שואל ומשיב/ב/ד/קעט
שואל ומשיב 
ב ד
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
בענין שבועה בטענת שמא היכא שאין חבירו נאמן בלתי מגו ועל טענת המגו צריך לשבע. הנה הש"ך חידש בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק נ"ו בכל דוכתי דאין הנתבע נאמן אלא משום מגו אע"ג דאין לתובע טענת ברי צריך לשבע היסת בטענ' מה אתה עושה בתוך שלי והלה אומר של אביך היתה ולקחתיה ממנו דאינו נאמן אלא במגו דלא היתה של אביך מעולם כמבואר סי' קמ"ט ס"כ צריך לשבע היסת שלקחה מאביו אע"ג דאין לתובע טענת ברי ע"ש. ולפענ"ד טעמו של דבר כעין מ"ש התוס' ב"ב דף ל"ד דלהכחיש העד דהוה העזה וגם לשבע נגדו לא מקרי מגו דאינו עשוי להעיז נגד העד ולשבע נגדו ע"ש ולפ"ז יש לומר גם לענין שבועת היסת דאדרבא כיון דכעת אין טוען התובע ברי א"כ יוכל להעיז נגדו ולא שייך לומר מגו דהעזה לפטור משבועה ועיין בש"ך סי' פ"ב בכללי מגו דמגו דהעזה לפטור משבועה לא אמרינן וא"כ ה"ה כאן וז"ב:
ובזה מבואר היטב החילוק שכתב הש"ך בסי' קמ"ט ס"ק כ"א בין סעיף כ"א לסעיף כ"ב דבסעיף כ"ב דכל דהחזיק כשנים א"כ היה נאמן בטענת לקוח מצד עצמו ולא היה צריך לשבע היסת ה"ה בטענת משכנתא א"צ לשבע אבל בסעיף כ"א דלא היה לו חזקה ולא היה נאמן על לקוח רק במיגו דלא היה שלך מעולם ואז היה צריך לשבע היסת שהרי היורשים הם מכחישים אותו בברי גם עתה צריך לשבע ע"ש ולכאורה צריך ביאור דאכתי מה נ"מ כיון דעל טענת לקוח היה נאמן ולא שייך שבועה כיון דאין היורשים מכחישים בברי א"כ מה נ"מ דלא היה נאמן על לקוח כ"א במגו דלא היה של אביך וע"ז היה צריך לשבע סוף סוף כעת יש לו מיגו דלקוח ועל לקוח לא שייך שבועה ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה וא"כ בלקוח עצמו לא היה נאמן בלי שבועה כיון דהוה מיגו דהעזה לאפטורי משבועה א"כ גם על לקוח צריך לשבע היסת וא"כ ממילא גם על טענת משכונא צריך לשבע היסת. וראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' ק"ז שהאריך בדברי הש"ך אלו והביא דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ו בסי"ז שם שכתב בשם רבינו ירוחם דבטוען על המשכון עד כדי דמיו דצריך לשבע כמ"ש הגאונים צריך לשבע אף שטוען התובע שמא והקשה הש"ך מסי' קמ"ט סכ"ב דגובה שלא בשבועה בהחזיק ג' שנים ומשום דלא תקנו שבועה בטוענים שמא וכתב הש"ך לחלק בין מטלטלין למקרקעי ואם איתא לדברי הש"ך סי' קס"ו ס"ק ג' א"כ אין מקום לקושייתו דשם גם על טענה שהיה טוען ל"צ שבועה וכאן כשטוען על המשכון אם היה טוען לקוח היה צריך לשבע היסת שהיה הלוה מכחישו בברי א"כ גם כעת נשבע ש"ח כעין של תורה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל טעמו של רבינו ירוחם דבטוען על המשכון צריך שבועה חמורה אף דזה טען שמא הוא משום דהא כל ענין דא"צ לשבע על שמא משום דהתורה לא חייבה שבועה רק על טענה וכפירה וגם חז"ל עשו כעין של תורה על טענה וכפירה ולפ"ז כיון דאם הודה לו צריך שבועה א"כ גם כאן שמודה שהוא משכון א"כ יש כאן טענה ע"י עצמו שהרי הודה לו ולכך תקנו כעין של תורה כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ולפ"ז שפיר הקשה הש"ך דכל דהיה לו מיגו וא"כ שוב אין כאן טענה דבאמת זה טוען שמא רק שזה הודה מעצמו וא"כ כל שיש לו מיגו שוב הו"ל כמשיב אבידה ופטור ועכ"פ שבועה חמורה בנק"ח לא שייך בזה דבשלמא שבועת היסת שפיר אמרינן כיון דשם היה צריך לשבע א"כ הו"ל מגו דהעזה לאפטורי משבועה לכך צריך לשבע אבל לענין שב"ח כעין של תורה עכ"פ אם היה טוען לקוח לא היה צריך לשבע רק היסת א"כ שפיר הו"ל כמשיב אבידה ולא שייך לומר ערומי קא מערים כעין דאמרו בב"מ דף ה' ובגיטין דף מ"ט אבל כיון שהלה טוען שמא שפיר אית ליה מגו עכ"פ לאפטורי מש"ח רק שבועת היסת. ויש להמתיק יותר דהרי הב"ח באמת הקשה לשיטת הרא"ש דאמרו מיגו לאפטורי משבועה אמאי מלוה על המשכון צריך לשבע להמניה במגו דלקוח וכתב הש"ך ס"ק ס"ט שם דהרא"ש הרגיש בזה כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ובעי לאפוקי ממונא מחבריה לית ליה אלא בש"ח ע"ש ולפ"ז זהו כשזה טוען ברי אבל כל שטוען שמא א"כ לענין זה שוב הו"ל מגו לאפטורי משבועה חמורה לקלה דודאי אמרינן ודו"ק היטב. ומה דהקשה ממה שמקשה הראב"ד כיון דרבה בר שרשום מיירי שא"י שהיה של אביהם א"כ למה לי למימר מגו דלקוח לימא מיגו דאי בעי אמר דידי הוא וע"ז תמה הפ"מ דבשלמא מיגו דלקוח שאין היתומים יכולים להכחישו בברי שפיר יש לו מיגו לאפטורי משבועה אבל כשטען דידי הוא אז היו היתומים מכחישים בברי והיה צריך לשבע. ולפמ"ש יש לישב דהנה בהא דאמר רבה בר שרשום דאמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה הקשו התוס' בב"ב דף ל"ג דמשמע דבשבועה גבי והא מיתומי' לא מצי לגבי וכתבו דלכשיגדלו יוכל לגבות ולפ"ז הא כל הטעם דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא משום דבשלמא ממון אמרינן דעושה כל טצדקי ויעיז כדי לפטור מממון אבל שבועה לא אכפת ליה כ"כ ועיין בסי' רצ"ו בסמ"ע וש"ך שם ולפ"ז כאן דבאמת כל דלא היה לו המיגו לא יוכל לגבות הממון רק לכשיגדל א"כ פשיטא דאמרינן מגו אף לאפטורי משבועה דזה הוה נ"מ גם לממון וז"ב. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב דברי הראב"ד הנ"ל דהנה בשו"ת אא"ז בעל מג"ש בשו"ת פ"י חלק חו"מ סי' וא"ו הקשה בהא דאמר רבה ב"ש דלמה אמר דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואמאי לא אמר דחש ביותר דהא לגבי צורבא מרבנן לא מזדקקין לדינא כלל כשטוען שישבע לו כדאמרו בשבועות דף מ"א גבי השבע לי דלא פרעתיך וא"כ כל הטעם דהבא לפרע מנכסי יתומים צריך שבועה הוא משום דטענינן להו מה דמצי אבוהון למטען והרי כאן גבי אביה לא מזדקקין לדינא ע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דלא שייך בזה דין צורבא מרבנן דע"כ לא אמרו דלצורבא מרבנן לא מזדקקין לדינא והיינו משום דלא מזלזלין בדינא דוקא בדבר שאינו דין פסוק כמו התם דא"צ לשבע רק כשטוען השבע לי וא"כ כל שהוא צורבא מרבנן א"י לזלזל בכבודו מפני טענתו של זה וגם אינו בידינו לפסוק להיפך דלמא מכל מקום טענתו אמת והוה כמו דין מרומה דאין מזדקקין לדין והרא"ש היה מסתלק מהדין כמבואר סי' ט"ו אבל בכל שבועה דהוא דין פסוק דצריך לשבע וא"כ אנן יכולין לחייב אף לצורבא מרבנן ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ה רצה לחדש דכל שבועת היסת דאין משביעין לצורבא מרבנן ולפענ"ד הדבר תמוה דדין מוחלט פשיטא דמשביעין אף לת"ח רק בטענת אשתבע לי דאינו רק אם טען ואין יכולת ביד ע"ה לזלזל בצורבא מרבנן להשביעו ואין כח ב"ד יפה להטיל שבועה על צורבא מרבנן מה דלא נתחייב רק ע"פ טענת ע"ה ולכך בשניהם ת"ח חוזר הדין לכמו שהיה וז"ב ובלא"ה נלפענ"ד דלענין יתומים בודאי משביעין דהרי כל הטעם הוא מפני עשה דכבוד התורה הרי מבואר בסי' ט"ו דיתום קודם לאלמנה ואלמנה קודמת לת"ח וכתב הסמ"ע דכ"ש יתום דקודם לת"ח ולפ"ז מה כשהיתום והת"ח רוצים לדון מצוה להקדים היתום קודם לת"ח מכ"ש בשבועה שתקנו חכמים לגבי יתומים דצריכין לשבע כל שבא לפרע מנכסי יתומים וא"כ פשיטא דאף שהוא ת"ח צריך לשבע דיתום יש לו מעלה טפי מת"ח וזה ברור ולפ"ז שפיר אמר דהבא לפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה ולפ"ז נראה לי דזהו כל שנודע שהם נכסי יתמי אבל כשיטעון דידי הוא וא"י שהם נכסים של אביהם א"כ שפיר הקשה הראב"ד דיש לו מגו דא"ל דיצטרך לשבע דזה אינו דהא אינו בכלל נכסי יתמי שיצטרך הצורבא מרבנן לשבע דאינו ידוע כלל שהם של אביהם ופשיטא דאינו בכלל הבא לפרע מנכסי יתומים:
ובזה מיושב גם מה שהקשו בתוס' דלקוח ג"כ יצטרך לשבע ולפמ"ש אתי שפיר דגם בלקוח שוב יפטר דהוא צורבא מרבנן ויתכן יותר לפמ"ש הפ"י בשו"ת שם דלגבי יתמי לא שייך דטענינן להו כל מה דמצי אביהם לשטען דהרי אף בפטר אביהם משבועה היתומים צריכין לשבע כדאמר אבא שאול וכך כתבו התוס' בשבועות דף מ"א ותיתי לי שקיימתי כן מסברא דנפשאי בראשית השקפה א"כ זה כשהם בבירור נכסי יתמי משא"כ בלקוח או בטענת שלי הוא פשיטא דלא יצטרך לשבע. ומה שהקשה הפ"מ על דברת הש"ך בסי' קמ"ט הנ"ל שכתב דבלקוח אין היתומים טוענים ברי משא"כ בטוען שלא היה של אביכם מעולם שיכולים להכחישו בבירור וע"ז תמה דיתומים מנא ידעו במילי דאבוה וע"כ ע"פ שאר אנשים דמשביעין היסת גם ע"פ קרוב וא"כ אין נ"מ בין לקוח ובין טענת שלא היה של אביכם מעולם לק"מ לפענ"ד. דעל טענה שלא היה של אביהם מעולם זה נודע לרבים שהיה של אביהם ויהיה להם עדים משא"כ על לקוח מי יוכל לדעת שלא לקחה מזה ואטו לא זזה ידם מתוך ידו שלא מכרה וז"פ. ומה שהקשה הפ"מ על גוף דינו של הש"ך דכל דצריך לשבע על טענת המיגו היסת גם על טענה של עכשיו צריך לשבע וע"ז תמה מהא דשכיר דיש ע"א ששכרו כתב הש"ך דאף דלא שייך מיגו מכל מקום כיון דאינו רק תק"ח אינו נשבע רק היסת וה"ה בזה כיון דאינו רק תקנת חז"ל לא שייך לשבע היסת ע"ש. הנה לפמ"ש הו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולא אמרינן משא"כ גבי שכיר דכל דלא תקנו התקנה שוב נשאר על דין תורה דהלה נשבע היסת ונפטר ודו"ק. ובאמת המעיין בפ"מ יראה שגם הפ"מ לא אמרה רק לאחר מעשה שהורה שלא כהש"ך והרב הגאון ד"ק פ"פ דמיין הביא דברי הש"ך והוא חתר לעשות סנגוריא ודבריו הראשונים ובכ"ז צדקתו וענותנותו הטהור' הכריע והודה לדברי הגאון אבד"ק פ"פ דמיין וכן עיקר כמ"ש הש"ך סי' קכ"ו ודו"ק היטב:
והנה חשבתי וראיתי במ"ש למעלה דזה הוה כמיגו דהעזה לאפטורי משבועה זה ליתא דבאמת בטענה דטוען עכשיו לא שייך שבועה דהו"ל טענת שמא ואין נשבעין וא"כ המגו בא להיות נאמן ואף דהוה מגו דהעזה מכל מקום שייך מגו ואדרבא גוף טענתו מהראוי להיות נאמן דהו"ל טענתו ברי והתובע טוען שמא ואף דברי ושמא לאו ברי עדיף היינו להיפך שהתובע טוען ברי והנתבע שמא ולא להיפך דחזקת ממון מסייע אבל העיקר הוא כמ"ש בראשונה דעכ"פ מיגו לא שייך דהרי כשיטעון טענה אחרת יצטרך להעיז ולשבע ובכה"ג לא שייך מיגו וז"ב:
ובזה מיושב היטב דברי הש"ך בסי' ע"ב דשם שפיר מקרי מגו דלא יצטרך לשבע רק היסת וכעת נשבע ש"ח וא"כ שוב שפיר יקשה ובפרט דיש לומר דקושית הש"ך היא לשיטת הרא"ש דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה ג"כ אמרינן ומכ"ש כשמייתר משבועה חמורה לשבועה קלה דאמרינן מגו בכה"ג. והנה מ"ש הש"ך לדמות הך דמלוה על המשכון דלכך נשבע אף בטענת שמא משום דהוה כהא דאמרו כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע לפענ"ד לא דמי דשם עכ"פ יש חיוב רק דמסופקים כמה הוציא לא מקרי טענת שמא וכענין שבועת השומרין דשייך אף בספק דכל דבא לידו ממון חברו בודאי וא"י אם נפקע החיוב חייבה תורה שבועה וכמ"ש ר"ב הובא בש"ך חו"מ ס"ס ע"ה אבל אם חייבו חז"ל שבועה מדבריה' בכה"ג אבל כל דהוה ספק על גוף החיוב והתובע טוען שמא מנ"ל דצריך לשבע ומחוורתא לפענ"ד כמ"ש דכל דאינו טוען על גופו של משכון א"כ הוה כתביעה וכפירה שהרי מודה שאינו שלו והוא של חבירו ושפיר צריך לשבע וזה ברור כשמש. וזה לדעתי מ"ש הרא"ש והובא בש"ך ס"ק ס"ט דלא שייך מגו לאפטורי משבועה כיון דאינו טוען על גופו של משכון והדבר צריך ביאור סוף סוף הא יש לו מיגו. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך מיגו כל דהוה מודה והוה כעין מ"ש בב"ב דף ל"ב גבי שטר מזוייף דאמאי קא סמכת אהאי שטרא הא הוא מודה דמזוייף והיינו משום דאנן סהדי דזה הוה מזוייף וא"כ גם כאן לא שייך לומר די"ל מגו דלקוח דהוא גופא מודה דאינו שלו ורק במשכון הוא בא לידו וז"ב:
ובזה מובן היטב חלוקו של הש"ך בין מטלטלין למקרקעי וכמו שחלקו בב"ב שם בין קרקע למטלטלי ודו"ק היטב. עוד י"ל בכוונת הש"ך דעיקר הקושיא דכמו דבסי' קמ"ט סכ"ב אמרינן דלא תקנו שבועה בטענת שמא ולכך אינו נשבע היסת וכמ"ש ה"ה וה"ה כאן לא תקנו היסת ומכ"ש ש"ח בטענת שמא וע"ז כתב הש"ך דבאמת ש"ח כיון דאינו טוען על גופו של משכון לא שייך טענת שמא ורק שם בקרקע לא שייך שבועת שמא משא"כ במטלטלי וז"ב ודו"ק. ועיין בסי' קמ"ט סכ"ב בש"ך שם ותמצא שלזה כיון הש"ך שכ"כ גם שם ועיין ט"ז סי' פ"ז ס"ל מ"ש בדברי המרדכי ע"ש וכעת לא נפניתי:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |