שואל ומשיב/ב/א/סט

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

שואל ומשיבTriangleArrow-Left.png ב TriangleArrow-Left.png א

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק א סימן סט   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד לבאר קצת דיני אסמכתא:

הנה זה יצא ראשונה מה שחידש המלמ"ל פי"א ממכירה דהיכא דהי' בשעת נשואין ל"ש אסמכתא דמועיל לענין דבר שאינו קצוב לשיטת הרמב"ם ומ"ש בשם השעה"מ ראיה ע"ז מהא דאמרו בב"ב דף קל"א א"ל ר"פ לאביי בין למ"ד יסבון וכו' הא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע וכו' ולמה לא פריך דהו"ל אסמכתא שכך כותב לה אם תמות בחיי ואירשך וכו' ולפע"ד נראה דאין ראיה משם דהרי שיטת הרמב"ם דבערבוני מחול לך דלא הוה אסמכתא א"כ גם כאן י"ל דהוא מסתלק ומוחל לה הכתובה שהיא תוריש למורשיה אחריה אבל באמת יש לדחות דכל הטעם של רבינו הוא משום דמה שבידו ומוחזק בה ל"ש אסמכתא וכאן אדרבא הוא מוחזק בכתובתה אבל נראה דלפמ"ש הרמב"ם בשם חכמי ספרד כשהי' רוצים להקנות שלא יהי' אסמכתא הי' קונים מזה שהוא מתחייב לזה מנה וקנו מזה שאם לא יעשה באופן כך וכך יהי' מחול לו ולפ"ז כאן בעת הנשואין האשה מתחייבת לבעלה שאם תמות ירשנה והוא מתחייב עצמו שלא ירשנה רק באופן שירשו אותו בנין דכרין שלה ובאם לאו מחול לה וא"כ בכה"ג פשיטא דל"ש אסמכתא וז"ב מאד והא דפריך והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע אף דהוה כמחילה היינו משום דגם מחילה אינו מועיל בדבר שלבל"ע כמבואר בסי' ר"ט בחו"מ ס"ד בהג"ה:

ובזה יש לישב קושית הרב מוהר"י אשכנזי שהביא בשעה"מ שם דהקשה לשיטת הסוברים דבשעת נישואין מועיל אף לדבר שלבל"ע להקנות א"כ מאי פריך הש"ס ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה אסמכתא ורק דהתנה דאם לאו הרי הוא מוחל לה ולא ירשנה והיא תוריש להבנים שלה ולפ"ז אם נימא דדבר שלבל"ע להקנות ל"מ א"כ ניהו דמחל לה וע"ז מועיל מחילתו דאף דהוה דבר שלבל"ע מ"מ מפני חיבת הנשואין גמר ומחל לה אבל סוף סוף כל שמתה במה יזכו הבנים הא הוא לא מחל רק לה וע"ז מועיל חיבת הנשואין אבל כל שמתה ופסק חיבת הנשואין שוב אין בניה יורשים ומהראוי שבעל יירשנה וצ"ע בזה ומיהו בפשיטות י"ל דע"כ לא אמרינן דבשעת נשואין מועיל אף בדבר שלא בל"ע רק כשהתנו אף באמירה בלבד אבל כאן דמיירי בלא כתב לה ולא אמר לה ורק דמועיל מפני שהוא תנאי ב"ד אבל לא מה שהוא דבר שלבל"ע דבזה אין כאן תנאי ב"ד עכ"פ וז"ב:

והנה לולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דהנה טעם דברי רבינו דמעכשיו מבטל אסמכתא נלפע"ד כמ"ש ה"ה כעין זה בטעם כל משפטי התנאים לפי שאין התנאי מבטל המעשה רק באופן שיש בו משפטי התנאים שהתנאים חזקים א"כ ה"ה לענין אסמכתא ג"כ הטעם הלז ולפ"ז כל שהתנאי הוא באסמכתא לכך לא קנה דכיון דהמעשה הוא רק באופן הלז א"כ יכול לבטל המעשה דכיון דהתנאי הוא כהלכות תנאי וכמשפטו והוא תנאי חזק וא"כ אדרבא המעשה חלש יותר מהתנאי ולכך אף כשנתקיים התנאי אין המעשה מתקיים ולפ"ז במעכשיו דדעת רבינו דהתנאי א"י לבטל המעשה כל שהוא במעכשיו וא"כ כ"ש אם נתקיים התנאי דאין התנאי יכול לבטל המעשה החזק שהוא כבר דניהו דהתנאי כהלכתו אבל המעשה ג"כ חזק וא"כ כל שמתקיים התנאי איך יכול לבטל המעשה שכבר נעשה ולפ"ז נראה לפע"ד דל"ק קושית השעה"מ הנ"ל דלכך לא מקשה שם משום אסמכתא דע"כ ל"ש אסמכתא רק היכא דע"י התנאי נחלש כח המעשה כגון שאומר אם יהי' כך יקנה וכיון שאין דעתו סומכת הרי המעשה הוא בספק שמא לא יתקיים והתנאי בתקפו שאינו קונה רק כשיהי' כן לכך אף שנתקיים התנאי לא נתקיים המעשה דהתנאי מחלישו אבל כאן אטו התנאי מחליש המעשה הא אדרבא משעה שנושאה נתחייבה כשתמות בחיי בעלה שירשנה והוא מתנה שלא ירשנה רק בניה ואיך שייך כאן דין אסמכתא דלמה יגרע בשביל שהתנאי הי' באסמכתא ודו"ק ובזה י"ל גם מה שנסתפק השעה"מ אם בתנאי דלשעבר שייך אסמכתא ולפמ"ש יש לומר דתלוי במה שנסתפק המלמ"ל פ"ו מאישות אם בתנאי דלשעבר צריך משפטי התנאים ודו"ק רק לפי שהוא דבר חדש ע"כ אקצר. ובגוף קושית השעה"מ נראה לפע"ד ברור דל"ק דע"כ ל"ש ענין אסמכתא רק היכא שאפשר הי' לעשות המעשה בלי התנאי ולא הי' שייך אסמכתא עתה שעשהו בתנאי ולא יתקיים המעשה רק בתנאי הוה אסמכתא אבל כאן א"א להוריש לבניה הכתובה זולת כשהיא תמות מקודם וזה עיקר כתובת בנין דכרין ואיך שייך כאן דין אסמכתא וז"ב לדעתי ודו"ק בכל דיני אסמכתות ותמצא שהחילוק נכון וברור:

ומה שהקשה מהר"י אשכנזי דהא בשעת נשואין מועיל אף לדבר שלבל"ע נראה לפע"ד דניהו דלדבר שלבל"ע מועיל משום דהוא גמר לקנות אבל למי שלבל"ע דהטעם הוא דלא הי' הקונה בעולם א"כ מה מועיל מה שהוא רצה להקנות הא מ"מ לא הי' הקונה בעולם. והנה לכאורה צ"ב כל עניני אסמכתא דאמרינן דאדעתא דהכי לא גמר ומשעבד נפשי' הא כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קניתי דהא איכא ג"כ דעת המקנה דהקנה ולא הי' מקנה לו לדעתו אם לא יפרש ע"ש וה"ה בזה כיון דזה התנה עמו ע"ד כך איך שייך אסמכתא דלא סמכה דעתו שיהי' כך ויתחייב הא חברו הקנה לו אדעתא דהכי וא"כ יש דעת אחרת המקנה לו אדעת כך אבל באמת המעיין בדיני אסמכתא ימצא כי אדרבא בזה יתישב כמעט רובי דיני אסמכתא והנה השלשה חילוקים המבואר בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה שייכים שפיר בדיני אסמכתא דמה שאין בידו ותלוי בדעת אחרים שפיר הוה אסמכתא דל"ש לומר דהוא לא רצה רק בכך דהא אינו בידו ולא ביד חברו רק ביד אחרים וא"כ שפיר לא סמכה דעתו דמי יודע אם יוכל לקנות מיד אחרים וא"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי הקנה לו חברו דגם חברו אינו בידו דבשלמא במוכר שור לחברו ונטרף שפיר כתבו התוס' דל"ש לומר אדעתא דהכי לא קניתי שיהי' טריפה דהרי חברו הקנה לו בכל אופן משא"כ בזה דתלוי בדעת אחרים ובדבר שבידו לעשות באמת קני אם לא גזים ואם גזים ל"ש לומר דאדעתא דהכי הקנה לו שזה באמת לא רצה כ"כ רק שגיזם לו בחשבו שיתקיים ובדבר שאינו בידו כלל כגון משחק בקוביא שפיר קני דהא כשם שזה רצה לקנות וא"י אם ינצח כן חברו רצה לקנות וא"י אם ינצח וגמרו והקנו זה לזה דההקנאה תלוי בדעת שניהם והמעיין ימצא בכל דיני אסמכתא דל"ש סברת התוס' לומר דאדעתא דהכי הקנה לו דהא שניהם גם יחד לא ידעו שיהי' כך וכדומה ובזה נראה לפע"ד דלכך בערב בשעת מתן מעות ל"ש אסמכתא דהא המלוה לא הלוה לו רק אדעתא דהערב ישלם וא"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא נשתעבד דהא המלוה לא הלוה רק אדעת כך וזה ענין בהאי הנאה דהמני' גמר ומשעבד נפשיה דאם נימא דעיקר סמיכתו על הלוה לא המניה כלל דע"כ דהמני' דלא רצה להלות בלי ערב וא"כ שפיר גמר ומשעבד נפשיה דאדעתא דהכי הלוהו ואינו תלוי בדעת הערב לבד אבל שלא בשעת מתן מעות שלא על אמונתו הלוהו הוה שפיר אסמכתא:

ובזה יש לפרש ג"כ פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בערב אם שייך אסמכתא המבואר בסי' קל"א סי"ב ע"ש ובזה י"ל גם בדיני שומרין דל"ש בהו אסמכתא דהא הוא אדעתא דהכי נתן להם לשמור הן אמת דבכל שומרין בלא"ה לא שייך אסמכתא דאדעתא דהכי נשתעבדו וכמ"ש התוס' בכתובות דף ג' דירדה תורה לסוף דעת השומרין דכל אחד רוצה להשתעבד ש"ח כיון שהוא בחנם לא נתחייב רק בפשיעה וש"ש בגניבה ואבידה ושואל דכל הנאה שלו רצה להתחייב בכל וא"כ ל"ש אסמכתא. אברא דאכתי צ"ב בהא דמבואר בטור חו"מ סי' ש"ו דטבח שנוטל הכרכשתות מן הכשרות וניבל הבהמה דהוה ש"ש דאם לא נתנבלה הי' נוטל הכרכשתא הו"ל ש"ש והא במה דלא נטל שכר רק שאם היתה כשרה הי' נוטל שכר א"כ ל"ש לומר דרצה להתחייב בכך שהוא חשב שיהי' כשרה ויקח הכרכשתא וא"כ בעת שלא לקח הוה אסמכתא ולא נעשה שומר שכר כלל דהוה אסמכתא וצ"ל כמ"ש דהא תלוי בדעת שניהם שזה שנותן לו בהמה לשחוט נתן לו אדעתא שישחוט בהכשר ויקח הכרכשתא וא"כ כשהי' עושה כפי הדין הו"ל ש"ש וא"כ אף עכשיו שקרה לו פשיעה ומכשול שנתנבלה ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא נעשה ש"ש דהא יש דעת חברו דלא רצה ליתן לו רק על דעת שיהיה ש"ש ויקח הכרכשתא וז"ב:

ובזה מיושב היטב דברי התשב"ץ ח"ב סי' קע"ד שכתב באחד שקנה צרור מעפרות זהב והראה לצורף זהב וא"ל ראה אם הוא זהב מזוקק אתן לך חצי ריווח בשכרך וראהו האומן וא"ל שהוא זהב וקנה אותו ואח"כ נתגלה שהוא נחשת וכתב התשב"ץ דלא הוה ש"ש דהא כל שנתגלה שהוא נחשת ואין שם ריווח אינו נוטל שכר ע"ש וע"ז כתב המגיה שם דהטור כתב גבי טבח דהכרכשתות שנוטל אלו הי' כשר הוה ש"ש ולפמ"ש א"ש דשם שייך לומר דהוה ש"ש דל"ש לומר דהוה אסמכתא דהא חברו נתן לו אדעתא שיהי' ש"ש וישחוט כהוגן משא"כ בזה דל"ש לומר דחברו נתן לו אדעתא שיהי' שכר דהא חברו נתן לו לבחנו וסמך עליו שהוא זהב וא"כ אם הי' יודע שהוא נחשת גם הוא לא קנה אותו וא"כ במה נעשה זה ש"ש דאם הי' יודע שיהיה נחשת גם הוא לא קנה אותו וז"ב ועיין קצה"ח סי' רכ"ז סכ"ה שכתב כעין זה בדרך אחר ועיין שה"ג פ' הגוזל שכתב די"ל דשכר הברכה הוא שכר דא"ל דכיון דנטרפה שוב אין לו שכר דז"א דמ"מ הוה שכר דאם לא הי' נטרפה הי' לו שכר וכמ"ש הטור לענין כרכשות ולפמ"ש יש לחלק ודו"ק איברא דלפ"ז יקשה בהא דמתנה ש"ח להיות כשואל דהא הוה אסמכתא וכאן ל"ש לומר דאדעתא דהכי שעבד נפשיה ובהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה דהא באמת התוס' הקשו בכתובות דף ג' דהו"ל מתנה עמש"ב וכתבו דהתורה ירדה לסוף דעתו וכיון דלא תלוי רק בדעת המשעבד נפשו ולא בדעת המפקיד דהוא הו"ל מתנה עמש"ב וא"כ אינו תלוי רק בדעת הש"ח בלבד וא"כ שוב הוה אסמכתא אך ז"א דכבר כתב הרמב"ן הובא בב"י סי' כ"ג דבכה"ג שהתנה שיהי' כשואל שיתחייב באונסין שאין בידו כלל ל"ש אסמכתא דכל שאין בידו כלל ל"ש אסמכתא:

ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' דלמה לא צריך קנו מידו כדמשני גבי הקדשות בב"מ דף נ"ח ולפמ"ש א"ש דשם שייך אסמכתא ול"ש לומר דתלוי בדעת שניהם דהא באמת הו"ל מתנה עמש"ב ולא תלוי רק בדעת השומר לבד ולכך צריך קנו מידו שבזה יסתלק אסמכתא. ובזה אמרתי לפשוט מה שנסתפק בשו"ת מהר"א ששון אם ש"ח התנה להיות כש"ש אם נתחייב לשבע שנאנס ולפמ"ש י"ל דהוה מתנה עמש"ב וא"כ לא תלוי רק בדעת השומר לבד וא"כ לא הי' מועיל כלל רק דכיון דהוה בידו לשמור מגניבה ואבידה הו"ל כבידו והו"ל תנאי גמור ולפ"ז כיון שבאונסין אין בידו שוב הו"ל אסמכתא לענין זה ובזה י"ל הא דהקשה בקצה"ח בהא דמשני הש"ס בשקנו מידו וקאי גם על הא דלעיל בש"ח שהתנה להיות כש"ש כמ"ש המרדכי וא"כ הו"ל תימה לשו"ת המהרש"א הנ"ל ולפמ"ש י"ל דשם בהקדש לא שייך אסמכתא ודו"ק כי יש להאריך שם בסוגיא:

ובזה י"ל דבר נחמד בהא דמתה מחמת מלאכה דפטרה התורה משום דלהכי אושלה ונדחקו הקדמונים דהכי בשביל שהוא מחמת מלאכה יהי' עדיף משאר אונסין דחייב השואל ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה אסמכתא ורק דהוא אדעתא דהכי השאיל לו וגם הוא נתרצה בכך וכיון שלענין מתה מחמת מלאכה לא השאיל לו דאדרבא כשהי' יודע זאת לא השאיל לו והרמב"ן כתב דמשום פשיעת המשאיל נגעו בה ועש"ך סי' ש"מ ועכ"פ כיון שגם הוא לא אסיק אדעתיה שוב הו"ל אסמכתא גמורה וא"ל כיון דאינו בידו גמר ומקני נפשיה דבאמת בידו הוא שלא יעבוד בה כ"כ בחזקה ומסתמא כששאלה לזה ע"כ שיש בכחה לעשות ואירע אונס שמתה ואין לך אונס גדול מזה וז"ב. ובזה י"ל מה שנסתפק הקצה"ח בסי' ש"מ אם התנה שיתחייב אף במתה מחמת מלאכה אם בעי קנין ולפמ"ש ודאי צריך קנין דבלא קנין הו"ל אסמכתא וא"ל דהא הוא התנה עמו ויש דעת חברו המשאיל דז"א דהא באמת הו"ל מתנה עמש"ב רק דהתורה ירדה לסוף דעתו שכל שנתרצה שיתחייב גמר ומקני וא"כ אינו רק בדעתו בלבד הדבר תלוי דדעת המקנה ל"ש כאן דהו"ל מתנה עמש"ב ובכה"ג שוב הו"ל אסמכתא גמורה כל שנתחייב בדבר שלא חייבו התורה ודו"ק היטב כי הדברים נחמדים והבן בדברים:

ובגוף דברי הסוגיא אי יסבון תנן או ירתין תנן אמרתי דבר נחמד על מה שנסתפק הריב"ש אי שייך כב"ד אם אין להשניה בנים ושלח להתשב"ץ והשיב לו כמבואר בתשובותיו ח"א סי' ק"נ דלא תקינו כב"ד כל שאין לה בנים לשניה דלא צריכי לתקן בכה"ג ואני תמה דכל דכתב לה בנין דכרין דיהוי ליכי מינאי אינון ירתין וא"כ בעת שנתחייב כבר נתחייב ולא ידע כלל אם יהי' להשניה בנים או לא וכבר נתחייב ולמה לא יתחייב גם כשנמצא אח"כ שאין לה בנים הא כבר נתחייב ואם הוא מתנאי ב"ד י"ל דכל שלא הי' לה בנים לשניה לא תקנו מצד תקנת ב"ד אבל בכתב לה וא"כ בשעת מעשה כתב לה נתחייב לה ומה בכך שלא הי' נושא בת בנים או שלא הולידה וגם מנ"ל דכב"ד לא תקנו בכה"ג ויש לומר דמ"מ יתחייב דהא נתחייב אמנם נ"ל דכיון דאמרו בב"ב שם ובין למ"ד יסבון ובין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ומשני דקא מפיק לה בלשון ירתון והביאו התוס' ד"ה וש"מ דאין זה מקנה לדבר שלב"ל כיון שאין המתנה בא אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר באו לעולם ובתנאי ב"ד קנו וא"כ כיון דעיקר החיוב בא בעת שהבנים בעולם ואז ל"ש כתובת ב"ד כיון שלהשני' לא הי' לה בנים נתגלה למפרע דלא נתחייב כתובת ב"ד אבל באמת התוס' דחו זאת ובחידושי אמרתי ראיה להתשב"ץ דכתובת ב"ד ל"ש כשאין בנים לשניה דהנה באמת הדבר תמוה בהא דאמרו בין למ"ד יסבון בין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואף לר"מ לדבר שלב"ל מי אמר והדבר תמוה דהא בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' קל"ז דלבני' קנה אף בדבר שלבל"ע וכאן הוה לבנים ואמרתי בזה דהנה בחידושי כתבתי לחלק דוקא בבן אצל אדם אחד או לעצמו אבל בבן אחד אצל הבנים ל"ש לומר דדעתו של אדם קרובה אצל בן זה ולא לבן אחר ובזה ישבתי הרבה קושיות השעה"מ פכ"ב ממכירה ע"ש ולפ"ז כאן דמקנה כתובת ב"ד אצל בנים מאשתו אחרת שוב ל"ש לומר דאדם קרוב אצל בנו דהא גם הבנים שמאשתו אחרת ג"כ שייך אדם קרוב ולכך שפיר מקשה הא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ע"ש ודו"ק. ובזה י"ל ראי' להתשב"ץ דאם שייך כתובת ב"ד אף כשאין בנים לאשה אחרת א"כ שוב שייך להקנות אף דבר שלב"ל א"כ שוב שייך דעתו של אדם וא"כ מיגו דמקנה כשאין בנים מקנה כב"ד א"כ מקנה גם כשיש בנים לאשה אחרת וזה עדיף ממקנה דבר שלב"ל עם דבר שבל"ע דהבנים בני' בשניהם וע"כ דל"ש כתובת ב"ד רק ביש בנים לאשה אחרת וזו ראיה נפלאה ודו"ק היטב:

ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד לישב מה שנחלקו הפוסקים ומבואר בטוש"ע אהע"ז סי' קי"א אי כתובת ב"ד נוהג במטלטלי לדידן שכותבין בכל הכתובות מטלטלי אגב מקרקעי ובבית מאיר תמה בזה דהרי גוף כתובת ב"ד הוה דבר שלא בא לעולם ואינו גובה רק מתנאי ב"ד כמבואר בב"ב שם וא"כ לענין מטלטלי דאינו מתנאי ב"ד רק במקרקע למה יגבה ולפמ"ש א"ש דבאמת לגבי בן דעתו של אדם קרובה ומקנה אף בדבר שלבל"ע רק דלגבי בן לשאר בנים ל"ש דעתו של אדם קרובה וצריך תנאי ב"ד וא"כ זהו לענין גוף החיוב שיתחייב אבל אם כבר תקנו כב"ד וכבר רצה להתחייב פשיטא דלענין הגבייה אם יהי' ממטלטלי או ממקרקעי ל"ש דבר שלבל"ע ואמרינן דעתו של אדם קרובה והקנה אף ממטלטלי וז"ב כשמש. ודרך אגב אומר מה שתמוה לי בהא דפלפל הש"ס אי ירתון תנן או יסבון תנן ורבי רצה לומר דיסבון תנן והדבר תמוה מהא דדרש ראב"ע מדרש בכרם ביבנה ואמר הבנים ירשו והבנות יזונו ופירש"י בכתובות דף מ"ח דראב"ע ס"ל דירתון תנן ומש"ה אינה נגבית רק לאחר מיתה ואמאי לא פשיט מזה דירתון תנן וביותר תימה דבב"ב שם ע"ב מביא הש"ס זאת לראיה דשני תקנות הי' ולא מקשה מזה הן אמת דדברי רש"י בכתובות תמוהים דהנ"מ בין יסבון לירתון אינו רק אי נגבית ממשעבדי לא לעניין גבייה לאחר מיתה ועיין ריש פ' אעפ"י ובב"מ שם ועכ"פ קשה טובא דעכ"פ ראב"ע הי' לו הגירסא ירתון ורבי קבעה להלכה ואמאי לא פשיט מינה וצ"ע:

והנה תלמודי המופלג מו"ה ישראל מלך נ"י הקשה בהא דאמרו בב"ב קל"א הא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע אלא תנאי ב"ד שאני וע"ז הקשה דלפמ"ש הג"פ סי' ק"כ דהפקר ב"ד הפקר אינו רק הפקר ולא הקנאה לאחר והרי הרשב"ם פירש דמתורת הפקר ב"ד הפקר ואכתי איך קנה זה וע"כ דהפקר ב"ד הוה קנין ולפע"ד ל"ק דהרי חזינן דאב לבנו מקנה אף לדבר שלבל"ע כמבואר סי' ר"י וא"כ חזינן דעיקר תלוי בדעת המקנה שלא סמך דעתו להקנות לו דבר שלבל"ע ולפ"ז כל דחז"ל הפקירו הדבר א"כ ממילא זה קנה דהוא סמך דעתו שיקנה דהא ב"כ וב"כ לא יהי' של המקנה וא"כ למה לא תסמוך דעתו להקנותו לזה שקנה ובלא"ה תנאי ב"ד כיון דעיקר ההפקר הי' כדי שיקנה זה ל"ש לומר דלא הוה קנין דא"כ למה הפקירו והא לא הי' להם שום טעם להפקיר הדבר אם לא שיקנה זה דאל"כ לשוא עשו ההפקר וז"ב:

ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הפ"י שהקשה על הרמב"ן דדייק דמכירת שטרות דאורייתא דאל"כ ל"ש לשון מקודשת והקשה דא"כ מעמד שלשתן דודאי דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת ולפמ"ש א"ש דבשלמא מעמד ג' שאין שום קנין רק שחז"ל עשו לתקנת הסוחרים וכמ"ש הרא"ש פ"ק דגיטין וא"כ כל שהלה לא יקנה לשוא עשו הפקר ומה טעם יש בה וגם החכמים א"י להפקיד נכסי' של זה אם לא בטעם כמ"ש המרדכי בקידושין וא"כ אם לא יועיל הקנין שוב לשוא עשו הפקר אבל מכירת שטרות ניהו דמה"ת א"י למכור אבל כל שעשו חז"ל שם מכר הרי הוא בטעם וראיה דזה נתן מעות בעד השטר ולמה לא יועיל ול"ש לומר דהפקירו בלי טעם שהרי זה קיבל מעות ועשה לו שטר מכר בכומ"ס א"כ יש לומר דהוה הפקר ולא קנין אבל מעמ"ש אין שייך הפקר אם לא הוה קנין דאל"כ למה יפקירו הדבר אחרי שאין תועלת להסוחרים בזה שזה לא יוכל לקנות וז"ב כשמש ויש להאריך בזה בב"ש סי' כ"ח ובכלל הפקר ב"ד אבל כבר הארכתי בכלל הזה בכמה מקומות וכעת לא נפניתי לעיין. עוד יש לי לומר דמעמ"ש שייך הפקר ב"ד הפקר ונעשה קנין של תורה דהתורה לא אמרה שלא יועיל מע"ש וחז"ל עשו לטובת הסוחרים קנין חדש ואמרינן דהקנאתם קנין אבל שטרות דמה"ת לא מועיל איך יכלו רבנן לומר דנעשה קנין תורה לעשות קנין תורה מה דהתורה אמרה להיפך ודו"ק:

ובזה מיושב מ"ש המחנה אפרים והא"מ סי' כ"ח ראי' מהרמב"ם פ"י מתרומות לענין שכר פרה מכהן דשם כל שלא מועיל מה"ת ל"ש לומר דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש. עוד יש לי לומר דבר חדש במה שהקשה הפ"י על הרמב"ן לענין מכירת שטרות עפמ"ש בתשובה לישב קושית הגאון מוהרח"י בחבורו על שיקול הדעת במה שהקשו התוס' דאי נימא דדיבור הוה מעשה ממש קשה משורף שט"ח וע"ז הקשה הוא דלמה לא הקשו ממכירת שטרות דיכול למחול ואמאי הא האי דיבור הוה מזיק ממש וכתבתי דל"ק משם דשם כל הטעם דיכול למחול הוא לפי שיש שני שעבודים ושעבוד הגוף לא נמכר כלל ע"ש ולפ"ז זה הוה כשיור בקנין דזה לא מכר כלל והארכתי בזה ולפ"ז באמת קנין דרבנן נעשה קנין תורה ע"י הפקר אבל מכירת שטרות דמה"ת לא נמכר כלל שעבוד הגוף ואיך אפשר דמדרבנן יהי' קנין גמור והא מה"ת שייר בקנינו וע"כ דמכירת שטרות דאורייתא ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מ"ש התשב"ץ ח"ג סי' פ"ה בשמעון שקידש אשה בחוב שחייב לו ראובן במעמ"ש ואח"כ בא בע"ח של שמעון לגבות אותו החוב שחייב לו ראובן וע"ז דן אם נפקעים הקידושין ע"ש וראיתי בא"מ שכתב בסי' כ"ח ס"ק ל"ב כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ אף שהי' מקדשה בקרקע בתורת כסף דמועיל לא נפקעו הקידושין דהוה כמו מכר ואתי בע"ח וטריף ואח"כ תבא האשה לגבות משמעון המקדש ע"ש ולכאורה היא תימה גדולה ולפע"ד נראה דכיון שהבע"ח גובה מראובן מתורת שעבודא דר"נ והיינו דזה ראובן מתחלה נשתעבד לזה המלוה לשמעון וא"כ לא חל כלל המכר או הקידושין של זה דהא זה אינו משועבד כלל לשמעון רק למלוה של שמעון ועיין מ"ש ביד שאול סי' רנ"ג ס"ק ה'. עוד נ"ל דל"ד למכר דבעת המכר הי' מכירה כדין דמה בכך דזה חייב לבע"ח הא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אבל לענין קידושין הא באמת במלוה דידה אינה מקודשת רק במלוה דאחרים דיש לה זכות חדש וא"כ לפ"ז הזכות הוא כשיבא זמן הפרעון וכל דבעת שבא הפרעון נתחייב זה לבע"ח של שמעון א"כ לא הי' לה שום הנאה וזכייה בטעות היה כיון דגוף הקידושין אינו רק מחמת שנתן לה זכות וכיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ עיקר הזכות היה שנתחייב לה בעת שיגיע הפרעון וכל שאז לא חייב לה א"כ בטל זכותה ובמה תתקדש כנלפע"ד דבר חדש:

Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף