שואל ומשיב/ב/א/פד

שואל ומשיב ‏ ב א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק א סימן פד   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

להרבני המופלג מו"ה יעקב ישראל שו"ב מגריידינג נ"י:

במה ששאל בהיותי בכפר לאבין במרחץ חם במה דאמרו בסנהדרין דף מ"א והא יכולין לומר לאסרה על בועל השני באנו והקשה מעלתו הא משכחת לה כשהבועל שני הוא כהן ואז לא יוכלו לומר לאסרה על הבועל קאתי שהרי כבר נאסרה מבעילה הראשונה שהרי זינתה וחזרה וזינתה הנה יפה שאל והנראה בזה עפמ"ש התו"י בסוף נדרים בשם הרא"ם דזונה אינה מוזהרת להנשא לכהן ותמהו התוס' דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת עכ"פ שיטת הרא"ם הוא כך ולפ"ז י"ל דזה שאמרו לאסרה על בועל שני באנו היינו לאסרה על הבועל דמחמת זונה היא אינה מוזהרת אבל משום ונטמאה ונטמאה היא מוזהרת כמו שמוזהרת על הבעל כן מוזהרת על הבועל ג"כ. ובזה אמרתי לישב קושית המהרש"א בהא דמשני כשזינתה וחזרה וזינתה דלמה לא מוקי כשמת הבעל דל"ש לאסרה על הבועל באנו וכתב דיכולין לומר להפסידה כתובה באנו והקשה מע"ל דאכתי י"ל דלאסרה על כהן באנו אמנם באמת אינו קושיא כאשר דברנו פא"פ דא"כ למה אמרו שזינתה ברצון הא אף באונס נאסר' לכהן ואמרתי שלזה כיון המהרש"א במ"ש די"ל להפסידה כתובה באנו וקשה טובא דאי רק להפסידה כתובה באו הי' להם לומר שמחלה בפניהם הכתובה ומועיל אף לאחר הנשואין וכדומה ועב"ש סי' ס"ו ולמה להם להוציא ש"ר שזינתה ולפמ"ש א"ש די"ל דרצו לאוסרה על הכהן ולהפסידה כתובה אבל לפמ"ש כעת א"ש די"ל דלאסרה על הכהן באנו ול"ש לומר דא"כ הי' להם לומר דזינתה באונס די"ל דלאסרה לכהן דהיינו שתהי' מוזהרת דבאנוסה היא אינה מוזהרת על הכהן דהו"ל לאו שאינו שוה בכל דהיא מצד עצמה אנוסה משרי שרי לישראל וגם לכהן אינה נאסרת משום זונה רק משום טומאה ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"א מ"ש ליישב דברי הרא"ם בזה ודו"ק. ובגוף קושית מעלתו על המהרש"א דדלמא לאסרה לכהן באנו נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה צריך להבין דברי המהרש"א שכתב דיכלו לומר להפסיד לכתובתה באו דא"כ יקשה למה אמרו עם מי זינתה ודי לומר שזינתה אך ז"א דהרי קי"ל דלאסר לאשה על בעלה צריך דו"ח כמבואר באהע"ז סי' י"א וא"כ הי' צריכין לומר הבועל דזה מכלל החקירות והדרישות וז"ב. והנה הב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ג כתב הטעם דלאסרה על הבעל צריך דו"ח אף דבעדות נשים לא בעי דו"ח וכתב דשאני לאסרה על בעלה כיון דמפסדת הכתובה שוב ליכא ד"מ בתוכו ודומה לד"נ ולפ"ז זהו כשאמרו דלאסרה על בעלה באו דפתיך בה ד"נ דאם התרו בה היתה נקטלת א"כ לד"נ דמי אף שדומה לד"מ משום הכתובה כיון דמפסדת הכתובה כד"נ דמי אבל כשמת הבעל ולא באו לאסרה על הבעל רק על הכהן בעלמא הוה עידי איסור גרידא ופשיטא דלא בעי דו"ח ושוב יקשה למה אמרו עם מי זינתה ודו"ק היטב. הן אמת דקשה טובא למה אמרו בש"ס דעידי נערה המאורסה אינן נהרגין דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דאכתי קשה הא נהרגין משום הבועל ואף אם נימא דמיירי דהבועל קטן או שהוא נכרי אכתי קשה הא באמת קטן אינו אוסר וגם ביאת נכרי אינו אוסר על ידי הבועל לשיטת ר"ת בכתובות דף ג' ע"ב וצע"ג ובחידושי אמרתי בישוב קושיתי דבאמת קשה דאי לאסרה על הבועל באו הי' להם לומר שהודית שזינתה ושויא אנפשא חד"א אך ז"א דהא כל שבעלה קיים אינה נאמנת לומר שזינתה ואינה נאמנת לומר טמאה אני לך כיון דמשועבדת לבעל וכמבואר בסוף נדרים למשנה אחרונה ועיין ר"ן שם ולפי זה שפיר מקשה המהרש"א דלוקי כשמת בעלה וא"ל לאסרה על הכהן דא"כ הי' להם לומר שהודית שזינתה דשוב אינה משועבדת עוד וכבר נודע דשיטת הרמב"ם דבאומרת טמאה אני לך לכהן נאסרה אחר מות בעלה והראב"ד קלסיה. אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך לימא לבועל שני אסרו והא בזה יקשה הי' להם להעיד שהודית שזינתה ומשועבדת לבעלה לא שייך כאן דהא כשזינתה נפקע השעבוד כבר והיא קושיא גדולה וצ"ע. דרך אגב אמרתי להציג פה ענין נכבד בהא דאמרינן מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דלכאורה מה זו סברא דהוו מצו להתנצל בזה ואטו בשביל זה יפטרו ממיתה מה שרצו לחייב אך נראה דהנה הפ"י בק"א לכתובות דף כ"ב חידש דהא דבעי התראה ובלא התראה אין לוקין וממיתין הוא משום דהאדם יכול לטעון לגבי נפשי' ברי לי שכן הוא אף נגד החזקה עד"מ בבא על א"א יכול לומר ברי לי שנתגרשה ולא מועיל חזקת א"א לגבי נפשה ונפשו ע"ש ולכאורה צ"ב דא"כ ר"י בר"י דס"ל דחבר א"צ התראה א"כ איך שייך לחייבו מיתה והא יוכל לטעון ברי אמנם באמת נראה לפע"ד דדברי הפ"י תמוהים דע"כ לא כתב הרשב"א דאדם יכול לטעון ברי רק נגד חזקה ורובא שאינם דברים ברורים אבל כאן הברי הוא נגד חזקה שכבר הוחזקה ולא אתרע החזקה כלל ועדים אומרים שבא על א"א ואיך יטעון ברי נגד חזקה שכבר הוחזקה ולא אתרע כלל החזקה וז"ב לפע"ד אבל עכ"פ לפי"ז יקשה דעדים זוממין איך נהרגין והא בעדים זוממין לא בעי התראה והם טוענים ברי שכדבריהם כן הוא וכאן ל"ש מ"ש דבאמת עדים זוממין חידוש הוא ומה חזית דצייתי להני א"כ בכה"ג ודאי מסתבר שיוכלו לטעון ברי ולמה ימותו אך נראה דבאמת עדים זוממין חייבים על שזממו להרג א"כ כיון דהתורה האמינה שהעדים אמרו שקר ניהו דהוא טוען ברי שכדבריו כן הוא אבל עכ"פ זממו להרג אותו שלא כדין דלגבי אותו איש אינם נאמנים רק לגבי עצמם א"כ עכ"פ זממו להרג אותו שלא כדין וע"ז חייבים ושפיר נהרגים בלי התראה ומעתה נ"ל דכל שיכולין לומר ברי ויכולין לטעון לאסרה על בעלה באנו א"כ שוב לא שייך לחייבם דהא הם טוענים ברי ול"ש לומר דסוף סוף זממו להרג דעכ"פ נגד זה נאמנים לומר שלא רצו להרגה רק לאסרה על בעלה ואסרנוה כדין דהם טוענים ברי שכדבריהם כן הוא וא"כ שוב א"א להרגם בלי התראה וז"ב מאד:

והנה הרב המאוה"ג מו"ה יהודא ליבוש אבד"ק ליטעוויטץ במדינת רוסיא הקשה אותי בהא דאמרו מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והקשה דהא דיני נפשות בעי עשרים ושלשה וא"כ אינם יכולים לומר לאסרה על בעלה נתכוונו דא"כ למה באו לפני ב"ד של כ"ג ואמר שהקשה כן לדו"ז הגאון המובהק מו"ה יעקב אורינשטיין זלה"ה האבד"ק לבוב והשיב דיש לומר דקבלת העדות של ד"נ כשר בשלשה אף שיהי' ד"נ מ"מ יוכל אח"כ הב"ד של כ"ג לדון ע"ז הנה אם קבלה הוא נקבל אבל אם לדין יש תשובה דמנ"ל זאת ולכאורה הי' נראה לי ראיה ברורה להיפך מהא דאמרו בסנהדרין דף ח' וחכ"א מוציא ש"ר בעשרים ושלשה מפני שיש בו ד"נ ופריך וכי יש בו ד"נ מה הוי ומשני בחוששין ללעז פליגי דרבנן ס"ל דחוששין ללעז ופירש"י דחיישינן שמא כשיצאו הקול יבאו עדים ויעידו שזינתה ונבעי כ"ג ע"ש הרי דאף שכעת אין עדים כלל מ"מ בעי כ"ג דשמא יבאו עדים ומכ"ש בכה"ג שיש עדים דודאי בעי כ"ג משום לעז אף לר"מ דהא כבר יש עדים וקרוב לבא לד"נ וגם לפירוש ר"ת דחיישינן אף שכבר הוכחשו דלמא יבאו עדים אחרים דהשתא דחיישינן לחששא דחוקה מכ"ש כשיש עדים לפנינו דחוששין ללעז וצריך עשרים ושלשה וביותר יש להקשות דאם נימא דלאוסרה על בעלה הוה כד"מ כמו שהוא דעת הרבה פוסקים באהע"ז סי' י"א א"כ הי' סגי בשלשה הדיוטות וא"כ בזה ודאי דחוששין ללעז לכ"ע דהרי הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ח' כתב דע"כ לא פליג ר"מ ואמר דל"ח ללעז רק היכא דאם יבאו אח"כ עדים לא יפסלו אותן הדיינים רק שיצטרך להוסיף עליהם אבל היכא שהם הדיוטות דכבר נפסלו מלהיות דיינים ויצטרך להוציאם ולהעמיד דיינים מומחים תחתם בכה"ג ודאי חיישינן ללעז וכיון שכן שוב יקשה דאי לאסרה על בעלה באו הי' די בדיינים הדיוטות ולמה להו מומחים וע"כ דד"נ רצו לדון ולר"מ באמת סגי בשלשה מומחים ולרבנן באמת הי' בכ"ג וגם לר"מ אפשר דמודה כל שכבר באו עדים דצריך עשרים ושלשה וע"כ קשה קושיתו אמנם נראה דיש לומר כיון דלא מקטלא לר"י בר"י רק בשזינתה וחזרה וזינתה א"כ א"א בשום פנים לבא לידי נפשות וכדאמרו שם שוב שפיר אמר דיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו ובאמת קבלו בשלשה וא"ל דא"כ שייך לעז דז"א דלעולם לא יבא לידי נפשות אבל באמת ז"א דהרי הש"ס מוקי ר"ח בפלוגתא דר"י בר"י ורבנן ומבואר דחכמים ס"ל כר"י בר"י דמקטלא בזה באופן שאומרים שבעל וחזר ובעל הרי דבכה"ג חיישינן ללעז ומיהו אפשר דשם דר' חנן מיירי בלא אמרו שבעל וחזר ובעל שוב ל"ש לעז כיון דלא אתי לידי נפשות אבל בכ"ז נדחקתי לחיבת פה הקדש לדודי זקני הגאון אמיתי מוה' יעקב זצ"ל שחידש כן אבל באמת פשטת הסוגיא מורה דודאי בעי כ"ג ולפע"ד נראה בישוב קושיתו לפמ"ש למעלה דעיקר התנצלות שלהם שהם טוענים ברי נגד החזקה רק שכ"ז שלא יוכלו להתנצל שכוונו לאסרה נהרגים על שזממו להרוג אבל כל שיכולים להתנצל שוב יוכלו לטעון ברי ולפ"ז ל"ק הקושיא הנ"ל דאמת שהם באמת באו על ד"נ רק שהם באמת טוענים ברי לגבי עצמם שהם אומרים אמת וכל אדם יוכל לטעון ברי נגד עצמו רק שהתורה אמרה כאשר זמם והם זממו להרגו ולגבי הנהרג זממו להרוג אותו שלגביה אינם נאמנים וא"כ כל שיכולים להתנצל שבאו לאסרה על בעלה אף שיש הוכחות שבאו על עסקי נפשות מ"מ אינו דבר ברור ושוב נאמנים לגבי נפשם דכאשר זמם בעי שיהי' בודאי ולא במקום שיוכלו לעמוד על נפשם ולטעון שלא רצו להרוג אף שההוכחות ואומדנות רבות שבאו על עסקי נפשות ע"ז לא הורגים בכאשר זמם דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ובזה מיושבים קושיות רבות שהקשו האחרונים כהנה וכהנה עיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב וביתר ספרי אחרונים ולפמ"ש א"ש ודו"ק כי הוא הערה נכבדה אח"כ מצאתי את שאהבה נפשי בחידושי הר"ן לסנהדרין דף י"ז ע"א כל עיר שאין בה שנים לדבר ואחד לשמוע אין מושיבין בה סנהדרין ופירש"י שנים לדבר בשבעים לשון ואחד לשמוע וע"ז כתב הר"ן דמשמע מדבריו דאם יש ב"ד של שלשה יכולין לקבל עדות ד"נ ואינו במשמע דודאי כל הב"ד הצריכים בגמר דין צריכים הם בקבלת עדות הלכך משמע דכל הב"ד צריך שידעו בשבעים לשון ושכלן יקבלו עדות בד"נ וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מסנהדרין לפיכך פירשו וכו' הרי מבואר בהדיא דצריך שיהי' עשרים ושלשה בקבלת עדות של ד"נ ומ"ש מעלתו דפשפש ומצא בשו"ת רדב"ז הנדפסים מחדש במדינת רוסיא במפתחות ח"א ונרשם בסי' ש"ל שאלה אם קבלו עדות ד"נ בג' האם יכולין לעשות מעשה על פיהם בכ"ג ובהספר נשמט אותו תשובה הנה לאהבת אמת שלחתי ושאלתי הרדב"ז הישנות הנדפס בוויניצא ומצאתי תשובה הלז בסי' ש"ל אם קבלו ד"נ בג' אם יכולין לעשות מעשה על פיהם והביא בשם מי שכתב ראיה מדברי רש"י האלו שהבאתי בשם הר"ן וע"ז תמה הרדב"ז דא"א לומר כן דהיאך יקבלו עדות בשלשה והשאר לא יבינו ושמא יטעו בקבלת העדות והורגים את הנפש שלא כדין והרי צריך דו"ח ושמא לא ידעו אלו השלשה לדרוש ולחקור ולזה כתב שא"א לתלות בוקי סריקי ברש"י ז"ל ורק כיון דגוף הדבר מה שאין ב"ד שומעין מפי המתורגמן הוא רק מדרבנן דלא דמי לעד מפי עד דהתם אין העד לפנינו אבל כל שהעד לפנינו אף שהב"ד שומע מהמתורגמן הא המתורגמן מבין אותנו דברי העד שהוא לפנינו אין רק דרבנן וכיון שכן כל שיש שלשה המבינים מעצמם סגי דהוה כמשא ומתן דסגי בשלשה דהם מבינים סברתם וטעמם לפני השאר וה"ה בזה עכ"פ יש שלשה המבינים היטב לא הוה עד מפי עד ע"ש שהאריך וכן עיקר ועיין בתוס' מנחות דף ס"ד ד"ה ויודעים שחלקו בין ד"מ לד"נ עכ"פ בד"נ ודאי דצריך שיהי' כל הכ"ג מבינים ואף דדבריהם תמוהים ועלח"מ בפ"א מסנהדרין ה"ה ע"ש אבל עכ"פ הדין דין אמת שבודאי ד"נ צריך עשרים ושלשה וכמ"ש ודו"ק היטב גם הרדב"ז לא נשאל רק אם קבלו בשלשה אם יכולין לעשות מעשה עי"ז ולא שלכתחלה יקבלו בשלשה ואולי גם רש"י דמכשיר בשלשה המבינים הלשון הוא רק בעיר שאינו נמצא מבינים יותר והרי מצוה להקים סנהדרין בכל עיר ועיר לכך מכשירין אף בשלשה בלבד דהוה כדיעבד ושעת הדחק דמה יעשה אותה עיר שאין בנמצא שם יותר ושוב נזכרתי שבספר בני אהובה מהגאון בעל או"ת הקשה בהא דתיקן עזרא שיהי' יושבין ב"ד של שלשה כדי שישכים ויבא לב"ד והא ד"נ בעי עשרים ושלשה וא"כ לא יוכלו הדיינים לדון ע"ש שהאריך בזה וגם אני הארכתי בזה ואם נימא דכשרים לקבל העדות בשלשה הי' סגי בב"ד של שלשה לקבל עדות שלא ישכך כעסו ויבא לב"ד ואח"כ יהי' עשרים ושלשה ודו"ק. ובמ"ש מדוקדק הלשון דאמר עידי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין ולא אמר דהיא עצמה אינה נהרגת ולפמ"ש א"ש דבאמת אם העידו בב"ד של כ"ג הי' נהרגים רק דכל דא"א שיהי' נהרגים דהו"ל עדות שאילה"ז ושוב לא יוכל לבא לידי ד"נ שוב הוה סגי בג' ושפיר הוה עדות שאילה"ז:

והנה באמת בגוף קושית הגאון בס' בני אהובה דהיאך יקבעו הדיינים והא למוציא ש"ר בעי כ"ג הנה קושיא גדולה היא ומ"ש בזה דבטוען פ"פ מצאתי ואין לו עדים דא"צ כ"ג במחכת"ה נעלם ממנו דכל הסוגיא דחוששין ללעז פירש"י בטען פ"פ מצאתי ואפ"ה חוששין ללעז וצריך כ"ג וכבר הקשיתי עלי' בחידושי לרמב"ם ה"א פ"י והארכתי שם אך לפע"ד נראה דבאמת צריך כ"ג רק דכל שבא לב"ד ומסדר טענותיו והב"ד רואין ממש בדבריו באמת אין מתחילין לדון עד דיקבעו שלשה ועשרים ולכך בעי ב"ד דעי"ז הוא משכים לב"ד והב"ד כשיודעין שממש בדבריו יכנפו עשרים ושלשה ואי לא הי' ב"ד הי' מתקרר דעתו דלא בא כלל וז"ב ופשוט. ובזה מיושב היטב דברי הר"ן פ"ק דכתובות שכתב דמותר לישא בחמישי אף דאסור לדון ד"מ בששי מ"מ היינו דוקא למקבע הדין ולמקבע זימנא ולדון הוא דאסרו דהדבר צריך מתון וחיישינן דאתי לאמנועי מצרכי שבת משא"כ בקבלת טענות אי אתו מנפשייהו שרי והלכך אף בששי יכולין לשמוע טענותיהם ובשלטי הגיבורים פאד"מ הביא דברי הר"ן אלו ותמה עליהם דמה ראה הר"ן לחדש בין קביעות זמן ובין קבלת טענות והלא בפשיטות ל"ק דשם אינו רק לקבל הטענות ומתוך כך יצא הקול ויבאו עדים וזה שרי אף בשבת ועוד דמלתא איסורא דחיישינן שמא זינתה בודאי מותר בע"ש ע"ש שהניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נימא דאסורים לדון ולקבל טענותיהם ורק משום איסור התירו וגם רק שיצא הקול שוב יקשה הא צריך ב"ד של כ"ג וא"ל דהב"ד כשידעו שיש ממש בדבר יכנפו ב"ד של כ"ג הא זה לא יעשה הב"ד דאסור וא"כ שוב יתקרר דעתו דגם כשיבא לב"ד אין שומע לו דהא אין כאן ב"ד שיזדקקו לזה ובפרט ב"ד של כ"ג דאין דנין בע"ש ומכ"ש שיכנפו להם לשמוע הטענות לבד דשוב יהי' אקרירי דעתא דאסור וע"כ שמקבלין טענותיהם בע"ש ודנין אחר השבת דז"ב לפע"ד ובאמת גוף דברי הר"ן צ"ב לפמ"ש הסמ"ע בסי' ה' דדוקא הדיינים יכולין לקבל הטענות אם ירצו אבל א"י לכפות לבע"ד שיבאו א"כ מי יימר דתבא האשה לב"ד ואסור לשמוע הטענות זה שלא בפני זה ואכתי ניחוש לאקרורי דעתא ומצאתי בתומים שם שעמד בזה אמנם נראה דכיון דמבואר בסי' כ"ח דאם שלחו אחרי הבע"ד לבא ולא בא והעדים נחוצים לדרכם יכולים לקבל העדות אף שלא בפני בעל דין ע"ש א"כ מכ"ש בכה"ג דנחוץ הדבר שלא יתקרר דעתו וא"כ הב"ד ישלחו אחריה ואם לא תבא הב"ד יקבלו טענותיו עכ"פ ובפרט בדבר שיצא הקול ויבאו עדים ואז אם תבא הרי טוב ואם לאו נכופה לבא בכל מיני כפיות ואם לא נוכל אף בד"נ נוכל לקבל העדות שלא בפני בע"ד ועיין בשו"ת הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' שפ"ח שכתב שאף ד"נ מקבלין שלא בפני בע"ד כל ששלחו אחריו ולא בא ע"ש וא"כ עכ"פ לעת עתה שאינו רק קול בעלמא בודאי מקבלין טענתו בלבד כדי שלא יתקרר דעתו ומעתה מיושב דאם נימא דאין מקבלין טענות ביום הששי רק בשביל דהוא איסור בודאי אסור לקבל כ"ז שלא נשמע מה בפיה דלא נודע כלל אם היא ד"נ וגם איסור לד"נ דמי ואף דהמאירי כתב הובא בשטה מקובצת ב"ק פרק הגוזל בתרא דאיסור מצי לקבל אף שלא בפני בע"ד דאיסור ניחא ליה שלא יהיה באיסור הא כאן לא תהי' אסורה עליו דאיכא ס"ס רק שמא יבאו עדים וא"כ כ"ז שלא באו עדים בודאי לא ניחא לה דהא היא מותרת ולמה נקבל טענותיו שלא בפניה (גם כל דפתיך בי' ד"מ אף מצד האיסור לא מקבלין ועיין נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב) מיהו בגוף קושית התומים בלא"ה ל"ק דהא כאן ל"ש כלל שמוע בין אחיכם דדוקא במקום דנאמן בשביל חזקה דא"א מעיז וכדומה בעי שהב"ד ישמעו טענות שניהם גם יחד דאל"כ צדיק הראשון בריבו והוא יכול להעיז שקרים כ"ז שאין בע"ד השני כנגדו אבל בטענת פ"פ דנאמן מטעם חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה וא"כ מה שייך כאן טענת בע"ד השני דהא נאמן בשביל חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה וא"כ פשיטא דאומר אמת דחזקה דלא הי' משקר למצוא עלילה לטעון פ"פ אם שקר הדבר ולהפסיד סעודתו:

ובזה מיושב היטב קושית הש"ג דאם נימא דאין מקבלין טענתו רק בשביל הקול שיצא וכבר הקשו בתוס' דהא לא תאסר כלל באשת ישראל וכתב הר"ן דכל שמהמנין לי' באשת כהן דליכא אלא חדא ספיקא שוב מחייבין אנו לקבל טענותיו ולברר שהרי יש כאן ריעותא הצריך בירור ע"ש בר"נ רפ"ק דכתובות במשנה שם ולפ"ז כיון דמחמת שיש ריעותא לב"ד קאתינן עלה והרי כל שטוענת נאנסתי נאמנת כמ"ש רבינו יונה ז"ל ובטוש"ע סי' ס"ח וא"כ שוב צריך לשמוע מה בפיה וא"כ למה יקבלו טענותיו לבד ודלמא אי הות לפנינו היתה טוענת נאנסתי ושוב יש לחוש לאקרורי דעתא ולכך ע"כ דמקבלין טענותיו לבד עכ"פ לענין כתובה דהוא ד"מ ואף כשטוענת נאנסתי עכ"פ הכתובה מפסדת ושוב ל"צ לשמוע טענתם ומעתה מיושב גם הקושיא השניה דאם נימא משום האיסור הוא הא לענין איסור צריך לשמוע טענתם ולא הועילו בתקנתם וז"ב:

ובזה יש לישב הא דמשני לא בטוען טענת דמים והקשה הר"ן הא הוה ס"ס ספק שמא מוכת עץ דלענין דמים ספק מוכת עץ הוה ספק ולפמ"ש י"ל דבאמת גם בס"ס אסור דעכ"פ צריך לברר דבשלמא בטענת פ"פ דאינו רק שמא יצא הקול וכל שאין לנו שום ריעותא מה"ת לאחזוקי איסורא ולחוש לזה וא"כ כל שלא תרצה לבא לפני הב"ד מי ישמע לו לכופה אבל בטענת דמים דאיכא ריעותא אף בס"ס צריך לברר וגם לפמ"ש בס' בני אהובה דבטענת פ"פ סגי בשלשה דכעת ליכא עדים וליכא רק דיבורו לבד א"כ בטענת דמים דאיכא ריעותא מה מועיל שישכים לב"ד ורק דכל דאיכא ס"ס שוב לא יבא לידי ד"נ ולכך סגי בשלשה וא"כ אדרבא מזה ראי' לשיטת הרי"ף דמוכת עץ הוה ג"כ ס"ס ויש להאריך בזה אלא שלא נפניתי כעת. אך בגוף דברי הש"ג שכתב דבאיסור ודאי מקבלין ע"ש המעיין בש"ע סי' ה' ימצא דאדרבא בד"מ שהפקר ב"ד הפקר יש יותר למצוא היתר לדון בע"ש משא"כ באיסור וכמ"ש בת"ה ורמ"א וע"כ דברי הר"ן נכונים:

ובגוף דברי הש"ג הנ"ל תמהני מאד דסותר דברי עצמו שהרי בסוף פ' זה בורר כתב בעצמו דלקבול הטענות אף בשבת שרי וכמבואר בטור אהע"ז סי' ס"ד ואיהו מוסיף נופך דלא שייך ממצוא חפצך דחפצי שמים נינהו דנאסרת עליו כשזינתה וא"כ אם העיקר מה שיכולה להנשא בששי הוא שיוכל לקבול הטענות בע"ש א"כ גם בשבת נמי וע"כ דגם לקבל טענותיהם אי אתו מנפשייהו שרי וזה בודאי בשבת אסור דדוקא הבע"ד שבא לקבול טענותיו ולסדרן הוא דשרי אבל הב"ד לא יכלו לקבל טענותיו לדון עליהם אחר השבת וע"כ חלק הר"ן בין קביעות זמן לבין קבלת טענות בע"ש דזה שרי ודו"ק. וראיתי בתומים שהבין דדברי הר"ן דשרי לקבל טענות בע"ש ולדון אחר השבת ודברי התוס' והטור שכתבו דשרי לקבול בפני ב"ד בשבת דהן דבר אחד וע"כ תמה על הסמ"ע דדברי הר"ן הם הם דברי התוס' והרא"ש והטור ובמחכת"ה דברים נפרדים הם דהר"ן מיירי שהב"ד מקבל טענות הבע"ד דזה דוקא בע"ש שרי אבל בשבת אסור כמ"ש הש"ג דיש חשש שמא יכתבו טענותיהם אבל התוס' מיירי דהבע"ד יכול לקבול בשבת כדי שלא יתקרר דעתו אבל הב"ד אין מקבלין כלל טענות בשבת ול"ש חשש שמא יכתבו טענותיהם וז"ב ונכון לדעתי והשלטי גבורים נדחק בחנם גם בפז"ב ובפ' אד"מ ועיין תומים שם ודו"ק אחר זמן רב שכתבתי כל זה ראיתי ברמב"ן על התורה פ' שופטים על פסוק שנים או שלשה עדים שהביאו בשם רבינו סעדי' גאון ז"ל שפירש שני עדים או שלשה מקבלין עדות השנים וכתב הרמב"ן על זה ואין בכתוב קבלת עדות רק עדים אבל כמדומה לי שטעה הגאון בדינו כי עדות דיני נפשות לא תקובל רק בפני סנהדרין של עשרים ושלשה והנה חלילה לרבינו סעדיה גאון שיטעה בדין פשוט כ"כ אבל הכוונה של רבינו סעדי' דלענין קבלת עדות סגי בשלשה אף בד"נ וז"ש או שלשה מקבלים עדות השנים ובזה ניחא נמי מ"ש או שלשה עדים ולפי דברי רבינו סעדי' הם דיינים וכבר כתב הרמב"ן כי אין בכתוב קבלת עדות אלא רק עדים ולפע"ד שגם השלשה כיון שלד"נ אינם כשרים רק שהם קבלו העדות וצריכים להביאו לפני ב"ד של כ"ג וא"כ לא נקראו הם רק עדים שהעידו העדים בפניהם כן כנלפע"ד ליישב דברי רבינו סעדיה שלא יטעה ח"ו כ"כ אבל גם בזה צדקו דברי הרמב"ן כמ"ש למעלה דגם קבלת העדות צריך עשרים ושלשה וכמ"ש ודו"ק אחר זמן רב מצאתי בטורי אבן על ר"ה בסוף אבני מלואים שלו על ר"ה שכתב בפשיטות דכל דצריך כ"ג קבלת העדות גופא ג"כ מוכרח להיות בפני שלשה ועשרים ובד"מ כל שצריך ג' גם קבלת העדות צריך שיהיה בפני שלשה ואף דראייתו מב"ב דף קס"ה דהעידו שנים בפני ב"ד זה והעידו בפני ב"ד אחר דמצטרפים ולא נקט דהעידו בפני אחד ואח"כ העידו בפני אחד דמצטרפין וע"כ דלא מצטרפי לפע"ד א"א לנקוט בכה"ג דכל שהעידו בפני אחד יכולין העדים לשנות טענותיהם כמו דבע"ד יכולים לשנות טענותן אף כשטענו לפני יחיד מומחה ועיין בסי' ג' ס"ב וה"ה בעדים דהוה כמו שהעידו בחוץ לב"ד ולכך לא נקט בזה האופן אבל מ"מ הדין דין אמת. אחר זמן רב האיר ד' עיני ומצאתי בחידושי פ"י חלק רביעי בחידושיו למכות דף ה' גבי משנה דעפ"י שנים או עפ"י שלשה הביא דברי ר"ס גאון והשגת הרמב"ן ומישב דברי רב סעדי' גאון ז"ל כמ"ש ושמחתי מאד שזכיתי להיות בר מזלו של הפ"י בזה לישב דברי הר"ס גאון אבל לענין דינא גם הוא פירש דנראה מדבריו שגם הוא הסכים דבעי כ"ג גם בקבלת העדות וכמ"ש ודו"ק. ובזה נראה לפע"ד מ"ש בתורה פ' שופטים עפ"י שנים עדים או שלשה עדים יומת המת ואח"כ כתוב שנית עפ"י שנים עדים או עפ"י שלשה יקום דבר וקשה למה לי ב' פעמים הך עפ"י שלשה ואף דבמכות דרשו להקיש שלשה לשנים הנה סגי בפסוק אחד ולפמ"ש א"ש דגבי יומת המת אשמעינן כפירוש ר"ס ה"ג ואח"כ צריך למה שדרשו בש"ס איברא דרש"י בחומש וכן הוא לפנינו בש"ס מכות דרשו כן בקרא דיומת המת אבל בהגהות גליון מהראו"ו מחקו וכפי הנראה כוונתו דהרי המשנה גם בשאר עדיות וגם בד"מ וע"כ דלא קאי על קרא דיומת המת ועיין בחידושי פ"י שם:

והנראה בזה דהנה המהר"א ששון נסתפק אם נאסרה כבר לא נאסרה עוד לבועל שני דל"ש ונטמאה ונטמאה וכבר תפסו השבו"י דנעלם ממנו הא דאמרו כאן לאסרה לבועל שני באנו וכתבתי בחידושי דחלילה למהרא"ש שיטעה בזה וע"כ לא נסתפק המהרא"ש רק בעידי קינוי וסתירה דלא נודע בבירור שנטמאה רק דהתורה אסרה וקראה טומאה משום דכתיב ונטמאה ונטמאה בזה שפיר כתב המהרא"ש דכל שכבר נאסרה ול"ש ונטמאה שוב לא נאסרה על בועל השני אבל כל דיש עידי טומאה ממש פשיטא דנאסרה לבועל ע"י הזנות ומה בכך שכבר נאסרה וז"ב כשמש:

ובזה יש ליישב גם קושיית הרב בעל הגהות מלמ"ל בהלכות סוטה ואכ"מ ולפ"ז א"ש דשפיר מקשה דיכול לומר לאסרה על בועל שני דא"ל דא"כ הי' להם לומר שהודית שזינתה דז"א דבזה כיון שרק מחמת הודאתה נאסרת כל שכבר נאסרה שוב לא נאסרה להבועל השני ולכך הוצרכו לומר שזינתה ממש דאם יאמרו שהודית שוב אינה נאמנת דא"א משים עצמו רשע וא"ל דרצונה לעשות תשובה דז"א דהבעל כבר מת ולהבועל השני כל דאינה נאמנת שוב אינה עושית איסור ולכהן כבר נאסרה מזנות הראשון ודו"ק היטב. ואגב אומר דמהא דמשני כגון שזינתה וחזרה וזינתה ראיה ברורה דמותר להשהות זונה בביתו אף שנאסרה על בעלה וכמ"ש התוס' ריש זבחים והשבו"י ח"ר סי' קי"ט ושאר אחרונים האריכו לתמוה על דברי התוס' הנ"ל ועיין בהגהותינו לזבחים שם ולפנינו כאן מבואר בש"ס כן בהדיא ודו"ק. ובגוף קושית מע"ל דלוקמא דבועל שני הוא כהן לפע"ד נראה דמ"מ נ"מ דיהי' לוקה משום זונה ומשום ונטמאה ונטמאה דשני איסורים יש ע"ז כהאי דאמרו ביבמות דף ג' דלוקה משום זונה ומשום טומאה ולל"ק שם ש"ה דבא בב"א וכאן בא בשתי פעמים ול"ש לומר דאין איסור חל על איסור דהא איסור מוסיף וכולל הוא דהא נאסרת על הבעל ואף דכבר נאסרה על בעלה מ"מ נ"מ לקברו בין רשעים גמורים וצ"ע בזה:

והנה שאלני הרב המופלג מוה' יונה אבד"ק גראביוויטץ נ"י בהא דאמרו ודלמא לאסרה על בעלה באנו דמה קושיא דנימא דמיירי באמר האב קדשתי את בתי ואיני יודע למי דנאסרה על כל העולם ול"ש לומר דלאסרה על בעלה באנו דהא בלא"ה נאסרה על בעלה דלא נודע למי היא וע"כ שבאו להרוג אותה וכגון במכירין שזה אינו בעלה והאב אומר בפירוש שאין זה הבעל וכעין מ"ש התו"י שם בקדושין דף ס"ג ואף דקי"ל דאינו נאמן לסקול על ידו היינו כשלא הוחזק שלשים יום אבל כשהוחזק שלשים יום סוקלין על ידו דסוקלין ושורפין על החזקות ועיין שב שמעתא וא"ו פי"ב והנה יפה שאל ולכאורה רציתי לומר דלרב אסי דאמר שם בקידושין דנאמן לכנוס א"כ י"ל דרצו לאסרה על בעלה כשיבא ויאמר אני קדשתיה אבל זה דחוק וגם קשה לדב דאמר נאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס מא"ל וגם ל"ש לומר דיבאו ויעידו על דבר שספק אם יבא אחד לומר אני קדשתיה ואיך יתלו בדבר כזה לפטור עצמם והנראה בזה דהנה לכאורה קשה טובא הא דאמרו דאינו נאמן לסקול על ידו ור"א ס"ל דנאמן לסקול על ידו והיאך סוקלין ודלמא כבר מת זה האיש שקדשה כיון דהאב איני יודע למי קדשה וא"ל דיש לו חזקת חיים דז"א דכל שלא נודע מי הוא ל"ש לומר דנותנין לו חזקת חיים דהא הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד כ' ליישב קושית הט"ז שהקשה בהא דמבואר בש"ע אהע"ז במצאוהו הרוג וא"י מתי נהרג דחיישינן שמא כבר נהרג והקשה הט"ז ביו"ד סי' שצ"ה דנוקמא אחזקת חי וכתב הב"ש ס"ק פ"ד דל"ש כאן חזקת חי דאנו אומרין דזה ראובן שאנו מכירין אותו אוקמא בחזקת חי אבל זה שאנו מדמין שהוא ראובן הוא איש אחר ול"ש לאוקמא בחזקת חי דאין אנו יודעין אותו ול"ש לאוקמא בחזקת חי ע"ש וביאור הדברים דל"ש חזקת חי באיש שאין אנו מכירין אותו דאולי כבר מת ואטו אין כאן מתים בכל יום וכעין מ"ש התוס' בב"מ דף קט"ו דל"ש לומר דמסתמא לא גנבו דכל שאין אנו יודעין מי גנבו אטו ליכא גנבי בעלמא ועיין ש"ך חו"מ סי' קל"ג ולפ"ז גם כאן אטו ליכא מת בעולם וז"פ וברור והנו"ב סי' ל"א חלק אהע"ז כרכר בזה והאחרונים הם ראו כן תמהו והדברים פשוטים בכוונת הב"ש ולפ"ז כאן שא"י למי קדשה היאך שייך לסקול על ידו דלמא זה מת כבר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת הא דאמרו דאינו נאמן לסקול על ידו ומסתבר דנאמן לא קאי בא"י למי נתקדשה רק ביודעין אנו למי נתקדשה אם נאמן לסקול על ידו וכן מבואר ברמב"ם פ"א מא"ב הכ"ג האב שאמר בתי זו מקודשת היא לזה אעפ"י שהוא נאמן ותנשא לו אם זינתה אינה נסקלת על פיו עד שיהי' שם עדים שנתארסה בפניהם ובאמת שצ"ב דברי הרמב"ם למה ביאר הדין דוקא שאמר שקידשה לזה ולפמ"ש א"ש ומעתה מיושב היטב הקושיא הלז דע"כ מיירי באומר שקידשה לזה דאל"כ ל"ש לסקול דדלמא כבר מת המקדש וז"ב ודו"ק:

ובזה מיושב היטב קושית הפ"י שהקשה דאמאי אינו נאמן לסקול על ידו דהא ע"כ מיירי דהאב אומר שקדשה קודם שזינתה דאח"כ בודאי אינו נאמן לכ"ע וא"כ ע"כ מיירי שאמר מקודם וא"כ אמאי אין סוקלין דהא איסור בע"א הוחזק כמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין ולפמ"ש א"ש דהא באמת עיקר נאמנות האב הוא על ידו שהיא מקודשת אבל על המקדש פשיטא דלא מהימן אם יבא ויכחישו שלא קדשה פשיטא דנאמן הוא דעל המקדש לא נתן התורה נאמנות וכיון שכן לענין קטלא לא אתחזקה כלל דדלמא יבא ויכחיש וא"כ שוב ל"ש חזקת חיים דלא נודע מי הוא וז"ב ולפ"ז אם אמר האב שקידשה לזה והלה הודה ואח"כ זינתה פשיטא דנהרגת על יד האב דהרי כבר אתחזקה למקודשת גמורה על ידי האב והמקדש ובזה יש לישב קושית התוס' שהקשו דא"כ קרא דאת בתי נתתי לאיש הזה דכתיב וסקלוה היאך משכחת לה ולפמ"ש א"ש דבכה"ג שקדשה לזה והוא הודה שפיר סוקלין על ידו וז"ב:

והנה הקשה אותי אחד מזאלקווא למה לא משני כגון שקדש חייבי לאוין דקידושין תופסין ומיתה חייב דהיא א"א ולא שייך לאסרה על בעלה דהא בלא"ה אסורה לבעלה והשבתי דאכתי יכלו לומר דרצו לאסרה על היבם שלא תצטרך חליצה כשימות בלי בנים דסוטה פטורה מחליצה ויבום וח"ל צריכה חליצה עכ"פ ודו"ק ועיין אהע"ז סי' קע"ג קע"ד:

והנה שאלני החריף מו"ה מאיר ברא"ם על דברת הפ"י שהקשה בסוגיא דבת אחותו מה מועיל הזמן הא תוכל להטמין הגט ותאמר נתגרשתי ואז תהי' נאמנת מצד חזקה דאין אשה מעיזה וכתב דכל שקבלה התראה לא תוכל לומר כן דא"כ למה קבלה ההתראה וע"ז הקשה דא"כ שוב עדי נערה המאורסה דמקטלה היכא משכחת לה אף למ"ד דצריך התראה אף בחבירה דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והא דהתרו בה דאל"כ תוכל לטעון דנתגרשה ותטמין הגט וע"כ התרו בה כמ"ש הפ"י והשבתי בפשיטות דזה אין סברא כלל דכל דעיקר הנאמנות הוא משום חזקה דאין אשה מעיזה א"כ היאך תוכל להעיז ולטעון נתגרשתי והא משום זה האמינו אותה בשביל החזקה שבודאי אין אשה מעיזה והפ"י שפיר הקשה דשם דתקנו זמן שלא יחפה על ב"א ותטעון נתגרשה א"כ כיון שחשו שתעיז פניה ותאמר נתגרשתי וגם כל שבאמת כעת נתגרשה שוב תוכל להעיז ולטעון שנתגרשה מקודם א"כ שפיר הקשה דתטמין הגט ותאמר נתגרשתי ואנחנו לא נדע שנתגרשה וע"ז תהי' נאמנת דאל"כ א"י להעיז ולא נוכל לומר דלמא נתגרשה דכל שנתגרשה שוב הרי גרושה לפניך כמ"ש התוס' אבל העדים לא יוכלו להתנצל שמש"ה התרו בה דלמא תעיז פניה דהא באמת יש לה חזקה דאין האשה מעיזה בפניו וא"כ כל שלא נתגרשה כלל א"י להעיז כלל:

והנה כבוד אבי מורי הרב הגאון מו"ה ארי' ליבוש נ"י כתב לי שנתר"ז יום וא"ו כ"ה תמוז להקשות על שיטת הרמב"ם דקטנה שזינתה ברצון נאסרת על בעלה מהא דאמרו אלא חבירה דמקטלא לר"י בר"י היכא משכחת לה הא יכלו לומר לאסרה על בעלה באנו וקשה לשיטת הרמב"ם הי' להם לומר שזינתה בקטנותה דאז היתה נאסרת גם הכתובה היתה מפסדת וביותר קשה לפמ"ש התומים סי' ל"ח דקושית הש"ס הוא ע"כ לפי אוקמתא דמוקי בסוגיא דחוששין ללעז באשה חברה והיינו במוציא ש"ר והקשה בזה על המהרש"א ע"ש וא"כ שם מיירי בנערה שנתקדשה בקטנותה ע"י אביה ובזה ודאי יכלו לומר בקטנותה זינתה וכתב דיש לישב דלפי שיטת הרמב"ם דהזמה הוא באופן שהמעשה יכול להיות אמת א"כ י"ל דבאמת המעשה אמת ושמעו שזינתה אבל לא היו שם וא"כ ל"ש לומר שאם לאסרה על בעלה הי' להם לומר בקטנותה דלא רצו לבדות שקר גדול כזה מה שלא הי' ובנערותה באמת שמעו שזינתה ולא בדו מלבם רק שהם לא היו והתוס' שהקשו לימא באשת כהן שפיר הקשו אבל קושיא שלי יש לישב ע"כ דבריו הנעימים והנה מ"ש והתוס' שהקשו לימא באשת כהן שפיר הקשו לא ידעתי כוונתו כעת אבל גוף דבריו שכתב דלחדש דבר מלבם לא שייך לומר שהי' להם להעיד כך הנה דבר גדול דיבד בזה ויש בזה מקום לישב כמה קושיות בסוגיא זו שהאריכו הפוסקים ואכ"מ כעת אך בגוף הקושיא לפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה לכאורה צ"ב הא דכתב רבינו דקטנה שזינתה ברצונה נאסרת על בעלה ומפסדת כתובתה והיאך משכחת לה והא בעי עדים ואין האשה נאסרת על בעלה בלי שני עדים וא"כ קשה טובא לפמ"ש הרמב"ם בפ"ו מגירושין ה"ט דקטנה אינה עושית שליח לקבלה ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דיעה גמורה וא"כ כאן שצריכין להעיד שזינתה ברצונה וא"כ איך מעידין על הקטנה ובפרט דבאמת הפוסקים נחלקו על הרמב"ם ואמרו דקטנה פיתוי שלה הוה אונס ולהרמב"ם צריך לחלק בין רצון לרצון דרצון ע"י פיתוי חשוב אונס ורצון גמור שהיא נתאוה לו וזה חשוב רצון וא"כ צריכין העדים להעיד על רצונה ממש וזה א"א על הקטן שאין לו דיעה גמורה ואיך יעידו שברצונה נעשתה התועבה דלמא ע"י פיתוי אך נראה דבאמת צ"ב דא"כ היאך משכחת קידושי קטנה הא אין מעידין על הקטן ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ג נ"ד שנתקשה בזה וחלק חילוקי דינים אך לפע"ד נראה עפ"י המבואר בחולין דף י"ב י"ג דנחלקו אם קטן יש לו מחשבה הניכר מתוך מעשיו ומעשה יש לו ונחלקו בזה רש"י ותוס' מה נקרא מעשה והנה בין לפירש"י ובין לפירוש התוס' בקטנה שעושית שליח לקבלה לא הי' כאן מעשה המוכיח רק דיבור בעלמא בלי מעשה ולכך אין מעידין על הקטן אבל אם מקבלת כסף קידושין אין לך מעשה המוכיח יותר מזה שהוא אמר לה הרי את מקודשת לי והיא קבלתו ושתקה אין לך מעשה גדול מזה ושפיר מעידין ומעתה גם כאן קטנה שזינתה והם מתרין לה שאם ברצונה זינתה תהי' נאסרת ומפסדת כתובה דגם עידי איסור בעי דו"ח ובפרט היכא שמפסדת כתובה ועב"ש א"כ אין לך מעשה גדול מזה מעשה המוכיח עם דיבור שהרי מקבלת התראה ושפיר מעידין עליו וז"ב ולפ"ז באשה חבירה ולא היה התראה א"כ לא יכלו לומר שזינתה בקטנותה דלא הי' מחשבתה ניכרת מתוך מעשיה אם ברצון גמור הי' או שנתפתית לו ולא אמרה שום דבור ובמה יעידו עליה שתהי' נאסרת וז"ב כשמש לדעתי ובפרט לפמ"ש התוס' חולין שם בשם הירושלמי דכל שכתוב בו מחשבה אין מעשי' מוכיחין על מחשבתו ולפ"ז לענין זנות של קטנה דעיקר תלוי ברצונה והיינו רצון הלב ומחשבתה א"כ פשיטא דל"מ כל שלא קבלה התראה ואמרה ע"מ כן ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר:

ובזה נראה לפע"ד ליישב קושית הה"מ פ"ג מא"ב על הרמב"ם מהא דפריך ביבמות דף ל"ג אי במזיד מי שרי ומשני דפיתוי קטנה אונס הוא הרי דאין לקטנה רצון ולפמ"ש י"ל דמיירי בכה"ג שלא התרו בה ולא ידעו אם היה ברצונה ממש וא"כ שוב לא נאסרת על בעלה ודו"ק ומ"ש ראיה להרמב"ם מהא דאמרו פלוני בא על בת פלוני וכו' ועתוס' כתובות דף למ"ד ע"ב ד"ה רב אשי ע"ש ובמהרש"א ודו"ק וכוונת דברי' למ"ש התוס' שם במ"ש דממון לאב שרצו להפסיד הכתובה לו ונפשות לזה שאומר שבא עלי' וכתב המהרש"א דמה שלא כתבו נפשות לזה שהיינו לה שנתחייבה מיתה משום דלא פסיקא דדלמא מיירי בבא על הקטנה דאינה מתחייבת מיתה והכתובה מפסדת א"כ מבואר כדברי רבינו דמפסדת הכתובה הנה באמת שדברי המהרש"א אינם מוכרחין והמלמ"ל הוכיח בפי"א מאישות מכמה מקומות בתוס' דס"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ע"ש ובאמת שלפע"ד אף לדברי המהרש"א י"ל דניהו דפיתוי קטנה אונס הוא היינו משום שעפ"י רוב פיתוי קטנה באונס הוא שאינה מתרצית ברצונה אבל הכתובה אפשר להפסידה דדלמא היה ברצונה ואין הולכין בממון אחר הרוב ועתוס' יבמות דף ס"ה שכתבו בהדיא דגם בכתובה אין הולכין אחר הרוב ואף אם נימא כמ"ש הגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית דכתובה חשוב כמוחזקת טפי ועיין בשב שמעתא שמעתא א' פכ"ד מ"מ כאן דהיא קטנה והכתובה מגיע לאב א"כ ל"מ חזקת הבת לאב וכדאמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך וכפירוש התוס' שם דחזקת הבת ל"מ לאב וגם עומד לגבות כגבוי לא שייך בזה דעומד לגבות הוא לה כשתגדל ולא לאב דזמן ממילא קאתי וז"ב ודו"ק היטב וא"כ אין ראיה ודו"ק היטב ובחידושי אמרתי בישוב קושית מעכת"ה דהנה שיטת הבה"ג דהא דאמר שמואל במנאפים משיראו כדרך המנאפים ולא בעי כמכחול בשפופרת הוא דווקא לד"נ אבל לאסרה על בעלה בעי כמכחול בשפופרת ואי לא"ה אינה נאסרת והרא"ש ביבמות פ"ב והטור אהע"ז סי' קע"ח דחו דברי' דאם לד"נ סגי בשיראו כדרך המנאפים מכ"ש לאסרה על בעלה והנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ט"ו ביאר טעמו של הבה"ג דכל שלא קיבל התראה יכולין לומר שלא היה כמכחול בשפופרת אלא שהקשה שם בהגהת בנו דא"כ היאך אמרו מיגו דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו הא לזה הי' צריכין שיעידו כמכחול בשפופרת וא"א להעדים כמעט לראות ע"ז ואני כתבתי בחידושי לרמב"ם הלכות סוטה די"ל דלא אמר הבה"ג רק שאם אין רוצה הבעל להאמין אינו מחוייב להוציאה כל שלא העידו ע"ז אבל פשיטא דאם ירצה להוציאה דיכול להוציאה דזה הוה כמו אש בנעורת דהרי סומכין ע"ז להרוג ע"פ זה וא"כ פשיטא דמצוה קעביד אם גרשה ובלי ספק הבעל מגרשה ועכ"פ נאסרת עליו וא"כ שפיר הועילו בעדותם ומעתה נראה לפע"ד דלכל השיטות בקטנה שזינתה אינם יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דהנה כבר ביארתי טעמו של הרמב"ם דס"ל דקטנה שזינתה נאסרת ולא אמרינן פיתוי קטנה אונס הוא משום דעכ"פ כל שידעה ענין אישות מעלה בבעלה וה"ה בזה ניהו דהוה באונס היינו להיות נאסרת מצד מעל בד' אבל לבעלה עכ"פ מעלה מעל וכבר כתב המהרי"ק וכן קי"ל בש"ע אהע"ז סי' קע"ח דאשה שזינתה וחשבה שמותרת לזנות מ"מ נאסרת על בעלה ועכ"פ מעלה מעל בבעלה ומצאתי במהרי"ק עצמו שדינו למד מהך דינא דרמב"ם וכפי הנראה הבין גם הוא דטעמו של רמב"ם הוא בשביל זה ובזה הארכתי לישב כל קושיות הרב המגיד והמלמ"ל פי"א מאישות על הרמב"ם לפי הטעם הלז ואכ"מ וא"כ לפ"ז ל"מ לשיטת הבה"ג דאינה נאסרת בלי ראי' כמכחול בשפופרת רק אם רוצה להוציאה א"כ בקטנה דבאמת הוה אנוסה רק שמעלה בבעל א"כ כל שלא ראו כמכחול בשפופרת ולא נאסרה לבעלה לא מעלה מעל בבעלה לא אתרע חזקת כשרות שלה דבאמת אנוסה היא רק דמ"מ מעלה מעל באישה וכל שלא נודע לא מעלה מעל וגם להרא"ש ודעימי' וכן קי"ל דנאסרת לבעלה ג"כ משיראו כדרך המנאפים היינו משום דל"ש חזקת כשרות דעכ"פ כיון שחזקת צורה זו שבא עליה בודאי כמ"ש הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה וא"כ עכ"פ חזקת כשרות של בנות ישראל הכשרות בודאי אבדה דבנות ישראל אין עושית כך ואף ביחוד בעלמא דעת ר"ש דאבדה חזקת כשרות שלה מכ"ש בזה ולפי"ז זהו בגדולה אבל בקטנה דבאמת אנוסה היא רק שמ"מ מעלה מעל כל שלא נודע שמעלה בבעלה שוב יש לה חזקת היתר המסייע ודו"ק היטב כי הוא ברור כשמש:

ובגוף דברי הרמב"ם דס"ל דקטנה שזינתה ברצונה נאסרת אף דאמרו פיתוי קטנה אונס הוא נראה לפע"ד דהדבר תלוי בהא דאמר אבוה דשמואל דאשת ישראל שנאנסה ובסוף נתרצית דאסורה ורבא ס"ל דמותרת מטעם דירצה אלבשה וביאר הרמב"ם בפ"א מא"ב שמשהתחילה לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות ע"ש וכ"כ בכ"מ פ"ק מסנהדרין ולא הזכיר דברי רבינו ולפ"ז נראה לפע"ד דבאמת הקטנה אף שאין לה דיעה שלימה מ"מ דעתא קלישתא יש בה וא"כ ס"ל להפוסקים דכיון שדרכו של קטן להיות נפתה לאחרים וא"כ זהו מקרי אונס אף שהי' ברצון א"כ ניהו דאח"כ תתרצה באמת זה בא מפאת היצר שאין בידה שלא תתרצה והרמב"ם ס"ל דזה אם ידענו שבתחלתה הי' עכ"פ בלי רצונה אבל קטנה שזינתה ברצונה יש לחוש שמא תחלתה הי' ברצונה וע"ז ל"ש אונס ועכ"פ יהי' איך שיהי' זה ודאי דחרשת ושוטית כקטנה הוה ולדעת הפוסקים דזה מקרי אונס גם בחרשת ושוטה אנוסה הוה וכ"כ המלמ"ל פי"א מאישות שם וגם בכנסת יחזקאל סי' ע"ח נסתפק בזה הארכתי בזה להוציא מלב ספר שו"ת מקום שמואל סי' כ"ה שהאריך למעניתו דשוטית יש לה תאוה והביא מכמה מקומות וא"כ אף שהיא שוטית מ"מ יש לה רצון לזנות וגם האריך שם עפ"י חקירה והביא דברי הרב המורה פל"ג לשלישי שמיעוט הנאת הגוף מרחיצה וההליכה במדבר יולידו גבורה והפכם יולידו רך הלבב ומזה הוליד המחבר שממיעוט הנאת בעלי משוגעים והילוכם קרוע ובלה מזה מולידים הגבורה וא"כ מה שנתעוררה לתאוות המשגל ע"כ כי רוח עועים התעה אותה ונשתפו בעת ההוא ע"ש שהאריך ובאמת שזה המחבר כן דרכו לחלוק על גדולי הפוסקים בדברים שאין בהם ממש ונדמה לו אחרי המחילה שאין לו אלא מקומו ושעתו וכל מה ששפטו עיני שכלו חשב לאמת וגם הוא כתב שראה בספר אחד ששוטית דמיא לקטנה ולא הודיענו בשם וכמדומה שכיון לשו"ת כנסת יחזקאל הנ"ל אבל לפע"ד נראה ברור דניהו שהיא בעלת תאווה היינו כבעלי החיים שאינם מדברים כסוס כפרד שאוהב הזימה אבל לא במרד ובמעל וא"כ מקרי אנוסה ואף אם נימא דאח"כ נשתפית מ"מ כיון שבאמת כל בעלי משוגע שונאי ההנאה והם משוללי ההרגש התאוה וכמ"ש בעצמו וא"כ אף שנתרצית אח"כ כבר אמרו דיצרה אלבשה וע"כ מותרת היא לדעת הפוסקים דפיתוי קטנה אונס הוא וכמ"ש ודו"ק:

והנה במ"ש למעלה דקטן יש לו מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הנה לכאורה הי' נראה דשאני הך דהאלון ורימון שחקקו תינוקות דשם תלוי אם תורת כלי עליו וא"כ י"ל דגם מעשה של קטן מודידו לתורת כלי משא"כ בדבר שצריך שיהיה גדול כמו לכל מצות התורה דבעי גדול מה מועיל מה שמעשיו מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הא סוף סוף בעי גדול אברא דלפ"ז צ"ב מה מדמה הש"ס מחשבת הקטן ומעשיו בשחיטת קדשים והא שם בעי כוונת המצוה ופשיטא דל"מ מחשבת הקטן ומעשיו דאין לו כוונה שלימה למצות התורה ומה"ט פטורין ממצות חש"ו והיא לכאורה תימה רבה דמה מדמה הש"ס הך לכלי דפשיטא דגם קנין יוכל להורידו לתורת כלי אך נראה דהנה התוס' ד"ה קטן כתבו דהא סתמא לשמה קאי וכתבו דקטן גרע דאין לו דעת להבין שהו' קדשים וסבור שחולין הוא והו"ל מתעסק ולפ"ז כיון דיש לו מעשה או מחשבה ניכרת מתוך מעשיו שעכ"פ מבין שהוא קדשים ניהו שאינו יודע לכוון כוונת המצוה אבל עכ"פ סתמא לשמה קאי וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב הא דאר"י לא שנו אלא שלא היפך בהן וקשה היאך מועיל שם לענין דיני התורה וכוונת ההכשר שיהי' מועיל מעשה הקטן אבל ז"א דגם שם א"צ שיכוין שום דבר רק בניחותא תליא וכל שניחא ליה הוא מכשיר וא"כ כל שיש לו מעשה א"כ ניחא ליה ולכך מכשיר וז"ב הן אמת דלפי"ז תמוה מה מקשה הירושלמי שהובא בתוס' גבי תרומה ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן ומה מדמה שאני תרומה דצריך שיכוון כוונת המצוה להפריש תרומה וא"כ ל"מ כוונת הקטן ומעשיו דכל דיעותיו ומעשיו בדעת קלישתא הוא עושה ומה ענינו להעלום חש"ו אך נראה דבאמת החש"ו תורמין תרומת בעה"ב רק דהוה כתורם שלא מדעת ולפ"ז לפמ"ש התה"ד סי' קפ"ח וכן הוקבע ביו"ד סי' שכ"ח בהג"ה דכל דידענו דניחא לי' גם בתרומה וחלה יכול להפריש שלא מדעת בעה"ב ע"ש וא"כ גם בזה סגי בניחא ליה וא"כ בתרומה דבאמת ידע הבעה"ב דניחא ליה בהפרשת חש"ו וא"כ מה בכך שאינן בני מצות ובני כוונה הא עכ"פ מעשה יש להן וא"כ עכ"פ הפרישו ובעה"ב ניחא ליה ולמה לא יועיל ובזה ניחא הא דפריך הירושלמי מהעלום חש"ו והיינו מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ולא פריך מהך דיש להם מעשה משום דבאמת אין ענין מעשה להורידו לתורת כלי למעשה דתרומה דבעי כוונת הלב להמצוה ולכך פריך דעכ"פ מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו יש לו ג"כ וניהו דכאן בעי כוונה מ"מ הא בתרומה סגי בניחותא דבעה"ב אף שלא ידע כלל וא"ל דשאני התם דמחשבת השליח וכוונתו הוה במקום כוונת הבעה"ב משא"כ חש"ו דל"ש בהו כוונת המצוה דז"א דבמידי דמחשבה ל"ש שליחות וכמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב בהא דאמרו לכי שמענא דבמידי דהוה ממילא ל"ש שליחות מכ"ש מה דתלוי באובנתא דליבא וע"כ דכל שהפריש מי שיש לו עכ"פ תורת הפרשה בעלמא אף שאין לו כוונת המצוה סגי וה"ה בזה וע"ז משני דשאני תרומה דכתיב ביה ונחשב לכם את שתלוי במחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו והיינו דכיון שהתורה תלה במחשבה וקטן אין לו מחשבה ממילא גם מעשיו אינם מוכיחין על מחשבתו והו"ל כמתעסק בעלמא לא להפריש תרומה כלל והתורה אמרה ונחשב לכם דבעינן מחשבה לשם הפרשת תרומה וע"ז פריך דהרי בחולין דלא כתיב מחשבה ואפ"ה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו וע"ז משני תמן זה כותב וזה מגרש הכא הוא החושב והוא התורם ובתוס' תמהו דמה ענינו לזה דהוא מתרץ מגט אתרומה והקושיא הי' מגט על העלום חש"ו וגם הקשו דיהי' מועיל באמת בגט בקטן מעשיו מוכיח על מחשבתו וכן בתרומה יועיל גדול עומד ע"ג ועיין במהרש"א ולפמ"ש א"ש דבאמת זה אינו קושיא דלענין מצות התורה וכוונתה פשיטא דאין חש"ו מועילים וכוונתם ומעשם הכל לא יצלח לעשות פרי המצוה רק דעיקר קושית הירושלמי היה דכיון דאמרת דבניחותא סגי וא"כ גם בגט כיון דעכ"פ ניחא ליה לבעה"ב במה שכתבו חש"ו למה לא יועיל מעשה ניכר מתוך מחשבתם וע"ז משני דתמן זה כותב וזה מגרש והיינו דמה שייך מעשה מוכיח על מחשבתו דהא לענין מצות התורה בעי כוונה ומעשה גמור וא"כ מה יועיל ניחותא דבעה"ב הא צריך שיהי' הגט נכתב לשמה ולא נכתב לשמה דלענין הגט שנכתב ע"י חש"ו לא הי' כאן כוונה אבל כאן זה חושב ותורם וא"כ לולא דכתיב ונחשב לכם שפיר הי' מועיל מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דלא בעי כלל שיפריש לשם מצוה כל שנתכוין להפריש סגי אלמלא לא כתיב ונחשב לכם ומעתה א"ל הא דבגט לא מועיל מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דסוף סוף לא נתכוון כוונת הכתיבה לשמה דקטן אין לו כוונה שלימה למשפטי התורה וגם בתרומה לא מועיל עומד ע"ג דהא באמת סגי בהפרשה בעלמא ולא בעי כוונת התורם רק דבעי ונחשב לכם והיינו לבעה"ב ומה יועיל כוונת עומד ע"ג קטן להיות נחשב מחשבה לבעה"ב וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב:

והנה כבוד אבי מורי הרב הגאון השיב לי בטעמו של הרמב"ם דשליח לקבלה א"י לעשות הקטנה שהקשיתי מזה דאין מעידין על הקטן ואמר הוא דבאמת יש לומר דטעם הרמב"ם דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי ולפ"ז לכאורה כל דא"א לקבל בפני בע"ד יכול לקבל שלא בפני' א"כ בקטנה א"א לקבל בפניה אבל ז"א דמי יכריח לעשות ש"ק הא אפשר בשליח להולכה ולפ"ז בעדים שראו שזינתה שא"א באופן אחר להעיד עליה שפיר מעידין עליה ובזה רצה ליישב הקושיא שלו דלכך א"א להם להעיד שזינתה בקטנותה דבאמת כל שזינתה בגדלותה רק דאי לאסרה על בעלה סגי בהעידו בקטנותה הא באמת אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד רק דכל שא"א בע"א מקבלין אבל טוב להם שיעידו שזינתה בגדלותה ודו"ק היטב עכ"ד ובאמת שדברי פח"ח אבל גוף הדבר שכתב דלכך א"י לעשות שליח קבלה ואין מעידין על הקטן משום דהוה כשלא בפני בע"ד הנה לפע"ד זה לא שייך רק בענין תביעה וחיוב ופטור אבל לעשות שליח שיקבל איזה דבר למה לא יהי' מעידין עלי' והדבר דומה למה דמבואר בש"ע סכ"ח דלפטור מקבלין אף שלא בפני בע"ד ומכ"ש כאן דאף לפמ"ש הש"ך בשם המהרי"ט זה שייך באם יש כאן פטור וחיוב אבל קבלת גט דתלוי בבעל ויכול לגרשה בע"כ א"כ מה בכך דהיא שלא בפניה והא יכול לגרשה אף שלא בפניה והעדות הוא רק דאם יתן הבעל הגט יהי' שליח קבלה. עוד ישוב לקושית אבי מורי הרב הגאון נ"י וביאור על דברי רבינו במ"ש דאין מעידין על הקטן כתבתי בתשובה בענין קטנה ונערה אם מקבלין גט שלהם בעוד אביה חי דרוש משם ותמצא ברור. והנה יש לי להסתפק לשטת הסוברים דפיתוי קטנה אונס הוא היאך הדין אם מותרת לבועל דאף דבאנוסה מותרת לבעל כמ"ש בב"ש סי' י"א ובמלמ"ל פ"ב מסוטה מ"מ בפיתוי קטנה דבאמת רצון הוא רק דהרצון מחשב לאונס וזה לגבי בעלה דעכ"פ לא מעלה בבעלה אבל לגבי הבועל מהראוי שתאסר ובהיותי מעיין בזה נתעוררתי בהא דקאמר בכתובות דף ט' וכ"ת במעשה שהיה מפני מה לא אסרוה ומשני דאונס הי' וקשה הא שם לא היתה אנוסה ובמקרא לא מצינו כלל שהיתה אנוסה ואדרבא משמע דנתרצית ובעיר ובבית המלך דוד פשיטא דהי' לה מצילין וא"ל דאימת המלך עליה שלא יהרגנה דמלבד שחלילה לאדונינו דוד ע"ה מבא בדמים ולהרוג אותה והיא לא חטאה לו ואף אם נימא דהי' כח בידו להרגה ונקראת מורד במלכות אפ"ה נאסרה לבעלה ואף דבב"ש סי' כ' ובח"מ שם כתבו דכל דהאשה אינה חייבת למסור עצמה אינה נאסרת היינו במקום דאינה חייבת למסור עצמה אבל ע"ז אנו דנין דלמה לא נתחייבה למסור עצמה ולמ"ש לשיטת הפוסקים דגם באשה אמרינן תהרג ואל תעבור דמחייבת אלא אף להרז"ה ודעימי' היינו דוקא כמו אסתר שהיתה עושה בשביל הצלת נפשות מישראל והוא עשה להנאת עצמו אבל כאן שהיתה אשת איש מחויבת למסור נפשה ונאסרת ובפרט לשיטת הפוסקים גבי שבוית מלכות דכל שחושבת שתנשא לו ודאי מתרצית לו וכאן סופו הוכיח על תחלתו דנשאה אח"כ שבודאי נתרצית לו ועיין כתובות דף נ"א ע"ב ובשיטה מקובצת מה שחלקו בין שבויי מלכות לשבוי בן נצר וגם לאבוה דשמואל דחייש שמא סופה ברצון וכתבו התוס' דשאני אסתר דצדיקת גמורה היתה א"כ על בת שבע יש לחוש שמא נתרצית כמו שנראה מפשט הכתובים ומאד נתקשיתי בזה ולא מצאתי מענה אך נראה דכיון דהיא היתה קטנה כמו שנראה בש"ס סנהדרין דף ס"ט ע"ש דחשיב שהולידה בת שמונה ועיין בהקדמת הפני יהושיע וא"כ היתה פיתוי קטנה אונס וקטנה אינה מחוייבת למסור עצמה ואינה נאסרת וז"ב ומעתה מוכח דאף בפיתוי קטנה אינה נאסרת לבועל ובזה י"ל הא דמשני ואבע"א דגט כריתות כותב לאשתו הוא משום דלא סגי ליה בהך שינויא דאונס הוה דס"ל לאבע"א דפיתוי קטנה הוה פיתוי ונאסרת וא"כ לכך הוצרך לחדש דהי' ע"י גט ובזה י"ל מה שהקשה הפ"י בהקדמתו לסדר נשים דהיאך קבלה גט בקטנותה ולפמ"ש י"ל דבאמת הני תרי לישני נחלקו במחלוקת הפוסקים אי קטנה מצי אביה לקבל גיטה ודו"ק היטב. ומה שהקשה הפני יהושיע בהקדמתו לסדר נשים דא"כ היאך שייך באורי' שנתן גט לאשתו הא היתה קטנה ואין יכולה לקבל לא היא ולא אביה ע"ש דקחשיב שהיתה עכ"פ שלשה חדשים חסירה לשני גדלותה הנה בילדותי הארכתי בזה ע"ד הפלפול אבל בפשיטות כתבתי שהמעיין ברש"י בשבת דף נ"ו ד"ה שבקש ימצא שהיה דרכם לשלוח מן המלחמה גט וא"כ יש לומר דאח"כ כשנשתהה בדרך היתה מגעת לשני גדלותה והי' יכולה לקבל גיטה ע"י אביה או בעצמה ועיין במהרש"א בח"א דנדחק דלמה פירש"י כן ולפמ"ש א"ש דנתכוין לישב הקושיא הנ"ל ודו"ק. והנה בדברי הפ"י הנ"ל מ"ש בטעם דבעי שיתיר עצמו למיתה דאל"כ יכול לטעון ברי נגד החזקה ולגבי נפשו אדם נאמן נגד חזקה ורובא נתיישב לי מה דהוה קשה לי טובא בהא דאמרו בכתובות דף ל"ג דעדים זוממין ממונא משלמי ולא לקו משום דלאו בני התראה נינהו ומפרש שם דניתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין נתרו בהו בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי נתרי בהו אח"כ מה דהוה הוה וקשה טובא הא ל"ש כלל התראה דהא בעינן שיתיר עצמו למיתה וא"כ כשיאמרו העדים ידענו שהמעיד שקר נתחייב מיתה או מלקות ואעפ"כ אני רוצה להעיד שקר הרי הודה שמעיד שקר ואינו עדות כלל וא"כ היאך משכחת לה התראה כלל והיא קושיא עצומה כמדומה לי שראיתי בימי חורפי קושיא זו לאחד מהאחרונים חכמי זמנינו ולא נודע לי למי מקדושים ולפמ"ש הפ"י בטעמו של דבר דיכול לטעון ברי נגד חזקה ורובא ולפ"ז נגד העדים אחרונים דהתורה הימנם לגבי ראשונים ל"ש ברי דהא באמת הוה תרי נגד תרי ואפ"ה גזה"כ שהאחרונים נאמנים וא"כ ל"ש ברי וא"צ שיתירו עצמם כלל וגם לפמ"ש למעלה כל דהתורה חייבם בשביל שזממו להרוג או מלקות וכדומה וא"כ הרי באמת חידוש הוא דמה חזי דציית להני ציית להני ואפ"ה הם מחויבים כאשר זמם וא"כ מה מועיל טענת ברי שלהם הא מ"מ זממו לעשות רע לחברו ומחוייבים לשלם והתורה האמינה לאחרונים אף שיוכל להיות שאמרו אמת וא"כ נתחייבו מכאשר זמם וז"ב כשמש:

ובזה מיושב היטב הא דאמר אביי ונתרי בהו תכ"ד ופירש"י דתכ"ד כדיבור דמי ויכולים לחזור ותמה בספר שערי משפט בחו"מ סי' כ"ט ס"ק ד' דהרי הריטב"א הובא בבדק הבית שם כתב בהך דא"ל אנא רמאה הוא וחזרו בהם ואמרי דש"מ דלא מייתי חובתא לנפשי' והקשה הריטב"א שם דלמא ש"ה דחזרו תכ"ד וכתב דה"מ שיכול לחזור תכ"ד דוקא שחזר מעצמו אבל כאן חזר מחמת בעתותא של זה דשאל להם אנא רמאי הוא ול"מ חזרה ע"ש ולפ"ז כאן דחזרו בהו מחמת התראה של העדים ל"מ חזרה אף תכ"ד די"ל מחמת אימת התראה חזרו ולפמ"ש א"ש דבאמת בעי שיתיר עצמו למיתה ורק דכאן לא שייך זאת דהתורה חייבם מכאשר זמם והם זממו לעשות רע אף שיוכל להיות שאמת הגידו מ"מ נאמנים האחרונים ולפ"ז כל שעדיין יכולים לחזור א"כ לא נגמר עדן אשר זממו דהי' יכולים לחזור שוב יוכלו לחזור דעכ"פ לא התירו עצמם למיתה ולא עשו עדן ולא גמרו אשר זממו וז"ב. ובזה מיושב קושית ההפלאה שהקשה בהא דאמרו נתרי בהו לבסוף מה דהוה הוה והיינו שאינם יכולים לחזור בהו עוד וע"ז הקשה דאם נימא דבעי התראה א"כ כ"ז שלא התרו עדן לא נגמר העדות דהו"ל עדות שאילה"ז וא"כ שוב יוכל לחזור דעדן לא נגמר העדות ולפמ"ש א"ש דכל שאינם יכולים לחזור לולא דבעי התראה א"כ כאן באמת לא שייך התראה דכל ענין התראה ומה שצריך להתיר עצמו למיתה הוא הכל שלא יאמר ברי לי שהיה כך וכאן בעדים כל דא"י לחזור מפאת עצמותו של עדות שוב לא שייך התראה כלל וכבר עברו ונענשו. ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין והדבר תמוה דמה זו סברא לומר אשתליין והרי בנשבע כתב הרשב"א דלא יוכל לטעון שכחתי ומכ"ש בהתרו בו עדים ורב התימא הוא שהרשב"א עצמו הביא מזה ראיה דלא יוכל לטעון אשתלי כשנשבע והוא תימה דמביא ראיה לסתור ועיין בקצה"ח סי' ח' שהרחיב בזה הדיבור ולפמ"ש י"ל דכל דבעי שיתיר עצמו למיתה ורק בעדים גזה"כ כאשר זמם א"כ זהו כשמתרה בהו אחר שנתקיים כאשר זמם אבל כשמתרה קודם שוב יוכל לומר אשתליין ההתראה ולא התירו עצמם למיתה וא"ל דבאמת חייבים אף שלא התירו א"כ למה צריך ההתראה כלל ומה טיבו של התראה אם לא יתירו עצמם למיתה וא"ל דכאן נתחייב מכאשר זמם דהא באמת אין העדים חייבים כשהי' שוגגים וכמ"ש הראב"ד פ"כ מעדות ועכ"מ שם וא"כ יוכלו לטעון אשתליין ועדן יכולים לחזור דהא התרו בהו מעיקרא וכמ"ש ולפ"ז שפיר מייתי ראיה הרשב"א מזה דלא שייך אשתלי דבאמת לפי המסקנא דא"צ התראה א"כ יקשה לימא שלא ידענו איסור עדות שקר וע"כ דכל שכבר העידו אין סברא כלל לומר אשתלי וכל של"צ התראה לא יוכלו להתנצל ולומר שכחנו וכעין זה כתב הקצה"ח שם לפי דרכו איהו בדידי' ואנן בדידן הן אמת דגוף הענין דל"צ התראה בעדים זוממין והרי לא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד ואף חבר צריך התראה דלא קי"ל כריב"י וצריך שיתיר עצמו למיתה וכבר האריך בזה בקצה"ח ולפע"ד נראה דהרי הסברא הוא דהנה כבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף ז' גבי עשירי ספק דכל דצריך דבר ברור אף רוב לא נקרא דבר ברור וספק הוא והתורה התירה ולפ"ז נ"ל דענין התראה הוא ג"כ כן כיון דניתנה להבחין בין שוגג למזיד וצריך שיתיר עצמו למיתה אף דמסתמא כששומע התראה הוא מסתמא יודע שכשיעבור יתחייב מיתה מ"מ לא סגי בזה עד שיבטא בשפתיו והיינו דהתורה לא חייבו מיתה עד שיהי' דבר ברור וא"כ שוב ל"מ אף שהוא ת"ח ויודע האיסור דניהו דעפ"י רוב בודאי ידע מ"מ התורה רצתה שיהי' דבר ודאי לא ספק וזה מדוקדק בלשון הרמב"ם פי"ב מסנהדרין אחד ת"ח ואחד ע"ה צריך התראה שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד וכו' ואפילו אומר יודע אני פטור עד שיתיר עצמו למיתה המעיין יראה שכיון למ"ש ולפ"ז בעדים זוממין דל"ש שיתיר עצמו למיתה שוב ל"צ התראה ומעתה לכך ל"ש אשתלי בעדים אבל להס"ד דבעי התראה שוב שייך אשתלי ובזה יש לי מקום לפלפל בכל מה שהאריך הקצה"ח שם אלא שאכ"מ להאריך ועכ"פ גוף הסוגיא מבואר כמ"ש. ובגוף הקושיא על הריטב"א דלמא מחמת אימה חזרו לפע"ד ל"ק דבשלמא שם אנו חוששין שמא באמת כוונו שהוא רמאי רק שמחמת אימתו חזרו שפיר ל"מ חזרה אבל כאן אם האמת אתם ל"ש אימה כלל וכל שהעידו אמת לא יענשו ואדרבא מצוה קעבדו א"כ כל שחזרו בהו מפני אימת העונש הרי מוכח ששקר דברו ובזדון דברו והא דאמרו נתרו בהו בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי היינו שלא יעידו כלל מחמת אימה דלמא יזימו אותם בשקרו ולא נדע כלל אבל אם יחזרו מחמת התראה בזה ל"ח ויכולין לחזור ודו"ק. ובגוף הקושיא שהקשיתי דבעינן שיתיר עצמו למיתה לכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש בחוט השני ובתומים סי' ל"ח דבמלקות ל"צ שיתיר עצמו למלקות ורק במיתה וא"כ כאן לענין מלקות וממון שפיר אמרו דלאו בני התראה אבל אי הי' יכול להתרות הי' מתרין בהם:

ובזה מיושב קושית המהרש"א דא"כ במיתה וממון אמאי ענשינן בלי התראה ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך התראה כלל דהא בעי שיתיר עצמו ודו"ק היטב ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ אח"כ מצאתי שעל הקושיא זו בעצמה דבעי שיתיר עצמו למיתה חידש התומים סי' ל"ח הך דינא דבמלקות לא בעי שיתיר עצמו למיתה וגנוב היא אתי בזכרוני הקושיא והתירוץ:

והנה שאל אותי הרב מו"ה עקיבא שלום ממדינת רוסיא בהא דאמר ונתרי בהו תכ"ד דהא שיטת ר"ת דתכ"ד דלאו כדיבור דמי אינו רק מדרבנן כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ג ובר"ן בנדרים דף פ"ז וקשה דא"כ מה"ת מה מועיל תכ"ד והא לא מצי לחזור בהו ולפום רהיטא השבתי דיש חילוק בין עדים לאדם עצמו דאדם עצמו לא יוכל לחזור אף תכ"ד אבל עדות הרי חזינן דאף כל אחד בתכ"ד של חברו יכול לחזור בו ועיין תוס' בכתובות דף ל"ג ד"ה ונתרי דכ"ז שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו ומכ"ש בתכ"ד ממש ועיין בחידושי ריטב"א במכות דף וא"ו ואף דהתוס' כתבו דכשאדם מעיד עדות ורבו עובר צריך להפסיק היינו דלכך תקנו חז"ל דזה לא מקרי הפסק אבל מ"מ הא דתכ"ד בעדות דלא חשיב כדיבור הוא לפי שהוא עסוק באותו ענין יכול לחזור בו ודו"ק ולפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ל"ב דכ"ז שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לומר מבודין היינו א"כ פשיטא דלק"מ דהא באמת יכולין לחזור תכ"ד כל שלא נחקר עדותן בב"ד והא דצריך דוקא תכ"ד הוא כדי שלא יוכלו לומר אשתליין ודו"ק:

והנה הוגד לי קושיא בהא דמוקי בזינתה וחזרה וזינתה דא"כ שוב לא הוה נערה המאורסה דנעשית בעולה ובאמת שזה טעות דהא אנן קי"ל כרבנן דרבי בבאו עליה עשרה ב"א ועדיין היא בתולה דכלן בסקילה וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ג מא"ב ה"ו ועיין מלמ"ל שם א"כ שוב ר"י בר"י כרבנן ס"ל ומשכחת לה נערה המאורסה שנבעלה שלא כדרכה ומיהו בלא"ה הוא טעות דבש"ס לא אמרו דנערה המאורסה משכחת לה בזינתה וחזרה וזינתה רק אשה חבירה דמקטלה אליבא דר"י בר"י משכחת לה בזינתה וחזרה וזינתה אבל לא נערה המאורסה ונערה המאורסה באמת הו"ל עדות שאילה"ז ולא מקטלא רק באתרו בה ואטו לר"י בר"י אסור להתרות רק דא"צ להתרות קאמר וז"ב ופשוט: ודרך אגב אבאר במה שראיתי בשו"ת חוט השני סי' י"ז האריך דהיכא שהוחזק שהוא כך ואח"כ רוצה להכחישו כתב שא"י להכחיש דאל"כ היאך סוקלין ושורפין ומלקין על החזקות והא יכול להכחיש והרי כל העונש בא ע"י שלא הכחיש ואין עונשין על הודאת פי' ולפע"ד ל"ד דשם כל שלא הכחיש הוה החזקה ברורה וסוקלין על החזקה ומה בכך שיכול להכחיש כל שלא הכחיש החזקה ברורה ודמי למגז דאמרו בב"מ דף יו"ד אף דפועל יכול לחזור כל כמה דלא הדר ידו כיד בעה"ב דמי יעו"ש וה"ה בזה ובלא"ה לפמ"ש הרמב"ם פי"ז מסנהדרין הטעם דאין מלקין וסוקלין על הודאת פי' הוא דשמא הוא מעמלים והמטורפין שרוצים להרוג ולאבד עצמם יעו"ש ולפ"ז כל שכבר הוחזק כן וא"כ אינו מעמלים והמטורפין דעד השתא הוחזק ולא הי' נ"מ לענין מיתה וא"כ אף דכעת בא ענין מלקות ומיתה אבל עכ"פ עד הנה לא הי' מהעמלים והמטורפין וא"כ שוב שפיר מועיל החזקה:

ובזה מיושב מ"ש הטור ביו"ד סי' קפ"ה על הרמב"ן דמה נ"מ בין הוחזקה נדה בשכנותיה בין אמרה בפה אני נדה ותמה הבאר שבע סי' ע"ה ובס"ט סי' קפ"ה דהחילוק מבואר דבהודאת פיה אינה נהרגת ובהוחזקה נדה מלקין על ידה ע"ש שהאריך ולפמ"ש א"ש דבאמת מה דאין מלקין על הודאת פי' היינו משום דחיישינן שמא הוא מהעמלים והמטורפין וא"כ כל שאמרה קודם שהי' נ"מ לזה הי' מועיל ולכך כתב הרמב"ם סוף פ"א מא"ב דאמרה מקודשת אני אינה נהרגת אם זינתה וכשהוחזק נהרגת אבל לענין איסור שלא תהי' נאמנת באמתלא מה חילוק בין הודאת פיה להוחזקה נדה ודו"ק:

והנה מקום אתי לחלק בין חזקה דאתיא מכח סברא דהוה עדיף מרוב וכמ"ש המהרי"ק שורש ע"ב ובזה אין ראיה מהירושלמי דפ' עשרה יוחסין דאיש ואשתו דהוה כעדים דשם הוה חזקה דאתיא מכח סברא דאין אשה מעידה על בני חברתה ודו"ק ויש לי להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת. והנה בשנתר"כ ט"ז מרחשוון א' חיי הקשה אותי הרב המופלג מו"ה ראובן ר"פ נ"י מטארניפאהל בהא דאמרו מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והקשה הש"ס הא אתרו בה ומוקי בלא אתרו בה והקשה הוא דאף באתרו בה יכולין לומר דהתראה הי' כדי שלא תוכל לטעון נתגרשתי כמ"ש הפ"י בסוגיא דשמא יחפה ע"ש והשבתי בתכ"ד דל"ק דטעמא דלא תוכל לומר נתגרשתי כל שהתרו בה משום דכיון דרצתה שתתחייב מיתה ואם לא היה אמת לא היתה מחייבת עצמה כמ"ש הפ"י וכל שיכולין העדים לומר לאסרה על בעלה שוב לא חייבה עצמה מיתה ולא הוה התראה ודו"ק היטב. והנה בשנת תרכ"ג כ"ה תשרי היה אצלי הרב המופלג מו"ה ישעי' וואלף מזלאטשיב והקשה אותי בהא דכתוב על דבר אשר לא צעקה והקשה למה תהרג הא ע"כ לא התרו בה דאי התרו בה למה לי שלא צעקה תיפוק לי' דקבלה התראה ואמרה ע"מ כן וע"כ שלא התרו בה וא"כ למה תהרג והשבתי דמשכחת לה באשה חברה אך עדיין קשה למאן דפליג על ריב"י וס"ל דאפילו אשה חברה צריכה התראה ועיין תוס' סנהדרין דף ח' בסוגיא דחוששין ללעז ובדף מ"א שם והשבתי דלפי מה דקי"ל כרבא דאשת ישראל שנאנסה ולבסוף נתרצית מותרת דיצרה אלבשה א"כ משכחת לה שהתרו בה באמצע הבעילה ואמרה ע"מ כן ומ"מ ספק שמא היתה אנוסה בתחלת הביאה עוד אמרתי לפמ"ש הפ"י בסוגיא דזמן בגיטין דכל שיש לה איזה הוכחה כמו שם דיש גט בידה יכולה לומר משחק הייתי אף שקבלה התראה א"כ הא באמת כתבו התוס' בכתובות דף ט' דרוב אנוסות אינו רק רוב מדרבנן לפי דאנוסות יש להם קול ולפ"ז ז"ש על דבר אשר לא צעקה דבאמת אף שקבלה התראה יכולה לומר משחק הייתי דרוב אנוסות הן רק דיש לה קול וכל שלא צעקה אתרע לה הרוב ודו"ק היטב כי נכון הוא:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף