר בסימן קכ"ט ס"ג דאם הי' לערב מעות של הלוה בידו שהיה ערב נשתעבד אפילו שלא בשעת מתן מעות ועש"ך שם דכל שהי' להערב אותן מעות עצמן שהלוה בידו משתעבד בודאי א"כ כאן כל שקבלו לשותפות א"כ הי' לכל אחד מהערבים המעות בידו בשעה שנעשה ערב ובזה ל"ש דין אסמכתא כלל דהרי חזינן דערב שלא בשעת מתן מעות שייך אסמכתא ולא נשתעבד ואפ"ה כשהי' המעות בידו נשתעבד מכ"ש בזה שלכל אחד הי' לו המעות בידו ודאי ל"ש דין ערב ואדרבא כשנטל כ"א מחצית המעות צריך לדין ערבות ומטעם בהאי הנאה משא"כ בשותפין ולפי זה לכאורה גם בשומרין שוב שייך ערבות. ומ"ש למעלה דהוה אסמכתא לפמ"ש כיון דהיה החפץ ביד כל אחד הוה כשותפין שקבלו בשותפות ובודאי שייך אסמכתא. אך אחר העיון ז"א דכל הטעם דאם היה לו לערב המעות ל"ש אסמכתא דהא סמך שיש לו המעות בידו ויוכל לפרוע בעדו ולפי זה זהו לענין הלואה אבל שומרין הוה גוף השמירה אסמכתא דאם לא יאבד החפץ ולא יפשע בו יחזיר לו גוף החפץ רק דהאסמכתא הוא שלא ידע שסבר שלא יאבד ויגנוב וכדומה וא"כ מה מועיל שהחפץ תחת ידו הא עיקר השמירה היא שישאר כמו שהוא וישמרנו שלא יגנב ויאבד וא"כ שוב הוה אסמכתא ועיין ש"ך סי' מ' ס"ק ד' ודוק. והנה במ"ש למעלה דשליח אסור להוציא המעות שקבל אף שהם מותרין כמ"ש הב"י הנה מצאתי בבעה"ת ח"ב שער חמשים אות ו' שכתב לפרש דהא דאין משלחין מעות בדיוקני ומה דחששו שם דלמא מיית ונפל זוזי קמי יתמי היינו משום דאין סי' למטבע ושמא יאמרו היתומים דזה השליח החליף מעות הפקדון בזוזי דגריעי מינה וקשה הא אסור לעשות כן ואפילו במעות מותרין אסור לשנות המעות ומה"ת ניחוש לגזלן ולשלוח יד בפקדון של חבירו. הן אמת דבנתיבות סי' קכ"א ס"ק יו"ד הנ"ל כתב דאם עשאו המלוה שליח לקבל המעות מיד הלוה להשתמש בהם דהוה כאילו הפקיד בידו מעות מותרין וכתב שכ"כ התומים סי' קכ"ה בשם הרשב"א ולא כתב הס"ק ויגעתי ומצאתי בתומים ס"ק ג' שם ובאמת כ"כ שם כלאחר יד בכה"ג דהוא שליח לקבל ודאי מותר להשתמש בו כמ"ש הרשב"א והר"ן לעיל גבי תבעו בהרשאה ולפי זה בבמה"ת שם דמיירי בעשהו המפקיד שליח לקבל הפקדון מותר להשתמש בו ולפי זה יהיה דין חדש דאם לא עשאו שליח המלוה יהיה מותר לשלח דל"ש חשש החלפה ובגד"ת שם משמע להיפך וגם גוף דברי התומים צ"ע דלא ביאר מהיכן משמע ליה זאת מרשב"א ור"ן ואיה מקומם וגם התומים שם בעצמו כתב דאם הוא שלוחו הלוה מותר ג"כ להשתמש ונעשה שומר. ובאמת ז"א כמ"ש הב"י בהדיא ובאמת שבסי' קכ"א וקכ"ב משמע ג"כ דאסור שהרי ל"ש חשש כ"כ דהא השליח יהיה חייב בגניבה ואבידה עכ"פ וע"כ דשליח אין עליו דין שומר וכן משמע בגיטין דף י"ד ובאמת שזה מעשים בכל יום ששולחים הסוחרים מעות לבע"ח שלהם וזה המובילם משתמש בהמעות עד שנותנו להבע"ח ולכאורה יהי' כל העולם חלילה בחשש שולח יד ואולי כיון דדרך הסוחרים כך אינו מקרי שולח יד וצ"ע:

והנה בשנת תרי"ג אירע מעשה שבא אחד להסוחרים שישלחו סחורות להסוחרים בעיירות קטנות ואמרו הסוחרים שהסוחרים קטנים יתנו להם שט"ח על הסחורה והאיש לא הי' לו שט"ח מהם ואמרו לו שיתן הוא וועקסיל ואמר שלא רצה שהרי הוא שולח להם רק שנתן געגינשיין שקבל הסחורות ועד שיגיע להסוחרים הקטנים הוא קבלם. והנה זה מסר לבעה"ג סחורות ובעה"ג נסע לאיזה כפר והיה שריפה ר"ל ונשרפו כל הסחורות ונשאלתי אם חייב זה שנתן הגעגינשיין והשבתי דלכאורה כיון דזה אינו רק ש"ש שהוא מקבל שכר עבור ששולח הסחורות א"כ הרי שריפה קי"ל דהוא אונס כמבואר בחו"מ סי' ש"ג ואף שזה הבע"ג פשע שדרכן של הבעה"ג שעומדין מחוץ לכפר ואינם עומדים בתוך הכפר מ"מ זה האיש הוא אונס גמור שמה היה לו לעשות והוא מסר להבעה"ג בטוח ובעוה"ר הוא ג"כ נשרף עם הסחורות אך נראה כיון דזה נתן געגינשיין וא"כ הוה כקיבל אחריות הדרך עד שיגיע להסוחרים א"כ הוה כקיבל אחריות של אונסין גם כן והו"ל כאלו זה הקיף לעצמו הסחורות ואח"כ הוא שולח השטרות להסוחרים ואם היה מגיע לידם הו"ל כאילו קיבל הסוחר הכללי שט"ח של הסוחרים הקטנים ופטר לזה שהקיף ממנו כנלפענ"ד. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ו דאינו רק כש"ח והש"ך כתב שם דאפילו ש"ח לא הוה וכמו בנזקין ע"ש ולפענ"ד היה נראה דהנה לכאורה קשה לפמ"ש בשיטה מקובצת הנ"ל דש"ח אינו ראוי שיתחייב כיון שלא נהנה רק בשביל שזה נשען על שמירתו היה קרוב למזיק א"כ כאן שהתנדב לשמור אבל זה לא נשען על שמירתו א"כ ל"ש לחייבו כלל מיהו ז"א דכאן כיון שהוא שותף הרי כל מה שטרח בעסק גם הוא ירוויח בזה ובודאי הוה ש"ח עכ"פ ולפ"ז שם בנזקין דכל שתפסו נעשה ש"ח א"כ ל"ש זה נשען על שמירתו שהרי לא קיבל עליו שמירה כלל ולא יגיע לו ריווח דאינו גובה רק מגיפו ח"נ א"כ לכך לא נעשה ש"ח. והנה מ"ש הש"ך שם בשם מהר"ם אלשקר דהוה שמירה בבעלים ופטור אף כשפשע כבר הארכתי בזה בתשובה להוכיח דלא כדעת לחם רב ורדב"ז ח"ב סי' תת"מ שדעתם דכל דפשע והפסיד לעצמו נסתלק משמירה ולא מקרי שמירה בבעלים והארכתי שם וכעת אני מוסיף דהדבר מבואר בסי' סט"ו דאף דשינה או פשע א"י לחלוק אלא משלם לו הפסדו הרי דלא נתבטל השותפות וא"כ הו"ל שמירה בבעלים מיהו י"ל דשם הוה בתוך הזמן ע"ש ועסמ"ע שם ס"ק מ"ז דל"מ פועלים זל"ז ואני תמה דהדבר מבואר במהרי"ק סי' קפ"א ולא הביא ראיה מדברי הרמב"ם אלו ע"ש. והנה הסמ"ע ס"ק כ"ו כ' דאינו חייב רק הרביעית מהסך והט"ז תמה בזה ועש"ך מ"ש בזה ואני תמה דהא שומרים נעשו ערבים וא"כ נתחייב בכל האחריות דלא כהסמ"ע:

והנה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ח במשנה נתן לאומנין לתקן וקלקלו דחייבין לשלם לכאורה משמע דנעשו ערבים זה לזה אף דכל אחד לא קלקל לגמרי וזה קשה אף להש"ך דס"ל דמתורת מזיק אינו חייב בעד חבירו אך אם נימא דאומן קונה בשבח כלי א"כ י"ל דקנו שניהם ונעשו שותפים וש"ש וחייבים לשלם אחד בעד חבירו דשניהם הוו ש"ש לבעה"ב. ובזה יש ליישב הא דפריך הש"ס לר"א מהמשנה דחייבים לשלם מאי לאו דיהיב להו דמי עצים והקשה אותי ביום ג' בראשית תרח"י הדיין הרב מ' חיים יוסף עלינבערג ני' דמה קושיא הא אף דאין אומן קונה בשבח כלי עכ"פ דמי עצים חייבים לשלם כמ"ש הש"ך סי' ש"ו וא"כ לוקי הרישא דחייבין לשלם היינו דמי עצים והסיפא בשידה תיבה ומגדל היינו כדי לנעוץ בהם מסמר דחייב והיא קושיא גדולה להמעיין שם ולפמ"ש א"ש דא"כ יקשה למה יתחייבו שניהם הא אינם ערבים זה בעד זה כיון דאומן אין קונה בשבח כלי וע"כ דאומן קונה בשבח כלי ואפ"ה חייבין לשלם ובזה יש להאריך בסוגיא ואכ"מ ודו"ק ובפשיטות י"ל דמשמע ליה דחייבין לשלם היינו בעד כל השבח.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף