שואל ומשיב/ב/ב/ל

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

שואל ומשיבTriangleArrow-Left.png ב TriangleArrow-Left.png ב

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק ב סימן ל   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

נסתפקתי בהא דקי"ל דאין דין שומרים על קרקעות אם גם אדם בכלל קרקעות משום דלדעת הרבה פוסקים אדם דינו כקרקע או לא. והנה כאשר השקפתי בזה ראיתי בסי' צ"ה לענין שבועה דגם כן אמעטו קרקעות האריך הש"ך שם ס"ק י"ח דגם אדם מישראל דינו כקרקע ולפי זה הוא הדין לענין שמירה גם כן אינו בכלל שמירה. וק"ל מהא דמבואר במלכים א' סי' כ' שאמר הנביא כן משפטיך אתה חרצת אלמא דחייב בפשיעה ואף דנאמר דשם היה פשיעה וכדעת המחייבים בפשיע' אכתי קשה מהא דאמרו בב"מ דף נ"ח השוכר את הפועל לשמור את התינוק וכו' וקשה למה יתחייב הא איתקש לקרקע מיהו י"ל דזה באמת קושית הש"ס כיון דנושא שכר אינו משלם אמאי ישלם גם גבי תינוק הא תינוק הוי קרקע וע"ז משני בשקנו מידו ובכה"ג חייב ויש להאריך בזה בסוגיא. שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ח' שכתב דאף בכל הני דממעטין משבוע' ומשמירה אם קיבל בפירוש חייב בפשיעה ורמז להך דמלכים סי' כ' ע"ש. אמנם בגוף דברי הש"ך שהכריח דכל אדם מישראל אתקש לקרקע שלא כדברי המגיד שדעתו דוקא עבד אתקש לקרקע לפענ"ד ממקומו מוכרע כדברי ה"ה שהרי בב"מ שממעטין קרקעות משבועה ואונאה וכדומה שם נאמר קרקעות ועבדים וטעמא דעבדים דאתקש לקרקעי משמע הא בני חורין לא דאל"כ למה נקט עבדים דוקא לימא אין נשבעין על אדם וע"כ דדוקא עבדים אתקש לקרקעות. וראיתי בקצה"ח סי' צ"ה שהקשה אם נימא דב"ח לא אתקש לקרקע אם כן היאך אמרו בכתובות דף מ"ב או שאמר לו עבדו הפלת את שיני וסמית את עיני והוא כופר דנשבע והודה יכול יהא חייב והקשו בתוס' הא אין נשבעין על העבדים והרי זה כפירת ב"ח שהעבד טען שכבר הוא ב"ח שהפיל את שינו ואם כן בב"ח נשבעין ושפיר חייב קרבן שבועה ולפענ"ד נרא' דאין כאן קושיא כיון דהוא כופר ואומר שהוא עבד שפיר הקשו דאיך משכחת לה שבועה דאם נאמין לו שהוא עבד שוב לא שייך שבועה ואיך חייב קרבן שבוע' הא הוא כופר דהוא טען שעדיין עבד הוא. ובזה מיושב גם כן מה שהקשה ההפלאה בכתובות שם דאמאי לא פריך מרישא דהמית שורך את עבדי לשיטת הרמב"ם דכל דהתביעה באה מכח קרקע הוי כקרקע והוא הדין כאן התביעה בא מכח העבד. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין חיוב קרבן שבועה. דהוא על כפירת הדבר הנשבע וכיון שכפר לדבריו לא הי' כאן קרקע ושפיר חייב קרבן שבועה ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בקידושין דף כ"ח השבע לי שלא נמכרת בעבד עברי האי טענה מעלייתא ממונא אית ליה גביה ומשני רבא לטעמיה דאמר עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע. ומאי קושיא הא אי נימא דב"ח לא אתקש לקרקע אם כן כשהוא כופר עכ"פ הוי הודאת בע"ד שאינו עבד וכל שאינו עבד שוב צריך לשבע דעכ"פ לענין זה הו"ל הודאת בעל דין שאינו עבד וכל שאינו עבד שפיר נשבע. אמנם יש לומר דבזה לא שייך שבועה דממנ"פ אם עבד הוא לא שייך שבועה ואם אינו עבד שוב א"צ לשבע וז"ב וראיתי בתומים סי' צ"ה שהקשה להיפך דבס"ד דאין עבד עברי גופו קנוי הא מ"מ שיעבוד אית ליה על עבד והו"ל ש"ק וע"כ דכל שאין גופו קנוי לא מקרי עבד לענין זה ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דשם טוען על פעולה או גרעון ואין טוען על עבד כלל רק על דמים ובזה לכ"ע נשבעין וע"ז משני דעבד עברי גופו קנוי ואם כן טוען גם על גופו משא"כ כשאין גופו קנוי הוא אינו תובע רק ממון ועל ממון נשבעין וז"ב ודו"ק:

ובדרך הפלפול אמרתי בישוב קושית התומים הנ"ל דהנה במה שהקשיתי בהא דפריך א"ה היינו קרקע והקשיתי הא כיון דהוא טוען שאינו עבדו עכ"פ הודה שנתחייב שבועה דב"ח לא אתקש לקרקע וא"כ נחשוב הודאתו לענין זה שיהי' צריך לשבע וכעין דאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וכ"כ בזה ליישב. וכעת נרא' לי ע"פ מה דאמרו בגיטין דף מ' כתבתי ונתתי לפלוני והוא אומר לא נתת לי דקי"ל דלא זכה והטעם משום דאמרינן הודאת בע"ד והקשה הרשב"א דהא איכא הודאת בעל דין להיפך דהוא אומר נתתי לפלוני וכתב דכיון דאיכא תרי הודאות דסתרי אהדדי אוקי ארעא בחזקת בעלים הראשוני' ע"ש ולפ"ז כאן איכא הודאת בעל דין להיפך דהוא אומר דעבדו הוא וכיון דמוקמינן אחזקת בעלים הראשונים דהרי עבד עברי גופו קנוי ואם היה עבדו היה נקנה לו ואף דהוא טוען שאינו עבדו והוא מוחזק בעצמו כבר כתבו האחרונים דכל דהדבר ספק על גוף העבד אם הוא תפוס בעצמו או בחזקת בעלים לא נקרא מוחזק בעצמו דעל זה גופא אנו דנין והדבר מוכרח ממקומו כמ"ש הקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט' דאל"כ יקשה באומר לעבדו כתבתי ונתתי והוא אומר לא כתבתי דהוה עבד ואמאי נימא דהעבד מקרי תפוס בעצמו וע"כ כיון דעל זה גופא אנו דנין לא מקרי העבד מוחזק ותפוס בעצמו וכיון שכן שפיר הקשה בש"ס דהא הוה קרקע דהו"ל הודאת בעל דין להיפך דהוא טוען שהוא עבד ולא צריך שבועה ואיך נוציא ממנו שבועה דאין העבד מקרי תפוס בעצמו כיון דעבד עברי גופו קנוי. ומעתה זהו כשעבד עברי גופו קנוי אבל להס"ד דאין גופו קנוי ניהו דשיעבוד יש לו מה תאמר דהו"ל ש"ק הא איכא הודאת בעל דין להיפך כיון דהוא טוען שאינו עבדו אם כן ממילא צריך לשבע כיון דלהס"ד דאין גופו קנוי ודאי מקרי העבד תפוס בעצמו ואוקי הודאת בע"ד לגבי הודאת בע"ד והוא מוחזק בעצמו שפיר צריך לישבע דהו"ל כמטלטלין ושפיר פריך ודו"ק היטב כי חריף הוא. ומן האמור תמוה לי טובא על דברת התוס' בב"מ דף צ"ט ע"א ד"ה דלא שהקשו דהא בקידושין דף ט"ז אמרינן דעבד עברי גופו קנוי וכתבו דהיינו לענין גרעונו שאינו מחול אלא בשטר ולא בעל פה. ותמה תמה אקרא דאיך אפשר לומר כן דאם כן מה מקשה הש"ס כאן אי הכי היינו קרקע דהא לא דמי לקרקע דהא גופו לא קנוי רק לענין גרעונו וגם בס"ד דהוה כמטלטלין פירש"י דאינו תובע רק גרעון כסף וגם ס"ד דהו"ל ש"ק וכמ"ש התומים ורק דכל שאין גופו קנוי לא הוי ליה כקרקע ובפרט דבן חורין לא אתקש לקרקע וכל דאין גופו קנוי לא הוי כקרקע ומאי פריך הש"ס וע"כ דגופו קנוי לגמרי ודברי התוס' צ"ע. ובישוב קושית התוס' נראה לי לפמ"ש בשיטה מקובצת שם דבאמת חייב מתורת ערב ורק דעבד כנעני ע"כ צ"ל דכיון דידו כיד רבו לגמרי לא שייך ערבות דעדן לא יצא מתחת ידו אבל בעבד עברי עכ"פ חייב מתורת ערבות ובאמת לשון הש"ס אינו מורה על זה וע"כ צ"ע ודו"ק ועיין במהרי"ט חלק חו"מ סי' י"ט ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קע"ז סעיף ג' בהג"ה דהביא דברי הראב"ד פ"ד משלוחין והרשב"א דיכולין להקנות זה לזה אף בדבר שלא בא לעולם ומשום דגופן הוא בעולם ויכולין לשעבדם כמו בעבדים וע"ש ומשמע דגם בני חורין דינם כעבדים ומשועבד גופם כמו עבדים ויש לדחות דלענין זה דוקא שעבדו גופם כמו בעבדים ודו"ק:

והנה לכאורה רציתי ליישב קושית התוס' בגיטין דף מ"א דלאביי דס"ל דלמפרע הוא גובה היאך יתרץ קושית הש"ס דלדידיה לא מתוקמא כרבא דהוא לא ס"ל שחרור מפקיע מידי שיעבוד ע"ש. ורציתי לחדש דבאמת הרמב"ן במלחמות כתב בפ"ו דפסחים דפלוגתא דאביי ורבא הוא רק במקרקעי אבל במטלטלי לכ"ע לא אמרינן למפרע הוא גובה לפי שיוכל למוכרם ולהורישם ולפי זה שוב בעבד דאף דבקרקע דמי מכל מקום כל ששחררו הרי יש לו דין מטלטלי דלא הוקש לקרקע ושוב אינו גובה למפרע רק מכאן ולהבא. מיהו יש לדחות דבשטר דעת הרמב"ן שם דמועיל שיהי' גובה למפרע ואם כן כל שעשאו אפותיקי שוב למפרע הוא גובה דלא יוכל להורישו וע"ש בתוס' שכתבו דאביי מוקי כעולא ובשרוצה הלוה לסלקו בזוזי ומשמע דאף באפותיקי יכול לסלקו בזוזי מיהו משם אין ראיה דיש לומר דבאפותיקי סתם מיירי כפירש"י שם אבל באפותיקי מפורש א"י לסלקו ואדרבא מדברי התוס' ד"ה במזיק משמע דא"י לסלקו בזוזי באפותיקי מפורש דאל"כ אמאי יפטור כיון דמוקי באפותיקי מפורש ואם כן אם נימא דיכול לסלקו בזוזי שוב כל שהזיק שעבודו שוב חייב לתת לו מעות והש"ך כתב בסי' קי"ז בפשיטות דגם באפותיקי מפורש יכול לסלקו בזוזי וכתב שכן נראה מדברי התוס' פרק השולח ולכאורה משמע להיפך וצ"ל דניהו דיכול לסלקו בזוזי אבל אם אינו רוצה לסלקו בזוזי והוא עשה לו אפותיקי מפורש פטור מחובו. ולפ"ז שוב מוכח כדברי הש"ך דכיון דמוקי באפותיקי מפורש ואפילו הכי לאביי יכול לסלקו בזוזי דמוקי כעולא ומשום דיכול לסלקו בזוזי ואם כן שוב מוכח דיכול לסלקו בזוזי ודו"ק:

והנה לכאורה קשה לי בהא דאמר רבא בב"מ דף ק' ע"ב עבדא דקטעא לידיה ופריך הש"ס והא אפכא שמעינן ליה לר"מ דס"ל דעבד דומיא דקרקע ומה קושיא כל הטעם דעבד הוקש לקרקע כתב ה"ה משום דכתיב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם ולפי זה כל שיוצא לחירות שוב אין דין עבד עליו ולפ"ז הא קי"ל דבראשי איברים יוצא לחירות רק שצריך גט שחרור כמ"ש ברמב"ם פ"ה מעבדים ה"ד ובטוש"ע סי' רס"ז ולפי זה אינו יכול להנחילו לבניו אחריו ואם כן שוב אין לו דין קרקע כיון דהוא בן חורין ושוב שייך שבועה עליו וכיון דמוקי בדקטע ליה לידיה שוב לא הוה כקרקעות וא"ל דאכתי מה שכפר לו הו"ל קרקע ואין נשבעין אכתי קשה למה לא מוקי דשניהם קטעו לידיה ואם כן לא שייך הילך דקטע ליה לידיה וגם שבועה שייך בזה ואף דהש"ך כתב שם סי' צ"ה ס"ק ח"י דמיירי דהעבד שמודה הוא בעין ודומיא דהכי בשדה מיירי דהשדה שכפר לא חפרו אותו שמודה אינו בעין ע"ש באמת שאינו מוכרח ואכתי קשה דנוקמא בכה"ג ששניהם קטועים ולא מקרי הילך. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש הרמב"ם בפ"ה מעבדים ה"ה שעבד שהוא בגיותו ולא מל וטבל לא יוצא בראשי איברים ואם כן מיירי בכה"ג וא"י לחירות. אך אכתי קשה למה לא נוקי במל וטבל ויוצא לחירות והיא קושיא נפלאה. והנראה לי בזה דהנה כיון שמחולקים אם קנה את הגדול או הקטן ונמצא שעכ"פ אותו העבד שקנה חבירו לא יצא לחירות במה שקטעו המוכר וע"כ לא יצא לחירות רק אם קטעו האדון שלו אבל כל שכבר נמכר לאחר אין לו רשות עליו ואינו יוצא לחירות במה שהכהו איש אחר ואם כן עכ"פ אותו העבד שקנהו השני זה לא יצא לחירות ושוב ל"ש שבועה דהו"ל קרקעות וא"ל כיון דהוי ספק ממי נשתחררו שוב העבדים מוחזקים בעצמם ושניהם יוצאים לחירות דזה אינו דבכה"ג דיש ספק בגוף התפיסה לא מקרי מוחזק בעצמו כמ"ש הפוסקים ועיין קצה"ח סי' פ"ח שהאריך בזה. איברא דעדיין קשה בזה דלפי מה דמוקי בש"ס המשנה כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולפי זה שוב יקשה הא הו"ל העבדים מוחזקין בעצמם וא"ל דהוי ספק בגוף התפיסה ושוב אוקמא אחזקת מרא קמא דזה אינו דהא כיון דלא שייך חזקת מרא קמא כ"ע מודו דהעבד מקרי תפוס בעצמו וע"כ לא כתבו דכל דהספק היא בגוף התפיסה הו"ל העבד בעבדותו רק כל שיש לו חזקת מרא קמא אבל לסומכוס דלא אזיל בתר חזקת מרא קמא שוב העבד מקרי מוחזק. אך זה אינו דכיון דכל דאיכא שבועה דאורייתא מודה סומכוס אם כן ממנ"פ כיון דכל דצריך שבועה אזיל בתר חזקת מרא קמא שוב ממילא לא מקרי העבדים מוחזקין. וא"ל כיון דאינן נקראין מוחזקין שוב אין צריך שבועה דאין נשבעין על העבדים דזה אינו דהא מוקי דר"מ ס"ל דנשבעין על העבדים. ובזה עמדתי על כוונת רש"י שכתב בהא דקאמר מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא וכתב רש"י דמוקי לה בדקטעא ליה לידיה והדבר תמוה דנקט אוקימתא דלא מסקינן כן וכבר תמה בזה המהר"ם לובלין ז"ל והגאון מוהרא"וו בהגהותיו. ולפמ"ש אתי שפיר דרש"י כיון למ"ש דיהיה ניחא האוקומתא הלז גם לסומכוס וכמ"ש ודו"ק היטב כי חריף הוא. ויש להמתיק ביותר דלסומכוס באמת ל"ק קושית הש"ס לקמן על ר"מ דאף דס"ל דכקרקע דמי מ"מ נשבעין בדקטע לידיה וכמ"ש ולדידיה לא נדחה האוקומת' זו וקושית הש"ס אזיל אליבא דרבנן דסומכוס דלפי המסקנא המשנה אתי אף לרבנן דסומכוס ועיין בהגהות הגאון מוהרא"וו זלה"ה: ובחידושי אמרתי ליישב דברי רש"י דהנה בטעם דמודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד נראה לפענ"ד דבר חדש ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ה' וישבע שכולה שלו מי יהבינן ליה כולה ופירש"י דנראה כלעז על הב"ד שזה נשבע שכולה שלו ונימא דיחלוקו ע"ש ולפ"ז גם כאן היאך נימא דיחלוקו כיון שזה ע"כ נשבע שכולה שלו דכאן ל"ש שישבע על חציו דאי דמר לאו דמר דבשלמא שם י"ל דתפסו תרווייהו משא"כ כאן דלא שייך זאת וכיון שהוא מוכרח לשבע שבועה דאורייתא ונשבע שכולה שלו היאך אפשר לומר יחלוקו וז"ב כשמש. [ועיין סמ"ע סי' צ"ג ס"ק כ"ד אבל אינו דומה לכאן ודו"ק] ולפי זה שוב לא אפשר לרש"י לפרש כאוקמתא דזוקקין דשם כיון דמתורת גלגול שפיר שייך לומר יחלוקו אף לסומכוס דהא עכ"פ ל"ש לעז על הב"ד דהא הם לא השביעו ע"ז רק בתורת גלגול ולכך פירש כאוקומתא השניה ודו"ק היטב כי דבר חדש הוא. ובמ"ש יש ליישב דברי בעל המאור ריש ב"מ בהא דפריך ולחזי זוזי ממאן נקיט דפי' הבעה"מ דלזה שעד מסייע יטול בלי שבועה דכל השבועה שתקנו כדי שלא יהיה תוקף בטליתו של חבירו לא תקנו בדאיכא שבועה דאורייתא וכאן אותו שעד נגדו הוא צריך שבועה דאורייתא ונוטל מחצה והביא ראיה מהא דאמרו מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא ותמה הרמב"ן במלחמו' דמה ענינו לשם שם מי שנשבע שבועה דאורייתא נוטל כולו וכאן אדרבא חבירו נוטל בלי שבועה וזה מפסיד מחצה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כוונת הבעה"מ דכמו דבשבוע' דאורייתא לא שייך לומר יחלוקו דהרי הוא לעז על הב"ד שזה נשבע שכולה שלו ושם לא שייך הענין דתרווייהו הוא וכמ"ש ולכך נוטל כולו ואם כן כאן דעכ"פ יש לתלות דשל תרווייהו היא דשניהם מכרו ביחד עכ"פ לא שייך שבועת חכמים בזה דהיאך ישבע זה שהלה מסייעו ואמר שלזה מכרו לבדו א"כ הוא צריך לשבע שלו לבדו מכרו והיאך ישבע דאין לו בה רק חציו הרי הוא מכחיש להעד והרי יכחיש את העד ולכך כל שיש עד המסייעו לא שייך שבועת חכמים אבל זה השני שפיר נשבע דעכ"פ יש לו מחצה ומכחיש לעד והאמינו התורה בשבועה וז"ב ונכון ודו"ק היטב. ועכ"פ מפורש בבעה"מ וברמב"ן דמה דסומכוס מודה בדאיכא שבועה דאורייתא היא בדקטעא לידיה וכפירוש רש"י ודו"ק:

והנה במ"ש הש"ך ראיה מקידושין דף כ"ח ע"א השבע לי שלא נמכרת לי בעבד תמהני שלא זכר דברי התה"ד סי' שי"ח שהביא ראיה זו לדעת רבינו פי"ג ממכירה הלכה ט"ו שכתב בפועל דאין לו אונאה ובקבלן כתב בהלכה י"ח שם שיש לו דין אונאה משום דפועל יש לו שם עבד משא"כ קבלן ע"ש והמהרי"ט חלק חו"מ סי' י"ט הביא דבריו והאריך לדחות ראייתו ותמהני שלא זכרו שניהם דברי הר"ן והריטב"א בחידושם שדחו ראיה זו מהש"ס וכתבו דבעבדים עברים אין להם דין קרקע והמלמ"ל פ"ה מטוען כתב על דברי ה"ה שכתב דעבד כנעני אתקש לקרקע ולא ב"ח והקש' המלמ"ל מפי"ג ממכירה מפועל ובאמת שזה ראיית התה"ד והוא בעצמו פי"ג ממכיר' הביא דבריו אבל גם עליו התמיה שלא הרגיש בדברי הקדמוני' האלו שהרגישו בראיית התה"ד ומה יענו הם לדברי הרמב"ם הנ"ל. אך לפענ"ד אין ראיה מדברי הרמב"ם דשאני פועל ששכרו לכל הפעולות שיעשה עמו בין קרקע בין מטלטלין ועל אותו זמן הוא קנוי לבעה"ב וידו כיד בעה"ב כדאמרו בב"מ דף יו"ד שאני פועל דידו כיד בעה"ב אף דיכול לחזור בו כל כמה דלא חזר ידו כיד בעה"ב ואם כן דין עבד יש לו והעבדים אין להם אונאה ואף דבעבד הוא משום דאיתקש לקרקע וכאן הוא ב"ח מ"מ נראה לי דמלבד דכפי הנרא' גם בעבדים העברים אין להם דין אונאה והטעם משום דעד אותו זמן יש להם דין עבד ולא שייך אונאה אף גם דבאמת באונאה שכירות חשיב גם כן כממכר אף דאינו רק לזמן מכ"ש בפועל דעד אותו זמן חשוב קנוי לבעה"ב לכל הדברים. ובזה נרא' לי לחלק בין פועל לקבלן משום דבפועל שקנוי לכל מלאכת הבעה"ב בין בקרקע בין במטלטלין אם כן עד אותו זמן הוא קנוי לבעה"ב אבל בקבלן שקבל עליו לארוג בגד זה או לתפור חלוק זה דאין לו זמן מוגבל ומתי שיעשה זאת ואם כן אינו נקנה לו לרבו דיכול לעשות היום מלאכה אחרת ולמחר יעשה זאת ובכה"ג אינו נקנה ידו ליד בעה"ב ועיין ב"מ דף י"ב ואין לו שם עבד אף לזמן וז"ב מאד. וכעין זה כתב הרמב"ם לחלק בפ"ו משבת וכן הוא בש"ע או"ח סי' רמ"ד ס"ה דבשכר עכו"ם לשנה על מנת שיארג בגד זה מותר לעשות בשבת גם כן מלאכה ע"ש בטעמו והוא הדין כאן. ובזה מיושב מה שהקש' הה"מ על הרמב"ם דהא אומן אינו קונה בשבח כלי וקבלנות הרי הוא כשכירות לענין בל תלין ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דמ"מ מקרי קנוי לזמן ואין לו תואר עבד עליו ולא שם עבד. ובזה מדוקדק מה שצייר הרמב"ם דוקא בקבלנות על בגד זה ועיין מהרי"ט שם ולפמ"ש א"ש דכל שלא שכרו רק למלאכה מיוחדת לא נקרא נקנה לבעה"ב וז"ב ודו"ק:

והנה הרב האבד"ק מאגריב נ"י שאלני בהא דכתב רש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב ד"ה ע"א דאין האחד בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייך ודייק בפסקי מהרא"י סי' ל"ז דכוונתו כיון דהוא מלתא דאסורא לא שייך שבועה. ועל זה תמה הרב ממאגריב דמנ"ל לפסקי מהרא"י זאת דלמא הכוונ' בשביל שאשה איתקש לקרקע כמ"ש רש"י בעצמו בדף ז' שם ועיין בתוס' שם ד"ה וא"כ ובקרקעות לא שייך שבועה בע"א. והשבתי לו דליתא דהרי בפסקי מהרא"י כתב בעצמו וכ"ת מדרבנן הא אמרינן בפ"ק דב"מ דלא תקנו רבנן שבועה אלא כעין דאורייתא ואם כן בשלמא לענין איסור לא מצינו שבועה מן התור' אבל היסת דנתקן בקרקעות גם כן ואף שבועת המשנה שייך גם כן כמבואר בסי' צ"ה ועיין ש"ך שם ס"ק ה' וכ"כ בסי' קמ"ט וסי' ק"נ יעו"ש ואם כן הוי שייך שבועה בזה. וראיתי בתומים סי' פ"ז ס"ק כ"ד שכתב בפשיטות על דברי מהרא"י הנ"ל דשבועת התור' ושבועת המשנה שייך אף בדרבנן רק היסת לא שייך בזה ע"ש ולא ידעתי איך לא הרגיש בדברי מהרא"י דכתב בהדיא דאף שבועה דרבנן לא שייך דלא מצינו ש"ה אלא כעין דאורייתא ולדבריו אדרבה איפכא שבועה דאורייתא ומשנה שייך בקידושין ואיך כתב רש"י דשבועה לא שייך בקידושין. ובאמת בגוף קושית הש"ך על פסקי מהרא"י הנ"ל לפענ"ד ל"ק דבאמת לענין איסור ל"מ שבועה ושבוע' לא בא רק לענין ממון לברר הספק אבל באיסור ל"מ שבועה כי מ"ש הש"ך מסוטה התם המים המאררים ביררו הספק רק שהמים המאררים יהי' ע"י שבועה שהשביע הכהן אותה אבל בשאר דבר איסור לא האמינה התור' בשבוע' דלא הצריכה שבועה כלל ורק היכא שכל עיקר שהם דנין הוא לענין ממון כמו בזינתה אטו על האיסור דנים הא הוא חייב להוציאה וכל עיקר הדין הוא אם יפטור מכתובתה וכמו כן בהפילה שנים שמשביעה שבועת היסת שם השבועה בא לענין ממון דלענין איסור לא שייך שם שבועה דלענין איסור היא נאמנת כמבואר באהע"ז סי' קנ"ד שם ועיקר השבוע' באה לענין הכתובה ובזה שייך שבועה אבל לענין קידושין כשהיא מכחשת אותו בקידושין לא שייך שבועה דלענין שתהי' אשתו בתורת אישות ל"מ שהתור' האמינה כשבועה ולא הצריכה שבוע' וז"ב ופשוט ודו"ק כי בזה מיושבים כל קושיות הש"ך שם ודו"ק. ודע דגוף הדבר שכתבו התוס' בקידושין שם לחלוק על רש"י דבן חורין לא אתקש לקרקע רק בדמי עלי משום דשמין אותו כעבד כדאמרו בסנהדרין. הנה מלבד דשם משמע דגם בן חורין אתקש לקרקע כמ"ש הש"ך בסי' צ"ה שם אף גם דבאמת גם מדברי התוס' בעצמם במגילה בדף כ"ג בד"ה והאדם משמע דכל אדם מיירי ואם כן חזינן דפריך הש"ס ואדם מי קדוש והי' לו לשנוי דכיון דשמין אותו כעבד הרי דינו כעבד למה לו לסיים דעבד אתקש לקרקע וע"כ דמתחלה ס"ד דהש"ס דרק עבד אתקש לקרקע ועל זה משני דגם בן חורין אתקש לקרקע ואף דיש לדחות אבל פשטת הלשון משמע כפירש"י וגם דזה דחוק דניהו דעבד אתקש לקרקע אבל בן חורין אף דשמין אותו כעבד אבל אינו כקרקע ובפרט דעבד גופא בשלשה כדאמר בירושלמי והובא בתוס' מגילה שם ואיך יהי' בן חורין חמיר מיני' וכל דבעבד החלו בשלשה מהראוי שגם בן חורין בשלשה דבאמת אינו כקרקע רק ששמין אותו כקרקע דעכ"פ לא יהי' עדיף מיני' ומה בכך דבב"ח לא שייך הגזירה וע"כ דגם בן חורין אתקש לקרקע. והנה בתוס' במגילה הקשו דלישני דמיירי בעבד כנעני. ובאמת לפמ"ש בגיטין דף ל"ח דכל דאמר דמי עבדי עלי הוה שחרור וכמ"ש רש"י שם. וא"כ שוב בן חורין לא אתקש לקרקע לפמ"ש התוס' ומיהו התוס' בגיטין שם חולקין על רש"י בזה ע"ש עכ"פ לרש"י י"ל זה דלהס"ד דב"ח לא אתקש לקרקע שפיר מקשה הש"ס ולזה משני דכיון דשמין אותו כעבד אם כן חזינן דגם בן חורין איתקש לקרקע דהרי עבד איתקש לקרקע ודו"ק: עוד נ"ל בישוב קושית הש"ך על המהרא"י הנ"ל דשבועה אינו רק אומדנא שהדבר כן הוא והנה בד"מ מועיל אומדנא אבל לענין איסור לא מועיל אומדנא דסוף סוף יש ספק איסור ובזה ל"ק מסוטה דשם בסוטה עשה הכתוב ספק כודאי ואם כן כל שהיא נשבעת אם כן עכ"פ יש אומדנא להיפך ועכ"פ אינו כודאי וכעין מ"ש התוס' בנזיר דף נ"ז דבשנים לא שייך שעשה הכתוב כוודאי דעכ"פ איכא אחד שטהור ואינו רק ספק וה"ה בזה ובזה לא קשה גם מ"ש הש"ך מאהע"ז סי' קנ"ד לענין הפילה דשם באמת אינו דבר ברור רק לענין הכתובה מועיל השבועה דהוי אומדנא שמסתמא נשבעת אמת ובד"מ סגי באומדנא אבל איסור גרידא או שעיקרו איסור כד"נ דמי דל"ש אומדנא וגם שבועה ל"מ וז"ב:

והנה בהא דאמרו דא"ל השבע לי שאין עבדי אתה האי שמותי קא משמית ליה. והוא תימה דאדפריך שמותי קא משמית דאינו מובן הקושיא כלל כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' פ"ז טפי היה לו למפרך דהו"ל קרקע והרי בעבד עברי פריך הש"ס דהו"ל קרקע ונדחקו הקדמונים דהא עבד עברי לא הוי כקרקע ולפ"ז עבד כנעני דהו"ל בודאי כקרקע למה לא פריך הא הוי ליה כקרקע. אך נראה דהדבר נכון דבאמת הדבר תמוה מה פריך שמותי קא משמת סוף סוף צריך לישבע שאינו עבדו וכבר האריך בזה המקנה שם וקדמו הט"ז בסי' פ"ז ובהגהות הח"ץ ז"ל שם ולא העלו דבר ברור. אמנם נרא' דהש"ס רצה ללמד כח גלגול שבועה אפילו בדבר שאין נשבעין עליו. ולפ"ז יש לומר דמיירי בשזה גם כן מודה דיצא לחירות כגון שהכהו וחסרו אחד מאיברים דקי"ל דיצא לחירות וצריך גט שחרור ולפ"ז זה שטוענו השבע לי שאין אתה עבדי היינו דעכ"פ צריך אתה גט שחרור מאתי ועל זה שפיר פריך והא קא שמותי קא משמת והיינו דלא דמי לטוען גזלתני דמגיע לו ממון אבל מה שטוען שזה צריך גט שחרור זה אינו תורת ממון ובכה"ג ודאי שמותי קא משמת דלמה מזלזל בחנם לקרותו עבד ואם כן לא הוי כקרקע דכבר יצא לחירות ועל זה אמר בעבד עברי ופריך דהוי מטלטלי ומשני דע"ע גופו קנוי ופריך דהו"ל כקרקע כמ"ש הר"ן והריטב"א וכמ"ש הש"ך סי' צ"ה הנ"ל ודו"ק. ובגוף קושית הט"ז הנ"ל נלפענ"ד דבאמת הו"ל טענת שמא וקמ"ל כח גלגול השבועה דמגלגלין בטענת שמא ולפ"ז הא כל הטעם שאין נשבעין על טענת שמא וצריך לתורת גלגול הוא משום דלא שייך חזקה אא"ת בטענת שמא ולפ"ז זהו בשאר מקומות אבל בטוען השבע לי שאין עבדי אתה בודאי יש לו חזקה דאל"כ יתחייב בשמתא ובוודאי לא היה תובעו אם לא היה לו איזה בירור ולמה צריך תורת גלגול ודו"ק:

והנה בשו"ת שבות יעקב חלק ב' ח' אהע"ז סי' קל"ו הקשה בהא דפריך האי שמותי קא משמית ליה והא כל דהוי דרך תביעה לא מחייב דלא כיון לביישו כמבואר בחו"מ סי' תכ"ו בהג"ה. ולפענ"ד נראה דלא קשה דדוקא אם עיקר התביעה היה זאת שפיר אמרינן דלא נתחייב שלא כיון לביישו אבל כאן דאמרו עד היכן כח גלגול שבועה ופירש"י שנתחייב לו שבועה ממקום אחד והוא הולך ומגלגל עליו זאת וא"כ ניכרים הדברים שלא נתכוין רק לביישו ושפיר משמתינן לי'. ובזה מיושב מה שהקש' עוד דלמה לא פריך תיכף היינו קרקע ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הוי רבותא גדולה ודו"ק היטב ועיין תוס' קידושין דף ז' ובש"ך חו"מ סי' צ"ה:

Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף