שואל ומשיב/ב/א/עא

שואל ומשיב ‏ ב א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק א סימן עא   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד:

אשר האריך בעניני אומדנות ובביאור דברי התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב בין היכא דתלוי בדעת שניהם או שתלוי בדעת הנותן לבד והביא דברי המלמ"ל פ"ו מזכייה מה שהאריכו הרבנים הלוים ז"ל הנה כבר הארכתי בכמה תשובות בזה וביחוד בתשובה שהשבתי ל"ק ברעזאן לש"ב הרב המאוה"ג אבד"ק וקשה עלי לחפש ולגמור עתיקא אך אשר עלה בהשקפה ראשונה כעת בזה אשר ישים אלקים בפי אותו אשמור לדבר ולפע"ד טרם יהי' כל שיח נראה לפע"ד בכוונת דברי התוס' דהנה התוס' והרא"ש כתבו לחלק בדיני אומדנא יש אומדנא גדולה שאפילו גילוי דעת א"צ ויש אומדנא שאינה גדולה וצריך גילוי דעת וביאור הדברים נראה לפע"ד עפמ"ש המהרי"ט חח"מ סי' מ"ה דאף דדברים שבלב לא הוה דברים מ"מ היכא דהדברים הם בלבו ובלב כל אדם ל"מ דברים שבלב ולפ"ז כל דאיכא אומדנא גדולה ל"צ גילוי דעת כלל ולפ"ז נראה לפע"ד דבשלמא היכא דאינו תלוי רק בדעתו לבד וא"כ האומדנא גדולה דפשיטא דהוא לא יתרצה לכנס לבית הספק והוה כאומדנא גדולה דלא בעי גילוי דעת דהוה דברים שבלבו ולב כל אדם אבל היכא דתלוי בדעת הקונה והמקנה א"כ עכ"פ אין האומדנא גדולה ומבורר כ"כ דכשם שיש לומר שהוא לא נתרצה לקנות רק באופן הלז כמו כן יש להיפך אומדנא מצד המוכר דלא רצה למכור רק בצד הספק הלז וא"כ עכ"פ אומדנא קלישא ושוב הוה דברים שבלב דל"מ וז"ב:

ובזה אני אומר שצדקו דברי המהר"ש יונה סי' מ"ם שהובא במלמ"ל שם שכתב דאף בתלוי בדעת שניהם כל שהוא להחזיק מועיל האומדנא ע"ש ותמהו הרבנים על סברתו ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ כל שתלוי בדעת שניהם הוא משום דהוה דברים שבלב ועכ"פ להוציא אי אפשר משום ספק שאין האומדנא גלויה כ"כ ומה שהקשה הרב מוהר"ש הלוי שם על סברת מהר"ש יונה הנ"ל מהא דאמרו בכתובות דף ע"ו ע"ב בדלא יהיב טבח דמי ובעל בהמה מביא ראיה דמשמכר נטרפה והא להחזיק המעות יכול הטבח לומר דאדעתא שנטרפה לא יהיב דמי ל"ק לפע"ד דלפמ"ש עיקר הטעם משום ספק ולפ"ז כיון דמביא הבעל בהמה ראיה דברשותו נטרפה ובזה ודאי כל שנולד ברשותו אף שלא נתן דמים מ"מ לא נקרא מוחזק דכל שקנה צריך לתת מעות מספק ומהר"ש יונה מיירי כפי הנראה במי שמתחייב עצמו מספק ואין שו"ת מהר"ש יונה ת"י לעיין ועיין קצה"ח סי' רכ"ד ועסמ"ע סי' רל"ב י"ד וסי' דל"ב ס"ק ל"ה ובזה י"ל דברי המהריב"ל שהקשו עליו הרבנים הנ"ל דהא כל דתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ולפמ"ש י"ל כיון דכל הטעם הוא משום דהוה דברים שבלב והרי לענין מתנה מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ז ס"ה בהג"ה דאף דברים שבלב הוה דברים וא"כ שם דעיקר הקושיא על המהריב"ל הוא על מה שנתחייב לתת במתנה לחתנו וכמ"ש המלמ"ל בהדיא ובזה גם דברים שבלב הוה דברים:

ובזה מיושב היטב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"א על הרא"ש שכתב על מי שנשבע לישא אשה והמירה אחות המשודכת ופסק דאמרינן דאדעתא דהכי לא נדר ותמה הח"ץ ז"ל דהיכא דתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ האומדנא הוא משום דכיון דתלוי גם בדעת האחר האומדנא קלישא אבל שם דכתב הרא"ש דהוה אומדנא גדולה והאריך בדברי ר"י שכתב שיש ג' חילוקים ומדמה נדון שלו לאומדנא גדולה א"כ אף שתלוי בדעת שניהם מ"מ אומדנא גדולה דלא נכנס בצד הספק הלז והח"ץ שם תמה באמת על מה שמדמה הרא"ש להנך דהוה אומדנא גדולה וכתב דש"ה דאינו תלוי רק בדעתו לבד ולפמ"ש א"ש דעיקר הדמיון הוא שהוה אומדנא גדולה וא"כ אף שתלוי בדעת שניהם מ"מ מועיל וז"ב כשמש. שוב ראיתי בנו"ב חלק יו"ד סי' ס"ח כתב ג"כ לישב קושית הח"ץ דבאומדנא גדולה אף דתלוי בדעת שניהם מועיל האומדנא ובכל הני דהזכירו התוס' אין האומדנא גדולה כ"כ וזה דחוק אבל לפמ"ש א"ש ת"ל גם מ"ש בתירוץ השני לחלק בין היכא שכבר נגמר המעשה להיכא דלא נגמר המעשה הנה כעין חילוק זה כתב המהר"ש יונה סי' מ"ם והרבנים הנ"ל פלפלו בזה באורך ותמה אני שהנו"ב לא נזכר מכל דבריהם דהרי לפמ"ש המהר"ש הלוי שם כל שתשבע ל"ש חילוק מהרש"י הנ"ל ע"ש והנה לכאורה קשה לי למה יוכל למחול שט"ח שמכר הא הלוקח יטעון דאדעתא דהכי לא קניתי וכקושית התוס' בכל ענין שאירע וא"ל דיש דעת המוכר דז"א דהא באמת אסור למחול וגם חייב לשלם מדינא דגרמי וא"כ עכ"פ דעת המוכר לא מחשב דיעה כלל דפשיטא דלא הי' בדעתו שימחול ויתחייב משום דיני דגרמי ויעשה איסור וא"כ עדיף טפי מקידושין דדעת המקדש לא נחשב דלא אכפת לי' אחרי מיתתו וכמ"ש בתוס' ומכ"ש בזה ובשלמא לשיטת ר"ת דשני שעבודים יש וא"כ זה לא מכר כלל אבל לשיטת הפוסקים משום דהמכירה אינו רק דרבנן וא"כ קשה נימא דאדעתא דהכי לא לקח כלל וצ"ע כעת וצ"ל כיון דמכח דיני דגרמי אינו חייב לשלם רק דמים שקיבל וא"כ י"ל דמ"מ דעת המוכר הי' שימחול להלוה ויעשה עמו קנוניא על מותר המעות ושייך ג"כ דעת שניהם אף שהוא באיסור קצת ובפרט כיון דקי"ל דיכול למחול הוא נכנס בגדר הספק הלז אך אכתי קשה אמאי יוכל יורש למחול לעצמו ומטעם שיורש זכות אביו והא כבר כתבו התוס' דלענין קידושין כיון דאינו רק לאחר מיתתו לא אכפת ליה ולא חשוב דעתו כלל וה"ה כאן נימא דלא חשוב דעת ולא הי' דעתו שיורשו ימחל אך ז"א דכיון דעכ"פ יגיע לבנו ריווח מסויים למה לא יהי' דעתו ע"ז שיורש ימחל ואף דיני דגרמי פטור ופשיטא דבכה"ג אכפת ליה וע"כ לא כתבו התוס' רק לענין שיחולו הקידושין לגבי אחיו שפיר אמרינן דמה אכפת לי' בזה אבל כאן שיגיע ריווח גדול לבנו פשיטא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו בכה"ג ושפיר יוכל למחול:

ובזה מיושב לנכון מה שהקשו כלם בהא דאמרו בסוגיא דתקנת אושא ואם איתא תזבין לכתובתה לגמרי והקשו כלם דהיאך תזבין לגמרי הא היורש מוחל לעצמו והבעל ימחול לעצמו ולפמ"ש א"ש דלענין הבעל בכה"ג דמכרה לגמרי ופשיטא דלגבי בעל ל"ש לומר דדעתה היתה ע"ז שהרי באמת לאחר מותה לא אכפת לה שהבעל ירשה וגם הרי היא באמת הקנתה לגמרי וז"ב ודו"ק:

עוד יש לומר בכוונת התוס' ע"פ מ"ש הרשב"א בתשובה בראובן שמכר כרם לשמעון ובאו שנים ואמרו תנאי הי' במכר ושנים אמרו לא הי' וכתב הרשב"א כיון שזה הלוקח החזיק בהכרם בכסף או בחזקה הרי יש כאן מכירה ודאית וזה ירד בתורת לוקח בודאי רק שיש כאן שני עדים שאומרים שהיה על תנאי ולא נתקיים ובזה כיון שיש עדים המכחישים מוקמינן ארעא בחזקת הלוקח ע"ש והמלמ"ל פט"ו מטוען הרחיב הדיבור בדברי הרשב"א הלזו יעו"ש ולפ"ז כאן כל שכבר קנו הפרה או החפץ וא"כ הוא לוקח בודאי ובחזקתו קאי ומה תאמר שיאמר אדעתא דהכי לא קניתי הא יש דעת אחרת המקנה לו שהי' גם דעתו ע"ז וכיון שהוא ספק והקניה ודאית א"כ בחזקתו קאי ול"ש לומר אדעתא דהכי לא קניתי דעכ"פ הוה כספק כיון שיש דעת אחרת המקנה לו משא"כ היכא שאינו תלוי רק בדעתו לבד ל"ש לומר כן דכיון דלא קני אדעתא דהכי עוקר המקח דאין כאן ספק רק ודאי שלא קנה וז"ב. ומן האמור יש לישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל על תשובת הרא"ש דנימא דאדעתא דהכי לא נדר והקשה הוא הא תלוי בדעת שניהם ולפמ"ש א"ש דשם עיקר הפלפול אם חל הנדר וא"כ מה בכך שיש דעת אחרת הוא עכ"פ לא נדר אדעתא דהכי ולא חל נדרו ויכול לחזור בו ודו"ק. ומן האמור נראה לי שעפי"ז יתיישב דברי אא"ז המהר"ם פדוואה ז"ל סי' ל"ט בתשובותיו שהאריך בדין שאחד השכיר חזקת חנותו ואח"כ נתקלקל הענין ופסק שם דיוכל לחזור מכאן ולהבא ומטעם מום במקח דיוכל לחזור בו ואף דבמום במקח כל שכבר קנהו לא מפסיד המקח היינו משום דברשות לוקח קאי משא"כ בשכירות דגם ברשות השכיר הוא והד"מ בסי' שכ"א בחו"מ חלק עליו ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב גוף סברת המהר"ם פדוואה דלדבריו אמאי לא יוכל לחזור בכל דבר שאירע הפסד אח"כ וכבר האריך בזה בשו"ת פר"ת סי' ל"ד ע"ש שהרבה בקושית כאלה ולפמ"ש באמת י"ל דזה ודאי דלא יוכל לחזור אח"כ כל שכבר נקנה לו המקח דל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא יש דעת אחרת המקנה והוא כבר קנה ובחזקת הלוקח קאי אבל בשכירות שפיר כתב המהרמ"פ הנ"ל דהא בשכירות כיון דברשות בעליו עדן עומד וא"כ ל"ש לומר דבחזקת השוכר קאי ועיין במלמ"ל שם שהאריך להוכיח דבשכירות כיון דלחזרה קאי כל ספק דאתיליד הוא ברשות המשכיר וא"כ שפיר יש לומר דיכול לחזור בו דאדעתא דהכי לא שכר ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה שם הפר"ת מהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ז דבאומדנא גדולה יכול לומר אדעתא דהכי לא מכרתי כמו במכר ע"מ למיסק לארעא דישראל ומ"ש מחוכר דאמרינן דמזליה גרים וה"ה בזה נימא דמזליה גרים מה שלא יכול לעלות אח"כ וה"ה במכר ע"מ לקנות חיטים והוקרו דאמרינן דאדעתא דהכי לא הקנה ואמאי נימא דמזלי' גרים כמו באשתדוף באגי ולפמ"ש א"ש דבשלמא כשגוף הקנייה והמכירה הי' אדעתא דהכי וא"כ ל"ש לומר דיש דעת אחרת דהא הספק על גוף המכירה ואם נימא דאדעתא דהכי לא מכר א"כ הוה טעות בגוף המכר וא"כ מה מועיל מה שיש דעת אחרת הא אם לא הי' קנין כלל מאי אכפת לן בדעתו של אחר כל שלא התחיל הקנין כלל וגם ל"ש לומר דברשות הלוקח קאי כל דהספק על תחלת המקח משא"כ כשנולד אח"כ ספק א"כ עכ"פ הוא כבר קנה וברשותו קאי ושוב לא מועיל לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא יש דעת אחרת המקנה והוה ספק וברשות לוקח קאי וכמ"ש הרשב"א וזה דוקא במכר אבל בשכירות שפיר הוה מום במקח וברשות המשכיר קאי. ובזה יתישב מה שהקשה הש"ך בסי' שכ"א דמהרמ"פ סותר עצמו למ"ש בתשובה סי' פ"ו לענין מלמד דאם רובם ברחו הוה מכת מדינה וא"י לחזור בו ולפמ"ש א"ש דשם שפיר לא יוכל לחזור בו דשם ל"ש ענין זה דהמלמד ל"ש לומר דהוא ברשות בע"ה או להיפך ורק שיוכל לומר אדעתא דהכי לא שכרתי ובזה כל שהוא מכת מדינה א"כ ל"ש לומר אדעתא דהכי לא שכרתי וצריך לשלם וראיתי במחנה אפרים הלכות שכירות סי' ד' שכתב לישב קושית התוס' דלכך בלוקח פרה ונטרפה לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי משום דכל שנולד ריעותא בגוף קנינו שייך לומר נסתחפה שדך ולכך גבי יבמה יכולה לומר דאדעתא דהכי לא קדשה משום דהאשה הוה שדה של הבעל אבל הבעל אינו שדה של האשה כמ"ש התוס' ריש כתובות ולכך יכולה לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ע"ש שהאריך דבמלמד דהוא קנוי להבעה"ב שייך לומר נסתחפה שדך ע"ש שהאריך ובאמת שלפי דבריו הי' נכונים דברי רמ"א בד"מ שהשיג על מהרי"פ דכיון דמכת מדינה הוא מנכה לו על מה שעבר ג"כ והיינו כיון דמכת מדינה הוא שייך לומר נסתחפה שדך. ובזה יתיישב מה שחילק הרמ"א משוכר חמור דשם אינו מכת מדינה ולכך יכול לחזור ותמה הסמ"ע דכיון דאינו מכת מדינה למה יחזור ולא נימא דבמזלו הרע היתה זאת ולא ינכה לו כלום ולפמ"ש א"ש דל"ש לומר נסתחפה שדך דהא הוא באמת שכר החמור ונמצא גם המשכיר נלקה בזה וא"כ גם מזלו גרם ולכך מפסיד ומנכה לו ודו"ק משא"כ בחזקת החנות שנשאר הדבר קיים רק שאירע הקלקול להשוכר בלבד שייך לומר דמכת מדינה הוא אבל באמת גוף דברי המח"א תמוהים ולבי אומר לי שלא נזכר הגאון בעת כותבו רק מתוס' פ' הגוזל דף קי"א אבל אם נזכר מ"ש ביתר ביאור בכתובות דף מ"ז הי' רואה דאין לחלוקו מקום דאכתי קשה מה שהקשו באם נעשה הבעל בע"מ דשם לא שייך לומר נסתחפה שדה דאשה וכמ"ש בעצמו ודו"ק ועיין שטה מקובצת בכתובות שם:

והנה במ"ש למעלה להקשות גבי מוחל שטר חוב דיכול למחול הא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי וישבתי שם שבתי וראיתי דעדן יש להקשות לשיטת הר"ח שהביא הרי"ף פ' הכותב דהטעם דיכול למחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי בשטר זה אי דפריעא הוא ע"ש וא"כ בזה פשיטא דיוכל לטעון דאדעתא דהכי לא קנה ול"ש לומר דיש דעת אחרת המקנה דפשיטא דכל דאגלי למפרע דבטל המקח שכבר נפרע השטר א"כ לא מכר לו כלום והוה כמום במקח דמבטל המקח והיא קושיא גדולה הן אמת די"ל דיכול למחול המותר ממה שנתן וע"ז לא יוכל לטעון דאדעתא דהכי לא קניתי דסוף סוף לא יטול יותר ממה שנתן גם כשיתבטל המקח אלא דהוא גופא תמוה וכבר תמהתי במקום אחד בתשובה ע"ז דלשיטת הר"ח איך יתפרש הא דאמרו למאן דדאין דיני דגרמי מגבי בי' כמו שטרא מעליא והיינו אף יותר ממה שנתן והא לא שייך דיני דגרמי כלל שלא גרם לו היזק בכוונה להזיק רק שטעה בחשבונו וסבר שחייב לו וע"כ דאין הכוונה רק שישלם לו כפי מה שנתן ובזה יקשה דא"צ לתורת דיני דגרמי דבלא"ה יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי וגם קשה למאן דלא דאין דיני דגרמי אמאי לא ישלם עכ"פ הדמים שנתן אמנם נראה להבין דברי ר"ח הקדושים וגם לישב כל הקושיות שהקשה הרי"ף שם דהנה לכאורה קשה לי טובא לפי שיטת ר"ת דס"ל דלכך יכול למחול דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף אינו נתפס בקנין ונשאר אצל המלוה דהרי הריטב"א בחידושיו לקידושין דף י"ד כתב בטעם המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא הוא משום דאין הקנאה לחצאין ע"ש דגם במלוה בשטר כתב כן וצ"ל דהטעם דמ"ד דשעבודא דאורייתא הוא משום דהוא שעבוד ממילא וחל אף שהוא לחצאין ועיין קצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' שהאריך בזה או כמ"ש הריטב"א בעצמו דהשעבוד מתלי תלוי וקאי אף שאינו קנין גמור ע"ש ולפ"ז יקשה דזה בשעבוד שהלוה נשתעבד להמלוה אבל איך יוכל למכור השטר הא אינו יכול להקנות לו רק השעבוד נכסים ולא שעבוד הגוף וא"כ הא אין קנין לחצאין אך ז"א דכיון דלא מכר לו רק השעבוד לנכסים ולא שעבוד הגוף שא"י למכור א"כ מה שיכול להקנות הקנה לגמרי ולא שייר בקנינו וכעין דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וז"פ ולפ"ז נראה לי דבר ברור דכיון דנשאר אצלו שיעבוד הגוף ועי"ז יוכל לטעון לא פש גבי' ולא מידי דאם לא הי' לו שעבוד הגוף לא הי' יכול לטעון כן ובחידושי אמרתי להמתיק עוד דהרי באמת הר"ן הקשה דהיאך יוכל לומר לא פש גבי הא אינו נאמן לחוב לאחרים וצ"ל דל"ד דשם כשאומר שטר אמנה והוא חב לאחרים ומשועבד מדר"נ א"כ א"י לחוב לאחרים דהוה כאלו המלוה שלו הלוה לזה כיון דמשועבד מדר"נ אבל כאן כיון דגם אליו נשאר שעבוד הגוף וכל שאמר לא פש לי מידי לא נשאר לו כלום א"כ הוא חב לעצמו ולאחרים ובכה"ג י"ל דנאמן ודו"ק עכ"פ כיון דאינו הקנאה לגמרי דהרי יוכל לומר לא פש לי גבי שוב ל"ש שעבוד דהוה קנין לחצאין ולכך יוכל למחול דלא אלים כח המכירה שהרי לא מכר רק שעבוד הנכסים וכל דיכול לומר דלא פש גבי א"כ לא הוה קנין החלטי ושוב יוכל למחול וזה כוונת הר"ח משום דיכול לטעון לא פש גבי לא דאומר כן באמת רק דכל דיכול לטעון לא הוה הקנאה גמורה ושפיר יכול למחול וכעין מ"ש הרמב"ם דכיון דמכירת שטרות דרבנן לא אלים כח המכירה ויכול למחול וה"ה לדידיה אף דס"ל מכירת שטרות דאורייתא כל דיכול לטעון לא פש גבי ולא מידי לא אלים כח המכירה וז"ב:

ובזה מיושב כל קושית הרי"ף עליו דלכך במתנת שכ"מ ל"מ מחילה דניהו דיכול לחזור אבל כיון דש"מ מדקדק היטב א"כ עכ"פ בעת נתינתו הוה בהחלט לא יוכל למחול ומה דחוזר אינו ענין לזה דחזרה מלתא אחריתי אבל הנתינה בעצמותו טובה וגם במכנסת שט"ח לבעלה כיון דידו כידה הוה קנין החלטי וא"י למחול וז"ב ונכון לדעתי וגם בקריבי' דר"נ ג"כ לא יקשה דלא למדה טענת שקר חלילה רק דכל דיכולה לטעון לא פש גבי שוב תוכל למחול ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ונפלא:

והנה לכאורה קשה לי בהא דהוכיחו בסנהדרין דף ס"ט דאזלינן בתר רוב מהא דקטנה בת ז' שנים דחייבין עליה משום אשת איש ואמאי דלמא אילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש אותה והא אינו תלוי בדעתו לבד דאיכא דעת האב שקדשה אף על צד ספק זה שמא תמצא איילונית ולפמ"ש הנו"ב חלק יו"ד דכל שיש ספק בזה כמו בזה דגם היא כשהיתה יודעת שהוא סריס לא רצתה לקדש בכה"ג אף דתלוי בדעת שניהם אמרינן אומדנא א"ש גם לפמ"ש למעלה יש ליישב ובזה יש להאריך בקושית התוס' בקידושין דף יו"ד דאמאי לא פריך דלמא אדעתא דהכי לא ייבם מ"ש ובאמת כיון דיבום הוא בע"כ ל"ש דעתה כלל ועיין בחידושי מקנה שם ואכ"מ. ולכאורה היה מקום לומר בכל אשה שזינתה תחת בעלה דתצא בלא גט דאדעתא דהכי בודאי לא קדשה שתזנה תחתיו וצ"ל ג"כ דהדבר תלוי בדעת שניהם ול"ש אומדנא אך עדן קשה הא קדשה בהדיא כדת משה וישראל ודת משה וישראל היינו בודאי שלא תזנה תחתיו וכל ענין הקידושין היא שאסרה אכ"ע כהקדש וא"כ אין לך תנאי מבואר מזה אך ז"א דבאמת כל שהדת משה הוא שצריכה גט ולא מפקעא הקידושין א"כ גם התנאי לא הי' רק שתצא בגט אבל הקידושין לא יתפקעו ועדיין צ"ע בזה:

והנה לכאורה קשה לי בהא דמבואר בב"ק דף ט' ובש"ע חו"מ סי' רכ"ו ס"ה דהמוכר קרקע לחברו ויצאו עליו מערערין דאם נשתמש הלוקח כבר והחזיק בה א"י לחזור בו קשה הא כאן ישאר קושית התוס' דנימא דאדעתא דהכי לא קנה וא"ל דהמוכר מכר לו ע"ד זה דז"א דכאן ל"ש לומר דתלוי בדעת המוכר דכל שהוא גזולה ל"ש דעת המוכר דהרי מכר דבר שא"ש ואיך שייך לומר דתלוי בדעת שניהם דהא דעתו של המוכר לא הוה כאן דעת כלל כיון דאינו שלו אך ז"א דכיון דשם מיירי שלא נתברר הערעור כמבואר ברמ"א שם א"כ אינו רק ערעור בעלמא ושייך דעת המוכר ואינו רק כמים בעלמא וצריך דעת שניהם:

ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד והא ר"פ אע"ג דאמרו המוכר לחברו שדה שלא באחריות ובא ב"ח וטורפה אינו חוזר עליו נמצאת שדה שא"ש חוזר עליו ופירשב"ם דבב"ח עכ"פ הפירות שלו הי' עד שעת הטירפא משא"כ בגזלן ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דבב"ח ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא תלוי גם בדעת המוכר אבל בגזלן לא שייך דעת המוכר כלל דמכר לו דבר הגזול וא"כ שפיר אומר לו אדעתא דהכי לא קניתי וז"ב מאד:

ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט סי' ל"ד דלפמ"ש הש"ך בסי' שס"ג דבמטלטלין הגזולין אם נשתמש בהם כל שלא פחתן אינו חייב לשלם ע"ש א"כ גם בגזילה הוה פירות שלו מה שנשתמש בהם עד הנה ובתשובה הארכתי בישוב קושיא זו ולפמ"ש א"ש דכל כונת הרשב"ם דכיון דהגזלן לא מכר לו דבר שיש בו פירות א"כ ל"ש דעתו כלל וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמר ר"י שם דאינו חוזר עליו בנמצאת שא"ש משום דיכול לומר להכי זביני לך שלא באחריות ולפמ"ש קשה ניהו דזבן שלא באחריות מ"מ הא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קנה ואינו תלוי בדעת המוכר כלל מיהו לפמ"ש הכ"מ פט"ז מעדות דר"ז מיירי בפירש לו בפירוש שלא באחריות והלח"מ כתב שם דא"ל בהדיא אף אם היא גזולה לא אתחייב באחריות א"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קניתי דהרי הוה כתנאי מפורש ואדעתא דהכי נחית ועיין פי"ט ממכירה הלכה ח' ועב"י סי' ל"ז בחו"מ ובש"ך שם ויש לי אריכות דברים בזה ואכ"מ:

והנה בשנת תרי"ז יום ג' אחרי הי' ד"ת כאן שלויראנט אחד מטארניפאהל מבשר כשר מכר ללויראנטין דפה לבוב עשרים בהמות ושאלו אותו כיון שאתה ליווראנט למה תמכור לפה אולי הוא מהשטאהל שהבהמות נטרפות בו והשיב לא אח"כ נמצא שהבהמות העשרים שלשה עשר מהם נמצא סרכא בחצר הכבד ובדקו אותן תיכף ומצאו שהי' מלא מסמרים של ברזל ושנים נטרפו על סרכות ובאו הסוחרים דפה לדון עם הסוחר מטארניפאהל והי' להם עדים השוחט ר' ישראל ליב מפה והנאמן של בית המטבחים שהעידו שידעו בבירור שמאותן העשרים נטרפו שלשה עשר וגם שערו שע"כ הי' קודם המכירה שהמכירה לא הי' רק משך שמנה ימים והמסמרים כ"כ קבועים בהבשר עד שניכר שהי' זה שבועות הרבה והנה הדין מבואר בחו"מ סי' רל"ב דאם נודע שהי' הטריפות בבירור קודם המכירה צריך להחזיר המעות דהי' מקח טעות ואף בסרכות דשכיחי יש שני דיעות מכ"ש בלא שכיחי ובפרט ששאלו אולי הוא מהשטאהל המטריפות ונודע שבשטאהל אוכלים מברייא ובלול כל המיץ ביחד אם שם יפול מסמרים יהי' נבללים ותחובים בכח והבהמה א"י לברר אותם ובולעת ביחד אבל פה שמאכילים אותם שחת היא יכולה לברר ובלי ספק הי' מקודם אמנם נסתפקתי לכאורה דאיך יכולים להוציא ממון ודלמא בלא"ה היא נטרפת ע"י סרכות דהיא מיעוט המצוי ובזה"ז הם מחצה כמ"ש במ"א סי' תצ"ח ועיין שאגת אריה הלכות יו"ט אמנם נראה כיון דעכ"פ נמצאו מסמרים ובטל המקח עי"ז א"כ ניהו דהיתה מוטרפת בלא"ה הא נתבטל המקח מחמת מום זה ומידי דהוה אם הי' נמצא מום שבטל המקח אטו אם הי' נמצא מום אחר שלא התנה וכדומה אטו לא יתבטל המקח וה"ה כאן וגם נראה דבאמת התוס' הקשו בכתובות דף מ"ז ע"ב דאם נטרפה בהמה נימא דאדעתא דהכי לא הייתי קונה וכתבו דהרי תלוי בדעת המוכר ג"כ ולפ"ז כל שנמצא טריפות שבבירור היה טריפה קודם המכירה וא"כ בזה ודאי לא קנה אדעתא דהכי דהרי גם המוכר לא היה יודע שיקנה לו אף שיש מום המבטל וממנ"פ אם יאמר דהי' יודע בבירור בודאי נתבטל המקח דהא רימה את חברו וא"כ כיון שלא ידע לא שייך לומר דתלוי בדעת שניהם ודוקא בדבר שאפשר שיארע אחר המכירה הוא דשייך לומר דתלוי בדעת שניהם וא"כ שפיר נתבטל המקח דיכול לומר אילו ידעתי שהי' בו מסמרים לא הייתי קונה ודו"ק היטב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף