שואל ומשיב/ד/ב/קפח

שואל ומשיב ‏ ד ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק ב סימן קפח   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד.

אשר הבאת דברי המהרש"א ר"פ הפרה בתוס' ד"ה דאפילו ניזק שחידש דכל דאיכא סהדי דהשור נגח הפרה ונמצא העובר מת בצדה והמזיק מודה לאו מודה בקנס מקרי ובזה הארכת בסוגיא דשור שהי' רודף והנה באמת שדבר חדש הוא ומ"ש ראי' מהא דאמרו דזה אומר לא כי אלא בסלע לקה דהממע"ה אבל אי הי' מודה הי' חייב אף דהוה מודה בקנס ע"כ כיון דהי' עדים דרדף אחריו והוא מודה לית למתלי אלא בשור ולא בסלע וכו' ובאמת לפמ"ש הנימוק"י וה"ה פ"ט מנ"מ דהסוגיא אזלא למ"ד פלגא ניזקא ממונא ואחריהם מלא הש"ך חו"מ סי' פ"ח ס"ק ט"ו להוכיח כן ע"ש א"כ אין מקום לראיה אך גוף הדבר תמהני דמה סברא היא סוף סוף על הקנס הוא מודה בעצמו ואנן בעינן אשר ירשיעון אלקים וכמה כרכורים כרכרו הראשונים באם טוען הבועל שאנס בעולה ולא בתולה דאינו נאמן דאוקמינן אחזקה דאל"כ הו"ל מודה בקנס אף דהי' עדים שבא עליה דאל"כ אינו משלם קנס ועיין מלמ"ל פי"א מהלכות אישות שהרחיב הדיבור בזה יעו"ש והנה לכאורה אמרתי ראיה ברורה דלא כמהרש"א מהא דאמרו בב"ק דף מ"ג ע"ב דאמרו שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו וה"ד דאי אתו עדים ואמרו דקטל ולא ידעו אי תם הוה או מועד הוה ואמר מאריה דמועד הוה לא משתלם קנס עפ"י עצמו והרי שם יש עדים על הקטלא רק שלא ידעו אי מועד אי תם ואפ"ה פטור והרי ק"ו דמה התם דלא ראו עדים רק שרדף ולא ידעו אי הזיק אותו השור או בסלע ואפ"ה לא מקרי מודה בקנס דהא מכל מקום הי' עדים שרדף אותו יותר מסתבר דע"י השור שרדף ניזק מלמתלי בסלע ודנין ע"פ אומדנא מכ"ש כאן דראו שקטל ואינו רק גילוי מלתא בעלמא דהי' מועד ויותר מסתבר לומר דהי' מועד דכיון דפלגא ניזקא קנסא א"כ בחזקת שימור קיימו דאינו נוגח ומסתם יש לנו לומר דמועד הוא ויצא מכלל סתם שוורים שאינם נוגחים ואפ"ה הוה מודה בקנס וע"כ כיון דהיה מקום לפטור עצמו מודה בקנס קרינן לי' ואשר ירשיעון אלקים בעינן וליכא ואף דעפ"י אומדנא דנין בממון היינו דוקא בממון אבל לא בקנס דדינו כדיני נפשות לכמה דברים וגם בד"מ גופא האריך המהרי"ק סי' קכ"ט דכל דהספק בגוף הדבר לא שייך אומדנא וא"כ מכ"ש הכא ואף דבתשובה הארכתי לדחות דברי המהרי"ק מכל מקום בדיני קנסות כ"ע מודו דכדיני נפשות דמי ובעינן אשר ירשיעון אלקים וליכא והיא תיובתא גדולה כלפי סנאה דמהרש"א ועיין שיטה מקובצת ב"ק דף מ"א ע"ב גבי עפ"י בעלים מודה בקנס מה שהביא שם בשם הרשב"א דהביא מסוגיא דכאן ראיה דמקרי מודה בקנס אף שיש שני עדים ודחה דשאני הכא דעפ"י עדותן אינו מתחייב בקנס כלל ע"ש ולדברי המהרש"א לא מקרי מודה בקנס כלל בכה"ג. ולחיבת פי קודש המהרש"א וגם מפני שאני מגזע המהרש"א ז"ל אמרתי לחוש לכבוד הזקן זלה"ה עפ"י מ"ש השיטה מקובצת בסוגיא שם דהקשה הראב"ד בהא דאמרינן דמשלם דמים שלא בכוונה והא אמרו בערכין דאין דמים למתים והפליג מאד בקושיא זו וכתב דע"כ לא אמרו אין דמים למתים רק לענין יורשים שהנודר כבר מת והן לא נתחייבו אלא בשעת שומא וכיון שזה מת ולא נישום בחייו לא נתחייבו היורשים לשום אותו אבל כאן שהמזיק נתחייב משעת מיתה א"כ כבר נתחייב ונתחייב ליורשיו ע"ש והיא מרגליות יקרה תלוי בצווארו של אברהם אבינו הוא רועינו הראב"ד זלה"ה ולפ"ז זהו כשאין כאן קנס אבל בעבד דזה קנס וא"כ בשעת מיתה לא נתחייב דכ"ז שלא באו עדים הי' יכול להודות ולפטור ורק דבאו עדים והוא הודה וא"כ עכ"פ לא נתחייב בשעת מיתה ושוב אין דמים למתים וז"ב ודו"ק. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הש"ס התמוהין בהא דאמרו שם יכילנא לשנויי לך רישא דמים וסיפא קנס והיא תמיה גדולה דהא בענין זה דקתני רישא דחייב קתני סיפא דפטור והיאך אפשר דרישא וסיפא לא מיירי בחד גוונא וכבר כתבו התוס' ד"ה רישא דמה תירוץ הוא זה ונדחקו ובשיטה מקובצת ג"כ נדחקו הקדמונים ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בב"ח דבשעת מיתה נתחייב בדמים שפיר חייב ולא שייך לומר אין דמים למתים אבל בעבד דאם הי' כאן עדים שהמית את העבד היה צריך לשלם קנס דהוא קצוב שלשים אם שוה הרבה או מעט ואם הודה מקודם שבאו עדים צריך לשלם דמים דהוא כפי השווי של העבד א"כ עכ"פ לא נתחייב בשעת מיתה דשמא ראו עדים ונתחייב בכופר שלשים דהוא קצוב וא"כ שוב אין דמים למתים משא"כ בב"ח דכופר ודמיו אחת הם שווי של נזק רק דזה כפרה לשמים וזה דמים ועיין תוס' שם ד"ה מאי דהקשו מה איכא בין כופר לדמים וע"ש מ"ש בזה אבל עכ"פ נתחייב בשעת מיתה וזה אמרם רישא דמים וסיפא קנס דשלשים של עבד נקראו קנס וא"כ לא נתחייב בשעת מיתה וע"ז מסקי דמכל מקום שינויא דחיקא היא דמ"מ מקרי דמים דאם לא הי' עדים כלל ודאי דנתחייב משעת מיתה ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו שם אלא מעתה אשו שלא בכוונה עפ"י עדים נשלם דמים ופירש"י דבכוונה פשיטא דפטור משום דקלב"מ והיא תמי' מאד דהא רש"י בעצמו כתב לקמן דלא שייך קלבד"מ דאשו משום ממונו היא וליכא חיוב מיתה וכבר התפלא בזה הפ"י ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מ"ש רש"י דאין כאן חיוב מיתה אין הכוונה שלא נתחייב מיתה כלל דלמה לא יתחייב מיתה דניהו דהוה אשו משום ממונו אבל סוף סוף קטל גברא וכוונת רש"י דכיון דממונו עשה אין כאן חיוב מיתה עם ממון כאחד דמיתה נתחייב בשביל ששרף וממון נתחייב בשביל שממונו הזיק וא"כ לא באו כאחת ועיין בב"ק דף נ"ב בתוס' ד"ה קטל עבדא דכתבו דבדבר שממונו עושה ל"ש לומר קלב"מ וכוונתם דהמיתה הוא בשביל שהוא עשה והדמים הוא בשביל שממונו הזיק וכאלו שורו ובורו הזיקו וצריך להבין דסוף סוף על מעשה אחת הוא בא וצ"ל דהמיתה היא בשעה ששרף והממון שהזיק לא בא כאחת ולפ"ז זהו אם יש לו דמים אבל אם אין לו דמים דאין דמים למתים ועיקר החיוב נתחייב בשעת מיתה כמ"ש הראב"ד וכאן שקלב"מ איך שייך דמים וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה דהוה ק"ל בהשקפה הראשונה דאם בכוונה פטור משום קלב"מ א"כ גם שלא במתכוין לפטור משום דתניא דבי חזקי' ועיין פ"י מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דשלא בכוונה לא שייך קלב"מ דבאמת נתחייב בעת המיתה ורק בכוונה המיתה פוטרתו דקלב"מ וא"כ לא שייך דמים למתים אבל שלא בכוונה דעכ"פ נתחייב בשעת מיתה דקלב"מ חייב לצאת ידי שמים ודוקא היכא שעושין החומרא הוא דפטור בקלב"מ אף לצאת י"ש ולא בשוגג היכא דאין עושין החומרא וכמ"ש המהרש"ל ועיין קצה"ח סי' כ"ח ס"ק א' שהאריך בזה וא"כ כל שלא עושין החומרא שוב עכ"פ נתחייב בעת המיתה רק ששייך קלב"מ אף בשלא בכוונה עכ"פ שוב הוה ממונו שהזיק דלא שייך קלב"מ בממונו שהזיק וכמ"ש ולא שייך דמים למתים דבאמת נתחייב בשעת מיתה וחוץ לדרכינו אפשר ליישב קושית הפני יהושע הנ"ל דהנה כבר כתבתי דלשון רש"י תמוה דכתב דאין כאן חיוב מיתה ואמאי הא מכל מקום קטל והתוס' לא כתבו בדף כ"ב רק דלא שייך קלב"מ אבל לא שאין כאן חיוב מיתה. אך נראה דהדבר נכון דלמ"ד אשו משום ממונו יש לחלק דבהדליק בתוך שלו והלך בשל חבירו לא שייך בזה דיתחייב מיתה כיון דאין כאן משום חצו רק דהוה כממונו שהזיק ופשיטא דלא נתחייב מיתה בשביל מה שממונו הזיק ועל שורו ג"כ לא חייבו תורה מיתה ורק כופר נתחייב אבל באם הזיק בשל חבירו בזה פשיטא דחייב דהרי הוא שרף בעצמו וז"ב.

ומעתה בשלמא בהך דגדי כפות דמשמע דמיירי שהדליק בתוך שלו וכ"כ הפ"י בעצמו דהמשנה מיירי בכה"ג א"כ שפיר כתב רש"י דאין כאן חיוב מיתה אף דהוא משום ממונו משא"כ בהא דפריך אשו שלא בכוונה דמיירי שהדליק בתוך של חבירו ורק דהיה שלא בכוונה וא"כ בכוונה שפיר פטור דקלב"מ דלא ס"ל לרש"י סברת התוס' דבממונו שהזיק לא שייך קלב"מ ויש להאריך בזה ואכ"מ. עכ"פ מיושבין דברי המהרש"א אבל אם כי ישבתי דברי המהרש"א אבל מכל מקום פשטות הלשון משמע דלא כהמהרש"א. שבתי וראיתי דלכאורה משמע כסברת המהרש"א ברא"ש בסוגיא דשור שהי' רודף בהשיגו על הרמ"ה שכתב הטעם דמשטה וע"ז הקשה דע"כ מיירי שיש עדים על הנגיחה רק שאינם יודעים אם גדול הזיק או קטן דאל"כ הו"ל מודה בקנס הרי דכל שיש עדים על הנגיחה אף שלא ידעו אם קטן או גדול או תם או מועד הו"ל שוב אשר ירשיעון אלקים ול"מ מודה בקנס וקשה מהש"ס ב"ק הנ"ל. אך נראה דבזה ל"ק כלל דהנה כל ענין מודה בקנס הוא משום דבעינן אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו וכיון שכן כאן שהי' עדים על הנגיחה ועכ"פ הזיק אחד מהם אם קטן או גדול או תם או מועד ועכ"פ הפחות שבנזק בודאי נתחייב רק שעיקר אנו דנין אם לא נתחייב יותר והוא טוען שלא נתחייב רק בפחות שבנזק דהיינו שהקטן או התם הזיק וא"כ לזה לא נקרא מרשיע עצמו ואדרבא הוא רוצה לפטור עצמו מהנזק הגדול ונתחייב עכ"פ בנזק הקטן וא"כ לא נקרא מודה בקנס שיהיה פטור וז"ב מאד משא"כ בהנך סהדי דמעידין דקטל עבדא ולא ידעו אי תם או מועד דבתם פטור מהקנס ורק במועד היא דחייב והוא מודה שהיה מועד הרי חייב עצמו בקנס ומקרי מודה בקנס וז"ב מאד מאד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב דברי רבינו בפ"ט מנ"מ הלכה ח' שכתב דאם הי' עדים מעידים שאחד מהם הזיק משלם המזיק כמה שהוא טוען ואם אמר הניזק אתה ידעת שזה הזיק בפניך הרי המזיק משלם מה שהודה ונשבע שבועת התורה על השאר וכן העתיקו בש"ע חו"מ סי' ח' סעיף ג' והראב"ד כתב דקאי אתם ומועד וכתב הש"ך דכוונתו דבשני תמים הו"ל מודה בקנס ותמה על הה"מ שכתב דגם בשני תמים יש לומר דהוא חייב שבועת התורה דהא הוה מודה בקנס ע"ש ס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהי' עדים לא שייך מודה בקנס דהא אדרבא הוא רוצה לפטור עצמו ע"י טענתו ומתחייב מתוך טענתו ובכה"ג ל"מ מודה בקנס וז"ב. ובזה מיושב מה דהקשה הלח"מ דא"כ מה מקשה הש"ס בכל הסוגיא לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן דלמא מיירי שיש עדים על הנגיחה ולא הוה טענו בחיטין והודה בשעורין. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ הוכיח המקשה דקאי אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא ולא בעי עדים דאם נימא דמיירי ביש עדים יקשה דהיאך קתני הממע"ה והא חייב שבועה וכבר הקשה כן הראב"ד על הרמב"ם ומ"ש הראב"ד דכיון דהמזיק טוען שמא לא שייך שבועה הא לפי הס"ד דמיירי בברי וברי א"כ יתחייב שבועה וע"כ דלא מיירי בעדים והסוגיא אזלא למ"ד פלגא ניזקא ממונא וכמ"ש הה"מ ושוב יקשה דא"כ הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין וכל הקושיות שם קאי בברי וברי ע"ש דהסיפא דסיפא מיירי באמת בברי וברי דו"ק ותשכח:

עוד אפשר לומר דלא מקרי מודה בקנס דכל הטעם דמקרי קנס הוא לפי שסתם שוורים בחזקת שימור קיימי וכל ששניהם רודפים הרי יצאו מחזקת שימור ולא מקרי מודה בקנס וכן מבואר בשיטה מקובצת במשנה דשור שהי' רודף בשם המאירי והרא"ה דבכה"ג אף לר"א דאזיל בתר אומדנא לא אמרינן דודאי מועד נגח דכל דרדף יצא מחזקתם ע"ש. אבל מה נעשה דבב"ק דף מ"ג הנ"ל לא משמע כן ועיין תוס' ב"ב דף ל"ג ועכ"פ מזה סתירה למ"ש המהרש"א ר"פ שור שנגח את הפרה דבכה"ג אזלינן בתר אומדנא אף לרבנן ולפמ"ש הקדמונים איפכא שמענו וע"כ מ"ש בראשונה הוא הנכון דכאן בא לפטור עצמו רק שהוא מתחייב מתוך טענתו לא שייך מודה בקנס.

ובגוף דברי הרא"ש הנ"ל באמת מ"ש הכרח דמיירי בעדים דאל"כ הוה מודה בקנס כבר כתבתי למעלה דהנימוק"י וה"ה כתבו דהסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא. וראיתי בשיטה מקובצת שהביא דברי הרשב"א שכתב בשם הראב"ד דפ"נ קרנא משונה משאר קנס ואי בא לב"ד ומודה אמרינן ליה זיל שלים והרשב"א תמה עליו דהא פלגא נזקא קנס ג"כ אינו משלם עפ"י עצמו כדאמרו פ"ק בסופו וכתב הרשב"א ז"ל דהוא מפרש דאין כופין אותו לשלם אבל מכל מקום חייב לשלם ואמרינן לזה זיל שלים ע"ש. ואני תמה על הרשב"א דאיך נחה שקטה דעתו בזה דאיך יפרנס דברי הש"ס בשבועות דף ל"ב והא חצי נזק קנסא הוא ומה קושיא היא כיון דעכ"פ זיל שלים אמרינן ליה שוב חייב קרבן שבועה דעכ"פ נתחייב גם מפי עצמו דאף דלא כפינן לי' כיון דתפיסה מועלת עכ"פ והרי הרשב"א בחידושיו לשבועות דף ל"א מוכיח דכל שאלו הי' מועיל ע"י עדותו כשיתפוס חייב קרבן שבועה ע"ש וה"ה כאן ונזכרתי שכבר קדמוני בזה בשב שמעתא שמעתא ז' פרק ג' ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה גוף סברת הרשב"א בכוונת הראב"ד דלא כפינן לי' אבל אומרים זיל שלים צ"ב דמה נשתנה מכל קנסות ומדוע יועיל תפיסה בזה יותר מכל קנס דכל דמודה פטור. והנראה בזה דהנה בהא דאמרו פלגא ניזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי פירש"י דהשוורים בעצמם בחזקת שימור הן והרמב"ם נראה דמפרש דישראל משמרין אותם שלא יפסידו ולכך בשור של עכו"ם מחייב רבינו בפ"ח מנ"מ הלכה ה' משום דאין משמרין אותן ע"ש. ולפ"ז נראה אם באמת פשעו הבעלים ולא שמרו שוב אינו קנס ומהראוי שישתלמו עכ"פ חצי נזק כמו שהוא דינו דניהו דנזק שלם לא תיקנו חז"ל דמסתמא שמרו אותו אבל עכ"פ חצי נזק לא יהיה מקרי קנס וכ"ז כשפשעו בודאי אבל אם לא פשעו מקרי קנס ולפ"ז בכל מודה בקנס שפיר פטור ואין אומרים לו זיל שלים דקנס אשר ירשיעון אלקים כתיב ופרט למרשיע עצמו אבל בפ"נ דאם הי' פשע היה מחוייב מן הדין ולא הי' קנס כלל רק שאין אנו יודעין אם פשע או לא לכך אומרים לו זיל שלים דאולי פשעת ולא שמרת ולא מקרי מודה בקנס אבל א"י לכפותו דאולי לא פשע והוה מודה בקנס דפטור אף לצאת ידי שמים כדאמרו בירושלמי דאין אומרים לו צא ידי שמים ולכך מועיל תפיסה דאולי באמת פשע ולא הוה קנס כלל ומן הדין מגיע לו עכ"פ חצי נזק וז"ב כשמש. ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דשם שיתחייבו העדים על שלא העידו שפיר אמרינן דאולי הי' מודה ומפטר ולא מקרי ממון ואף דאם תפס כשהודה היה חייב היינו משום ספק דאולי פשע אבל לחייב העדים בשביל זה פשיטא דלא מחייבין אותם וז"ב ודו"ק:

ובזה מיושב היטב קושית הש"ש הנ"ל מהא דאמרו בשבועות דף ל"ג והא חצי נזקא והרי עכ"פ מועיל תפיסה ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא כתב הראב"ד דאומרים לו זיל שלים היינו כשהוא מודה בקנס שפיר אמרינן דלא מפטר משום מודה בקנס דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב וממילא דמועיל תפיסה וכמו כן בזמן הזה דאין דנין דיני קנסות שפיר אמרינן דכל שתפס ויש עדים שחייב רק שאין דנין דיני קנסות שפיר מועיל תפיסה דיכול לומר אני תופס בשביל החיוב לצאת ידי שמים אבל שם בשבועות דהוא כופר וזה משביע עדים שיבואו ויעידו ואמרינן דאינו גורם לממון שאם יודה יפטר מה תאמר שמכל מקום מועיל תפיסה דזה אינו דבאמת כל מה דמועיל תפיסה הוא משום שחייב לצאת ידי שמים וכל שזה כופר כעת אף לצי"ש פטור מה תאמר דמ"מ אם יודה שוב הי' מועיל תפיסה דחייב לצי"ש דז"א דעכ"פ כעת אין כאן כפירת ממון דבאמת אם יודה אינו חייב רק לצי"ש ועל ממון שאינו חייב בד"א אינו חייב אם כובש עדותו דבעינן כפירת ממון שחייב בד"א ועיין ב"ק דף נ"ו דמבואר כן בהדיא ע"ש היטב. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשו האחרונים בהא דפריך הש"ס בב"ק דף מ"א עפ"י בעלים מודה בקנס הוא ומשני קסבר כופרא כפרה ומה קושיא הא לשיטת הראב"ד דפלגא נזקא מועיל תפיסה אף שהודה אח"כ לישני בשתפס ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמועיל תפיסה הוא משום שחייב לצי"ש דהרי חסרו ממון ומועיל תפיסה ולפ"ז אומר אני דבר נכון עפ"י מה דחידש הראב"ד והובא בשיטה מקובצת ב"ק והבאתי לעיל דאף דאין דמים למתים מכל מקום שפיר נתחייב לשלם להיורשים דמים משעה שהזיקו ע"ש ולפ"ז גם למ"ד כופרא ממונא וס"ל דמי פדיונו של ניזק יש לומר ג"כ דעכ"פ דמי נזקו נתחייב בעת שהזיקו ולפ"ז שפיר אמרו שם מודה בקנס הוא דלפי הס"ד שם דכופרא ממונא הוא שוב יקשה היאך יתחייב הא מודה בקנס וא"ל דתפיסה מועיל דזה אינו דכאן לא שייך שחייב לצי"ש דכל הטעם דחייב בשביל ממון שחסרו וכאן לא חסרו כלל דבאמת אין דמים למתים ורק שנתחייב בשעה שהזיקו וכיון דאם לא תפס הי' מודה ומפטר שוב לא נתחייב בעת שהזיק ושוב אח"כ לא חסרו כלל ולא חייב לצי"ש כל דלא חסרו וכאן לא חסרו דאין דמים למתים ודו"ק היטב כי חריף הוא. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמשני סוף המניח כשתפס וכתבו התוס' דהא דלא משני ברישא כשהי' תפוס וכתבו כיון דשם לא היה תביעה רק על אחד מהם והדבר יפלא דמ"ש סוף סוף תפס ועיין ברא"ש שם ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא מועיל תפיסה דכל הטעם דמועיל תפיסה אף דהוא מודה בקנס הוא משום דחייב לצי"ש ולפ"ז ברישא דהניזק טוען שהמועד הזיק ולא התם א"כ איך שייך לומר דחייב לצי"ש כל שזה מודה בברי שהתם לא הזיקו ועיין בחו"מ סי' ע"ה סי"ז סי"ח ותמצא דבכה"ג לא שייך לצי"ש דהא הוא טוען ברי שלא הזיקו התם ולא חסרו ממון אבל בסיפא דהתביעה על שניהם שפיר חייב עכ"פ לצי"ש ודו"ק היטב ובחידושי אמרתי בכוונת הראב"ד הנ"ל דהנה הא דפטור במודה בקנס הוא משום דאשר ירשיעון אלקים כתיב פרט למרשיע את עצמו והטעם נראה לי דאף דבממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי מ"מ דוקא ממון יכול אדם לחייב עצמו אף שאינו חייב אבל קנס דבעינן שיהיה תורת קנס שלא יעשה פעם שנית וזה כשנותן שלא ברצונו אבל כל שמודה בקנס א"כ ניהו דיכול לחייב עצמו אבל עכ"פ מדעתא דנפשי' קעביד וזה לא מקרי קנס שלא קנסוהו כלל וכל שלא קנסוהו שוב פטור ולפ"ז זהו בשאר הקנסות אבל פלגא נזקא דקרנא הוא וחסרו ממון א"כ ניהו דפטור משום קנס אבל עכ"פ זיל שלים אמרינן לי' דסוף סוף חסרו ממון ולענין הממון אדם נאמן על עצמו וניהו דלא נוכל לכפותו דסוף סוף קנס הוא דקנסו רחמנא וכל שמודה בקנס פטור מ"מ זיל שלים אמרינן לי' דעכ"פ חסרו לי' ממון ולענין זה מועיל הודאתו יותר ממאה עדים וז"ב מאד:

ובזה יש ליישב היטב מה דהקשה היש"ש בהא דח"נ דקנסא דפטור אף דמועיל תפיסה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייב בזה ומועיל תפיסה הוא משום דעכ"פ חסרו ממון ולענין זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכבר כתב הרמב"ם דכל שהעדים לבד לא היו מועילים זולת בצירוף הבע"ד לא שייך חיוב קרבן שבועה ע"ש בפ"ח משבועות וא"כ ממילא כאן דהעדים לבד לא הועילו שאילו הי' מודה הי' מפטר ורק דכאן שהודה מועיל הודאת בע"ד ובזה לא שייך חיוב קרבן שבועה ודו"ק. ובזה ממילא מיושב הא דלא משני בסוגיא דשור שהיה רודף גם ברישא דראוי ליטול ואין לו והיינו דתפיסה מועיל ולפמ"ש אתי שפיר דברישא דהמזיק אומר להיפך דהמועד הזיק ולא התם א"כ הוה הודאת בע"ד להיפך וכל תרתי הודאות דסתרי פטור ואוקי ממונא בחזקת מרא וכמ"ש הרשב"א בגיטין דף מ' לענין נתתי שדה לפלוני והוא אומר לא קבלתי דהוה תרתי הודאות דסתרו משא"כ בסיפא דעכ"פ שניהם הזיקו ובכה"ג לא מקרי תרתי הודאות דסתרי דיכול להיות שטעה בראיה ועכ"פ שניהם הזיקו וז"ב מאד ועיין קצה"ח סי' פ"ח ודו"ק. וע"ד הפלפול אמרתי בזה עפמ"ש הראב"ד והובא בחידושי הר"ן בסנהדרין בהא דקאמר שם בדף יו"ד אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל ממונו לא אמרינן וביאר הראב"ד שם דהכלל הוא דלענין עצמו לא הוה בגדר עדות כלל ואין עליו שום עד פסול כלל ורק כשמעיד על קרובו שייך לומר עדות שבטלה מקצתו משא"כ כשמעיד על עצמו ולכך לא אמרינן לגבי עצמו עדות שבטלה מקצתה ופלגינן דיבורו דלעצמו אינו עד כלל ולכך גם כשמעיד על נכסיו אמרינן ג"כ פלגינן דיבורא דממונו הוא ג"כ מקרי לעצמו אבל שם שמעיד על שורו שצריך לדונו בכ"ג והוא ענין חשוב לעצמו יותר מהפסד ממונו שהרי צריך כ"ג לא מקרי לעצמו והו"ל כמעיד על קרובו ע"ש כי דבריו הקדושים הם מלאים זיו ומפיקים נוגה והאחרונים לא ראו דבריו וע"כ תמהו על הראב"ד שהובא ברא"ש פ"ק דמכות תחלתם ולא סופם ע"ש ודו"ק. ולפ"ז אומר אני דגם מודה בקנס דחזינן דבממון אדם יכול לחייב עצמו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובקנס בעינן אשר ירשיעון אלקים והעדת עדים וחיוב ב"ד ע"כ שאינו מקרי לעצמו ושוב לא שייך לומר אשר ירשיעון אלקים ולא מרשיע את עצמו הא זה לא מקרי לעצמו והו"ל כמעיד לקרוב וצ"ל דהא זה תלוי במה שמודה בקנס פטור ואם הי' חייב שוב הי' כשאר ממונו והי' מקרי מרשיע עצמו וז"פ. ולפ"ז שפיר כתב הראב"ד דזה בכל קנס אבל בקנס דפלגא נזקא הוא קרנא עכ"פ זיל שלים אמרינן לי' דכל שלא נוכל לכופו שוב לא מקרי מרשיע עצמו דהא לא נוכל לכופו ע"י הרשעת עצמו ושוב לא מקרי מרשיע עצמו רק ממונו שהזיק וגם כיון דכל הקנסות הוא שהוא בעצמו מזיק מקרי מרשיע עצמו אבל כאן ששורו הזיק וכל שצריך ב"ד לחייבו שוב לא מרשיע עצמו רק להשור ובפרט בתם דשותפי נינהו ואנו דנין על השור בעצמו זה לא נקרא מרשיע עצמו ושפיר אמרינן ליה זיל שלים ויש להאריך בזה רק משום שהוא דבר חדש אמרתי לקצר ודו"ק:

והנה לכאורה ק"ל בהא דאמרו בב"ק דף ס"ה ע"ב דתשלומי כפל משלם כעין שגנב והרי כפל אינו מתחייב רק עפ"י ב"ד דהוה קנס ואשר ירשיעון אלקים כתיב ואף לצי"ש פטור אם הודה בקנס וא"כ שוב לא נתחייב רק בשעת העמדה בדין ואמאי ישלם כשעת גניבה וא"ל דעכ"פ לאחר שחייבו ב"ד הרי נתחייב למפרע על שעת הגניבה דז"א דא"כ גבי הא דאמרו בערכין דף כ' דהאומר דמי עלי ומת לא יתנו יורשין וכתב רש"י דאף דאמרינן ונתן פדיון נפשו של ניזק היינו דשם משעה דאזקיה נתחייב והרי היה חי אבל דמי עלי שאינו נודר אלא מה שישומו הב"ד והרי לא בא לידי כך שהרי מת לא יתנו היורשין ועיין תוס' שם הרי דאף דאם ישמוהו נתחייב למפרע משעה דאמר דמי עלי אפ"ה כל דבשעת השומא מת לא נתחייב וה"ה כאן ועיין בחידושי הרשב"א בב"ק דף מ"ג ובשיטה מקובצת שם דכ' לחלק בהא דאמר רבה דשלא במתכוין משלם דמים אף דאין דמים למתים וכתב לחלק דהיורשים לא נתחייבו רק משעת שומא בב"ד ומשעה שירשו ובעת ההוא כבר מת והבאתי למעלה דבריו ולפ"ז אין ראיה דאפשר דיורשים שאני שודאי לא נתחייבו רק משעת שומא ולא למפרע אבל הרשב"א כתב עוד שם דשאני הקדש דאינו נתחייב אלא משעת שומא כדכתיב ונתן את ערכך ביום ההוא ואין להקדש אלא מקומו ושעתו ע"ש ולפ"ז כיון דמשעת שומא נתחייב למפרע על שאמר דמי עלי ואפ"ה אמרינן דאין דמים למתים וא"כ ה"ה בזה כיון דלא נתחייב רק עד שיחייבוהו ב"ד א"כ ניהו דנתחייב למפרע מכל מקום מהראוי שישלם כשעת העמדה בדין ולכשתעיין בדבר תמצא שקושיא גדולה היא. וראיתי בשו"ת רלב"ח סי' ד' שהאריך בדין האומר דמי גופי שנסתפק אם נתחייב משעת אמירתו או משעת שומא בב"ד ולא זכר שם דברי רש"י בערכין שם ודברי הרשב"א בב"ק הנ"ל דשם מבואר דמשעת שומא אזלינן. ולכאורה רציתי לומר כיון דקנס דכפל ע"כ בשיש עדים מיירי דאל"כ הו"ל מודה בקנס וא"כ יש לומר דברייתא ס"ל כשמואל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וא"כ לא היה יכול לפטור עצמו כלל כל שהי' עדים אבל למאן דס"ל פטור לכך לא נתחייב כלל כ"א כשעת העמדה בדין. ובזה יש לומר דרב דס"ל בב"ק שם דאינו משלם רק כשעת העמדה בדין משום דהוא לשיטתו דס"ל בדף ע"ה דכל דמחייב עצמו מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור וא"כ היה יכול להודות ולא נתחייב בעת הגניבה אלא שעכ"פ קשה דא"כ מה פריך הש"ס על רב מהברייתא ולישני דהברייתא ס"ל כשמואל וגם קשה דהרי בפטמה בידים גם רב מודה א"כ קשה אמאי יתחייב משעת גניבה ואף דיש ליישב מכל מקום קושיא ראשונה ודאי קשה וגם קשה על הרמב"ם דפסק בפ"א מגניבה:

(כאן חסר)

ולפענ"ד נראה דהנה כבר כתבתי הטעם דמודה בקנס פטור דהוא משום דהתורה כל עיקר חיובו הוא רק לקנוס הבעלים אבל דין ממון אין בו ולפ"ז ע"כ לא מקרי קנס רק במתחייב ע"י הב"ד והוא אינו רוצה אבל מה שמודה מעצמו לא נקרא קנס ונתבטל כוונת התורה. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דע"כ לא שייך הסברא הלז רק בזמן דהי' מומחין והיה יכול להתחייב על ידי ב"ד א"כ לא נתחייב מודה מעצמו ובאמת אם הודה בשביל שראה עדים ממשמשין ובאין נחלקו סומכוס ורבנן אם נתחייב ע"ש בב"ק דף ע"ה וא"כ שפיר נתקיים קנס שקנס' התורה אבל בזמן הזה דליכא מומחין אם כן אף כשיש עדים פטור דהב"ד לא יוכלו לחייבו כלל א"כ איך אפשר לומר דאם הודה לא יתחייב משום דלא מקרי קנס ונתבטל כוונת התורה שיהיה קנס דא"כ שוב לא יתקיים לגמרי כוונת התורה דהוה מודה בקנס ושפיר אמרו דמועיל הודאתו להתחייב דעכ"פ הודאת בע"ד הוא ולא הודה לפני ב"ד ובכה"ג לא מקרי מודה בקנס ואף דהודה מפי עצמו מה בכך הא ב"כ וב"כ לא יתקיים כוונת התורה שיהיה קנס מוטב שיתחייב לשלם ויתקיים עכ"פ כוונת התורה שיקנסו שלא יעשה כן וז"ב. ולפ"ז ל"ק קושית הש"ך מהך דר"ג דאודי חוץ לב"ד דשם כל דיוכל להתקיים הקנס כדינו בב"ד ועדים א"כ שפיר מקרי מודה מפי עצמו וז"ב. ומעתה נ"ל דבר חדש דהנה הש"ך בחו"מ סי' ל"ג חידש דבממון אף דלא בעי דרישה וחקירה היינו לכתחלה א"צ לדקדק באיזה יום אבל אם אירע שחקרו פסול ע"ש וגם בזה רבים חולקים עכ"פ לכתחלה גם הש"ך מודה דא"צ דרישה וחקירה בד"מ ולפ"ז אני אומר דבר חדש דלענין שיצטרך לשלם כשעת הגניבה לא שייך לומר דהו"ל מודה בקנס דהרי לא נדע כלל מהעדים באיזה יום היה הגניבה וע"כ מפיו אנו חיים ולענין זה לא שייך מודה בקנס דא"כ יתבטל כוונת התורה מכל וכל וזה חומר שהחמירה בו התורה לשלם הכפל כשעת הגניבה אם הי' בזמן הגניבה ביוקר דדוקא לענין חומרא הוא דאמרינן הכי כמ"ש הרא"ש וא"כ בזה שפיר כתב הרמב"ם דבכפל משלם כשעת הגניבה וכן בטביחה ומכירה דהרמב"ם ס"ל דבד"מ א"צ דרישה וחקירה וגם בדיני קנסות ס"ל דא"צ דרישה וחקירה ולכך פסק דמשלם כשעת הגניבה ולא שייך בזה מודה בקנס. ולפ"ז יש לומר דהרא"ש ס"ל דבכפל דהוא קנס צריך דו"ח אף דפתיך בי' ממונא ולכך משלם כשעת העמדה בדין אבל טביחה ומכירה שפיר יש לומר דמשלם כשעת הטביחה אבל כ"ז דחוק. והעיקר נראה לי דהנה לכאורה קשה היאך אפשר לומר דמשלם כפל דו"ה כשעת גניבה וטביחה הא לפמ"ש הש"ך דא"צ לשאל להם בדו"ח א"כ מי יגיד היום הא העדים לא אמרו היום ואם יאמר היום הוא בעצמו הו"ל מודה בקנס ובאמת בדו"ה יש לומר דכיון דבקנס בעי דו"ח וכדאמרו ריש אחד דיני ממונות א"כ העדים יגידו היום אבל בכפל דפתיך ביה ד"מ דהרי הקרן עמו הו"ל כדיני נשים דכיון דפתיך ביה ד"מ הו"ל כד"מ דלא בעי דו"ח כמבואר בב"ש אהע"ז סי' י"א וא"כ ה"ה בזה. ובזה מבואר טעמו של הרא"ש דפסק בדו"ה כשעת הטביחה ובכפל כשעת העמדה בדין וצ"ל דרב ס"ל דגם כפל בעי דו"ח דהוא ס"ל דגם דיני נשים בעי דו"ח. ובזה יש לומר דנחלקו התנא דברייתא עם רב אך לפ"ז היה לו לשנויי כן. מיהו יש לומר דעיקר הקושיא הי' מטביחה ויש להאריך בזה ואכ"מ. שוב ראיתי שגם הרש"ל ביש"ש פ"ו דב"ק עמד בדברי הרא"ש במ"ש לחלק בין כפל לטביחה ומכירה ולפמ"ש אתי שפיר ודוק:

והנה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ח ע"ב תהא במאמינו הקשה הפ"י הא מודה בקנס פטור ודיני דגרמי קנס ולפענ"ד נראה לפמ"ש בטעם דמודה בקנס דפטור דהוא בשביל דהתורה רצה לקנסו וכל שמודה מעצמו לא שייך קנס ולפ"ז זה במה שאינו ממון ממש רק שרצתה התורה לקנסו אבל כאן דהזיק לחבירו ממון רק דמה דנקרא קנס הוא לפי שלא עשה מעשה בידים אבל כל שחייבתו התורה אף מה שגרם חייב אף במפי עצמו דעכ"פ גרם לחבירו נזק ואף בשוגג אם גרם לחבירו נזק יש לומר דמשלם וא"כ לא שייך לומר דמודה בעצמו דפטור דמה הועילה תורה בקנס דהועיל והועיל שלא יעשה זאת לגרום לחבירו נזק כנלפענ"ד וצ"ע בזה.

והנה במ"ש הרמב"ם בפ"ט מנ"מ ה"ט דנשבע שבועת התורה והקשה הראב"ד אמאי במשנה לא ישבע המזיק ש"ד דהו"ל מודה במקצת וכתב המחנה לוי דמיירי שיש ע"א והעד מסייע לפוטרו משבועה ולכך לא הוה מודה בקנס כמ"ש הרשב"א דגם כשיש ע"א לא שייך מודה בקנס וע"ז כתב א"מ ני' דלפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דהעד א"י לעשות שתי פעולות א"כ לפ"ז ל"ש לומר דהעד פוטרו דהרי בלא העד הי' פטור לגמרי דמודה בקנס פטור ורק ע"י עד חייב לשלם מה שמודה וא"כ אח"כ כשבא לפטרו מהשבועה הו"ל שתי פעולות וא"ל דהש"ך לא כתב רק לפטור משבועה ולחייב שבועה לשכנגדו או לחייבו לאיש אחד ממון ושבועה א"י לעשות משא"כ כאן דמחויב המזיק לשלם ולפטרו מש"ה יכול לעשות דזה אינו דהא עד מסייע נלמד מהא דעד יכול לחייב שבועה וא"כ יש לומר דדיו לבא מן הדין להיות כנידון דדוקא פעולה אחת יכול לעשות משא"כ שתי פעולות חלוקות וא"כ שוב שפיר קשה קושית הראב"ד דאמאי לא ישבע המזיק ולא שייך תירוצו של המחנה לוי הנ"ל. ובזה יישב קושית התומים על הש"ך שכתב ליישב קושית הראב"ד על הרמב"ם הנ"ל דלכך לא שייך ש"ד משום דזה מודה שא"י כלל וע"ז כתב התומים דבאמת הש"ך כ' ליישב קושית הקדמונים דהו"ל מודה בקנס וכתב דטוען העמדתיך בדין על המועד וזה טוען על התם וא"כ בזה הי' יכול לדעת וחייב ש"ד וע"ז אמר אבי מורי נ"י דבאמת לפמ"ש הש"ך דמיירי דהעמידו בדין א"כ כבר נעשה ממון שוב לא שייך דהעד עשה שתי פעולות ושפיר יכול לאוקמי בע"א מסייע להמזיק והו"ל עד מסייע אבל זה דוקא כששניהם טוענין ברי אבל בקושית הראב"ד על הרמב"ם מבבא דניזק טוען ברי ומזיק שמא וא"כ לא שייך לומר דיתחייב המזיק ש"ד דהא טוען שמא וא"ל דהו"ל מחשואיל"מ דכל שא"צ לידע כתב הש"ך בסי' ע"ב סקנ"א דלכ"ע פטור א"כ א"צ לאוקמא כשיש ע"א שפיר הקשה הש"ך על הראב"ד. ובאמת שדפח"ח והוא עמוק אבל תם אני לא אדע דהרי הרישא מוקי הש"ס באומר המזיק ברי והניזק שמא וא"כ א"צ לאוקמא בע"א דלא שייך לחייבו ש"ד דהא הניזק טוען שמא וע"כ דצריך לאוקמא בע"א דאל"כ הו"ל מודה בקנס ופטור א"כ גם במזיק שמא וניזק ברי צריך לאוקמא בע"א דאל"כ הו"ל מודה בקנס ופטור וגם גוף הסברא דהוה העד עושה שתי פעולות לפענ"ד י"ל דמה שמודה בקנס פטור הוא מגזירת הכתוב וכל שיש ע"א חייב בשביל הודאתו ולא עשה העד הפעולה רק שמונע וסילק הפטור וזה לא מקרי פעולה אף גם דכל הטעם דאין יכול לעשות שתי פעולות משום דהתורה לא האמינתו רק על ענין אחד ואם כן לכאורה למה לא יהיה מקרי מודה בקנס כשיש עד הא לענין ממון לא האמינתו וע"כ דזה אינו מחייב העד רק שמונע הפטור שלא יהיה מקרי מודה מחמת עצמו ובלאו הכי אף אם נימא דאין מאמינים לעד רק על פעולה אחת לא שייך כאן דהמזיק יאמר ממה נפשך אם אינך מאמין להעד א"כ אני מודה בקנס ופטור ומה תאמר ניהו דאינו נאמן מכל מקום אתה הודאת בעצמך ואף שיש עד פסול מכל מקום לא מקרי מודה בקנס וא"כ שוב לא עשה העד פעולה כלל לענין החיוב א"כ שפיר יכול לפטור אותו מהשבועה וז"ב. אך בגוף קושית התומים הנה אני כותב מבחוץ ובלי עיון בתומים ובשום ספר ולפענ"ד ל"ק דהראב"ד לשיטתו דס"ל דפ"נ לא שייך מודה בקנס דמשונה משאר קנס וא"כ א"צ לאוקמא בהעמידו בדין וא"כ שפיר מקשה הש"ך לשיטתו ודו"ק. ומ"ש לפרש קושית הש"ס ממנ"פ אם מיירי בטוענו אתה יודע קשה דלהוי המזיק מחוייב שבועה ובטוען שמא יהיה מחושואיל"מ דלא שייך סברת הש"ך דזה יודע שא"י דהרי טוענו ברי דאתה יודע ואם יודע הניזק שהמזיק א"י שוב הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים ובזה יש לומר מה דמשני בשתפס היינו דמיירי כשטוענו ברי ול"ק דא"כ לתחייב המזיק שבועה דהא כשתפס הו"ל הילך.

ולפענ"ד לא שייך כאן הילך דהא בשניהם תמים או שאחד תם הלא שייך כאן תפיסה דכ"ז שלא נתחייב בב"ד לא נתחייב ולא מועיל כלל תפיסה דלאו דידיה תפס ולא שייך כאן הילך שהרי לא נתחייב עדיין כלל. והנה המהרש"א הקשה דמאי קמ"ל המשנה דהממע"ה הא אף אם מודה מפטר ולא גרע הכפירה מההודאה וכתב בתומים דקמ"ל לאפוקי מדסומכוס דס"ל דחולקין בשתיקה א"כ בכה"ג גם מודה בקנס חייב עכ"פ מחצה דגם אם שתק חייב מחצה דא"ל דבברי וברי פטור וא"כ יהיה מודה בקנס דהי' יכול לטעון ברי דז"א דאין סברא שבשביל שהי' יכול לשקר לא יהי' מודה בקנס ולכך לסומכוס היה חייב מחצה ולא שייך מודה בקנס קמ"ל דלא כסומכוס ודפח"ח.

ואני אמרתי דבזה מיושב קושית התוס' דלכך אמרו דמשנה מיירי בברי וברי והקשו התוס' היכא מוכח דהמשנה איירי כך הא י"ל דאי לא אמר בברי וברי לא היה מוכח מהמשנה והיה המשנה מיירי בברי וברי וד"ה. ולפמ"ש אתי שפיר דאם הי' ד"ה שוב יקשה דהא הו"ל מודה בקנס ודוק.

והנה בהא דהקשה הראב"ד על הרמב"ם דמה פריך אי באמר ניזק ברי ומזיק שמא לימא תיהוי תיובתא כו' ולדברי הרמב"ם באמת חייב כתב א"מ ני' דבאמת הקשו דהו"ל מודה בקנס וכתב במח"ל דמיירי כשיש ע"א ולפ"ז כל הטעם דלא מקרי מודה בקנס כשיש ע"א דירא להכחישו ולשבע נגדו ואם כן כאן באמת הי' יכול להודות לו ולטעון ברי ואז הי' פטור בשביל דטענו חטים והודה לו בשעורים ולכך משני בשתפיס דבכה"ג לא מקרי מודה בקנס דפלגא נזקא מועיל תפיסה. ובאמת שלפענ"ד מלבד דאכתי קשה להס"ד דמיירי בברי וברי מה הקשה לרבה ב"נ הא לא שייך מודה בקנס וטוען ברי ויש ע"א. אף גם דלפענ"ד נראה דלא מקרי מודה בקנס כיון דיש ע"א והוה עכ"פ כאומדנא דגמל האוחר בין הגמלים שכתב המהרש"א דלא שייך מודה בקנס מכ"ש כשיש ע"א ודו"ק היטב. והנה הש"ך סי' פ"ח ס"ק ל"ו חידש דבטוען שמא שעורים או חטים חייב לצי"ש ויותר עדיף מכל לצי"ש דחייב אבל לא מקרי רשע וכאן מקרי רשע ע"ש ובזה חידש א"מ נ"י דלפ"ז אף דבכ"מ דחייב לצי"ש לא מועיל תפיסה כמ"ש הש"ך סי' ע"ה כאן דמקרי רשע שוב חיוב גמור מקרי ועכ"פ אי תפס לא מפקינן מיניה דאיך נוציא מידו בדבר שמקרי רשע. ובזה אמר דזה דמשני בשתפס דבזה מועיל תפיסה.

ובזה אמר דבר נכון בהא דהקשו דלמה לא משני מציעתא דתפס דהרי התוס' בסנהדרין דף וא"ו כתבו דבסיפא לא שייך מחילה דהרי תובע את שניהם וביאור דבריהם דבשלמא במציעתא דתובע הגדול אף דרוצה להרוויח מ"מ מחל הקטן עכ"פ אבל בתבע שניהם הגדול לגדול והקטן לקטן מה מחילה שייך בזה ולפ"ז בשלמא בסיפא שייך תפיסה וכמ"ש הש"ך דחייב לצי"ש והוה רשע ומועיל תפיסה ואף דכתב הש"ך שם דלטעם דמחילה לא חייב לצי"ש הא כאן לא שייך מחילה וכמ"ש התוס' בסנהדרין וזהו בסיפא משא"כ במציעתא דשייך מחילה ואמת כי היא חריפות. אבל לפענ"ד דברי הש"ך דחייב לצי"ש זה דוקא בחטין ושעורין ולא בתם ומועד דתם דהוה קנס אינו חייב אף לצי"ש כ"ז שלא חייבו ב"ד וכמ"ש הירושלמי פ"ג דכתובות דר"ג פוטר אף לצי"ש א"כ שוב לא שייך תפיסה. והן נסתר מחמתו מ"ש ליישב הא דאמר ראוי ליטול ואין לו ומה דלא משני במציעתא כך דהיינו דראוי ליטול הוא משום דהוה רשע ולכך במציעתא לא שייך זאת ולפמ"ש בקנס לא שייך זאת. והנה התוס' ד"ה מדסיפא הקשו דנימא ברי ושמא ברי עדיף וביאור קושייתם אף דאנן קיי"ל גם בברי ושמא המע"ה מ"מ זה דוקא כשהוא להוציא ממון וכאן שלא להוציא ממון בודאי הניזק דטוען ברי עדיף וכתב א"מ ני' דבאמת הטעם דברי ושמא ברי עדיף משום דזה שטוען ברי יש לו חזקת כשרות דאינו רוצה לגזול משא"כ זה שטוען שמא אמרינן דאינו רוצה לגזול רק שא"י ולפ"ז כאן בקנס לא שייך זאת דהרי באמת מודה בקנס פטור וא"כ אף לצי"ש פטור וממילא ל"ש חזקת כשרות דהא אינו רוצה לגזול כלל דאינו חייב עדיין ותירוץ התומים לא שייך דעכ"פ לסומכוס לא עדיף משתק דחייב דזה אינו דכאן קושית הש"ס דגם לסומכוס יפטר וא"כ שוב ל"ק הא הו"ל ברי ושמא דהא כאן לא שייך חזקת כשרות ובאמת שדפח"ח.

אבל לפענ"ד הטעם דברי ושמא הוא פשוט דיותר יש להאמין זה שטוען ברי כל דאינו מוציא ממון וא"צ לטעם חזקת כשרות שאינו רוצה לגזול רק דבברי אין האדם מעיז להכחיש לחבירו משא"כ בשמא ומכ"ש לסומכוס דס"ל דבכל ספק יחלוקו וא"כ עכ"פ הוה כמו שאנו מאמינים לשניהם שוה בשוה וממילא כל שזה טוען ברי פשיטא דיש להאמינו טפי וז"ב ופשוט:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף