שואל ומשיב/ג/א/שצז

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

שואל ומשיבTriangleArrow-Left.png ג TriangleArrow-Left.png א

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שואל   מהדורה תליתאה חלק א סימן שצז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אם קנין דרבנן מועיל במקום איסור:

הנה נתתי לבי לעיין במ"ש הר"ן בפעוטות שמכרו בנכסים דלא עשו ולא כלום משום דכיון דמכירת הפעוטות אינו רק דרבנן ובמקום איסור לא תקין רבנן וכן קי"ל בחו"מ סי' רל"ה ועיין מלמ"ל פ"ט מהלכות מתנה ולפ"ז בהגבהה או בשאר קנין דרבנן דגם הגבהה הוא קנין דרבנן כמ"ש הרמב"ם בספר המצות מצוה רמ"ה א"כ לא יועיל בגזילה וגניבה ואנן איפכא תנן דהגבהת הגנב מועיל ועיין ב"ק דף ע"ט ובכמה מקומות וצ"ל דע"כ לא כתב הר"ן דבמקום איסור לא תקין רבנן רק לענין שיהיה מועיל הקנין לטובתו כגון בכל מוכר ולוקח אבל בגנב שאינו קונה לגמרי רק לענין זה שיהיה מקרי גנב שנתחייב באחריות וכפל וכדומה לזה פשיטא דתקנו הקנין שיהיה מקניה לו והוציא מרשות בעלים שיהיה מקרי גנב עי"ז וז"ב ועיין בתוס' כתובות דף ל"א ע"ב שחדשו דקנין ד"א לא תקנו רק במציאה דלא ליתו לאנצויי משא"כ בגניבה ולא כתבו דבדרבנן כל שהוא במקום איסור לא תקון והש"ך סי' רמ"ג ס"ק ט' מפקפק על הדין ע"ש וע"כ היא הדבר אשר דברתי דלענין זה לא שייך זאת דהא הוא לחוב שיתחייב על ידו וכל שעשה איזה קנין המועיל יצא מרשותו וז"ב ופשוט. אברא דלפ"ז נראה לי בגניבת וגזילת עכו"ם אם נימא דגזל עכו"ם וגניבתו אסורים וגם להחזיר אינו חייב כמ"ש המהרמב"ח ביום תרועה בר"ה דף כ"ח ובנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ע"ט וא"כ לא שייך שיקנה בהגבהה או בכל דבר שאינו רק קנין דרבנן דבמקום איסור לא תקון רבנן וזה לא מקרי לחובתו דכל שגזל וגנב שוב מקרי שלו דאינו חייב להחזיר ולמה יהיה מועיל קנין דהא באמת עשה איסור. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בע"ז דף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה וקשה הא שם מיירי בע"ז של נכרי וא"כ איך יקנהו בהגבהה וא"ל דהגבהה לאו דוקא ומיירי במשיכה דהוא קנין תורה אך באמת שם לרבא קיימינן וא"כ הא רבא אמר קרא ומתניתא מסייעא ליה לר"ל וא"כ ס"ל דמשיכה דבר תורה בישראל וממילא בנכרי בכסף וא"כ משיכה לא קני וגם חצר לא מועיל דכל דהוא לא קני חצירו נמי לא קני ובדבר דאסור לקנות דעת הריטב"א בב"מ דף ק"ב דאף ברוצה לזכות אינו זוכה חצרו ושאני גניבה דרבי קרא וא"כ זהו במקום שמתחייב ע"י באחריות ובכפל אבל בגזילת עכו"ם וגניבתו דאינו חייב להחזיר לא קני ליה חצירו אף שרוצה לקנות וא"כ אין כאן קנין והיא קושיא נפלאה והנראה דרש"י הרגיש בזה וישבה במתק לשונו דהיינו בהפקר דכמו מציאה דנקנה בהפקר ה"ה בזה וא"כ בהפקר שפיר נקנה בהפקר. ובזה מדוקדק היטב מה דלא פירש"י בגזילה וכדומה לפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא באיסור לא תקנו רבנן שיקנה בהגבהה ודו"ק. ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דמה יקרו בזה דברי הב"ח באו"ח סי' תק"פ שפירש דברי הטור בשופר של עכו"ם דוקא בהפקר אבל בשיש לו בעלים ל"מ לזכות בו והמ"א תמה עליו דבש"ס אמרו דלמה מגבה לה והדר מבטל לה ומשמע דקני בהגבהה. והנה בגליון המג"א כתבתי דנעלם מהמג"א דברי רש"י במקומו דפירש בהפקר דוקא ובתשובה הארכתי בזה אבל אכתי לא נתגלה טעמו של רש"י והב"ח דעכ"פ קני לה דמקרי שלו והו"ל ע"ז של ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ הגבהה באיסור לכך צריך להיות דוקא של הפקר. ובזה מיושב היטב מה שהקשה המג"א בהא דהקשו התוס' בסוכה דף ל"א דאף בע"ז של כותי נמי כיון דאגבהה נעשה ע"ז של ישראל ותירצו בשכוון שלא לזכות וביו"ט שני ולא תירצו דל"מ הגבהה באיסור ולפמ"ש א"ש דהא באמת הוא לא אגבהה ע"מ לגזלו רק שיצא בו ידי מצות לולב ומצות לאו להנות נתנו וא"כ שפיר נעשה ע"ז של ישראל דלא שייך לומר דלא תקנו במקום איסור שיהיה מועיל קנין דזה דוקא במקום שצריך הגבהה לקנין שיהיה נקרא שלו עי"ז אבל כאן דאינו רוצה לזכות בו רק לצאת המצוה פשיטא דהיה מועיל ההגבהה שיהיה מקניה לו לענין שיצא בו וא"כ שוב הו"ל ע"ז של ישראל וע"ז תירצו דמיירי בהדיא שלא רצה לזכות בו וא"כ בכה"ג הו"ל כהפקר דאין ההגבהה עושה לו קנין כלל והו"ל כהפקר וביו"ט שני יוצא בגזול דל"ש מצוה הבאה בעבירה בעכו"ם דכל שגזלו אינו מחוייב להחזיר ונעשה כשל הפקר וז"ב ונכון. אברא דלכאורה בלאו הכי צ"ב דמ"מ עשה איסור במה שזוכה בע"ז של נכרי ואיך מועיל הגבהה אך נראה דבאמת בלא"ה עמד הר"ן בע"ז שם דהיאך מועיל זכיה בא"ה וכתב כיון דאם לא הגביה היה מועיל ביטול בע"ז של נכרי שוב מועיל זכייה שיהיה מוסיף באיסור שלא יהיה מועיל ביטול ולמד מזה לענין חמץ בפסח ולפ"ז נראה לי דמש"ה היה מועיל הגבהה אף שהוא דבר איסור דהרי עיקר הזכייה רק שיהיה מקרי של ישראל דאין לו ביטול ודו"ק ואף דהש"ך כתב בחו"מ סי' שפ"ז דבהגבהה ע"מ לאבדה ל"מ הגבהה כאן דהוה ע"מ שיקיים מ"ע דואבדתם פשיטא דמקרי הגבהה. ובחידושי אמרתי בישוב הקושיא דאיך מועיל הגבהה בע"ז של נכרי הא הוה קנין דרבנן דהנה כבר כתבתי בשם הר"ן דלכך מועיל זכייה באיסורי הנאה אף דבכל מקום אין שייך זכייה באיסורי הנאה משום דהי' מועיל ביטול אם לא הגביהו וא"כ זכייתו ואיסור באין כאחד ועיין בריטב"א בע"ז שם ולפ"ז נראה לי דלפמ"ש התוס' בשבת דף כ"ב דאיסורי הנאה שינוי מעשה ע"ש א"כ כיון דעד השתא היה מועיל ביטול ולא היה איסור הנאה וע"י שהגביה נעשה ע"ז של ישראל ונאסר ואין לו ביטול שוב אין לך שינוי מעשה גדול מזה וקנהו בשינוי מעשה דזה קנין תורה. ובזה מיושב היטב דברי הב"ח דלכך בשופר של ע"ז של עכו"ם דלא יצא כל שיש לו בעלים דהא באמת ל"מ הגבהה ורק דהו"ל שינוי מעשה דנעשה ע"ז של ישראל ואסרו אבל כאן דאגבהה ע"מ לתקוע בו וא"כ לא רצה שתהיה ע"ז של ישראל ולא זכה בו והו"ל ע"ז של עכו"ם. ובזה מיושב היטב גם דברי התוס' דלכך הוצרכו לתרץ דלא כוון לזכות בו דאם כוון לזכות שוב הוה ע"ז של ישראל והיה קונה בשינוי מעשה במה שאסרו ודו"ק היטב כי חריף ועמוק הוא. ובחידושי אמרתי דבר נחמד בישוב קושית התוס' דמדאגבהה נעשה ע"ז של ישראל דהנה כבר כתבתי דהר"ן תמה דהיאך שייך קנין באיסורי הנאה אמנם נראה דבע"ז שם קאי הש"ס לר"ל דס"ל דע"ז שנשתברה מאיליה מותרת ואקשי הש"ס א"כ ישראל למה לא יכול לבטל ע"ז של נכרי וע"ז משני רבא דלמא מגבה לה ולפ"ז הא נודע דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ואף בדבר שלא בא לעולם דלא מועיל קנין כל שבידו מועיל הקנין כדאמרו בקידושין דף ס"ג ולפ"ז כאן דלר"ל באמת בידו לבטל הע"ז ואז תהיה מותרת ותהיה שלו א"כ שפיר מועיל הזכות דאף שכעת איסור הנאה הוא ואינו מועיל הקנין כל שבידו לבטל לאו כמחוסר מעשה דמי ויכול לזכות בו עכשיו אף שכעת מחוסר קנין ולא גרע מדבר שלא בא לעולם ולפ"ז כל שיכול להגביה ולזכות שוב הו"ל דבר שבידו ושוב נעשה ע"ז שלו ואינו מועיל הביטול וזה ברור כשמש. ומעתה זה לר"ל אבל לר"י דגם בנשתברה מאליה אסורה וכן קי"ל וא"כ שוב ל"ש לומר דמדאגבהה נעשית ע"ז שלו דא"י לזכות באיסורי הנאה ואף דאינו שלו מכל מקום יכול לקיים המצוה ביו"ט שני דלא בעי לכם וכעין שכתבו התוס' לפי דבריהם. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דלפירש"י דביו"ט שני יוצא אף בלא ביטול א"כ יקשה בהך דבעי בע"ז במשתחוה לדקל אי שייך דיחוי והרי לא שייך דיחוי כיון דיוכל לצאת אף בלא ביטול. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ר"ל הוא דקא מבעיא ליה והוא ס"ל דנשתברה מאליה שרי וא"כ לדידיה שייך הגזירה דלמא מגבה לה וא"כ יש לומר דבאמת הבעיא היא ביום ראשון בביטלו ע"י עכו"ם טרם שמגבה לה ושפיר מקרי דיחוי דקודם הביטול לא משכחת לה דאם אגבהה נעשה ע"ז של ישראל ודו"ק היטב. ומן האמור מיושב היטב דברי התוס' בפסחים דף כ"ז שהקשו דלמה יאסר האפר של ע"ז ולא הוה כנשתברה מאליה ותמה המג"ש והפ"י דהא אמרו גזירה דלמא מגבה לה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך דלמא מגבה לה רק משום שבידו לבטלה אבל שם דכבר היתה ע"ז ועכשיו כשנעשית אפר וגם אפר ע"ז אסורה אבל אין בידו לבטל כעת ושוב לא שייך דלמא מגבה לה כיון דגם אפרה אסור וביטול ל"מ כעת דביטול לא שייך רק כשהיא ע"ז שלימה והוא מבטלה משא"כ כשכבר נשרפה מתורת שריפת ע"ז וגם אפרה אסור וא"כ למה תאסר דלא שייך דלמא מגבה לה. מיהו יש לומר כיון דלא שייך דלמא מגבה לה לא שייך שוב ע"ז שנשתברה דכעת לא נשתברה רק שנשרפה מדין שריפת ע"ז וגם אפרה בכלל ואיך שייך בזה להתיר מטעם ע"ז שנשתברה ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב דברי הב"ח הנ"ל דהנה באמת צריך ביאור הא דאמרו דלמא מגבה לה והדר מבטל לה ול"מ הביטול כיון דהוא ע"ז של ישראל והדבר צריך ביאור הא ע"ז של ישראל אינה נאסרת רק עד שיעבדה ואכתי לא עבדה ולמה לא יועיל ביטול וצריך לומר כיון דהוה מקודם ע"ז של נכרי נאסרת אף טרם שנעבדה וכ"כ בכפת תמרים בסוכה שם ולפ"ז שפיר כתב הב"ח דכל שהוא יש לה בעלים רק שגזלה ל"מ ויכול לבטלה ולא שייך לומר כיון דנתחייב באחריות הו"ל של ישראל דלא בטלה דממנ"פ כל דאתה מחשבה כשלו בשביל האחריות שוב הו"ל ע"ז של ישראל דאינה נאסרת עד שתעבד ולכך בעי שיהיה הפקר דאז לא יצאת מכלל ע"ז של עכו"ם ולא בא לכלל ע"ז של ישראל ולכך נאסרה מיד ול"מ ביטול של ישראל דזה מועיל בע"ז של עכו"ם וזה יצא מכלל ע"ז של נכרי ולא בא לכלל ע"ז של ישראל וז"ב בטעמו של הב"ח. ומדוקדק דברי רש"י שכתב דוקא בשל הפקר. והנה בירושלמי ע"ז פרק ר"י הלכה ד' אמר דע"ז של עכו"ם דנאסרת מיד לפיכך יש לה ביטול וע"ז של ישראל דאינה נאסרת עד שתעבד לפיכך אין לה ביטול ולפ"ז צריך ביאור היאך קאמר דלמא מגבה לה והדר מבטל לה והא ע"ז של ישראל אינה נאסרת עד שתעבד וא"כ ממנ"פ יכול לבטל דאם נחשבה כע"ז של עכו"ם מועיל הביטול ואם נחשבה לע"ז של ישראל שוב אינה נאסרת עד שתעבד ובודאי יכול לבטל קודם שנעבדה והיא קושיא גדולה וצריך לומר כיון דמצא ע"ז של עכו"ם והרי באמת ישראל אין יכול לבטל ע"ז של עכו"ם רק דמקשה דלא גרע מנשתברה מאליה וע"ז שפיר משני דבשלמא בנשתברה מאיליה א"כ הגוי מייאש ממנה דאמר דלעצמה א"י להציל לעובדיה לא כ"ש אבל במצאה ישראל א"כ בשלמא אם שברה קודם שזכה בה שוב הו"ל כנשתברה מאליה דהרי אמר לעצמה אינה מצלת ואף שלא ידע הא לרבא קיימינן ורבא ס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש אבל כל שמגביה והדר מבטל א"כ בעת ההגבהה הוה של ישראל ולא נתייאש העכו"ם עוד כיון שראה שישראל מגביהה מחשב שח"ו רוצה לעבדה א"כ שוב נעשית של ישראל ול"מ הביטול דמה שמבטלה אח"כ לא חשוב כנשתברה מאליה דהרי הוא מחשב לה ואומר דהצילה לעצמה ועוד הוסיפה בכחה ח"ו שגם ישראל רוצה לעבדה ומה שמשברה אח"כ הוא אין בידו לבטל ולא דמי לנשתברה מאיליה דשם אין בידה כח להציל עצמה וכאן כבר הצילה נפשה במה שנעשה ע"ז של ישראל ואין לה בטלה עולמית כנלפענ"ד אבל זה דחוק. אבל גוף דברי הירושלמי אין לו ביאור דמה תלוי זה בזה וגם קשה לשיטת הדרישה בסי' קמ"ה דמומר יכול לבטל א"כ כל שע"ז של ישראל דאינה אסורה עד שתעבד אמאי לא יהיה מועיל ביטול הא אדרבה כל שעבדה נעשה מומר לע"ז ומומר יכול לבטל. ובאמת לפי מה דמבואר בתוספתא דישראל שיכול לאסור אעפ"י שלא עבדה לפיכך אין לו ביטול דמשכחת לה בע"ז של ישראל דלא עבדה אבל באמת התוספתא קאי אליבא דר"י אבל לר"ע ע"ז של ישראל אינה נאסרת עד שתעבד וא"כ שוב מהראוי שיועיל ביטול כל שעבדה שוב הו"ל מומר ודינו כעכו"ם וצע"ג. ועיין בר"ן פרק כל הצלמים מביא מחלוקת הראב"ד והר"ן אם מה דשרי להדיוט פסול למצוה אף בדיעבד או לא ודעת הרמב"ן שפסול למצוה אף בדיעבד. וראיתי באבני מלואים ח"ב בתשובות הנספחות שם סי' כ"ז שהקשה מהא דאמרו בתמורה דף למ"ד דאתנן זונה ומחיר כלב בית ד' אלקיך פרט לפרה שאינה באה לבית וחכ"א לרבות הרקועין ע"ש הרי דאף לרבנן הוא מרבויא ות"ל דפרה אדומה עכ"פ מצוה ופסול אף בדיעבד ולק"מ לפענ"ד דבאמת מצות פרה אדומה אינו מצות חיובית רק בשביל שהוא צריך להזאת טמאים וא"כ כיון שהזאה באה על אפר החטאת לאחר שנשרפה כל הפרה וא"כ אין לך שינוי גדול מזה ומותר והרי דרשו הן ולא שינוייהן גבי אתנן ומחיר ומכ"ש בזה שנעשה אפר ואפר העצים נתערב עמהם ופשיטא דל"ש מאוס למצוה ורק דגוף הפרה בעינה ה"א דאסור לגבוה שהיה מזין ממנה דם כנגד הק"ק ולכך ממעט ר"א ממה דאינה באה לבית ד' וחכמים מרבין הרקיעין אבל בשביל המצוה לא שייך פיסול וז"ב. ומצאתי בישועת יעקב סי' תרל"ז שכתב ג"כ סברא זו דבגזלן ל"מ קנין אגב דבאיסור לא תקנו קנין דרבנן ובזה מישב קושית המג"א סי' תרל"ז שכתב דלקני מטלטלי אגב מקרקעי ע"ש. ובאמת שדבריו תמוהין דהיאך מצא ידיו ורגליו דא"כ ל"מ בכל גנב קנין דרבנן ואנן איפכא שמענו כמ"ש למעלה דהגבהה קונה וע"כ כמ"ש למעלה דהגבהה קונה בגנב היא בשביל שיתחייב באחריות ולא שיהיה שלו וזה מועיל בגנב ג"כ. אמנם יש לומר לפמ"ש דכל דאינו חייב בהשבה לא מועיל קנין אגב. ובזה מיושב היטב קושית הא"ז הגאון ז"ל שם בהא דאמרו בב"ק דף קי"ח כגון שגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בתוכו ור"א לטעמייהו והקשה דהא שדה בשאלה ומטלטלין במכירה מועיל ואמאי לא יועיל גם בזה וכבר רמז המג"א בסי' תרל"ז ע"ש ברמיזותיו שהטמין זאת ברמז. ולפמ"ש אתי שפיר דלרבנן דקרקע אינה נגזלת ואינו חייב בהשבה א"כ לא שייך קנין אגב כל שגוף הקרקע אינו מחוייב להשיב וא"כ לא שייך שיקנה המטלטלין ע"י אגב וכמ"ש המג"א שם וא"כ שוב לא שייך שדה בשאלה ומטלטלין במכירה דכל שאינו חייב להשיב לא תקנו קנין אגב דהוה דרבנן בדבר איסור וכמ"ש. ואחרי כתבי זאת מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קע"א שכתב בהא דכתב רש"י בסוכה דף ל"א דרבנן ור"א פליגו בתוקף חברו בסוכתו הבנויה בקרקעו וכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וע"ז תמה דלמה הוצרך לפרש ע"י דהוה מחובר ובאמת בתלוש ולבסוף חברו איכא פלוגתא אי מקרי מחובר או תלוש טפי היה לו לומר דאף דהוה כתלוש לר"א דס"ל קרקע נגזלת שוב הו"ל מטלטלים אגב מקרקעי דקנה לר"א וא"כ אף דהעצים הוו תלוש לא פסולה לרבנן דאינו שייך גזל בזה והו"ל שאולה ולרבנן יצא משא"כ לר"א וכמו דאמרו בב"ק דף קי"ח ע"ש שכתב שחזר על כל צדדים ולא מצא מענה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הש"ס רצה לפרש לר"א אף אם נימא דס"ל קרקע אינה נגזלת וא"כ שוב לא שייך קנין אגב ולא מועיל כלל קנין אגב בסוכה גזולה וכמ"ש. ובאמת בכל דבריו הרגיש המג"א בסי' תרל"ו אבל לא הקשה כמו שהקשה הוא כמ"ש דבאמת בסוכה אמר אי ס"ל לר"א קרקע אינה נגזלת לא שייך קנין אגב וכמ"ש ודו"ק. והנה קנין אגב נראה מהתוס' והרא"ש ב"ק דף י"א דאינו רק דרבנן אבל בנימוק"י פרק הגוזל קמא גבי עבדא כמטלטלי נסתפק אי קנין אגב הוא מן התורה או דרבנן ועיין בתומים סי' ס"ו ס"ק טוב כתב בפשיטות דקנין אגב הוא מן התורה ולא ידעתי מנ"ל. איברא דלפמ"ש יקשה דא"כ אמאי שינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן הא במקום איסור לא תקנו רבנן וכאן עש' איסור ולא שייך כאן לומר כמ"ש למעלה דגזלן אינו קונה רק להתחייב באחריות דזה אינו דכאן כבר קנה הגזילה להתחייב עלה רק השינוי מועיל שיהא שלו וזה לא תקינו רבנן והוא לא עשה רק קנין דרבנן דהיינו שינוי החוזר לברייתו וצריך לומר כמ"ש המלמ"ל פ"ט מזכייה והבאתיו למעלה דכל שאפשר לעשות קנין תורה אף שעשו קנין דרבנן גם כן מועיל וה"ה כאן כיון שאפשר לעשות שינוי שאינו חוזר אף שלא עשה אלא שינוי החוזר ג"כ קנה וז"ב.

ובזה יש ליישב הא דהקשה הריב"ש בהא דאמרו בסוכה דף ל' שינוי החוזר לברייתו לא שמיה שינוי ועל זה הקשה דהרי ה"ה כתב דבספק גזל קנה אף בשינוי החוזר לברייתו וכאן הו"ל ספק גזל. ולפמ"ש אתי שפיר דהא באמת שינוי החוזר לברייתו לא מועיל דקנין דרבנן לא מועיל באיסור רק שהיה יכול לעשות קנין תורה ולפי זה נראה לי ברור דעכ"פ מצוה הבאה בעבירה הוי דאף דכל שיש שינוי השם לא שייך מצוה הבאה בעבירה וכמ"ש בתוס' בגיטין דף נ"ה דכבר נקנה לו מקודם היינו בשינוי גמור שאינו חוזר לברייתו אבל כאן דחוזר לברייתו ניהו דבספק גזל קנה שינוי החוזר היינו דוקא במקום דלא הוה מצוה הבאה בעבירה אבל כאן דבאמת עדיין לא נקנה דקנין איסור לא מהני רק שהיה יכול לעשות באופן שיהיה מועיל אבל עכ"פ עדיין לא עשה והוי מצוה הבאה בעבירה. ובזה מיושב היטב קושית התוספות שם ד"ה שינוי שהקשו דמהך דסבתא משמע גבי סוכה דקנה אע"ג דלא קני אלא מדרבנן וכאן משמע דקנין דרבנן לא מועיל לעשותו דאורייתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קנין דרבנן ראוי שיהיה קנין דאורייתא דהפקר ב"ד הפקר רק כיון דלא קני אלא מדרבנן עכ"פ מצוה הבאה מקרי כיון דמן התורה לא הוי קנין אף דמדרבנן מועיל עכ"פ מצוה הבאה בעבירה הוי דלא נגמר הקנין כל זמן שלא עשה המצוה ולפ"ז הרי התוס' כתבו דף ל' ד"ה משום דמצוה הבאה בעבירה לא מקרי רק היכי שע"י העבירה באה המצוה אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשה בו מי נפיק ביה ועל זה חידש הפ"י בהא דאמר ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול דהיינו דלא מקרי מצוה הבאה בעבירה כיון דיכול לצאת בשאול ע"ש. ולפ"ז בסוכה דיוצא בשאול ממילא לא שייך בה מצוה הבאה בעבירה ולכך מועיל קנין דרבנן אבל בלולב דבעינן שלכם ופסול שאול שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה ולא מהני קנין דרבנן וז"ב. אמנם עדיין קשה קושית התוס' מהא דאמרו בסוכה דף ל"א גזל עצים וסכך בהם אין לו אלא דמי עצים והא שם לר"א קיימינן ור"א ס"ל דשאול פסול בסוכה וא"כ שוב לא מועיל קנין דרבנן. מיהו רש"י כתב שם דקנה בשינוי מעשה ובשינוי השם וזה קנין גמור הוא אפילו מן התורה לכך דקדקו התוס' והקשו רק מסבתא ומסבתא ל"ק כמ"ש. ובזה יתיישב דברי אבני מלואים ומקור חיים שכתבו ג"כ לחלק בין סוכה ללולב וע"ז הקשו האחרונים מדברי הש"ס גבי גזל עצים ולפמ"ש אתי שפיר:

והנה בהא דמבואר באו"ח סי' שס"ג דלחי שעשאה מעצי אשירה כשר וכתב הב"י הטעם דלא הוה מכתת שיעורא דלאחר שישרפנו ראוי לגבול ויהיה לחי ותמה הט"ז דהא עצי אשירה אסורין אף לאחר שנשרף ע"ש ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ז להקשות על עצי אשרה דאפרה אסור ותהוי כע"ז שנשתברה מאיליה וכתב המג"ש דמכל מקום אסור משום גזירה שמא יגביהנה והדר מבטל לה וכדאמרו בע"ז דף מ"ב וכבר כתבתי למעלה ליישב כוונת התוס' עכ"פ אם נימא דהך גזירה שמא יגביה והדר מבטל הו"ל רק איסור דרבנן ועיין טוש"ע יו"ד סי' קמ"ו שכן נראה שיטת הסמ"ג ועט"ז שם וא"כ עכ"פ מדאורייתא לא הוה מכתת שיעורא ומותר להיות לחי ועיין שעה"מ הלכות לולב. ומצאתי בשו"ת פ"מ ח"ב סי' ל"ד בסופו שכתב כעין זה דמה שאסור להנות מאפר אשירה ומחוייב להשליך לים אינו רק מדרבנן ומדאורייתא ל"א כתותי מכתת שיעורא וכעין זה כתב התוספת שבת שם בסי' שס"ג וזה מסכים למ"ש ודו"ק. והנה בהך דהקשו התוס' בפסחים שם דעצי אשירה תהוי כע"ז שנשתברה מאיליה וכתבו דאין לומר דמיירי באשירה של ישראל דאין לה ביטול עולמית וכו' וע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י דאיך אפשר לאוקמא באשירה של ישראל דהרי תנן כל הנשרפין אפרן מותר חוץ מעצי אשירה הרי ע"כ דמיירי בע"ז של עכו"ם דאלו אשירה של ישראל אין טעון שריפה כמ"ש התוס' דהוה מהנקברין והיא לכאורה תימה גדולה. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דהא גופא אינו ברור אם אשירה של ישראל אינו בשריפה ואעתיק כאן מ"ש בגליון הרמב"ם שלי פ"ח מעכו"ם ה"ט דכתב הרמב"ם דע"ז של ישראל טעון גניזה כתבתי בגליון עיין כ"מ דהניח בקושיא דשריפה הו"ל לומר. ובחידושי תורת חיים בע"ז דף נ"ב כתב דיש לחלק בין ע"ז של ישראל דא"צ שריפה רק גניזה וכתב דבטור וש"ע לא משמע כן שכתבו סתם בסי' קמ"ו אבל מדברי רבינו הנ"ל משמע שמחלק כן ע"ש ואני מצאתי בתוס' יבמות דף ק"ב דשל ישראל א"צ שריפה ולפ"ז י"ל דהתוס' בפסחים ס"ל דגם בשל ישראל צריך שריפה וכ"כ המהרש"ל דבעלי התוס' הרבה היו ולפעמים חלוקים בדין וגם יש לומר דלפמ"ש הת"ח שע"ז שזכה הישראל מיד גוי לא יצאת מכלל דין ע"ז של גוי וצריכה שריפה א"כ יש לומר דמיירי בע"ז של ישראל שזכה מיד עכו"ם וא"כ צריכה שריפה. ומיהו בפשיטות ל"ק דבאמת כל הטעם דנקברין לא ישרפו דאתה מיקל באפרן ולפ"ז כיון דבאמת בע"ז אף בעכו"ם אפרן אסור ורק דקושית התוס' הוא דלהוי כע"ז שנשתברה מאליה וא"כ אף שהוא של ישראל דהוא מהנקברין שוב מותר לשרפה דלא שייך לומר דאתה מיקל באפרן דהא הוה כע"ז שנשתברה מאליה וא"ל דבע"ז של ישראל דאין לה בטילה שוב אפרן אסור וא"כ שוב הוה מהנקברין דאפרן אסור דזה אינו דהא כל הטעם דע"ז של עכו"ם צריך שריפה ושל ישראל סגי בגניזה כתב בתורת חיים שם דעכו"ם אדוקין בע"ז שלהם ולכך החמיר הכתוב להצריך שריפה משא"כ של ישראל ולפ"ז איך אפשר דבשביל דאינו מחשבה לע"ז יהיה אפרן אסור כל ששרפה דעכ"פ לא גרע מע"ז של עכו"ם ואיך יהיה זאת ואדרבה כל ששרפה הישראל פשיטא דאינו מאמין בה ויהיה אפרן מותר דבשלמא אם ע"ז של עכו"ם אפרן אסור גם ישראל אסור דלא פליג משא"כ להס"ד דשל עכו"ם מותר דהוה כע"ז שנשתברה מאיליה פשיטא דשל ישראל דהקילה תורה דלא לצריך שריפה דפשיטא דאפרן מותר ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דהנה בהא דכתב הרמב"ם דביעור חמץ שורפו או פוררו ותמה במ"א כיון דחמץ גחלתו ואפרו אסור א"כ איך מותר לשורפו והא אתה מיקל באפרן וכבר הארכתי בזה בתשובה. אבל כבר הטיבו אשר דברו בזה ש"ב הגאון במקור חיים ובא"מ ח"ב סי' י"ט בתשובותיו דכל הטעם דנשרפין אפרן מותר לפי שעשה מצותו וכל דבר שנעשה מצותו אין מועלין באפרו כמ"ש התוס' בתמורה דף ל"ג ע"ב וצריך לומר דהא דנקברין לא ישרפו הוא משום דנקברין אין מקיים מצוה בקבורה רק דצריך לכסותם מן העין שלא יכשלו ולפ"ז בחמץ דמקיים מצות השבתה שוב גם ע"י פירור וזורה לרוח מקיים מצות השבתה ואפרו מותר ושוב מותר לשרפו ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז הא התוספות הקשו בתמורה שם דא"כ מ"ט דעצי אשירה דאסור הא מקיים מצוה דאבד תאבדון וכתבו דשאני ע"ז דכתיב לא ידבק בידך מאומה ע"ש ולפ"ז להס"ד דבע"ז של עכו"ם אפרן מותר דהוה כע"ז שנשתברה מאיליה וא"כ ע"כ דקרא דלא ידבק בידך מאומה לא קאי רק על גוף ע"ז כשהיא בעינה אבל לא על האפר שלה דנפקא מתורת ע"ז ולפ"ז מכ"ש בע"ז של ישראל דקיל וסגי בגניזה שישראל אינם אדוקים כ"כ בה וא"כ שוב פשיטח דמקיים המצוה במה שגנזה דכתיב אבד תאבדון וקרא דלא ידבק בידך מאומה לא קאי על אפרה וז"ב:

ובזה הנה מקום אתי ליישב קושיית המגיני שלמה הנ"ל דהיאך מקשה דהוה כע"ז שנשתברה מאליה דהא שייך גזירה דלמא מגבה לה וכבר כתבתי למעלה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה התוס' דבאמת כתיב אבד תאבדון ומקיים המצוה ורק דכתיב לא ידבק בידך מאומה ולפ"ז כיון דע"ז שנשתברה מאליה מותרת וא"כ עכ"פ כשנשרפה הוה כנשתברה מאיליה מה תאמר דלמא מגבה לה והו"ל ע"ז של ישראל הא עכ"פ לא ידבק בידך מאומה לא שייך בזה דעכ"פ כל שנשרפה כבר נתבטלה ואי אפשר לזכות בה עוד ואפרה מותרת דהרי מקיים מצותה ויש להמתיק הדבר דבאמת כתב הר"ז בע"ז בהא דאמרו גזירה דלמא מגבה לה הא אין זכייה באיסורי הנאה וכתב דמזה נלמד דיוכל לזכות באיסורי הנאה שיהיה נחשב שלו להוסיף בהם איסור ומזה נלמד לחמץ בפסח ע"ש וכ"כ בחידושי ריטב"א ולפ"ז שוב עכ"פ מקיים המצוה דאבד תאבדון וא"ל דלא ידבק בידך מאומה דזה אינו דבאמת לא נדבק בידו מאומה דהא אין לו זכייה בא"ה רק להוסיף איסור ולהיות מצוה לשרוף הע"ז יוכל לזכות אבל לא דבק בכפו מאום ושוב אפרו מותר וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי הוא חריף. והנה במ"ש למעלה בשם הר"ן דבתקנה דרבנן לא תקנו שיקנה במקום איסור וכבר כתבתי למעלה מ"ש בהגהת משנה למלך פ"ט מזכייה שהיה מקשה המלמ"ל מהא דאמר דאם נתן מתנת שכ"מ בנכסים מועטים דמועיל והא עושה איסור ולא תקנו רבנן וכתב הרב המגיה דק"ל למה לא הקשה על הרמב"ם שם דכתב דאם נתן מתנת שכ"מ לעכו"ם לא עשה ולא כלום והוא ג"כ מה"ט וקשה מהך דמתנת שכ"מ בנכסים מועטים ולפענ"ד נראה דהיה מקום לומר דטעמו של רבינו משום דהו"ל דבר דליתא במתנת בריא דאסור ליתן מתנת חנם לעכו"ם ולכך לא תקנו בשכ"מ אבל בדברי הר"ן מפורש דמשום דבאיסור לא תקנו רבנן דיקנה קנין שלהם ושפיר מקשה על הר"ן דווקא. והנה קשה לי טובא בהא דאמרו בב"ב דף קנ"ו דאמרו חכמים מעשה בבני רוכל שאמרה אמם כבנתי לבתי וקיימו חכמים את דבריה וא"ל ר"א בני רוכל תקברם אמם ופירש"י כיון שהיו רשעים לכך קנסום רבנן וק"ל כיון דאמרינן פרק יש נוחלין לא תהוי בעיבורא אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא וכ"ש מברא לברתא וא"כ שוב הו"ל כנותן מתנת שכ"מ לעכו"ם או למ"ש הר"ן במכרו הפעוטות בנכסים מועטים דלא מועיל וה"ה בזה ניהו דהיו רשעים אבל איך מועיל המתנת שכ"מ במתנת הבנים אף מברא בישא לברתא והיא קושיא גדולה לפענ"ד. אך נראה כיון דלר"א באמת מתנת שכ"מ צריך קנין כמו בריא ורק כאן קנסו חז"ל דיהיה מתנתה קיים א"כ אפשר דקנסו חז"ל והפקירו הנכסים מהבנים אבל אכתי אינו מובן דאדרבא כיון דלר"א צריך קנין במתנת שכ"מ וניהו דהפקירו הנכסים אבל איך קנתה הבת וכבר נודע דאף דהפקר ב"ד הפקר אבל קנין ל"ש וכמ"ש הג"פ סי' ק"כ מכ"ש לר"א דצריך קנין ואולי כיון דהיו בנכסים של האם והרי דעת ר"ז בן הקצב בב"ב דף קי"א דבן שוה לבת בנכסי האם ניהו דלא קי"ל כן מכל מקום בכה"ג שוב יכלו חז"ל לקיים מתנתה במקום שהבנים רשעים ודו"ק היטב ועדן צ"ע כי הוא דבר חדש ועיין ברש"י גיטין דף ט"ו מה שפירש על תקברם אמם שלא דקדקנו עליהם איך היה המעשה ע"ש וא"כ לק"מ על פירושו אבל לפירוש הרשב"ם קשה ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם הרמב"ם דע"ז של ישראל גניזה בעי וכתבתי בשם תורת חיים דלא בעי שחיקה ושריפה כלל רק גניזה דלא אדוק כ"כ בזה הנה באמת כל הסוגיא בע"ז דף מ"ד דמביא הש"ס ראיות דבעי שריפה ולא שחיקה וזורה לרוח ע"ש ומכ"ש דלא סגי בגניזה והנה מהעגל הרגיש הת"ח שם בעצמו אבל דחה כלאחר יד דמפני שרצה לבדקן כסוטות אבל הדבר תמוה דכל דסגי בגניזה לבד מה פריך על ר' יוסי טפי מרבנן וכן קשה ממעכה אם המלך דנאמר שם וידק וישרוף בנחל והיותר תימה מהא דכתב וכתת נחש הנחושת ואף דאמר שם דאף כתיתה לא צריך דהו"ל דבר שאינו שלו אבל עכ"פ למה לי כולי האי כיון דבגניזה סגי וגם מדוד קשה. דרך כלל שלפענ"ד הדבר תימה מסוגיא דשם וצע"ג. והנה בהא דאמרו שם דאף כתיתה לא צריך דהו"ל דבר שאינו שלו. בזה אני אומר דנתיישב היטב הא דאמרו בחולין דף וא"ו אפשר בא אסא ולא ביערו בא וכו' והלא כל עכו"ם שבעולם אסא ויהושפט ביערם אלא מקום הניחו לו להתגדר בו ופירש"י דאם לא ימצאו מה להתגדר במה יגדל שמם והקשו התוס' למה לא משני בפרק במה בהמה גבי במות אשר בנה שלמה אותם ביער יאשי' וכתבו דבשלמא בנחש נחושת לפי שנעשה עפ"י הדיבור טעו כי הראשונים סברו דאסור לבער אבל התם במה הי' טועה והוא תימה דכיון שנעשה ע"ז איך אפשר דלא לבערו וגם גוף הדבר שאמרו דעשו כדי שיתגדל שמם היא תימה דאיך הניחו ע"ז בשביל שיתגדל שמם של הבנים וכבר האריך בזה בהקדמת ספר נחלת שבעה ע"ש ולפענ"ד אני תמה על רבותינו בעלי התוס' דלמה לא זכרו מדברי הש"ס הלז דנחש הנחושת לא היה צריך כתיתה כלל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ורק כיון דטעו בתריה עמד וכתתו לפרסומי מלתא וא"כ כיון שגוף נחש הנחושת לא צריך שריפה כלל שוב לא היה מקום לראשונים לשרפו דמצד הדין הוא קודש ואינו יכול לאסור דבר שאינו שלו ורק לפרסומי מלתא בזה מצאו מקום להניח לבניהם אחריהם שיתגדרו בזה אבל במות שהן ע"ז ממש פשיטא שצריך שריפה וז"ב מאד. ומזה ראיה ברורה דקי"ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ועיין יבמות דף פ"ז דר' יוסי בעצמו ס"ל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ושפיר דחי לר' יוסי ועכ"פ דברי הש"ס בחולין נכונים מאד וצע"ג על רבותינו בעלי התוס' שלא העירו מזה וגם יש לומר כיון דלפי מה דנחלקו הרז"ה והרמב"ן פ"ב דע"ז אם ישראל יכול לחלל הקדש ודעת הרז"ה דדוקא ישראל והרמב"ן כתב להיפך ובקדושת הגוף בודאי א"י לחלל א"כ יש לומר דאף דבאו פריצים וחללוה לנחש הנחשת לא היתה קדושת הגוף מכל מקום פריץ ישראל לא יכול לחלל עד שבא הוא ומצא מקום להתגדר וכתתה ודו"ק היטב. והנה אחר כמה שנים בשנת תרי"ג השיב לי הרב הגאון החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י דניהו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו אבל מכל מקום ע"ז הוא ואסורה וכמו בזובח להר דעובדיה בסייף וזה אינו דלא דמי דשם עכ"פ זה עובדה אבל כאן הנחש הנחשת ל"צ שריפה דלא נעשית ע"ז שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ולא נאסרה הנחש הנחושת ולכך לא כתתו עד בא יאשיהו וז"פ. ודרך אגב אזכור מה שראיתי דבר חדש בע"ז דף י"ב בתוס' ד"ה דכוותא ובדף ס"ד שם ד"ה מסתברא דלכך דמי עכו"ם ביד נכרי מותר לפי שלא שייך לאסור מכח והיית חרם כמוהו דזה דוקא אם הישראל מהוה ע"ז אבל כשהנכרי מהוה שרי והוא דבר חדש דלפ"ז חליפי חליפין דאסור מוהיית חרם כמוהו כדאמרו דף נ"ד ע"ב והרמב"ם פסק כן הוא דוקא ביד ישראל ולא ביד נכרי וגם מ"ש התוס' להקשות הך דדף ס"ד עם הך דדף ל"ג באמת הרי"ף וכן הרמב"ם כתבו דלפי מה דאמרו בדף ס"ד דדמי ע"ז ביד נכרי מותרת נדחה הך דדף ל"ג והתוס' לא הזכירו כלל מזה ובלא"ה צ"ע דלפי דברי התוס' צ"ל דאף לא ידבק בידך מאומה מן החרם ג"כ לא שייך כשהוא ביד נכרי דאל"כ למה לא נאסר בשביל זה והסברא פשוטה דאם דמי ע"ז ביד נכרי מותרת שוב אינו נדבק מאומה בידו של ישראל. אברא דלפ"ז צריך ביאור בהך דמקדש בפרש של עגלי ע"ז דאמרו בתמורה דף למ"ד ע"ב דאינה מקודשת משום דכתיב והיית חרם כמוהו זהו דוקא בעגלי ע"ז של ישראל שעבד לעגלים אבל של נכרי ל"ש לאסור דמה שאתה מהווה מהן לא שייך בזה דהא ביד הנכרי נתהווה ולא אסרה התורה רק מה שהישראל מהווה ולא מה שהנכרי מהווה ואף דניחא לי' בנפחיה א"כ אקציה לצורך ע"ז ושוב אסור. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ע"ח בשם הגאון מהרי"פ סי' ע"ח על סתירת הלשונות מדף ל"ה לדף ס"ד בע"ז ובין תמורה דף למ"ד דבע"ז אמר דהמקדש בפרש של עגלי ע"ז מקרא דלא ידבק בידך מאומה ובתמורה אמר מקרא דוהיית חרם כמוהו. ולפמ"ש יש ליישב דבאמת והיית חרם כמוהו דהיינו כל שאתה מהווה ממנו ודאי לא שייך בעגלי ע"ז של נכרי ושם רבא אמר תרווייהו תננהו מפני שמעמידין בקיבת עגלי ע"ז וא"כ מיירי מקיבת ע"ז של נכרים וא"כ שם לא שייך והיית חרם כמוהו לכך הוצרך לחדש מלא ידבק בידך מאומה דאף דכפי הנראה מתוס' ע"ז שם ושם דגם לא ידבק בידך מאומה לא שייך כל שהנכרי מהווה מכל מקום אפשר דרב חולק דדוקא והיית חרם כמוהו דדרשו כל שאתה מהוה משמע מה שהישראל רוצה להוות משא"כ מה שהנכרי מהווה ממנו דהיינו מה שניחא ליה בנפחיה בזה לא נאסר לישראל לקדש רק מלא ידבק בידך מאומה דמכל מקום נדבק מאומה בידו ובתמורה מיירי בעגלי ע"ז של ישראל לכך נקט והיית חרם כמוהו דזה יותר מסתבר וגם הוא מוקדם לקרא דלא ידבק שוהיית חרם כתוב בעקב וזה כתוב בראה וכמ"ש הנו"ב כנלפענ"ד והנה בע"ז דף י"ב שם כתבו התוס' בשם רש"י שכתב דאביי לא ס"ל הך מתנית' דלקמן בדף ס"ד וע"ז כתבו ודוחק לומר דאביי ורבא ורבה בר עולא לא שמיעא להו ואני תימה דהיה להם להקשות טפי דהרי בדף ס"ד רבה בר עולא משני בע"ז שמתחלקת לפי שבריה והיינו לשנויי מה דפריך על ר"ש דמשני הרישא וסיפא וא"כ משמע דרבה בר עולא ידע המתניתא דישראל שהיה נושה בנכרי ע"ש ואף דבדף י"ב הגירסא רבה ובדף ס"ד הגירסא רבה בר עולא אבל כפי הנראה ט"ס באחד מהם דלא מסתבר שעולא יהיה לו שני בנים ואחד שמו רבה ואחד רבא וצע"ג:

עוד נתיישבתי בדבר ולפענ"ד נראה ברור דאף להתוספות שחדשו דדמי ע"ז ביד נכרי לא שייך והיית חרם כמוהו וע"כ דגם לא ידבק בידך מאומה לא שייך דאל"כ אכתי אסור לישראל מכל מקום בפרש של עגלי ע"ז דניחא ליה בנפחיה ניהו דוהיית חרם כמוהו לא שייך דהא מה שמהווה ממנו הישראל הרי מותר דפירשא לאו ע"ז נינהו ואף דהגוי היה ניחא ליה בנפחיה אבל מכל מקום לא מקרי ע"ז ממש רק מהוה ממנו ומה שמהווה הגוי ע"ז לא נאסר ודמי לדמי ע"ז ביד נכרי אבל לא ידבק בידך מאומה מן החרם שייך בודאי דבשלמא דמי ע"ז אינו ע"ז רק חליפי ע"ז וכל שמותר ביד הנכרי הרי לא נדבק ביד ישראל מאומה אבל פרש כל שניחא ליה לעכו"ם והיא נתהווה מכח בהמת ע"ז ניהו דהנכרי היה מהווה אותו ולא שייך והיית חרם כמוהו שאין הישראל מהוה הויה חדשה אבל עכ"פ נדבק ביד ישראל פרש ע"ז ולכך שפיר אמרו בע"ז דף ל"ה דאינה מקודשת משום לא ידבק בידך מאומה ובתמורה דשם אגב דאמרי שם א"ד דמוקצה ונעבד ולדותיהן אסור משום דניחא ליה בנפחא ע"כ רצה לנקוט שם הדין דמקדש בפרש עגלי ע"ז משום דניחא ליה בנפחא וא"כ נקט הטעם היותר נכון משום והיית חרם כמוהו ובאמת מיירי בעגלי ע"ז של ישראל ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ד שבת פ' נח מצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף ל"א שביאר סברת התוס' הנ"ל דבגניבה לא שייך קנין ד"א משום דבדבר שהיא איסור לא תקנו רבנן קנין שאין זה נקרא תקנה אלא תקלה ולא נזכר מדברי הר"ן אלו אבל כבר כתבתי דאי אפשר לומר כן ומחוורתא כמ"ש ועיין ב"מ דף צ"ו כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוה להיתירא לאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא הנה מזה ראיה להר"ן דבמקום איסור לא תקנו רבנן קנין ודו"ק ובגוף הסוגיא שם עיין בנדרים דף ל"ה קצת כעין זה יעו"ש ודו"ק. והנה ביום א' סליחות שנת תרט"ז שאל אותי הרב החריף מוה' אברהם קאמפף בהא דאמרו בב"מ דף ס"ו באם אמר לא תמכור לי אלא בשוייהן דמותר והקשה דלמה צריך להתנות ע"ז הרי התוס' הקשו בדף ע"ג דלמה לא קנה מרי בר רחל דהא משכונא הוא דמשכנה גביה וקודם לב"מ וא"כ הוא קודם וכתבו דלא רצה לקנות ולפ"ז כאן דרוצה לקנות הוא קודם מטעם משכנתא והוא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דלא עדיף משכנתא מכל קנין דרבנן דהרי זה אינו רק מטעם ועשית הישר והטוב וא"כ אי לאו דמותר משום רבית בשויה שוב לא היה מועיל משכנתא דלא תקנו קנין דרבנן במקום איסור ולכך קמ"ל דבשוין מותר וא"כ באמת אם ירצה לקנות בשויה הוא קודם מטעם בר מצרא. והנה במ"ש למעלה בשם הר"ן דבאיסור לא תקנו רבנן קנין קשה לי טובא דא"כ הא דאיבעיא לן בב"מ דף צ"ו בעל בנכסי אשתו מי מעל וכו' למעול בעל היתירא ניחא ליה דלקני וכו' וקשה הא בעל לוקח הוה רק מדרבנן דחז"ל תקנו כן וכל שהוא איסור לא תקינו רבנן ועיין תוס' שם ד"ה אמר ואף אם נימא דרבא כוון לזה כמ"ש התוס' כי לא תקנו לו חכמים אכתי תקשה על מה דאמר רבא בעל מעל לכשיוציא הא לא קני כלל וצ"ע ויש ליישב עפ"י דברי המלמ"ל שהבאתי למעלה ודו"ק היטב:

Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף