שואל ומשיב/ב/ד/קנז

שואל ומשיב ‏ ב ד

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק ד סימן קנז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

סוגיא דכאן נמצא כאן היה בכתובות דף ע"ה ודף ע"ו שלמדתי בכפר טריסקאוויטץ. וזה יצא ראשונה במ"ש התוס' בדף ע"ו ד"ה על דטעמא דשמואל דאמרינן כיון שכעת נמצא החמור מת יש לומר דגם כבר מת ודמיא להא דאמרו כל הטומאות כשעת מציאתן ודוקא גבי חמור ומום ומחט שנמצא בבה"כ אית לן למימר הכי והיא תימה דלמה דוקא באלו אמרינן כן וגם הוא תימה דבכל מקום חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא וכל הטומאות כשעת מציאתן הוא דוקא בקדשים ומשום חומרא דקדשים כמ"ש התוס' בעצמם לדחות זה וכבר כתבתי בזה בקונטרס מיוחד. וכעת נראה דהנה בממון לא אזלינן בתר רובא ומכ"ש בחזקה דרוב עדיף מחזקה ולפ"ז חזקה קמייתא דכבר אזדא לה וחזקה דהשתא שהוא לפנינו עדיף מחזקה קמייתא כמו דרובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן כדאמרו בחולין דף י"א ולכך אותה חזקה עדיפא וכיון דחזקת ממון לא שייך בזה דכשם דהפרה היתה בחזקת בעל הפרה כמו כן החמור וא"כ אין לנו לדון רק על חזקה דהשתא נגד קמייתא ובממון ודאי עדיף חזקת השתא שהיא לפנינו מחזקת מרא קמא ולכך במחט ומום וחמור עדיפא חזקת השתא כנלפענ"ד. וזה לשמואל לשיטתו דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ולפי המסקנא חזקת מרא קמא עדיף דהוה כחזקת חיוב דא"י אם פרעתי חייב ובזה חזקת מרא קמא עדיפא אף לענין חזקת ממון וה"ה בזה ועכ"פ סברת הס"ד היא נכונה. ובזה יש לומר הטעם דבקדשים מחמרינן בשביל חזקה דהשתא הוא לפי דהיסח הדעת פוסל בקדשים ונחלקו ר"ל ור"י אי פסול הגוף או פסול טומאה ולפ"ז כל שאנו מסופקים מתי נטמא שוב ל"ש לאוקמא אחזקה קמייתא דעכ"פ אסח דעתיה משמירתו דהרי לא שמרו כראוי עד שנסתפק מתי נטמא וא"כ אף למ"ד פסול הגוף הוה עכ"פ יצא מחזקה קמייתא דהיה כשר וטהור שוב לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא וכמ"ש הר"ש ודו"ק ועיין רש"י מ"ש בד"ה כלה בבית חמיה והריטב"א הובא בשיטה מקובצת תמה דאמאי מקרי הבעל מוציא הא שטר לאו כגבוי דמי ע"ש ולפענ"ד מזה ראיה ברורה למ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' דכתובה שאני דחשיבה כגבוי והב"ש השיג שם ע"ז וכבר כתבתי בגליון דכך כתב המרדכי דכתובה מקרי מוחזק אמנם עדן תמוה דא"כ גם כלה בבית אביה דגם כן חשוב מוחזק ולמה קרי ליה הש"ס מוציא. ולפענ"ד נראה דבאמת כשהספק נולד בטרם שנתברר אם הגיע לה כתובה לא חשיב כתובה מוחזק ועיין בשב שמעתתא שמעתא א' פרק כ"ד אבל בכלה בבית חמיה דצריכין אנו לספק על שתי רשויות שוב מקרי מוחזק טפי ודו"ק. והנה במ"ש התוס' דבכלה בבית חמיה לא שייך כשעת מציאתן לפי שהוה שתי רשויות והוא תמוה דלמה בשני רשויות לא אמרינן ולמה לא נימא כמו דהוא כעת כן היה בשעת אירוסין וכמו כן היה קודם אירוסין. אך נראה דהנה כבר נודע מ"ש המג"א סי' תס"ז דמזמן לזמן מחזקינן אבל מרשות לרשות לא אמרינן וא"כ דברי התוס' מבוארים דבשלמא בחמור אמרינן כשעת מציאתן דכמו שהוא מת עכשיו כמו כן היה מת מקודם ולא אמרינן דהוה מרשות לרשות דעכשיו הוה החמור ברשות בעל הפרה משא"כ מקודם היה אצל בעל החמור ונימא דרשות בעל הפרה איתרע משום דכל שהספק שמא לא התחיל כלל רשות הלוקח א"כ לא הוה רק מזמן לזמן דלא שייך לומר דהוה שינוי רשות דהא ע"ז אנו דנין אם התחיל כלל רשות בעל הפרה אם לא אבל בכלה בבית חמיה הנה אף שתאמר שבאירוסין נולד המום גם כן הוה מרשות לרשות דאף דאנו מסופקים שמא לא יצאת מרשות האב ז"א דעכ"פ אחר אירוסין ניהו דלא יצאת מרשות האב לגמרי אבל עכ"פ מקצת יצאה מרשות האב ואם כן לא הוה מרשות לרשות וא"כ ע"כ מחזיקין שהיה מן האירוסין דמזמן לזמן מחזקינן וא"כ ע"כ אם תרצה לומר שמחזיקין א"כ אתה צריך לומר שהיה מקודם האירוסין וזה שוב הוה מרשות לרשות וכאן לא שייך לומר דאנו דנין אם התחיל כלל רשות הבעל זה אינו דאף אם רק נימא דאחר אירוסין שוב ע"כ הי' ברשות הבעל וא"כ שוב מחזיקין מזמן לזמן וז"ב כשמש ומה שהביא ראיה מכלה בבית חמיה אף דשם לא אמרינן כשעת מציאתן הנה לפמ"ש למעלה יש ליישב ודו"ק. והנה הפ"י הקשה בהך דמי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ומטעם דמוקמינן החמור בחזקת חי והשתא הוא דמת והא בממון לא אזלינן בתר רובא ומכ"ש בתר חזקה והעלה בזה דחזקה בלי רוב המנגדת עדיף מרובא וכ"כ בקונטרס אחרון בכתובות דף י"ב ע"ש באות מ"ם ובש"ש שמעתא ב' פ"ד תמה בזה דמנ"ל זאת דחזקה יהיה עדיף מרובא. ולפענ"ד נראה דהנה בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב למדתי מדברי התה"ד סי' שי"ט משום דחזקת ממון אמרו המע"ה ורובא לא מקרי ראיה ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה הא דרובא לא מקרי ראיה הדבר פשוט דראיה היינו עדים והרי עדים עדיפי מרוב דאם העידו נגד הרוב הם נאמנים והרי גם עד אחד יכול לברר המיעוט מתוך הרוב מכ"ש עדים נגד הרוב דנאמנים. ולפ"ז זהו נגד רוב או חזקת ממון דעדים יכולים להעיד ההיפך אבל חזקה קמייתא עד"מ חזקת מרא קמא או חזקת חי דאין עדים נאמנים בשום אופן להכחיש דמה דנודע לכל העול' אי אפשר להאמין לעדים נגד זה כמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ח וא"כ שוב חזקה עדיף מרוב ואזלינן בתרא כן נראה לפע"ד דבר חדש. והנה בשב שמעתתא שם פ"ו הביא שיטת הר"ן וכן קי"ל באהע"ז סי' קי"ז סח"י דנמצא מומין ברשות האב כשטוען ברי מהני דיש חזקה דגופא בהצטרפות ברי ושמא והקשה ע"ז מר"פ הפרה דזה כלל גדול בדין המוציא מחברו ע"ה דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה והרי שם יש חזקת הגוף דהשתא היא דילדה וכן הקשה מסי' רכ"ג בהמחליף פרה בחמור דאפילו טוען לוקח ברי ומוכר שמא יחלוקו אף דיש חזקת הגוף בהדי ברי ע"ש. והנה תמהני דלמה לא הביא דברי הסמ"ע בסי' רכ"ד ס"ק ב' שכתב דחזקת מעוברת לא חשיבה חזקה כל כך דלא נתברר אם תלד בן קיימא או שלא נתעברה יעו"ש וא"כ לא שייך חזקה. הן אמת שדברי הסמ"ע תמוהין לפענ"ד דבתוס' בב"מ דף ק' ד"ה הא מני מבואר דחזקת מעוברת חשיבה חזקה ע"ש. אך לפמ"ש יש ליישב דברי הסמ"ע דכל שחזקת מעוברת אינה חזקה מבוררת שוב אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה וכמ"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ שם דלכך אזלינן בתר חזקת מרא קמא דזה ל"ש המע"ה דגם עדים א"י להכחיש חזקת מרא קמא אבל חזקת מעוברת יוכלו העדים להכחיש ואי אפשר למיזל בתר חזקת מעוברת וכמ"ש ודו"ק. ובגוף קושית הפ"י נראה לפענ"ד דע"כ לא עדיף רובא מחזקה רק בחזקת הגוף וכדומה אבל כאן דהדבר עומד ברשותו של זה ואי אפשר להוציא מרשותו של זה ולהכניסו ברשות האחר בזה פשיטא דחזקה זו שמעמידין הדבר ברשות של זה עדיף מחזקות ורובא דעלמא דזה נקרא מוציא מרשות זה לרשות של אחר וז"ב לדעתי. ולכאורה רציתי לומר דבזה מיושב מה שהקשה הריב"ש סי' שע"ט בהנך תלתא דנותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים דהא כיון דרובן לאבד מה מועיל חזקת אשת איש והא הרוב עדיף מחזקה וכתב דאיכא תרי חזקות חזקת חי וחזקת אשת איש והנו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג האריך דהתרי חזקות משולבות וכבר כתבתי בזה במקום אחר. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן החזקת אשת איש עדיף מרובא דהרי כ"ז שהיא אשת איש היא עומדת ברשותו של בעל לכמה דברים והיא רצונה להוציא עצמה מרשות הבעל ולהיות רשות לעצמה וזה עדיף מרוב וכמ"ש. אמנם אחר העיון זה ליתא דבשלמא בהך דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה הנה הרשות מבורר שהיתה הפרה ברשותו של זה או של זה ועכשיו אתה בא להוציא מהרשות שפיר אמרינן דחזקת רשותו של זה עדיף אבל כאן על הרשות גופא אנו דנין אם אולי כבר מת וליכא רשות כלל וכל שאין כאן רשות פשיטא דהאשה רשות עצמה עליה כמו שהיתה מקודם. ובזה נראה לפענ"ד דזה דחידש הריב"ש דיש כאן שני חזקות חזקת חי וחזקת אשת איש והיינו דאף דשני החזקות משולבות שע"י מה היא אשת איש ע"י חזקת חי של זה וא"כ הוה אחת וכמ"ש הנוב"י מ"מ כיון דכשאנו דנין על חזקת חי שלו ואמרינן שעודנו חי שוב הרשות של הבעל קיים ושוב חזקת אשת איש לבד מכרעת נגד הרוב דהא צריך להוציא מרשות הבעל וזה לא אמרינן וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד להבין דעת קדושים דברי הריב"ש שם שמחלק בין הנך דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וחד מהני ספינה שטבעה בים אפ"ה בזה אם נשאת תצא ולא דמי לטבע במים שאין להם סוף דאם נשאת לא תצא דשם כיון שהעיד ששהה שיעור שתצא נפשו אז הצלתו במחילה של דגים או שיצא במקום רחוק מיעוטא דמיעוטא ול"ש ומש"ה אם נשאת לא תצא ואינו מובן דא"כ אמאי חוששין לכתחילה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל ששהה עד שיעור שתצא נפשו הרי החזקת חי איתרע מאד שעכ"פ היה ראוי שימות ושוב אנו מסופקים אם יש כאן רשות כלל ובכה"ג שוב הוה רובא לאבד רוב גמור ול"מ החזקת אשת איש. וע"ד הפלפול היה נראה לי דכיון דעיקר הספק הוא משום דהרשות הוה חזקה מבוררת ואי אפשר להוציא מרשות זה לרשות זה אם כן כל שעברה ונשאת ושוב אסורה לראשון לחזור ואזל לה החזקה והרשות שוב הרוב עדיף אבל בהנך תלת כיון דהוה ספק גמור שוב לא פקע הרשות לגמרי דכל שיש ספק גמור שמא עוד הראשון חי שוב לא תפסי בה קידושין של אחר וא"כ עוד לא נפקע הרשות לגמרי ושפיר הוה רשות הראשון ספק רשות ואי אפשר להוציא מחזקתו ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש דאם הספק לענין יבם בנטרפה הספינה באופן דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים בכהאי גוונא בודאי מועיל רובן לאבד דלא שייך כאן חזקת אשת איש וחזקת חי דשני החזקות משולבות ולא הוה רק אחת ולא שייך לומר דא"א להוציא מרשותו של זה דזה אינו דהא ל"מ לדידן דלא קיי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ הספק אם נכנס לרשות היבם או שאין כאן רשות כלל ומרשות הבעל בודאי יצאה ואם כן שוב לא הוה כמוציא מרשות ואדרבא הספק אם התחיל הרשות ושוב הרוב עדיף ואף אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור עכ"פ מוציא מרשות לא נקרא וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה דקשיא לי טובא בהא דמדמה הש"ס בב"ב דף קנ"ג ע"ב ספינה שרובן לאבד למתנת שכ"מ והרי בספינה אף דרובן לאבר מכל מקום יש כאן שתי חזקות כנגדו משא"כ במתנת שכ"מ וא"ל דגם במתנת שכיב מרע יש שתי חזקות חזקת חי של זה שלא נפטר מחולי זה וחזקת הממון שהיא ליורשים דזה אינו דלא שייך כאן חזקת חי דהא בין כך ובין כך היה חי וא"ל דיש לו חזקת בריא דזה אינו דכבר כתבו התוס' בחולין דף ט"ו ע"ב דבחולי שכיח שיחזור לחליו וגם חזקת ממון ליורשים לפענ"ד לא שייך דכל שאנו מסופקים אם שייך להמקבל מתנה א"כ לא נכנס בחזקת היורשים. הן אמת דבקידושין דף ע"ט מבואר השני חזקות אלו חזקת בריאים וחזקת ממון ליורשים ומיהו הסוגיא בב"ב לא אזלא כן כמ"ש התוס' ד"ה ר"נ. ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דבאמת כל הטעם דשתי חזקות היא רק הרשות של זה דא"א להוציא מרשותו ולפ"ז גם הנותן אי אפשר להוציאו מרשותו בלי ראיה וממילא שייך להיורשים דרשות יורש כרשות אביהם דמי ודו"ק היטב: והנה מ"ש התוס' גבי כור בשלשים לוקמא בחזקת מרא קמא וע"ז כתב אלי הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י ליישב קושייתם דע"כ לא אמרו חזקת מרא קמא רק היכא שהמקח מתבטל מפני מום הנמצא בו ואי אפשר לעמוד עליו שייך חזקת מרא קמא אבל גבי כור בשלשים אין המקח מתבטל מפני מום אלא מפני חזרתו של מוכר וכיון דקי"ל דברים יש בו משום מחוסרי אמנה ניהו דמכל מקום אם חזר המוכר מתבטל המקח אבל מ"מ אקלש חזקת מרא ולכך לא אזלינן בתר חזקת מרא קמא ועוד כי נדייק בכל חזקת מ"ק וכנגד החזקת ממון או דאתנהו תרוייהו כחדא או דאתיליד מרא קמא ולבתר הכי חזקת ממון אבל הכא חזקת ממון אתיליד מעיקרא דהא מוכר גופיה מדד לו אלא דלבתר הכי כדבעי לאהדורי נולדה חזק' מרא קמא ומש"ה לא אזלינן בתרה ע"כ דבריו. והנה מ"ש דע"י שהוא מחוסר אמנה אקלש חזקת מרא קמא לא ידעתי דחזקת מרא קמא הראשונת היתה טובה וחזקה טובה היתה לו ואטו בשביל שהוא מחוסר אמנה אבד חזקתו הוא מחוסר אמנה אבל החפץ היא בחזקת מרא קמא הראשונה ועיין בקצה"ח סי' רכ"ד ומ"ש בתירוץ השני לא ידעתי כלל דהרי כאן לא נתן דמים כלל ולא היה רק פסיקה בלבד וגם המוכר חוזר ואינו רוצה הדמים ומה חזקת דמים שייך כאן וע"כ דברי התוס' נכונים. אך מה שק"ל על התוס' דמה ענין חזקת מרא קמא לכאן הא הוה ספיקא דדינא ובשביל חזקת מ"ק לא ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל פ"ו מעדות ובהלכות ט"צ וע' מלמ"ל פ"ו משכירות שהאריך בענין זה ומסיק דבכ"מ שהספק במציאות בכה"ג שייך חזקת מרא היינו דוקא שם דהספק דלמא מהדר קא הדר ביה וכאן לא שייך זאת וצ"ע כי בש"ס ב"ב דף ק"ה מדמה הש"ס כור בשלשים למשכיר בית לחבירו ונתעברה השנה ומשמע דגם כאן שייך חזקת מרא קמא וצ"ע בכ"ז כי לא נפניתי כעת. ובגוף קושית התוס' לכאורה תמהתי דהרי הרשב"ם פירש שם דבמטלטלי לא שייך חזקת מרא קמא דדוקא קרקע אינה נגזלת אבל מטלטלין מי שהוא מוחזק הוא נקרא מוחזק וא"כ מה קושיא. אך באמת התוס' הקשו שפיר דלפי הס"ד דבעל החמור צריך להביא ראיה אף שהוא מוחזק בפרה שמשך אפ"ה אזלי בתר חזקת המוחזק א"כ יקשה מ"ט דשמואל התם והא גם כאן מטלטלי וז"ב בכוונתם. אך בכ"ז אני תמה על התוס' דלפי הס"ד שוב יקשה בלא"ה שמואל אדשמואל כדמקשה הש"ס התם וע"כ כתירוצי הש"ס וזה דוקא לפי המסקנא כאן אבל להס"ד מה קושיא אדמותבת מהך דשמואל גבי כור בשלשים תסייע מאידך דשמואל גבי זו דברי בן ננס וכן בבא באמצע החדש וע"כ דברי התוס' צריכין ע"ג לפענ"ד: והנה במה שהאריך הנימוק"י פרק האשה שלום גבי יצחק ריש גלותא דלא קי"ל כרבא מטעם כנכ"ה ומחלק הנימוק"י בין איסור לממון דבממון לא אמרינן כנכ"ה הנה מצאתי בר"ן פרק הכותב גבי מלוגא דשטרא שכתב בשם הרמב"ן דלכך מוציאין אף דאין אותיות נקנית במסירה משום דבאמת לא חיישינן לאבד וכל ששטר יוצא מתחת ידו והוא כתוב בשמו אין חוששין כלל שמא של חבירו הוא אלא זה שנמצא ברשותו בחזקה שלו היא מתחלתו ועד סופו וכדמוכח גבי עובדא דיצחק ריש גלותא אבל כשנודע שהיה של חברו צריך להביא ראיה ע"ש ולפ"ז הרי מבואר דאמרינן כאן נמצא כאן היה אף בממון ומוציא מיד הלוה. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הנו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ל"ו בטעם הדבר דבממון ל"מ כאן נמצא כאן היה הוא משום דאין יכולין להוציא ממון מחזקתו וא"כ כאן שהלוה ממנ"פ נתחייב או לזה או לזה וא"כ לא שייך חזקת ממון וכעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א לענין חנוני ופועלים א"כ לכך מועיל כנכ"ה דזה שיש בידו השטר יכול להוציא מידו. אמנם אחר העיון עדיין קשה דמלבד דיש לומר כיון דיכול לדחות לכל אחד ולומר לאו ממך לויתי א"כ שוב מקרי להוציא ממון ולא דמי לחנוני דשם סוף סוף יוציא ממון מידו כשישבע ואף דכאן ג"כ כשיכתבו הרשאה זה לזה יגבו מכל מקום כל שלא כתבו לא יוכל להוציא ומה גם לפמ"ש הש"ש שמעתא ז' פרק י"ז דאף להחזיק לא ס"ל לרב אשי כנכ"ה א"כ נסתר כ"ז ומ"ש הוא פי"ח בכוונת הרמב"ן נסתר מכאן דכאן מבואר דבכל ענין ס"ל לרמב"ן כנכ"ה אף שאינו מקומו ממש ועיין בישועת יעקב סי' י"ז בתשובה להגאון מהר"י פרענקיל ז"ל בכוונת הנימוק"י וגם בזה לא יועיל כאן וצע"ג. והנה במ"ש הרי"ף דמלוגא לא תפס רק למשכון והקשה הר"ן דלהימן במגו דלקוח גוף השטר לצור וכתב כיון דלגבי השעבוד לא מהימן כל שאין לו ראיה על המסירה ובטל המקח ממילא בטל גם לגוף השטר והנה צ"ע בזה מהאי דכתב הרשב"א והובא במלמ"ל פי"ב מזכיה ומתנה הי"ב ובמח"א האריך גם כן אי במקח שבטל במקצתו בטל כלו ע"ש ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' נ"ב ע"ש ששם מיירי מהיכא דאי אפשר להיות קנין רק במקצתו בזה ס"ל דיכול לקנות לחצאין ואין ענין לכאן. ודרך אגב אכתוב מה שהאריך בספר הזכות בעובדא דמלוגא דשטרי דלמה לא יהיה נאמן בטענת משכון מצד עצמו בלי מגו דלקוח והנה הקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ' הפליא עצה דהמשכון אין תפיסתו מוכחת עליו ובאמת שדפח"ח אמנם עדיין יקשה דא"כ גם בלקוח אין תפיסתו מוכחת דאפשר דלא קנה רק גופן של שטרות לצור ולא השיעבוד ואף דהר"ן כתב דאין דרך למכור רק השטר לבד מכל מקום אינו מבורר הדבר וגם הר"ן לא ברירא ליה זאת וגם לא הועיל לגבי מלוגא דשטרי כמ"ש הקצה"ח בעצמו בטעמו של הרא"ש דמועיל טענת משכון בעצמו משום דשם נודע החוב וא"כ יקשה קושית הראב"ד מ"ש משכון מ"ש לקוח. אך לפענ"ד היה נראה דבמשכון לא שייך תפיסה דהנה אם נימא דהמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחויב הלוקח להחזיר גוף השטר ללוה וכדעת הי"א בסי' ס"ו א"כ לא שייך תפיסה ובשלמא בלקוח שייך תפיסה דעכ"פ יצטרך לשלם לו מד"ג או כלו או דמי שנתן בעדו וא"כ שפיר הוה תפיסה אבל כשלקח רק למשכון פשיטא דאם מחל לא יצטרך לשלם דאף דב"ח קונה משכון מ"מ אינו קנוי בעצם ובע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואינו ברי היזיקא וא"כ שוב לא הוה תפיסה לשם קנין כיון דיכול למחול וזה ברור. ודרך אגב אבאר במה דאמר רישא מנה לאבא בידך ועיין רש"י ותוספות. ואני תמה לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה בשם ר"ת והמהרש"ל דיכול לעשות מורשה והמורשה יטען ברי ולמה לא יעשה כאן האב מורשה להבת והיא יכולה לטעון ברי וגם יש לה חזקה דגופא וגם בב"ב דף קל"ה קשה קושיא זאת ועיין תומים שהאריך לדחות דברי מוהרש"ל הנ"ל ולא הרגיש מכאן וצע"ג:

והנה בשנת תרכ"ט ג' ויקהל פקודי ראיתי בב"ח או"ח סי' תס"ז במעשה דראב"ן שמלגו תרנגולת במים חמין וכו' והקשה הב"ח אמאי לא התיר הראב"ן אף בחד ספיקא ונימא כאן נמצא כאן היה כמו במומין ותירץ דלא דמי למומין דמומין שאני דאיכא למימר העמד הגוף על חזקתו שלא היו בה מומין וכאן נמצאו וכאן היו ועוד דהו"ל כהמוציא מחבירו עליו הראיה שהוא בא להוציאה בלא כתובה ולומר שמקחו מקח טעות לפיכך צריך להביא ראיה שהמומין נולדו בה כבר בבית אביה אבל כאן לענין איסור ל"ש לומר הממע"ה והדבר עומד בספק עכ"ל ונפלאתי על פה קדוש יאמר כן דהנה מה שחילק דשאני מומין דאיכא למימר העמד הגוף על חזקתו שלא היו בה מומין וכנכ"ה דא"כ רישא דעל אביה להביא ראיה משום דאיכא למימר כנכ"ה והא שם חזקת הגוף שלא נולדה במומין ולא שייך כנכ"ה ומ"ש דהוה כמו המע"ה דבא להוציאה בלא כתובה ולומר שמקחו מקח טעות הנה גוף הסברא דזה מקרי המוציא כיון שבא להוציאה בלא כתובה זה תימה דאדרבא הוא רוצה לפטור עצמו מהכתובה והיא באת להוציא מידו הכתובה הזה נחשב מוציא וזה היפך הסברא והמושכל וע"ש בכל הסוגיא וביותר ברש"י גבי הא דאמר כלה בבית חמיה וביאר רש"י דראיה זו לא להוציא הוא אלא להחזיק וצריך להביאה ע"ש הרי מבואר דזה מקרי להחזיק ולא להוציא. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ס"ט דכתובה ודאי אמרינן דעומד לגבות כגבוי דמי והוה זה מקרי המוציא אבל זה אינו דמלבד שהב"ש חולק בזה אבל אף לפמ"ש שם בהגהות דכתובה מקרי מוחזק טפי כמ"ש המרדכי אבל כ"ז כשכבר כתב לה כתובה ונתחייב אבל במומין דאם נימא דהי' בה מומין והיה מקחו מקח טעות א"כ לא התחיל החיוב כלל ולא מקרי היא מוחזקת וז"ב ופשוט ועיין כתובות דף י"ב ע"ב מאי אף בראשונה אע"ג דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ע"ש הנה מבואר דמקרי הוא מוחזק ולא מוציא וע"כ דברי הב"ח תמוהין מאוד לפענ"ד וצע"ג. שוב ראיתי שהריטב"א מקשה זאת דהאשה היא מוחזקת דהא שטר כגבוי דמי והבאתי למעלה בראשית הדברים ע"ש לעיל מ"ש בזה דכתובה מוחזקת מקרי כמ"ש כאן וכעת חפשתי בשיטה מקובצת ולא מצאתי זאת וגם מצאתי בשיטה שם הרבה פירושים שחשבו לאב מוחזק בכתובתה ע"ש ומ"מ פשטת הענין מורה שהבעל מוחזק ע"ש היטב כי היא סוגיא עמוקה. והנה לכאורה מהראוי להיות חזקה עדיף מרובא דהרי ברוב יש עכ"פ מיעוט כנגדו אבל חזקה אין מיעוט כנגדו. אמנם אחר העיון יש לומר דכל שהרוב מבטל החזקה מכאן ולהבא וא"כ הרי איכא רוב נגד החזקה ולכך עדיף מחזקה דהרוב אינו רק מיעוט נגדו אבל נגד החזקה יש רוב כנגדו. ובזה נזכה להבין דברי הפ"י שחדש בסוגיא כאן ובקידושין ס"פ עשרה יוחסין ובק"א לכתובות דף י"ב אות מ"ם דכל דהחזקה בפ"ע והרוב בפ"ע חזקה עדיף משא"כ ברוב הבא אחר חזקה לבטל החזקה ע"ש והוא הדבר אשר דברנו דחזקה עדיף דאין כאן מיעוט נגדו משא"כ רוב יש עכ"פ מיעוט נגדו ורק כשבא אחר חזקה לבטל א"כ יש רוב המבטל החזקה ונגד הרוב אין כאן רק מיעוט המבטל בזה הרוב עדיף. ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת רבא דכנכ"ה והיינו דכמו דרובא עדיף מחזקה במקום שהרוב מבטל החזקה מכאן ולהבא מכ"ש כל כנכ"ה א"כ החזקה דהשתא מבטל לחזקה קמייתא שוב אין החזקה מעלהו. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמרו אח"כ דהו"ל חדא במקום תרתי והיינו כיון דאיכא תרי חזקות והרי תרתי חזקות עדיפי מרובא כדאמר רבא בעירובין דף ל"ו רבא אמר התם איכא תרי חזקות ועיין ריב"ש סי' שע"ט שהלכה זו העלה דתרי חזקות עדיפי מרוב וא"כ לא שייך כנכ"ה דהא תרי חזקות עדיפי מרובא ודו"ק ועיין תוס' ד"ה וחדא מ"ש ראיה דכנכ"ה עדיף מחזקת הגוף משום דבעודה בבית אביה על האב להביא ראיה אף דיש חזקת הגוף ולא זכיתי להבין דהש"ס מפרש בהדיא עד שלא תתארס העמד הגוף על חזקתו ליכא למימר ופירש"י דהא קיימי עדים ואם כן לא שייך חזקת הגוף כלל וצע"ג בזה. והנה לכאורה חזקה אין אדם מתפייס במומין מהראוי שיועיל בפ"ע דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מחזקה דמציאות ועדיף מרוב כמ"ש התה"ד ומהרי"ק סי' ע"ב ולמה אצטרך לחזקת הגוף בהדיה מיהו נראה כיון דיש חזקה דאין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו דזה גם כן חזקה דאתיא מכח סברא א"כ מגרע לחזקה דאין אדם מתפייס במומין ואוקי סברא להדי סברא ושוב אין נקרא חזקה דאתיא מכח סברא ולכך איצטריך לחזקת הגוף בהדי' ויש להאריך בזה בסוגיא אבל היא סוגיא עמוקה ואי אפשר לעמוד עליה. ובגוף הענין דכאן נמצא כאן היה נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו דדעת הרי"ף והרמב"ם דתלוי ברשויות ממש ולדעת הרא"ש כל דיצא מרשותו שמכרה אף שעומד עדיין ברשות המוכר מעמידין אותה בחזקת הלוקח נראה לפענ"ד דהנה במ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז ראיה דמוקמינן כשעת מציאתן ומביא ראיה מהך דנפל גל דאמרינן כשעת מציאתן ובנקודת הכסף חולק ע"ז וכתב דשאני התם דיש לתלות ע"י נפילת הגל ע"ש ובשו"ת משאת משה חלק יו"ד סי' א' נראה שמחלק באופן אחר דכל דאיכא לקיומי שתי החזקות כמו בנגע באחד בלילה דמקיימין חזקת חי עד שנגע ואח"כ בעת הנגיעה מת מקיימין תרווייהו ע"ש ובשב שמעתתא שמעתא ג' פרק וא"ו חולק עליו דאינו רק לקדשים. ולפענ"ד יש לומר דענין רשויות הוא כך דעד שיצא מרשות המוכר אם ע"י מכר ממש או שעומד ברשותו נוכל לומר ולקיים שתי החזקות חזקת חי וחזקת דכשעת מציאתן בזה אנו תולין דהרשויות מחלקות וברשות הלה נתחדש הענין. ובזה נראה דזה הענין דכאן נמצא כאן היה דכל דיש לקיים שתי החזקות מקיימין אף דיש חזקה כנגדו מקיימין תרי נגד חדא. ובזה יש ליישב הרבה דברים בהסוגיא אבל הסוגיא עמוקה מאוד ואין לפני הספרים כי אני כותב בקרית חוצות עש"ק פנחס שנת תר"ל:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף