שואל ומשיב/ב/א/ס

שואל ומשיב ‏ ב א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק א סימן ס   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

להמופלג החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י:

מ"ש על דברת הכ"מ פ"ג מנערה הי"ב שכתב לתמוה על הרמב"ם דפסק כר"אבי ואם כן הדברים ככתבן וע"ז הקשה מעלתו דלשיטת הרמב"ם פי"א מאישות דפ"פ יכול לטעון אף כשמצא דם א"כ אף לראב"י אין ראיה מהשמלה לענין דם והנה לדבריו יקשה על הש"ס דאמר בשלמא לראב"י היינו דכתיב ופרשו השמלה אלא לרבנן מאי ופרשו השמלה והא גם לראב"י לא א"ש דמאי ראיה מפרישת שמלה אבל באמת הדבר נכון כמ"ש התוס' שם ד"ה בשלמא דלראב"י אינו חייב רק כשהחציף לשנות הידוע ונמצא שקרן שמלאה דם וא"כ א"ש גם קושיתו ודברי הכ"מ א"ש ודו"ק:

ובדרך פלפול י"ל עפמ"ש במק"א לישב קושית האחרונים דאיך לוקה ומחזיר במש"ר הא שויא אנפשי' חד"א וכתבתי במק"א דכיון דאינו טוען רק ספק שמא זינתה והעדים שסמך עליהם נמצאו שקרנים ל"ש שויא אנפשי' חד"א במקום ספק ע"ש שהארכתי בזה וא"כ אם נימא דמיירי בפ"פ א"כ אינו ספק לו דהוא קים לי' בפ"פ ועיין בסוגיא דפ"פ ובשטה מקובצת שם ושוב הו"ל ודאי חד"א. ודרך אגב אומר בהא דאמרו שם בזינתה מעיקרא אין לה אלא מנה ופירש"י דס"ל כמ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה ולפ"ז לדידן דקי"ל דמקח טעות לגמרי משמע אין לה כלל וכן אמרו בהדיא בכתובות דף י"א ע"ב להמסקנא דאם זינתה מעיקרא אין לה כלום וע"ז שאלני החריף כמר איצק שמעלקיס נ"י בהא דכתב הטור באהע"ז סי' קע"ז דזינתה מעיקר' אין לה כלום ותמה הב"י דבש"ס אמרו דיש לה מנה וכתב דבאמת אין לה כתובה מאתים קאמר והוא תמוה דח"ו אשמיטתי' הא דאמרו בדף י"א דלדידן דמקח טעות לגמרי משמע כמו שפסקו בטוש"ע סי' ס"ג אין לה כלל ובאמת שהוא תימה גדולה ולחומר הנושא אמרתי דבאמת קשה אמאי לא משני דאם רוצה לקיימה יש לה כתובה מנה כעין שמבואר בסי' ס"ח ס"ט בהג"ה מיהו י"ל כיון דמקח טעות לגמרי משמע ואף תוספת כתובה אין לה דהוה כאלו התנה ע"מ שתהי' בתולה ועיין סי' ס"ז ס"ה ובח"מ וב"ש שם ובסי' ס"ח בב"ש ס"ק י"ט וא"כ הוה כקדשה על תנאי ולא נתקיים התנאי דהוה קידושי טעות וצריך לקדשה מחדש וא"כ ל"ש לומר דיש לה כתובה מנה דהא צריך לקדשה מחדש ולכנסה ולכתוב לה מנה ולפ"ז זהו לרבנן שם דמיירי בלא בעל ג"כ אבל לדידן דקי"ל דמוציא ש"ר ל"ש רק בבעל כדמסיק הש"ס שם א"כ י"ל דאין אדם עושה בעילתו ב"ז וא"כ שוב הוה כתובתה מנה כיון דאם רוצה לקיימה אח"כ הוה כתובתה מנה ושפיר כ' הב"י דיש לה מנה ודו"ק היטב כי קצרתי כנלפע"ד לחומר הנושא שוב ראיתי בק"א בהפלאה סי' ס"ז ס"ה דגם הוא כתב דצריכה גט משום חזקה דא"א עושה בב"ז וכמ"ש אח"כ הגיע לידי טור אהע"ז עם דרישה ופרישה וראיתי שהקשה כן על הב"י והוסיף עוד להקשות דברי"ף ורא"ש פ' נערה שנתפתתה מבואר בהדיא דלא קי"ל כהך ברייתא וכתב ג"כ די"ל דהב"י פירש דמנה יש לה היינו בשרוצה לכנסה ולקיימה וכמ"ש אך לא ביאר דא"כ לוקי הש"ס ג"כ כן ודו"ק:

והנה בהא דאמרו דלרבנן היינו כשרי בתולים ופירש"י עדים שיזימו או יכחישו את אלה ויכשירו את בתך לבתולה גמורה וע"ז שאל אותי הרב מו"ה אברהם ראש ישיבה דק' הוראדנא דמה מועיל עדים שיכחישו דאף שהכחישו מ"מ לא הכשירו אותה דהו"ל תרי ותרי ומה חזית ולק"מ דהא חזקת כשרות שלה וחזקת בתולה שלה היה מסייע להעדים שמכחישים ובכה"ג העדים האחרונים נאמנים וכמ"ש בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פרק כ"ב דבחזקה קמייתא ודאי נאמנים וא"כ גם כאן יש לה חזקת בתולה וכך שפיר אמר דלא מצאתי לבתך כשרי בתולים שיכחישו את עידי ואם אח"כ באו עדים שמזימין לעדיו שוב משלם מאה כסף וז"ב ובא וראה כמה מדוקדקים דברי רש"י שבתחלה כתב גבי כשרי בתולים עדים שיזימו או יכחישו את אלו ויכשירו בתך לבתולה גמורה נקט הכחשה והזמה וגבי כשרי בתולי בתי כתב רש"י עדים המזימין את עדיו ולא נקט הכחשה משום דבמה שטוען הבעל שלא מצא עדים המכשירים בתו סגי בהכחשה בלבד אבל במה שטוען האב כשרי בתולי בתי לענין שיחייבו הבעל מאה כסף צריך להיות דוקא שיזימו ול"מ הכחשה ודו"ק:

ודרך אגב אזכור מה דראיתי ברמב"ם פ"ג מנערה ה"ט בהוציא ש"ר על הנשואין הראשונים או על נשואי אחיו דכתב דפטור ממלקות ומתשלומין וע"ז סיים וכל הפטור מתשלומין אם רצה לגרש יגרש וע"ז תמה המלמ"ל דבנשואין הראשונים דהוא בעיא דלא אפשיטא ניהו דספק ממון לקולא וכ"ש ספק מלקות דלקולא אבל למה יוכל לגרש מספק הא הו"ל ספק דאורייתא והניח המלמ"ל בצ"ע ולכאורה רציתי לומר דמש"ה חלקן רבינו לתרי בבות הוציא על נשואין הראשונים והוציא על נשואי אחיו משום דעל נשואין הראשונים אינו רק ספק ולכך אינו יכול לגרשה מספק ורק דפטור מתשלומין דספק ממון לקולא וכן ספק מלקות אבל בנשואי אחיו דנפשט מקרא דפטור ולזה כתב רבינו ע"ז וכל הפטור אם רצה לגרש מגרש והיינו כשפטור מצד הדין אבל הדבר דחוק דא"כ הי' לו לרבינו לכתוב לעיל דאינו רק ספק כדי שנדע דא"י לגרש ודרכו של רבינו לכתוב באר היטב את משנה התורה הזאת אבל לפע"ד הדבר נכון דרבינו רוח אחרת עמו דכיון דהוא אבעיא דלא אפשיטא ופטור ממלקות ותשלומין א"כ הו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו את העדים יוכלו לומר מה אפסדינך כיון דפטור אתה מצד הדין וא"כ שוב לא מקרי עדים ואינם נאמנים ושוב יכול לגרש דאינו בכלל מוש"ר דבעינן שיוציא ש"ר עפ"י עדים והרי עדים לא מקרי ולכך פטור ויכול לגרש וז"ב ודו"ק היטב הן אמת דהדבר יפלא מאד על רבינו דלא הודעינו הדין אם כשהזימו על נישואין הראשונים או על נשואי אחיו אם העדים שהביא הבעל נהרגים דעכ"פ רצו לחייב אותה מיתה וניהו דאין לו דין מוש"ר מספק לענין מלקות ותשלומין עכ"פ יש להם להרג וא"כ שוב הו"ל עדות שאתה יכול להזימם אבל פשט לשון רבינו שכל שאין להם דין מוציא ש"ר שיתחייב הוא מלקות ותשלומין ממילא היא ג"כ אינה נהרגת אבל צ"ע למה תגרע מכל עדות שבעולם שרצו לחייב אותה מיתה וצ"ע בזה ומיהו י"ל דהו"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה כיון דהם העידו שזינתה וא"כ כשהוזמו מהראוי שיתחייב גם המוציא ש"ר מלקות ותשלומין וכל שפטור הוא ע"כ שלענין זה מחזיקין שאמת אמרו העדים הראשונים וא"כ בטל העדות המזימין לענין מוציא ש"ר אבל גם ז"א דניהו דדין מוציא ש"ר גלתה התורה דאינו רק באותן נשואין אבל מ"מ נאמנים העדים המזימים והראוי שיהי' נהרגים הראשונים שהעידו עלי' שזינתה והוזמו ושוב הו"ל עדות שאאילה"ז אבל היותר נראה כיון דעכ"פ ספק שמא אינו בכלל מוציא ש"ר וא"כ כל שנפטר ממלקות ותשלומין שוב אינו בדין מוציא ש"ר שקנסה התורה שתהי' לו לאשה כל ימיה ודו"ק היטב וגם כיון שאינו בגדר לא יוכל לשלחה שיהי' הב"ד כופין להחזיר דדלמא אינו בכלל מוש"ר שוב אינו בכלל לא יוכל לשלחה וגם אינו בכלל ולו תהי' לאשה. ודרך אגב אכתוב בהא דאמרו שם דלר"י אינו חייב עד שישכור העדים ותמה בקצה"ח סי' ל"ד דהא נוטל שכר להעיד נסתפק מהר"י בן לב אם פסול מן התורה והרי שם כתיב אם אמת היה הדבר וסקלוה אף ששכרו העדים כל שלא הוזמו כשרים ולכאורה רציתי לומר כיון דהש"ס מסתפק שניהם בפרוטה מאי א"כ ל"ש נוטל שכר להעיד דהא ל"ש דמשקר בשביל הנאתו דלא מטי לכל אחד שו"פ אמנם אכתי קשה דא"כ לפשט דשניהם בפרוטה סגי דעיקר העדות הוא רק בפרוטה דאל"כ הוה נוטל שכר להעיד והנראה עיקר בזה דע"כ לא פסלו רק נוטל שכר להעיד דבע"א חיישינן שמא ישקר בשביל שנטל שכר וא"כ במקום דכשר ע"א או שרק אחד נטל שכר פסול להעיד אבל כל ששניהם נטלו שכר להעיד הרי התורה נתנה נאמנות לשני עדים דודאי לא משקרי והוה כדבר ברור פשיטא דגם בששכרם לא נחשדו שני עדים שבשביל שכר קל ופחות ישקרו ובפרט מן התורה בודאי כשרים וזה דבעי שניהם בפרוטה כיון דעדות ההכשר בשביל שהם שנים א"כ שניהם כאחד דיינין לה וסגי בפרוטה ודו"ק כי הוא הערה חדשה:

ובזה נפשוט הספק שנסתפק המלמ"ל בפ"ה מעדות אי נוטל שכר להעיד פוסל אחרים הכשרים ולפמ"ש בודאי אינו פוסל וכמ"ש המלמ"ל בשם הריטב"א דאינו פוסל ולפמ"ש יש טעם נכון דע"כ לא פסול רק דאם הי' השאר כמו הפסול הי' נפסלים וא"כ כל שהיה בו ע"א נתבטל העדות וכאן כל שהי' שנים המוכשרים דשנים לא חשידי לשקר בשביל ממון שנטלו ולכך נקט הנוטל שכר להעיד ולא בשנים כנלפע"ד שוב מצאתי בשערי משפט סי' ל"ד שכתב להסתפק כיון דנוטל שכר להעיד פסול משום מה אני בחנם א"כ בע"א דאינו מצווה להעיד כמבואר בב"ק דף ג' שוב הוה כמו מצוה דרבנן דמותר ליטול שכר ע"ש ולפמ"ש אדרבא רק בע"א חשו ולא בשנים אך נראה דכ"ז הוא אם הוא פסול מה"ת אבל אם אינו רק פסול דרבנן א"כ אין החשש ששקר ואף בנוטל שכר בין שיועיל עדותן או לא ג"כ פסול ועיין מ"ב סי' צ"ח ובזה יש מקום לספיקו של השער משפט הנ"ל ודו"ק ועיין ביבמות דף כ"ה דעדים החתומים על המקח רשאים ליקח ומטעם דשנים לא חשידי ועיין חולין דף מ"ד ובתוס' שם. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בשו"ת בית יעקב סי' קכ"ח בהביאו לו שכר אי שייך חשש דנוטל שכר להעיד והנה כל דבריו תמוהים דמ"ש להוכיח מדברי הפוסקים דלא חיישינן שמא יתעשר באמת התה"ד סי' שנ"ד מביא ראיה זו אבל היינו דוקא היכא שתלה הדבר בו אם ירצה ליתן לו בזה אינו נגיעה ברורה וגם בזה הב"י חו"מ ס"ס ל"ז חולק על התה"ד ע"ש וגם צריך להיות באופן שהוא דבר קצוב בין שיועיל עדותו או לא דאל"כ יש עליו חשש נגיעה שמעיד בשביל שכרו וכמו שנראה משו"ת תה"ד וכן ביאר בהדיא המ"ב סי' צ"ח ע"ש וגם מ"ש הבית יעקב לתמוה עמ"ש בש"ע חו"מ סי' ע"ה דא"צ הבע"ד לברר דבריו וע"ז קדר בהרים בסוגיא דצריך לברר דבריו ותמה על הסמ"ע במחכת"ה אגב חריפותו דימה דברים שאינן דומים כעוכלא לדנא דשם מיירי באם אומר המלוה שיש לו שתי כיתי עדים שפיר נחלקו אם צריך לברר דבריו שטען בעצמו וגם בזה קי"ל דא"צ לברר דבריו ועיין בב"י חו"מ סי' כ"ח וסי' ל"ז ובש"ך סי' ע' אבל שם בסי' ע"ה אומרים ללוה שיברר דבריו ומפני מה סובר שנפטר דאם אינו רוצה לברר פטור כיון שעכ"פ טוען שפטור וז"פ והאריכות אך למותר ובזה נסתרו כל דבריו ובגוף הדין של הבית יעקב עיין בהגהת מלמ"ל סוף הלכות עדות שחולק עליו רק שט"ס נפל שם וכתב בשבות יעקב וכתבתי בגליון שצ"ל הבית יעקב ע"ש ודו"ק ועיין בשו"ת מהריב"ל שהאריך בענין נוטל שכר לדון והחזיר אם פסול לדון וע"ז הקשה דאם נימא דכשר להעיד ואינו כשר לדון יקשה אמאי לא מפרש דיש שכשר להעיד ופסול לדון בכה"ג ע"ש ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"א מ"ש בזה ולפמ"ש דנוטל שכר להעיד אינו פסול רק אחד אבל שתים לא חשידי ולפ"ז ה"ה בלדון שתים לא חשידי וא"כ לא משכחת לה רק בשלשה וכיון דבעי שלשה לדון א"כ כיון שהשנים אחרים לא מפסל רק האחד ונמצא אחד מהם קרוב או פסול בדיינים ל"ש ואף אם נימא דשייך כמ"ש המלמ"ל מ"מ בפסול דרבנן ל"ש נמצא אחד מהם קאו"פ כמו בעדות ועיין בכנה"ג סי' ל"ו ובתומים שם בסוף הסימן ודו"ק כי קצרתי. אברא דלפ"ז לכאורה לא משכחת לה גוף הדין דנוטל שכר לדון דפסול דהא ביחידי אינו דן ואינו דן רק עם עוד שנים וא"כ שוב אינו נפשל ולפמ"ש למעלה דרבנן חשו אף בכה"ג דשנים נטלו שכר א"ש אך אם נימא דאף מדרבנן כשר צ"ב אך נראה דמ"מ מי שנטל שכר הוא פסול לדון דאף דהשנים אחרים לא נטו אחרי הבצע מ"מ יש לחוש דמתוך שהוא נטל ממון המציא והטה לבבם למה שדן הוא ופסול אמנם אי קשיא הא קשיא דהא ביחידי פסול לדון וא"כ שוב אינו מחויב לדון ויכול ליטול שכר דל"ש מה אני בחנם אך ז"א דעכ"פ כל שרוצה לדון עם שנים שוב מחויב לדון בחנם דהדין אינו מתקיים רק בשלשה ועל כל אחד מהשלשה מוטל החיוב לדון בחנם וז"ב ופשוט וראיתי בשערי משפט סי' ט' שנסתפק בקבלוהו עליהם קאו"פ אי מותרין לטול שכר דהא ל"ש מה אני בחנם דהא פטורין הם מלדון וכתב ראיה מהא דפריך ר"פ שני דייני גזירות על הא דתנן מכוער הדיין שנוטל שכר לדון והא הנוטל שכר לדון דיניו בטלים ומאי קושיא לוקי בנטל שכר ודן יחידי ובאופן שקבלו עליהם וא"כ לא מחויב לדון וא"כ דינו בטלים ולק"מ דכל שדן ניהו דאינו מחויב לדון יחידי אבל ע"ז אינו רשאי לקבל שכר דהא הוא מחויב לדון בחנם רק שיצטרף עמו עוד שנים וא"כ הי' לו להצטרף עוד שנים ולמה קבל עליו לדון יחידי ובשכר ובשלמא כשהם פסולים לדון מחמת קורבה א"כ אינם בגדר דיינים משא"כ בזה ועכ"פ שם דיין עליו וז"ב:

אמנם בגוף קושית הקצה"ח נראה לפע"ד דבר חדש דע"כ לא חיישינן בנוטל שכר כדי להעיד אף מה"ת דשמא משקר רק לד"מ די"ל דע"י חמדת ממון התאוה תסיתהו להעיד שקר אבל שיעיד עי"ז שתהרג זו בכה"ג בודאי לא חשידי דאף דחשידי אממונא להעיד שקר היינו בממון דאפשר בחזרה ומחילה אבל לא להרג נפש זה לא חשדה התורה וראיה נלפע"ד דהרי בסנהדרין דף כ"ז נחלקו בהוזמו אם כשרים להעיד בד"נ ואף לר"מ דס"ל דפסול היינו בהוזם ממש אבל כאן דאינו רק חשש נגיעה פשיטא דלא חשדינן מה"ת לשני עדים שיעידו שקר כי באו בשכרם להרג נפש דזה לא יעשו כנלפע"ד דבר חדש. ובקושית האחרונים דאיך נעשה בכהן שהוציא ש"ר ואמר שזינתה הא שויא אנפשי' חד"א נלפע"ד כעת י"ב אלול תרט"ו דבר חדש מה שהרהרתי תמול ש"ק תצא בפרשתינו דהנה באמת אם שייך שויא אנפשא חד"א נגד עדים האריך המלמ"ל פט"ו מאישות הט"ו והעלה מהרשב"א דאף נגד עדים שויא אנפשי' חד"א אמנם זה ודאי דזה דוקא נגד עדים שהתורה האמינם וא"כ כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים גם אותו האמינו אבל מה שאנו רואין בחוש ההיפך וגלוי לכל ל"ש שויא אנפשי' חד"א כמ"ש התוס' ביבמות פ"ט גבי אתי גברא וקאי והקשו התוס' הא הוה תרי ותרי וכתבו דגבי דבר הידוע לכל ל"ש תרי כמאה וכן הסכים הש"ך בחו"מ סי' מ"ו ס"ק ס"ו ע"ש באורך ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז במעשה דפין האריך בסתירת דברי התוס' האלו ולא ראה דברי הש"ך אלו ולפ"ז כאן דכתיב ופרשו השמלה והראו לכל שהשמלה מגוללה בדמים וא"כ ל"ש שויא אנפשי' חד"א דהוא מתורת עדות והודאת בע"ד כמאה עדים ומה מועיל עדים נגד דבר שנראה בעליל וז"ב כשמש ובזה ניחא מ"ש התורה ופרשו השמלה ואם נימא דאינו רק משל היא תימה דלמה כתבה התורה בלשון משל ואולי נטעה דהדברים ככתבם ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהבעל אינו כהן סגי בעדים ולענין כהן צריך שיהי' הדברים ככתבם כנלפע"ד דבר חדש ובזה נראה לפע"ד לכוין מ"ש המהרי"ק בשורש ל"ג דאפילו העד מותר לאכול משחיטתו מכאן ולהבא דאף אם יהי' אמת כדברי העד שלא שחט כהוגן אינו מוחלט לפסול עולמית דהא יוכל לעשות תשובה המוטלת עליו וחוזר לכשרותו א"כ ל"ש שויא אנפשא חד"א והפר"ח סי' א' ס"ק מ"ב תמה בזה דסוף סוף שויא אנפשא חד"א כ"ז שלא יקבל ד"ח וא"כ שייך שויא אנפשי' חד"א לכל מה שישחוט בלי קבלת ד"ח ולפמ"ש י"ל כיון דבאמת בדבר גלוי לכל העולם ל"ש שויא אנפשי' חד"א וא"כ כיון שהי' מקום להשוחט לעשות תשובה בפרהסיא לעין כל והי' חוזר לכשרותו א"כ שוב ל"ש הודאת בע"ד כמאה עדים דהא הדבר גלוי לכל שהוא כשר וא"כ שוב ל"ש חד"א על להבא דהדבר תלוי בהשוחט שישיב בתשובה שלימה ושוב אין לו נאמנות על להבא וא"כ שוב ל"ש להאמינו על להבא וממילא ל"ש שויא אנפשא חד"א ודו"ק היטב כי נכון הוא אך כ"ז אם שויא חד"א הוא מתורת הודאת בע"ד אבל אם הוא מתורת נדר ל"ש זאת מיהו י"ל דבדבר הגלוי לכל הוה כנדרי שוא דהרי נדר בחשבו שהוא כן והרי נתברר השקר לכל העולם ולפ"ז בהך דמבואר ביו"ד סי' ל"ט סט"ו שנתברר שלא נפתח הטרפש גם הטבח שאמר טריפה מותר לאכול דהרי למראית עין נגלה שלא נפתח הטרפש כלל ול"ש שויא חד"א ודו"ק:

ואשר שאל מעלתו על דברת הקדמונים וביתר ביאור מבואר בקצה"ח סי' רמ"א דאף בלא התנה בת"כ ואין התנאי מבטל המעשה בכ"ז במעשה שא"א להתבטל צריך לקיים התנאי ויכולין לכפותו מטעם שכירות ע"ש וע"ז שאל מהא דאמרו ביבמות נ"ג דמסיק הש"ס דכ"ע ס"ל יש תנאי בחליצה ובת"כ פליגי אי בעינן ת"כ והרי שם החליצה א"א להתבטל ומותרת לשוק עי"ז ופליגו אי איכא עלה זיקת יבמין ע"ש בתוס' וביתר ביאור בתוס' כתובות ע"ד ד"ה תנאי וא"כ למה בעינן ת"כ והנה בפשיטות יש לומר דניהו דצריך לקיים תנאי מ"מ פליגו אם התנאי שאינו כפול יכול לעשות זיקת יבמין דכל שאינו ת"כ כגון שאינו מבטל המעשה ניהו דצריך לקיים התנאי מתורת שכירות אבל מעשה החליצה א"י לבטל אף לענין שתהי' זיקת יבמין עליה ובלא"ה י"ל כיון דאכתי זיקת יבמין עלה לא מקרי נגמר פעולת החליצה כראוי שיהי' מחויב מדין שכירות ודו"ק:

ומה שהקשה מהא דהקשו הקדמונים דל"ל ת"כ לא גרע מאומדנא דמוכח והא נ"מ לענין שיהי' נוכל לכופו מתורת שכירות דבת"כ הרי כפייתו נתפרש לפמ"ש ל"ק דבתנאים שלא נגמר המעשה לא נוכל לכפותו אף באינו ת"כ וגם בגט כיון שיכול לגרש בע"כ כתב באבני מילואים סי' כ"ח ס"ק י"ד דא"י לכפותו וא"כ לענין גיטין שפיר הקשו ודו"ק ובחידושי אמרתי בזה לישב דברי הגה"מ שהאריך הקצה"ח שם לישב במ"ש דבעינן שמתנה בתנאי כפול ותמה הרמ"ך דאדרבא אם לא יתנה בת"כ יתבטל התנאי והמעשה קיים והנה כבר הארכתי כמה ענינים לישב וכעת אמרתי דהנה רבינו ישעי' והרא"ש נחלקו בפרק לולב הגזול אם במתנה עמ"ל חייב באונסין והנה לפע"ד היה נראה הכרעה טובה דבאמת צ"ב אמאי לא יתחייב באונסין כיון דנתן לו במתנה ע"מ להחזיר ואם לאו יתבטל המעשה וא"כ אף שקרהו אונס סוף סוף לפי מה דקי"ל דאונסא כמאן דלא עביד ועיין בש"ך חו"מ סי' כ"א וא"כ ממילא מהראוי שלא יהי' יוצא בהמתנה דסוף סוף לא קיים התנאי ואונסא כמאן דלא עביד ונתבטל המעשה אך באמת אחר העיון י"ל דניהו דנתבטל המעשה אבל מ"מ כל שלא קרהו אונס והחזיר יוצא במתנה עמ"ל דניהו דחייב באונסין אבל מ"מ שלו מקרי עד זמן שמחזירו וגם אח"כ אין בידינו לכופו לקיים התנאי רק שיתבטל המעשה אבל מ"מ קנינו הוא ולכך כל שמחזירו יוצא ולפ"ז זהו כשהי' בתנאי כפול אבל כשלא הי' ת"כ דכפייתו אמורה וכמ"ש הרשב"א ומוכרח לקיים התנאי כל שלא קיים אף באונס נתבטל המתנה ולפ"ז לפמ"ש הר"ר ישעי' דהחילוק שבין שאול למתנה עמ"ל הוא דזה חייב באונסין ומתנה עמ"ל אינו חייב באונסין והרא"ש ס"ל דחייב באונסין וצ"ל דהוא ס"ל דניהו דחייב באונסין היינו כדי שיתקיים המעשה שאל"כ הוה כמאן דלא עביד אבל גוף המתנה הוה קנין גמור עד הזמן שמחזירו רק דכשאינו מחזיר נתבטל המתנה אבל לא נתחייב באונסין משעה שקיבל המתנה משא"כ בשאלה דחייב באונסין משעת שאלה ועיין ברמב"ם פ"א משאלה ופקדון ולפ"ז כשלא הי' ת"כ א"כ הרי כפיתו אמורה ומשעה שקבל המתנה כפיתו אמורה שצריך להחזיר א"כ שוב לא הוה שלו ולכך צריך ת"כ ודו"ק:

והנה האחרונים הקשו בהא דאמרו בב"ב דף ס"ג בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שהמעשר שלו המעשר שלו ופריך הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ומאי קושיא דנוקי דלא התנה בתנאי כפול וא"כ התנאי בטל והמעשה קיים והוא מחויב לקיים מדין שכירות ובשכירות מועיל אף בדשלב"ל והנראה בזה דהנה הרא"ש הרגיש שם דהיאך מועיל תנאי ע"מ שהמעשר שלי והא הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו והיאך יצא בזה ידי נתינת מעשר ע"ש שכתב דע"כ בתורת שויה הוה אף לפי הס"ד אך באמת י"ל דלק"מ דאדרבא כיון שהוא חלף תנאו הוה מתנה עמש"ב דהתורה צותה חלף עבודתו ולא חלף תנאו והרי אף לסייע בבית הגרנות אסור וא"כ התנאי בטל והמעשה קיים ושוב מותר לתת לו המעשר דאינו חלף מתנתו אך עדיין קשה דהיאך קאמר דהמעשר שלו ומשמע דצריך לתת לו והא כל דצריך לתת לו שוב היה חלף תנאו ולא חלף עבודתו ולכאורה י"ל כיון דלהס"ד שם דהוה דבר שלבל"ע א"כ לא הוה מתנה עמש"ב דאינו עוקר בודאי דמי יימר טובא איכא ולא קא עקר בודאי ועיין כו"פ סי' ס"א בסופו שכתב ג"כ סברא זו וא"כ שוב לא הוה מתנה עמש"ב ולפ"ז י"ל דזהו קושית הש"ס דא"כ אמאי צריך ליתן הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואם כן ממנ"פ אם נימא דמתורת שכירות חייב לתת שוב אינו חלף תנאו ואם נימא דלא הוה ודאי קעקר דהוה דבר שלב"ל שוב אמאי מחוייב לתת וא"ל דעכ"פ לא עקר בודאי דמ"ל דלא יהי' מעשר דז"א דשוב ל"ש לחייבו משום שכירות דא"כ ממנ"פ או שנתכוין לעקור מ"ש בתורה דאל"כ ל"ש משום שכירות כל דאפשר להתבטל המעשה ועדן לא נגמר הפעולה ודו"ק:

ובגוף קושית הרא"ש נראה לפע"ד דל"ק דבאמת הוא מכר לו השדה בשויה ואם היה מוכר לו סתם או בישראל שלא מתורת מעשר מגיע לו פשיטא דהי' מנכה לו עשירית הפירות שהתנה לתת לו ולא הי' נותן לו דמים בעד כל השדה וכיון שכן כאן שמכר לו השדה בשויה כלה ולא ניכה דמי שווי עשירית הפירות ע"כ משום שזה באמת צריך לתת עכ"פ המעשר אם לו אם לאחר וא"כ באמת גוף נתינת המעשר הוא חלף עבודת הלוים ורק מה שנותן לזה ולא לאחר זה משום תנאו וא"כ זה לא גרע מט"ה שט"ה הוא שלו לתת לכל כהן שירצה וה"ה בזה דמה שנותן לזה ולא לאחר הוא מכח תנאי אבל גוף הנתינה הוא חלף עבודתו וז"ב. ובלא"ה יש לישב הקושיא הנ"ל דשפיר מקשה והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע וא"ל דמיירי בלא התנה ת"כ דאז התנאי בטל והמעשה קיים רק שצריך לקיים התנאו דהוה כמו שכר פעולה דז"א דכיון דיוכל לכפותו שיקיים התנאי בשביל שכר פעולה והוה כמי שמשך חפץ והתנה לתת כור חטים בעדו דנתחייב ליתן כמה שפסק דבזה שפיר הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו דהא אין בידו לשנות הדבר ומחויב לקיים התנאי כמו שפסק ונוכל לכפותו דבשלמא בת"כ אז אין בידינו לכפותו לקיים התנאי דהרי כפייתו אמורה דאם אינו מקיים התנאי המכירה בטלה א"כ גוף הנתינה הוה חלף עבודה דאל"כ לא הי' צריך ליתן ויכול לבטל המכירה ורק מה שנותן לזה ולא לאחר זה מחמת קיום תנאי ושפיר מקרי חלף עבודה אבל אם אינו ת"כ דאז צריך לקיים כמה שפסק ושוב הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו אברא דגוף הדבר שכתב הגאון בקצה"ח דכ"מ שיש ת"כ אין בידינו לכפות לקיים תנאו דהרי כפיתו נתפרשה אף שתמך יסודתו בהררי קדש הרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"ו שם אבל כבר כתבתי במק"א דהר"י בן מג"ש הובא במחנה אפרים הלכות מאכלות אסורות ובברכי יוסף סי' ש"ה וכבר הובאו דבריו אצלינו סי' י"ד במגן גבורים דאף במשפטי התנאים יכול לכפות ולקיים תנאו דאין התנאי ביד המקבל רק ביד הנותן ומה דאמרו לא החזירו לא יצא מיירי כשאכלו וא"כ לפ"ז יקשה הא אף בת"כ כיון דיכול לכופו שיקיים התנאי שוב הוה חלף תנאו וצ"ל כיון דהוה דבר שלבל"ע ונתבטלה מעשה המכר וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו בשם רבינו יוסף הלוי וא"כ שוב עכ"פ אין בידו לכפותו שיקיים התנאי רק דהמעשה בטל ומעתה שפיר פריך הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ובזה אהניא לי' שטתי' לסבא שהר"י הלוי אזיל לשיטתי' ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דלוקי מתניתן כר"מ ולפמ"ש א"ש דא"כ הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו וע"ז משני דמיירי בשייר וא"ש דלא הוה תנאי רק שיור ובזה מיושב מה דקשה לי טובא מ"פ הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע והא מכירי כהונה חשוב כמוחזק וכדאמרו בגיטין דף למ"ד ופירשו התוס' בב"ב קכ"ג דמשום דהוא מתנה מועטת אסור לחזור בו וא"כ כיון דהוה כמוחזק הוה כמו תפיסה ומועיל אף בדשלבל"ע ולפמ"ש א"ש דאדרבא כיון שנותן בשביל התנאי ואילו חלף עבודה ל"ח כמכירי כהונה דשם בשביל דמתנה מועטת הוא וכאן בא בשביל התנאי ודו"ק:

והנה בהא דאמרו בכתובות ק"ב בשטרי פסיקתא וכר"ג וכו' כמה אתה נותן לבתך כו' עמדו וקדשו קנו הן הדברים הנקנים באמירה והקשו הב"מ והישוע"י לדו"ז זלה"ה בסי' נ"א דלמה אצטריך לדר"ג ת"ל דהו"ל שכר פעולה דא"צ קנין כמבואר בחו"מ סי' שט"ו ס"ד ע"ש שהאריכו ולפע"ד נראה דלק"מ דמה ענין זה לשכר פעולה דשם מי שמשך החפץ והמעשה ליתא בחזרה ע"מ שיעשה כך וכך חייב בשביל שכר פעולה אבל כאן המה קדשו הזוג זה לזה ואביהם חייבו עצמם בשביל זה ה"א דיכולים לחזור ולזה אצטריך דר"ג דמחמת חיבת חיתון גמרו והקנו זה לזה ויש להמתיק הדבר דהנה בהא דאמרו מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך בב"מ דף צ"ד במאי בדברים ותמה הרשב"א והובא בשטמ"ק שם דמה קושיא הא שכירות א"צ קנין וכל שהבטיח בדיבור בעלמא נקנה וכתב הרשב"א דל"מ שכירות שיתחייב כל אחד כשנהנה מזה איזה דבר אבל ש"ח באמת יקשה למה יתחייב והא לא נהנה וע"כ משום דזה נשען על שמירתו והוה קרוב למזיק ולכך כל שמתחייב כשואל פשיטא דצריך קנין ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז כיון דכאן לא מטי הנאה לידי הפוסקים כדאמרו לקמן דאלת"ה אבי הבן מה הנאה מטי לידי' וא"כ למה יתחייב בשכר פעולה כל דלא מטי הנאה לידי' ורק משום דר"ג דמשום חיבת חיתון גמר והקנה:

ובזה אני מפרש הא דאמר רבא בדף ק"ב ע"ב מסתברא מלתא דרב בבתו נערה דקא מטי הנאה לידי' אבל בתו בוגרת לא והאלקים אמר רב אפילו בבתו בוגרת דאלת"ה אבי הבן מה הנאה מטי לידי' אלא אגב חיבת חיתון גמרו ומקנו אהדדי והוא תמוה דלמה האריך כ"כ והי' לו לומר בקיצור דאף באבי הבן משום חיבת חיתון ולפמ"ש א"ש דה"א דטעמי' דר"ג א"ר הוא משום שכר פעולה ולכך דוקא בתו נערה דקא מטי הנאה לידיה הקידושין וגם מצוה על האב שיקדשנה אבל בתו בוגרת דאינו מקבל הכסף וגם אין עליו מצוה לא לזה הוכיח דע"כ משום חיבת חיתון דאל"כ יקשה באבי הבן מא"ל דניהו דהוא מצווה להשיאו אבל הפסיקה אינו מחויב ובמה יתחייב וע"כ משום חיבת חיתון וה"ה באבי בוגרת ועריטב"א שם שהרגיש בדברי הש"ס שהם אריכות לשון ולפמ"ש א"ש דבא לשלול דלא נימא משום שכר פעולה ודו"ק:

ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דנחלקו התנא דמתניתין עם תנא דברייתא בכתובות נ"ט אם בהיא שפסקה מעות אם יכולה לומר כסבורה אני שאבא נותן עלי דבאיזה סברא נחלקו ולפמ"ש י"ל דהרי התוס' שם כתבו דלכך תשב עד שתלבין משום דל"ש דר"ג שם משום דלא עמדו וקדשו מיד או דמיירי בנשואין שניים ע"ש ולפ"ז י"ל דבזה נחלקו דבאמת צ"ב ניהו דל"ש דר"ג משום חיבת חיתון מ"מ שייך שכר פעולה ולכך דעת תנא דמתניתין דכל שפסקה על עצמה מצי תבע לה בדינא משום דנתחייבה מכח שכר פעולה והתנא דברייתא ס"ל כיון דיכולה לומר כסבורה אני שאבא נותן א"כ אמת שנתחייבה אבל כסבורה שאביה יתן בעדה והוה כעין אסמכתא ובזה י"ל הא דאמרו שם בר"א בגדולה אבל בקטנה כופין היינו דכיון דשם מיירי באופן דל"ש דר"ג רק משום שכר פעולה א"כ פשיטא דזה דוקא בגדולה אבל בקטנה כופין ליתן גט דהיא אינה מחויבת בשכר פעולה כמבואר בחו"מ סי' צ"ו דבדבר דל"מ הנאה לידי' דהקטן אינו חייב ומכ"ש בשכר פעולה וא"כ כופין שיתן גט דהיא א"מ בשכר פעולה:

ובזה אמרתי לישב דברי הב"י בסי' נ"ב באהע"ז שכתב דהרא"ש שהשמיט הך בד"א בגדולה דס"ל דקי"ל כתנא דמתניתין ולא כתנא דברייתא ולכך השמיטו ותמה הפנים מאירות והובא דבריו בק"א לשו"ת רמ"א הנדפסים באמשטרדם דמה ראי' די"ל דגם הרא"ש מפרש דהבד"א קאי על הברייתא ורק דע"כ קאי הבד"א על רבנן ולא על אדמון דהרי אדמון סובר דאף בפסקה על עצמה יכולה לומר כסבורה אני וכיון דאנן קי"ל כאדמון לתנא דברייתא א"כ אין מקום להך בד"א והוא תמיה גדולה ובק"א שם נדחק הרב המשיב בזה ועיין בשו"ת פ"מ ח"א סי' כ' שכתב שמצא בפרישה על אהע"ז שנתקשה בזה ולפמ"ש י"ל דבאמת קאי על אדמון ורק דמה שאמר אדמון דיכולה לומר או כנוס או פטור דמשמע דיכול לפטור ג"כ בשביל שלא נתנה לו הנדן ובאמת בקטנה דאין שכר פעולה דהיא ל"מ להתחייב א"כ למה יגרשה והא לא נתחייבה כלל ואף דיכול לגרש בע"כ עכ"פ למה תטעון או כנוס או פטור דמשמע דעכ"פ הפטור מן הדין והא מן הדין צריך לכנוס דהוה כלא נתחייבה כלל וא"כ הי' לו להביא הברייתא ובפרט לדידן שאין מגרשין בע"כ משום חר"ג וא"כ הי' לו להביא הבד"א וע"כ דפסק כתנא דמתניתין ודו"ק. שוב ראיתי במלמ"ל פכ"ג מאישות שהביא בשם שו"ת פ"מ שנסתפק בזה"ז דיש חר"ג אם יכולה לטעון פטור דא"י לגרשה וע"ש שהאריך בסוגיא ואכ"מ עכ"פ הך דר"ג מיושב היטב דמשום שכר פעולה ל"ש באב. ובזה נ"ל הא דמחלק הריב"ש דדוקא באב יש לחלק בין נישואין ראשונים לשנים אבל בפסקו על עצמם לא וכמבואר סי' נ"א הוא משום דבפסקו על עצמם א"צ לבא משום חיבת חיתון דיש לחלק בין ראשונים לשנים דשנים אין החבה כ"כ ורק משום דכל שחייבו עצמם שוב חייבים משום שכר פעולה ואף באשה שייך שכר פעולה דאף דהיא אינה רק מקנית עצמה לבעל דהר"ן בנדרים כתב דהיא רק מפקרת עצמה והבעל זוכה מן ההפקר מ"מ יש לומר דכיון שגם היא קונית כל הדברים שהבעל חייב לאשתו א"כ נתחייב בשביל זה בשכר פעולה הסך הדמים שפסקה ויש להאריך בכ"ז על כל קוץ וקוץ ואכ"מ להאריך:

והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דאם לא התנה כמשפטי התנאים דחייב עכ"פ להשלים תנאו מתורת פסיקה ושכירות ואם זה שנתן לו נתנו לאחר והאחרון החזיר לראשון אז זה האמצעי מחויב לתת לו מתורת שכירות דמים בעד החפץ ובזה גרע ממתנה כמשפטי תנאים דאם נתנו במשפטי תנאים א"כ כל שלא החזירו לא יצא א"כ כפיתו נתפרשה וא"כ כל שמותר לתנו לאחר וזה האחרון נתנו לראשון הרי קיימו התנאי אבל כאן שא"צ לקיים מתורת התנאי והמתנה נתקיימה אף שלא החזירו רק שמתורת שכירות יכול לכפותו שיחזיר לו וא"כ ניהו דהאחרון החזיר אבל מ"מ במה קיים האמצעי השכירה והפסיקה שפסק על עצמו וז"ב כשמש וגדולה מזו נראה לי דגם האחרון לא יצא ידי שכירות דהא האמצעי יכול לתבעו שלא קיים לו השכירות דמ"ל ולראשון הא באמת מידו של השני בא לו דשלו הוא וזה יש לו עליו חיוב להחזיר למי שנתנו לו כיון דשלו הוא אמנם לכאורה הי' נ"ל דכיון דזה האחרון נתחייב להאמצעי מתורת שכירות וזה האמצעי נתחייב להראשון א"כ ממילא יכול הב"ד לכפות להאחרון שישיב להראשון דהו"ל שעבודא דד"נ דאף בשכירות שייך שעבודא דר"נ ועכ"פ זה ודאי דעכ"פ האמצעי לא עשה כהוגן שהרי זה נתחייב מתורת שכירות להחזיר לבעליו מה שנתן לו דאף שהב"ד יכולין לכפות זה האחרון משום שעבודא דר"נ מ"מ הוא לא קיים מה שחייב עצמו בדרך שכירות ובזה הנה מקום אתי לישב הא דאמרו בסוכה מ"א ע"ב נטלו ר"ג ויצא בו ונתנו לר"י נטלו ר"י ונתנו לראב"ע והחזירו לר"ג למה לי' למימר והחזירו לר"ג הא קמ"ל דמתנה עמ"ל שמי' מתנה כדרבא דאמר רבא הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא לא החזירו לא יצא וע"ז שאלני עלם משכיל דמנ"ל דס"ל מתנה עמ"ל שמיה מתנה דלמא באמת לא שמיה מתנה רק דמיירי שלא התנה כמשפטי תנאים דאז הוה מתנה אף שלא החזירו ולכך יצאו כלם ומה שהחזירו הוא מתורת שכירות ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש הקצה"ח סי' רמ"א שם דכל דלא התנה במשפטי תנאים ולא מצי לסלקו בזוזי כמ"ש הבעל עיטור א"כ למפרע הוא גובה ולא הוה לכם כלל ע"ש א"כ שוב לא יצאו כלל אבל באמת לפמ"ש במק"א דיש לשדות נרגא דכיון דעכ"פ יכול לתת אתרוג אחר דל"ש האומדנא רק לענין חזרת דמים דצריך לצאת ידי המצוה אבל עכ"פ יכול ליתן לו אתרוג אחר והרי המהר"ם מינץ נסתפק בגזל אתרוג יפה ומחזיר שאינו יפה אם יכול לפטור עצמו ואף לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל דא"י לפטור עצמו אבל כל שנתנו לו במתנה עמ"ל ורק שחייב משום שכירות וא"כ עכ"פ כיון דבשכירות א"צ לתת לו זה שפסק עמו יכול ליתן לו אחר א"כ שוב ל"ש למפרע הוא גובה וא"כ כאן שנתן ר"ג אתרוג יפה שלקחו באלף זוז וכיון שעכ"פ היה יכול להחזיר אחר הגרוע מיניה שוב ל"ש לומר למפרע הוא גובה דהא יכול לסלקו באחר וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דמנ"ל למידק דמתנה עמ"ל שמיה מתנה ולפמ"ש א"ש דא"כ למה קתני דר"ע החזירו לר"ג הא הי' צריך כ"א להחזיר למי שנתנו לקיים החיוב השכירות ור"י הי' לו להחזיר לר"ג וע"כ דהוה כמשפטי תנאים וא"כ נתפרשה כפייתם וכל שלא החזירו לא יצא ידי נתינה וכל שהחזירו לר"ג יצאו כלם וז"ב לדעתי ויש לישב בזה הרבה קושיות שהקשו האחרונים:

ובזה נלפע"ד דבר נחמד לישב דברי הגה"מ שכתב דיש לזהר בנותן אתרוג לחברו להתנות משפטי תנאים ותמהו בזה כלם דאדרבא אם לא התנו משפטי תנאים בודאי הוה תנאי בטל והמעשה קיים ולפמ"ש א"ש דהנה התוס' הקשו כיון דכל מתנה אם הקדישו אינו מוקדש ל"ש מתנה וכאן לא יוכל להקדישו דצריך להחזיר וכתבו דעכ"פ יוכל לאותו זמן ע"ש ולפ"ז זהו ודאי דעכ"פ בעינן שיהי' יכול לתנו לאחר ג"כ עמ"ל ולפ"ז כשלא יתנה לא יוכל לתנו לאחר כיון דנתחייב להחזירו מתורת שכירות א"כ איכא שעבודא דר"נ על האחר להחזיר לבעליו הראשונים וכל שיש שעבוד לאחרים עכ"פ ואינו שלו לגמרי וא"כ לא יוכל גם הוא לצאת בו דא"י לתנו לאחר וגם אף בלא נתנו לאחר כל שיש עכ"פ שעבוד על גוף האתרוג שוב לא מקרי שלכם ומיהו לפמ"ש כיון דיכול לסלקו באתרוג אחר לא מקרי שעבודו ע"ז דוקא אבל עכ"פ כשנתנו לאחר שוב יוכל לכפות לאחר לתנו לו משום שעבוד דר"נ ואינו מקרי שלו לגמרי ודו"ק:

ובגוף הקושיא שהקשה העלם משכיל הנ"ל כמדומה לי שהרגשתי בזה באיזה מקום ולפע"ד י"ל בפשיטות דמיירי ביו"ט והרי ביו"ט אסור ליתן במתנה כ"א לצורך יו"ט כמבואר באו"ח סי' ש"ו וא"כ בשלמא אם הי' משפטי תנאים לא הי' יכול לצאת כ"א באופן זה מקרי צורך יו"ט אבל אם לא הי' צריך להחזיר לא מקרי לצורך יו"ט במה שצריך לקיים השכירות ודו"ק. והנה בהא דאמרו בגיטין דף ע"ד מאי תתן ר"ה אמר והיא תתן ר"י אמר לכשתתן לפע"ד נחלקו בזה דלר"ה דס"ל ע"מ כמעכשיו דמי וא"צ לכפילת התנאי א"כ היא מוכרחת לתת ולהשלים התנאי וכמ"ש הרשב"א והרא"ש דכל שאינו כמשפטי התנאים ניהו דאינו מבטל המעשה מ"מ עכ"פ מחויב לקיים התנאי מתורת שכר פעולה וא"ל כיון דאמר מעכשיו שוב הו"ל כאלו כפלי' לתנאיה ואין לך לכפות והרי כפיתו אמורה דאם אינו מקיים התנאי מבטל המעשה דז"א דלר"ה דס"ל דע"מ כמעכשיו והרי היא מגורשת תיכף רק שהיא צריכה לקיים תנאי ובידה לקיים התנאי לעולם שוב כפינן לה שתשלים התנאי מתורת שכר פעולה דא"ל דכפיתו אמורה דז"א דהא בידה שלא לקיים התנאי כ"ז שתרצה מ"מ היא כבר מגורשת וגם עכ"פ עד הזמן שהגבל בתנאי הרי בידה להמתין והיא מגורשת תיכף שוב הו"ל שכר פעולה אבל לר"י דס"ל דמגורשת לכשתתן וא"כ ניהו דלא ס"ל כאומר מעכשיו ולא כפל לתנאה הא כ"ז שלא תתן אינה מגורשת וא"כ עד שתתן אין עלינו לכפותה וכשתתן הרי נתנה וז"ב אמנם מצאתי באבני מלואים סי' כ"ט ס"ק י"ד שכתב דבגט כיון דבע"כ מגרשה ל"ש לומר שתתחייב בקיום התנאי עבור המעשה דהא בע"כ מגרשה ובעי כפילת התנאי ובאמת שאין דבריו מוכרחין דסוף סוף התנה עמה כך ומה שהזקיקו לכך דק"ל הך דאמרו בדף ע"ה דבלא כפליה לתנאיה מגורשת אף דלא החזירה הנייר וע"ז הקשה דהא מ"מ צריכה להחזיר הנייר משום שכר פעולה באמת שלא ידעתי מה קשיא לי' דמה בכך שמחויבת לקיים התנאי משום שכר פעולה מ"מ מגורשת ותחזיר כיון דאינו רק שכר פעולה דבשלמא אם היה מתורת תנאי א"כ כל שלא מחזיר מבטל להמעשה ואין בידה גט כלל משא"כ כאן דכבר בידה הגט והוא מחזרת משום שכר פעולה ובלא"ה נלפע"ד דבאמת אמרו בש"ס דאפשר דמפייסה ליה בדמי רק דכל דאיתי' בעיניה ל"מ זאת א"כ זהו כשהוא בעין אבל אם הוא מתורת שכר פעולה מצית לסלוקי בזוזי כמבואר בחו"מ סי' של"ג דשכר פעולה יכול לסלק בד"א ושוב מצית לפייסי' בדמים וז"ב ולפ"ז ממילא הדרן לדינא דאף בגט הדין כן ושפיר פליג ר"ה עם ר"י בגט אברא דלפ"ז צ"ב דלמה לא קאמר הש"ס הך צריכותא דאי אשמעינן בקידושין ה"א דבגירושין לא ס"ל לר"ה שמחוייבת ליתן אמנם נראה דעכ"פ מחוייבת לתת לקיים התנאי ועוד דזה אפשר כדאמר הש"ס דקדושין לקרובה קאתי אבל גבי גירושין דלרחוקה קאתי ורש"י נדחק בזה ולפמ"ש א"ש דזהו הכוונה דבקידושין לקרובה קאתי מחוייב לקיים משום שכר פעולה משא"כ בגט דלרחוקה קאתי ל"ש שכר פעולה וכמ"ש בא"מ ודו"ק:

ובזה אמרתי דבר נחמד במה שפריך הש"ס על ר"י מנקרע הגט ואבד הרי"ז מגורשת ולאחר לא תנשא עד שתתן וקשה לר"י וע"ז הקשו דלפמ"ש התוס' דר"י ספוקי מספקא ליה אי ע"מ כמעכשיו או לא א"כ מש"ה מגורשת אף שנקרע דמיירי בלא כפל תנאו וא"כ אם ע"מ כמעכשיו מגורשת ואם ע"מ לאו כמעכשיו הרי לא כפל תנאו ותנאי בטל והמעשה קיים ומ"מ צריכה לקיים תנאי דשמא ע"מ כמעכשיו וכ"כ בזה כמה דברים בתשובה ובחידושי ולפמ"ש י"ל דהרי מבואר בש"ך יו"ד סוף הלכות ריבית דכל שיש ספק ממון וספק איסור ביחד אזלינן לקולא ולפ"ז יקשה אמאי צריכה ליתן דלמא ע"מ כמעכשיו ול"צ כפילת תנאי ושוב אין בידינו לכפותה שתקיים התנאי דהא המעשה בטל ועכ"פ לענין ממון הו"ל ספיקא לקולא ושוב גם לענין איסור אזלינן להקל וא"ל דלכך באמת לא תנשא עד שתתן דהא אנן מסופקים שמא ע"מ כמעכשיו ושוב בטל המעשה כל שלא קיים התנאי ז"א דהא באמת כיון דמגורשת מעכשיו שוב תוכל להנשא והיא תשלים התנאי אבל מתגרשת תיכף וע"כ דאינה מגורשת עד שתתן וא"כ יקשה שוב למה בנקרע הגט מתגרשת וע"כ דבאמת מתגרשת תיכף ורק שכופין אותה להשלים התנאי ודו"ק:

והנה במה שהבאתי למעלה קושית הש"ס בב"ב דף ס"ג והא אין אדם מקנה דשלב"ל וכעת ק"ל דמה קושיא דהא בסי' ר"ט ס"ח בהג"ה מבואר דשנים שהקנו זה לזה הריווח שיעשו בשותפות קנה ומטעם דאגב דבעו לקנות גמרו ומקנו ולפ"ז קשה כיון דהוה בע"מ וע"מ א"צ לכפול התנאי וא"כ כל שלא יתקיים התנאי תהי' המעשה בטלה ולא יקנה השדה ושוב אגב דבעי לקנות גמר ומקני ול"ש דשלב"ל והיא קושיא גדולה לפע"ד והנראה בזה דהנה הרא"ש העיר שם דהא הוה חלף תנאי ולא חלף עבודתו ולפע"ד נראה דבאמת כל שהתנה ת"כ א"כ כפיתו אמורה ואין בידינו לכפותו שיתקיים התנאי רק דאם לא יתקיים התנאי יתבטל המכירה א"כ כיון שביד הקונה לבטל המכירה ולא יצטרך לקיים התנאי כל שנותנו לו אינו חלף תנאו דהא מצי לבטל תנאו ושפיר מקרי חלף עבודתו כנלפע"ד ולפ"ז אם נימא דאגב דבעי לקנות גמר ומקני א"כ שוב בא חלף תנאו דכל עיקר מה דצריך לקיים תנאו הוא משום שרוצה בקיום המקח וא"כ שוב שייך לומר דאין אדם מקנה דבר שלב"ל. ובזה י"ל מה שהקשו האחרונים דנוקי בלא כפל התנאי ומתורת שכירות ולפמ"ש א"ש דהוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו דהא מחוייב לקיים תנאו ובידו לכפותו ודו"ק:

והנה במ"ש דכל שהתנה ת"כ אין בידינו לכפותו כ"כ למעלה מ"ש במ"א הלכות מאכלות אסורות בשם הר"י מג"ש דכופין אותו וכעת מצאתי במח"א הלכות זכייה ומתנה סי' י"ט שהעתיק בשם הר"י מג"ש דאם קיים תנאי ע"י כפי' לא מקרי קיים התנאי רק אם קיים מדעתו ע"ש וזה קצת סותר למ"ש בשם הר"י מגא"ש במ"א שם ובברכי יוסף סי' ש"ה וצ"ע. והנה התוס' הקשו דהא כל מתנה שאם הקדישו אינו מוקדש אינה מתנה וכתבו דיכול להקדישו לזמן ובכ"ת הקשה דהא קדושה לא פקעה בכדי וכתבתי בחיבורי י"ש דכל שלא הי' לו בזה קנין רק על זמן ממילא נפקע הקדושה דלא יכול להקדישה יותר יעו"ש שהארכתי ובזה אני אומר לישב דברי הגהמי"י הנ"ל דלכך צריך להתנות משפטי תנאים דאם לא יתנה הרי הוא צריך להחזיר מכח שכר פעולה כמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א ולפ"ז הרי שוב א"י להקדישה ואף לזמן א"י דבאמת הלא נותן לו במתנה והתנאי בטל והמעשה קיים ואף שיכול לכופו מדין שכר פעולה עכ"פ גוף המתנה לא הי' לזמן ושוב אינו מועיל דא"י להקדישה דהא מצד שכר פעולה צריך להחזיר והקדושה מ"מ אינה נפקעת ודו"ק היטב:

עוד נ"ל בישוב דברי הגהמי"י הנ"ל דהנה הרשב"א הקשה דאף בלי ת"כ הרי לא גרע מאומדנא וכתב דזה גרע מדלא התנה כהלכתו ובזה נחלק עליו הטור סי' תרנ"ח והרבה פוסקים כמ"ש השעה"מ בה"א פ"ו באורך אך אני אומר דלק"מ דבכל התנאים כל שנתן לו במתנה ולא התנה גרע טפי דל"ש אומדנא דא"כ למה צריך ליתן לו במתנה ולא נתן לו בתורת שאלה ואף דהר"ר ישעי' כתב דשאול חייב באונסין משא"כ במתנה באמת הקדמונים חולקין בזה וא"כ למה נתן במתנה ולא התנה כהלכתו הי' לו להשאיל וע"כ דנתכוין לתת לו במתנה ואם לא ירצה להחזיר מסכים לזה ולפ"ז זהו בשאר דברים אבל באתרוג דשאול פסול שוב גם בלא התנה כהלכתו אין ראי' והו"ל אומדנא ולפ"ז נ"ל דבר נכון דלכך צריך להתנות כהלכתו דאל"כ יהי' מועיל חזרת דמים דאף דבאתרוג ל"מ חזרת דמים דאומדנא דמוכח דרוצה לצאת בגוף האתרוג אבל זה דוקא כשהתנה כהלכתו דהרי נודע מ"ש המהרי"ק שורש קכ"ט דכל דהמעשה גלויה רק שיש אומדנא דעל אופן זה נתן בזה מועיל אומדנא בד"מ אבל כל שהמעשה מסופק ל"מ אומדנא על גוף זה ולפ"ז כל שלא התנה כהלכתו אף שיש אומדנא עכ"פ כיון שהתנה מ"מ זה האומדנא הוא על גוף המעשה של החזרה ולזה ל"מ אומדנא דלכך בעי שיתנה כהלכתו ודו"ק היטב:

והנה בגיטין ע"ה אמרו הא מני ר"מ דאמר בעינן ת"כ והקשה בא"מ סי' כ"ט ס"ק י"ט דמה קושיא הא מ"מ מחויבת להחזיר הנייר דהו"ל כשכר פעולה כיון דהמעשה נעשה ע"מ כן ע"ש ולא ידעתי מה קשה לי' דשם דאזלינן דע"מ לאו כמעכשיו דלכך הקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא וא"כ אם מחויבת להחזיר הנייר לא נקיטה מידי ושוב ל"ש שכר פעולה דהא המעשה לא נעשה דהא לא נתגרשה וא"כ שוב לא מחויב מחמת שכר פעולה ובלא"ה ל"ק דהא ניהו דמחויב מכח שכר פעולה אבל בזה שוב סגי בהחזרת דמים דאף דהיכא דאיתא בעיני' אינו מועיל החזרת דמים זה אם הוא מתורת תנאי אבל כאן הוא מתורת שכ"פ ושכ"פ סגי בהחזרת דמים כמבואר בחו"מ סי' של"ב ובזה י"ל הא דמשני אביי ר"מ הוא לאו אוקמתא חדשה רק דבאמת ר"ח אוקמא כרשב"ג רק דכ"ז שהוא בעין ל"ש זאת אבל כל שאוקמא כר"מ דמצד התנאי אינו מחויב רק משום שכירות ושכירות יכול לקיים ע"י חזרת דמים ובזה מיושב מ"ש ר"ח דאפשר דמפייסה לי' בדמים והקשה הרשב"א דמה בכך כל שמחזרת הנייר לא יהיב לה מידי ולפמ"ש א"ש דר"ח ג"כ כיון למה דאוקמא אביי וכל דמצד שכירות הוא וסגי בחזרת דמים אף שמחזרת לו הנייר לא אוכפת לן וכמ"ש ובזה מיושב מה דהקשה הש"ס מ"ש רישא ומ"ש סיפא והרשב"א הקשה דסיפא בלי רישא ג"כ קשיא דכל שמחזרת לו במה מגרשה ולפמ"ש א"ש דעיקר קושית הש"ס הוא דמ"ש רישא דל"מ חז"ד שאמר והנייר שלי ובסיפא ג"כ ל"מ חז"ד וע"ז אמר ר"ח דמהני חז"ד והקשה אביי דל"מ וע"ז חידש כר"מ ושוב מועיל חז"ד עוד י"ל לישב קושית אביי על ר"ח דלכך מועיל חז"ד והרי ר"ח אמר יכילנא למפסל כל גיטי דעלמא ורבא אמר דאקנויי לי' רבנן ולפ"ז בכה"ג שוב מועיל חז"ד דהא באמת היה שלה מעיקרא והיא אקניתא ליה ובכה"ג מסתבר לי' לר"ח דמועיל חז"ד כיון שהי' שלה מעיקרא ואקשי לי' אביי דעכ"פ ונתן ל"ש דכל דמחזרת לו הנייר אין כאן נתינה ואף דהיה שלה הא עכ"פ צריך להיות נתינה ודו"ק:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף