שואל ומשיב/א/ג/רח
שואל ומשיב 
א ג
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
לצורבה מרבנן חריף ושנון בענין יאוש בקרקעות מה שהארכת בענין יאוש בקרקעות הנה בחידושי הארכתי אך כעת נתעוררתי מהא דאמרו באהלות פי"ח דשדה בוכין לא נטעת ולא נזרעת ופירש הרע"ב והוא מהר"ש שם דנתיאשו הבעלים מזה והו"ל כמצר שהחזיקו בו רבים וכן הוא במ"ק דף ה' דמשום יאוש בעלים נגע בה וק"ל היאך מועיל יאוש בשדה דהארץ לעולם עומדת ובפרט שכפי הנראה לא נשתקע שם הבעלים מזה ועיין בתוס' סוכה בסוגיא דאוונכרי וע"כ דמועיל יאוש ובאמת גוף הדבר הוא תמוה כמ"ש הכ"מ הובא בתוסיו"ט דא"כ מה ענינו לטומאה כיון דמשום יאוש נגע בו ואולי כיון דבאמת נטמא לכך מועיל יאוש דכל הטעם דיאוש לא מועיל בקרקע משום דהארץ לעולם עומדת והיא בחזקתה וכיון שרבים החזיקו בו ונטמאת כמ"ש הרמב"ם לפירושו א"כ יצאת מחזקתה הראשונה ולכך מועיל יאוש וא"כ יהי' פירוש הרע"ב עם פירוש הרמב"ם אמת ודו"ק אמנם מ"ש שמיצר שהחזיקו בו רבים צ"ע במה קנו לה רבים הא בעינן שיעשו איזה מעשה שיקנו דהילוך לא קנה לרבנן דפליגי על ר"א ועיין ב"ב דף ק' ולא נפניתי כעת וערשב"ם ובשו"ת נ"ש סי' נ"ג וצ"ע דנראה מרשב"ם דבעינן שישוו את הדרך לרבנן מיהו י"ל דבאמת השוו את הדרך וקנו בחזקה אך לפ"ז א"צ לטעם דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ות"ל דעשו קנין חזקה ואולי מזה גופא שרואין אנחנו שלא מיחה והוא מיצר של רבים מזה אנו שופטים שע"כ החזיקו בו אך בגוף הדין צ"ע דהנה הרשב"ם כתב בדף ק' דלכך בהחזיקו בו רבים מועיל דודאי מחל להם מדידעו ושתקו הבעלים והרי לא עדיף מיאוש דל"מ בקרקע דאי אפשר לפרש דבאמת מחל להם עפ"י הדין דא"כ מה קמ"ל וע"כ דבאמת לא נודע לנו אם כדין עשו ורק מדשתק ע"כ דמחל ושתק יקשה הא לא עדיף מיאוש דל"מ בקרקע אך נראה דבאמת ל"ש כאן דאין יאוש דהרי בשו"ת מהרשד"ם הובא בכ"ת ריש לולב הגוזל דחילק דדוקא בישראל לא מועיל יאוש בקרקע דמקוה שישוב בתשובה ויחזור ויקחנה ממנו ולפי"ז כיון דקי"ל דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו וא"כ כל שכבר החזיקו בו רבים שוב אסור לו לקלקל א"כ שוב מועיל היאוש בקרקע דל"ש הכא שמצפה שישיבו בתשובה דהא כל שהחזיקו בו שוב אסור לקלקלו וגם יש לומר דאסור משום דכבר היה קבר ונאסר ודו"ק ובזה ממילא מיושב קושיתי שהקשיתי משדה בוכין דכיון דהוה מיצר שהחזיקו בו רבים שוב אסור לקלקלו ומועיל היאוש וז"ב ובזה יש לישב קושית המהרש"א בב"ב דף ק' בהא דאמר שם ור"א רבים במה קנו לי' והקשה לקשי טפי דרבים גזלנים הם ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לומר דקנו ביאוש ורק דלא שייך יאוש בקרקע אבל לאחר שחדש דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו שוב קנו בתורת יאוש רק דקושית הש"ס הוא דבמה קנו ליה ועיין במהרש"א מ"ש בזה ודבריו דחוקים דא"כ מ"ט אין הלכה כר"א ועיין בנט"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף הבירור שלא כדין הי' ורק מתורת יאוש קנו דלגבי רבים ידע ומחיל דא"א לדון עם רבים ורבים נקראים מוחזקים ונתייאש אבל הך יאוש באיסורא הוא וצריך קנין אחר ובזה יש לישב קושית הנט"ש שם דהא לא קי"ל כר"א ובמה קנו ולפמ"ש יש לומר דבאמת קנו ביאוש וא"ל דבאיסורא ל"מ יאוש דז"א דבאמת קנו בהילוך וניהו דהילוך מקרי קנין קלוש וכמ"ש הכ"מ אבל עכ"פ שוב מועיל היאוש דל"מ באיסורא אתי לידי' דעכ"פ הי' קנין הילוך ודו"ק וידעתי כי יש לפקפק כי באו הדברים מעורבבים ולא נתנו הזמן לסדר הדברים וכפי אשר יצאו מלבי כך הצגתי אותם ודוק.
עוד יש לומר דיאוש מועיל בקרקעות רק דיאוש לבד לא מועיל רק עם שינוי רשות וא"כ בקרקע דלא שייך שינוי רשות דבכל מקום שהוא ברשות הבעלים הוא א"כ שוב יאוש כדי לא קנה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת ולפ"ז לענין עבדים דמשכחת בהו שינוי רשות דהם יוצאים מרשות לרשות שוב אפשר דגם ייאוש שייך בהם ואף דאינן נגזלים אבל יאוש שייך בהו ובש"ך סי' שס"ג כתב דתלוי זה בזה ולפמ"ש אינו מוכרח דאף דעבד הוקש לקרקע מ"מ בקרקע גופא מה דלא מועיל היאוש בשביל דלא שייך בהו שינוי רשות דבכל מקום שהם ברשות הבעלים משא"כ בעבדים ודו"ק.
והנה רבינו ירוחם נל"א ח"ו הובא בב"י סי' שע"א ובש"ע סי' ש"ס ס"א בהג"ה כתב דתקנת מריש לא שייך בקרקעות דאם בנה בניינים בארעא דחברו צריך לסתור הכל ולהחזיר קרקע לבעלים דלא עשו תקנת השבים בקרקע ובסמ"ע נתן טעם כיון דהוא דבר קבוע ועומד הי"ל למידע דשל הנגזל הוא ולא לבנותו (כצ"ל ולקנותו ט"ס בסמ"ע) אבל דבריו דחוקים דגם במטלטלין ידע שהוא של חברו ואפ"ה עשו תקנת השבים אבל לפע"ד הטעם בזה דהנה כל ענין דעשו תקנת מריש הוא משום דבאמת כבר גזלו רק שמחוייב להשיב הגזילה דהו"ל לאו הניתק לעשה ועשו חכמים תקנה שא"צ להחזיר הגזילה משום תקנת השבים אבל בקרקע דאינה נגזלת א"כ איך שייך בזה תקנת השבים הא כיון דהקרקע ברשות בעלה עומדת א"כ הוא אומר לו טול עציך ואבניך ואטו בשביל תקנתו של זה יהיה זה מוכרח להפסיד קרקעו וגם מה שייך בזה תקנת השבים והא אינו משיב כלל דהקרקע ברשות בעליו היא עומד וז"ב מאד כשמש ולפ"ז אם נימא דמועיל יאוש בקרקע כל שנשתקע שם בעליו מיני' אם כן שוב הי' שייך תקנת השבים אף בקרקע וז"ב מאד.
[ובמעשה שבא לידינו מ"ק זלאטשיב שבהכ"נ שהי' לו שני אמות נגד שני אמות שהי' לו ליחיד וכשהי' צריכי' לחזור ולבנות הבהכ"נ הי' אחד מהבהכ"נ בונה הבהכ"נ והרחיב חצי אמה יותר הבהכ"נ אח"כ רצה היחיד להרחיב גם בית שלו חצי אמה באמרו שמחה בהם ולא אשגחו בו וע"ז רצה הדיין לומר דל"ש תקנת השבים בקרקע ורצה לחדש דינים חדשים וסתרנו אותם בחזקת היד כאשר יבואר ברצות ד' בחיבור שבת אחים סי' י"א ונתישבתי אח"כ די"ל כיון דהי' שלש שנים כשהרחיב הבהכ"נ חצי אמה עד שנשרף ביתו ורצה להרחיב ביתו וא"כ פשיטא דנתייאש מזה ויאוש מועיל ובזה בודאי מועיל יאוש דבאמת הבהכ"נ בשלהם נבנה דהי' לו שני אמות רק דזה יש לו חזקה שלא יאפיל לאורו ובכה"ג כל דהי' להבהכ"נ חזקת שלש שנים שוב שייך תקנת השבים גם בקרקע ואנשי בהכ"נ יתנו לו דמים בעד היזק האפלת אור בערך חצי אמה ולא יותר וז"ב לדעתי] ולפ"ז לר"א דס"ל קרקע נגזלת שוב שייך תקנת השבים אף בקרקע ובזה י"ל במ"ש הגהת אשר"י דאם ראובן בנה סוכה בקרקע שמעון ושמעון תקף את ראובן והוציאו מסוכתו דלא יצא בה שמעון דאין כאן תקנת השבים והנה הב"ח והמהרש"א הגיהו שבנה שלא מדעתו והמ"א רוצה לקיים הגירסא שבנה מדעתו ולפמ"ש יש לומר דאם בנה מדעתו שוב בודאי שייך תקנת השבים לגבי ראובן דניהו דהוא רק שאל לו הקרקע על ז' ימים והוא בנה עליו מ"מ שייך תקנת השבים אף בקרקע דהא כיון דשאל לו עכ"פ קרקע א"כ יצאת הקרקע מחזקת שמעון דהרי שאל לו א"כ שוב שייך תקנת השבים וא"כ גם העצים נעשים מחובר לקרקע ושוב אין שייך לומר דשייך תקנת השבים לגבי שמעון דהא לא טרח וא"ל דהקרקע שלו והעצים נגזלים דז"א דכיון דגם בקרקע שייך תקנת השבים שוב הו"ל העצים כמו הקרקע והו"ל כלו של ראובן ושמעון הו"ל גזלן ומיושב היטב קושית המ"א אף דבית המחובר לקרקע לא כקרקע מ"מ הוה כלו של ראובן משום דלגבי' דידי' שייך תקנת השבים אף בקרקע וז"ב. ובזה נראה לפע"ד למצוא תקנה לאנשים העושים סוכות ברה"ר ותמה המ"א דהו"ל סוכה גזולה דיש לכל העולם חלק בר"ה ומי ימחול ולפמ"ש יש לומר כיון דגם בסוכה עשו תקנת השבים כדאמרו שם בגזל עצים וסיכך בהם דאין לו אלא דמי עצים וא"כ ניהו דבקרקע לא שייך תקנת השבים והיינו משום דקרקע אינה נגזלת אבל כאן במה דיש לו לרבים חלק בקרקע עכ"פ גם להעושים סוכה יש להם חלק ושפיר שייך תקנת השבים וע"כ נשתקע שם בעלים מקרי בכה"ג ושייך תקנת השבים דשייך יאוש בכה"ג ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בסוכה שם ואי חברי' בטינא שפיר דמי ואפילו לאחר שבעה וכן קי"ל בטוש"ע סי' ש"ס ס"א וקשה אדרבא כיון דחברו טינא הו"ל כמחובר לקרקע ודינו כקרקע וא"כ לא שייך בזה תקנת השבים כמ"ש רבינו ירוחם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא לפי שקרקע אינה נגזלת וכאן שבאמת הי' תלוש ונגזלת א"כ מה בכך שלבסוף חברו מ"מ כל שנגזלת אף בקרקע עשו בה תקנת השבים ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא בהך דרב ענן בב"ב דף מ"א גבי שקל בדקא דארעא דא"ל זיל הדר ומשום דהוה מחילה בטעות והא עכ"פ הוה יאוש ועיין רא"ש סוף ב"ק במעשה דשכח הנכרי המעות דמבואר שם דאף בטעות עכ"פ הוה יאוש דאסח דעתי' מיניה ועיין בהגהת אשר"י ב"מ דף ס"ו גבי התם זביני הכא הלואה וא"כ שוב הו"ל תקנת השבים משום דהוה יאוש וקרקע נגזלת ושייך תקנת השבים ולמה לא אמר שיחזיר לו דמים בעד ההיזק ולא הכותל וע"כ נראה דכיון דלא תקנו חז"ל תקנת השבים בקרקע א"כ ממילא אף במקום דלא שייך הטעם מ"מ נשאר על דינו הראשון כנלפע"ד.
והנה בהא דאמרו דאין לו רק דמי עצים נחלקו הבע"ה וטור בסי' תרל"ז עם רש"י דדעת הבעל עיטור דכל שלא החזיר הדמי עצים אינו יוצא וכתב הב"י הטעם דכל שלא קיים כפי תקנת חז"ל להחזיר הדמים שוב אוקמה אדינא דאורייתא ולא יצא בגוף הסוכה ורש"י ס"ל דאין עליו רק חיוב דמים אבל גוף המריש קנה ולדעתי נראה דהנה כבר נודע דנחלקו הפוסקים אם קנין דרבנן מועיל לעשותו קנין תורה כמבואר בב"י באהע"ז סי' כ"ח בשם רבינו ירוחם לענין מעמ"ש ואני אומר דכיון דכל הטעם דקנין דרבנן הוה קנין דאורייתא משום דהפקר ב"ד הפקר ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט ע"ב דמן הטמא על הטהור ל"ש הפקר ב"ד כיון דעוד נשאר ברשותו ועליו לתקן ע"ש ולפ"ז אף אנן נמי נימא דאף שעשו תקנת מריש והפקירו גוף המריש אבל הדמים שבו לא הפקירו ודמים חייב ליתן לו א"כ בשלמא כשכבר נתן לו דמים שוב גוף המריש קונה דחכמים הפקירו לו המריש אבל כשלא נתן הדמים לא שייך לומר דהפקירו המריש דהא עוד נשאר לו לזה הנגזל כח דדמים מגיע לו בעדו ול"ש בזה הפקר וא"כ שוב אינו רק קנין דרבנן ומה"ת לא קני וא"כ כל שלא קיים כפי תקנתם הם אמרו והם אמרו דכל שלא נתן דמים לא יצא וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד לישב מה ששמעתי קושיא בשם ידידי הרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא במ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד ע"ב ד"ה שינוי החוזר לברייתו שהקשו דשינוי קונה מדרבנן וכתבו כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכי וע"ז הקשה התוס' דגבי סבתא משמע דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם מריש וכתבו דשם משום תקנת השבים וכאן לא שייך תקנת השבים וע"ז תמה דאף דאיכא כאן תקנת השבים מ"מ הא לשיטת הבעל עיטור כל שאינו מחזיר דמים לא יצא וכאן הא אינו מחזיר הדמים דהא אינו יודע כלל למי גזל והוה רק ספק גזל ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא כיון דלא יחזיר דמים ל"ש הפקר ב"ד וכאן שא"י למי יחזור הדמים א"כ שפיר הפקירו חז"ל ההושענא כל שקנהו בשינוי רשות והרי ספק גזל התירה התורה וא"כ שפיר הפקירו חז"ל ההושענא דספק גזל לא נאסר מן התורה ועיין תומים סי' כ"ה מ"ש בישוב קושית הכנה"ג בשם מהר"י באסאן ז"ל דלמה ספק ממון המע"ה והא הוה ספק גזל וכתב דספק גזל לא אסרה התורה ובפרט שהוא באמת נותן הדמים וא"י למי ישיב ובכה"ג ודאי שפיר הפקירו וגם דבאמת הוא מיאש עצמו ויאוש קני ורק משום מצוה הב"ע וכאן ליכא עבירה ומיהו יש לדחות דמדמי לא קא מייאש וכדאמרו בב"ב דף מ"ד אבל מ"ש בראשונה הוא עיקר והנה לכאורה גוף דברי התוס' תמוהים דמה בכך דלא שייך תקנת השבים בזה הא כל עיקר קושית התוס' הוא דשם בסוכה משמע דנפק אף שאין קונה מן התורה רק מדרבנן וע"כ דקנין דרבנן מועיל לשל תורה וכאן למה לא יועיל קנין דרבנן לקנין תורה וא"כ מה בכך דלא שייך תקנת השבים סוף סוף מדרבנן קונה והוא הרגש עצום בדברי התוס' ולא ראיתי מי שיתעורר בזה אמנם נראה לי דבאמת מכאן ראיה למ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ס"ק וא"ו שכתב דהב"י מחלק בין מע"ש דנעשה קידושי תורה ובין גזל לאחר יאוש אף דקונה מדרבנן אינו מועיל שיהי' קידושי תורה משום דגזל לאחר יאוש ניהו דמדרבנן מועיל וזכה הא מדאורייתא צריך להחזיר ואינו שלו א"כ מה"ת מקדש בדבר שא"ש משא"כ במע"ש ובאמת שסברא נכונה הוא אבל הדבר צ"ב דא"כ היאך מועיל תקנת השבים לענין סוכה דהא בעינן לכם מה"ת וא"כ אף שתקנו משום תקנת השבים מ"מ מה"ת אינה שלו אך לפע"ד נראה דש"ה דבשלמא ביאוש דקני מדרבנן מצד עצמו דכל דמיאש קני שייך לומר דרק מדרבנן קני לא מה"ת אבל בזה דעשו תקנת השבים וא"כ חשו שיהי' תקנה לשבים וא"כ פשיטא דאלמוה לתקנתם שיצאו מה"ת דלא"כ לענין המצוה לא הועילו כלל וא"כ עדיין יצטרך לחזור כיון שלא יצא המצוה מן התורה וע"כ דכל שעשו תקנת השבים קנה הלה גם מה"ת וז"ב.
ובזה מיושב היטב מה דאמר ר"נ להאי סבתא פעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד וקשה ממנ"פ דהא היא צווחה דרבנן בסוכה גזולה הוי יתבי ומשמע שכבר ישבו בסוכה גזולה וא"כ לשיטת הבעל העיטור ע"כ שכבר נתנו הדמים קודם הסוכה דאל"כ לא יצאו מצות סוכה וא"כ קשה מה קאמר פעיתא היא אין לה אלא דמי עצים והא כבר נתנו לה ואמרו לה שאין לה אלא דמי עצים ואם לא נתנו דמים שוב באמת ישבו בתוכה גזולה וחלילה לרבנן דיהי' יושבים בסוכה גזולה ולא יצאו ידי מצוה והיא תימה רבה ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר שלמו לה רק דהיא צווחת דעכ"פ מן התורה יתבו בסוכה גזולה וע"ז אמר כיון דאין לה אלא דמי עצים והיינו משום תקנת השבים גם מה"ת יצאו וז"ב ולפ"ז אין מקום לתוס' להקשות ממה דמועיל אלמא דקנין דרבנן מועיל דבאמת אינו מועיל בגזילה רק שם דאיכא תקנת השבים וע"כ דס"ל להתוס' דגם בזה שייך תקנת השבים וע"ז חידשו דבזה לא שייך תקנת השבים וא"ש דברי התוס' וגם בזה מיושב הקושיא דכל שא"י להחזיר הדמים שפיר עשו תקנת השבים בזה דמה יעשה כל שרצונו להחזיר ואינו יודע למי ישוב וז"ב ודו"ק.
והן נסתר מחמתו מה שהקשו במק"ח סי' תמ"ח ובאבני מלואים סי' כ"ח להקשות על התוס' דמה ראיה מסוכה ללולב דבסוכה שפיר נעשה מקנין דרבנן תורה משום דהפקר ב"ד הפקר ועכ"פ אינו גזול אף דאינו נעשה עי"ז של האחר רק שהוא הפקר ואינו קנין מ"מ בסוכה כשר שאולה ג"כ אבל באתרוג דבעי שלו ממש מה מועיל הפקר ב"ד מ"מ אינו רק הפקר ולא הקנו לאחרים ובאמת שלכאורה הוא תימה על התוס' אבל הנני אוסיף להפליא עליהם דאיך לא השגיחו בדברי התוס' שהתוס' באמת לא ס"ל גם בסוכה דיהי' נעשה קנין של תורה וס"ל כסברת הב"ש הנ"ל דבגזל כיון דמדאוריית' צריך להחזיר איך שייך שנעשה קנין של תורה ורק שהקשו מכח תקנת השבים ובתקנת השבים ודאי דמועיל מה"ת וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשה האבני מילואים בהא דאמרו שם דאם גזל עצים וסיכך בהם ד"ה אין לו אלא דמי עצים ופירש"י משום תקנת השבים והא לר"א דפסל שאולה ג"כ איך יוצא דלא נעשה קנין של תורה ולפמ"ש א"ש דכל דעשו תקנת השבים לענין המצוה פשיטא דיצא אף מה"ת וז"ב מאד. אחר זמן רב מצאתי ברמב"ן במלחמות ר"פ ג' דסוכה שכתב וז"ל וכן מה שהשיב מסוכה גזולה בגוזל עצים וסיכך בהם אינה תשובה כלל שלפי שתקנו בה חכמים תקנת מריש ואפילו בא לצי"ש ועושה תשובה אינו חייב להחזיר אלא דמים הרי שאין בזה משום מצוה הב"ע דאינו חייב רק דמים ולא קאי בעמוד והחזר ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש דכל שעשו מפני תקנת השבים ע"כ דקנהו מן התורה דאל"כ ל"ש לומר דעשו תקנת מריש דעכ"פ הוה מצוה הב"ע וכמ"ש ודוק שוב ראיתי בתוס' סוכה שם ד"ה ולקני' שכתבו דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן אף בלא יאוש משום תקנת השבים ע"ש והיינו משום דטרח בה ועשאו שינוי ולפ"ז צ"ב דבריהם למעלה שהקשו דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן וכתבו דקנין דרבנן ל"מ לקנין תורה והוא תמוה דכיון דכאן נקל להתיר אגודו ול"ש תק"ש כמ"ש אח"כ א"כ אף מדרבנן ל"ק ולומר דהתוס' באמת אח"כ חזרו ממ"ש בתחלה וכאן לא הוה אף קד"ר זה דחוק לפע"ד דאכתי היה להם לבאר ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת התוס' דכל דכבר תקנו דקני מדרבנן משום תקה"ש אף בנקל להתיר ל"פ חז"ל בתקנתם ורק דס"ל להתוס' דבכה"ג עכ"פ אינו רק קד"ר ולא ק"ת וכמ"ש ודו"ק. והנה התוס' הקשו בד"ה כי גזזו אוונכרי וכו' הא האי יאוש לאו מדעת הוא דלא ידע בי' ויאוש שלא מדעת ל"ש יאוש ולפענ"ד דלפמ"ש הש"ך סי' שנ"ח דבדבר דידע בודאי דיתרצה אח"כ כשיתגלה לו מועיל יאוש של"מ ע"ש ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש אא"ז בעל ש"א בהך דאוונכרי דאמאי לא נימא דניחא ליה לאיניש לקיומי מצוה בממוניה ובודאי מחל הנגזל כדי שיוכל הלה לצאת במצוה וכתבו האחרונים דל"ש דניחא ליה לקיומי מצוה דהא הוא כבר ייאש עצמו רק של"מ היאוש לבד אבל שוב אינו מקיים המצוה בזה ולא שייך ניחא לי' ולפ"ז זהו כשהעכו"ם גוזזין דאז הוה כבר היאוש טרם שבא ליד הישראל אבל כל שיגזזו אינהו אז יהי' היאוש בעת שיגזזו ושוב שייך ניחא לי' לקיומי מצוה בממוני' וא"כ בודאי היו מתרצים כשהיו יודעים ושוב לא מקרי יאוש שלא מדעת וז"ב מאד.
והנה דברי התוס' בתירוצם תמוה שכתבו כאן שבאמת כבר נתיאש מקודם אלא דאין יאוש לקרקע והוא תמוה דא"כ למה צריכי לגזזו אינהו הא כל דגזזי האוונכרי שוב למפרע חל היאוש דמעיקרא וע"כ צריך לומר כיון דבשעת מעשה ל"מ היאוש לא חל למפרע וא"כ שוב הוה יאוש שלא מדעת ולפמ"ש א"ש כיון דכל שידוע שיתייאש אח"כ לא מקרי יאוש שלא מדעת וא"כ מכ"ש כל שכבר נתיאש רק של"מ יאוש בקרקע עכ"פ יאוש של"מ לא מקרי וז"ב בכוונתם ואדרבא מכאן נסתייע שיטת הש"ך וז"ב והנה החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י הקשה דהיאך מועיל בסוכה או בלולב קנין דרבנן דהיינו שיקנה ע"י שינוי רשות דמ"מ הו"ל תעשה ולא מן העשוי כיון דאינו קונה רק מפני שעשאו בסוכה כמו בגזל מריש דעשו תקנת השבים וכדאמרו גבי סבתא והרי כתבו התוס' בסוכה דף י"ג ע"ב ד"ה אם דאם האוכל מרובה על הפסולת אף דאמרו בית שסככו בזרעים טהרו משום דבטלינהו מ"מ בעי דלא יקבל טומאה בשעת הסיכוך דאל"כ הוה תולמ"ה וה"ה בזה והשבתי דל"ד דשם גוף הדבר אינו ראוי לסיכוך ומקבל טומאה והוא תולמ"ה אבל כאן עצם הדבר ראוי לסוכה רק דהוה סוכה גזולה וכל שקנאו ל"ש תולמ"ה וכיוצא בזה מבואר בסי' תרכ"ח בסופו לענין מה שמסירין הרעפים ודו"ק היטב והנה במ"ש התוס' ד"ה אבל במה שהביאו בשם רש"י שכתב דהקרא דלך ולא גזול לא איירי בגוזל סוכה המחוברת לקרקע ולא בגזל עצים וסיכך בהם אלא בגוזל סוכה בראש העגלה וע"ז כתבו התוס' דבחנם דחק דמדאורייתא לא קני ופירש המהרש"א דהכוונה שהתוס' השיגו על רש"י במ"ש דגזל עצים וסיכך בהם א"א לומר דהקרא מיירי בזה וע"ז כתבו דשפיר מיירי הקרא בגזל עצים ואף דבזה דברי הכל קני היינו מדרבנן משום תקנת מריש אבל הקרא שפיר מיירי בזה ע"ש ובאמת שכן הוא פשוט אבל המהרש"ל הי' לפניו גרסא אחרת כמ"ש בש"ס דפוס באזליא והוב' בכ"ת שהתוס' גרסו וכ"ז דחוק משום דמדאוריית' לא קני רק מדרבנן משום תקנת מריש וכ' המהרש"ל וז"ל א"כ הוה שאולה לגבי' מאחר שלא קנה וא"ל דהוה כשאר מטלטלין דקיימי ברשותי' (דמריה קדמאי) (נראה לפע"ד שזה ט"ס במהרש"ל ואדרבא במטלטלין קיימי ברשותי' דגזלן) אבל הכא שגזל עצים ובנה אותו במחובר לקרקעיתו א"כ הוה שאולה מדאוריית' דלא קנה העצים אלא מדרבנן משום תקנת מריש וא"כ קרא למאי אתא אלא לסוכה העשוי' בראש הספינה וכו' עכ"ל ודבריו תמוהים מאד דכיון דבעת שגזל הי' עצים תלושים א"כ כבר קנהו להתחייב באחריות ומקרי גזלן מה בכך שאח"כ חברו בקרקעיתו אטו בזה נפיק מידי גזולה אין זה אלא תימה ובגליון הרש"ל רציתי לפרש דכיון דחברו לקרקע יש לו דין קרקע וכמ"ש המ"א סי' תרל"ז ס"ק ז' אבל ל"ד דשם מיירי שזה גזל עצים המחוברים לסוכתו ואמרינן דכיון דהקרקע שלו גם העצים יש לו דין קרקע אבל אם אחד יגזל עצים ויחברם לסוכתו שלא יהי' על העצים שם גזילה זה לא שמענו והנה הכ"ת הבין כפי מ"ש ברש"ל לפנינו דבמטלטלין הוה ברשותי' דמארי קדמאי והיינו דבמטלטלי הוה ברשות הנגזל ומקרי שאולה משא"כ בבנה במחובר לקרקע הו"ל גזולה וע"ז כתב המהרש"ל דכל שבנה במחובר הוה כשאול ובאמת שהוא הבין דבר תימא ברש"ל כמ"ש באמת לתמוה עליו דאיך אפשר דמטלטלין הגזולים יהיו מקרי שאולה והרי הם נגזלות ואם בנה עצים במחובר יהיו נגזלות אתמהה הא מחובר לקרקע הוה כקרקע ויותר ראוי שיהי' להם דין שאולה ובאמת שזה ט"ס ברש"ל וצ"ל דמטלטלין קיימי ברשותי' והיינו ברשותי' דהגזלן וכמ"ש לעיל להגיה וע"ז כ' הרש"ל דכל שבנאו חשוב כמחובר והו"ל כשאול אבל גם זה תמוה דאיך אפשר לחשוב כן הא מ"מ כבר נגזלה אמנם נראה דבר חדש דהנה במ"ש דקרקע אינה נגזלת הוא מטעם דקרקע אינו מטלטל ונתמעט מכלל ופרט דבעינן דבר המטלטל וכדאמרו בב"ק דף קט"ז. ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה ענין דקרקע אינה נגזלת הוא משום דהארץ לעולם עומדת ולא יצא מרשות הנגזל להגזלן משא"כ במטלטלין דיכול להבריח ולהעלימם ולמכרם ניתק מרשות הנגזל להגזלן ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נחמד דאם הגזלן שגזל העצים הלך ובנה אותם במחובר לקרקע דאז שוב גם אותן המטלטלין עשאם כקרקע דא"א להבריחם ולהעלימם ופשיטא שלא יקעקע הגזלן כל הבירה לקחת העצים והרי מה"ט עשו תקנת מריש א"כ שוב הוה כעת כאלו החזיר המטלטלין ונעשין שאולה ולא גזולה דהרי עשאן כקרקע ולא נתקו מרשות הנגזל דהארץ לעולם עומדת והרי הוא כ"מ שהוא ברשותי' דמארי קמא ושוב הוה כמו שאולה אברא דלכאורה עדיין לא הועיל דבשלמא בקרקע שגזל הרי הוא בכ"מ שהיא ברשות בעלים הראשונים אבל כאן שעשו חכמים תקנת מריש א"כ שוב הוא לא יוכל לסתור הבירה וליטול המריש א"כ שוב הוה כמטלטלין הנגזלים דבאמת היא גזל מטלטלין ונכנסו לרשות הגזלן וא"ל כיון שבנה בקרקע עשאן כקרקע דז"א דאכתי ברשות הגזלן קאי דהא הבעלים לא יוכלו להוציא ולזה כתב הרש"ל דזהו מדרבנן אבל מדאורייתא הרי לא עשו תקנת מריש א"כ תמיד עומד ברשות הנגזל דהרי הארץ לעולם עומדת ומסתמא יעמוד כך שלא יסתר הגזלן קרקעו והנגזל יוכל לקחתו ושפיר הו"ל דין שאול' כנלפע"ד בביאור כוונת אבי זקיני הרש"ל ז"ל ואם לא כוון לזה לפע"ד הדברים יש להם פנים בהלכה בעצמותם והא דאמרינן דגזל עצים וסיכך בהם דברי הכל אין לו אלא דמי עצים ומשום תקנת מריש ולא אמרינן דהו"ל שאולה היינו כיון דמדרבנן לא יוכל להוציא ולקעקע הבירה שוב הו"ל כמו מטלטלין הגזולים אבל כיון שעשו תקנת מריש שוב אין לו אלא דמי עצים וא"כ שוב לא מקרי גזולה וממנ"פ לא הוה גזילה.
ובזה מיושב היטב קושיות התוס' דף למ"ד ד"ה שינוי שכתבו דמהך דסבתא משמע דאף דלא קני אלא מדרבנן משום תקנת השבים ג"כ יצא מה"ת ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם לא עשו תקנת מריש מה"ת שוב הוה כמו שאולה כיון דהנגז יכול לקעקע כל הבירה ולכך ממנ"פ יצא והנה בהך סבתא לכאורה צ"ב במה דאמר ר"נ פעיתא הוא דא ואין לה אלא דמי עצים וקש' הא מ"מ אסור וניהו דעשו תקנת מריש אבל עכ"פ לאו משנת חסידים הוא אמנם לפע"ד נראה דבאמת ר"נ לא ידע כלל בתחל' שגזלו עבדי ריש גלותא עצים והיא רצתה לאחר סוכות שיחזירו לה העצים ואז שוב ממילא יהי' סוכה גזולה למפרע דהו"ל שינוי החוזר לברייתו ולכך אמרה רבנן ור"נ בסוכה גזולה הוו יתבו לזה אמר ר"נ פעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים כיון דרבנן תקנו משום תקנת השבים שוב הוה למפרע שלהם ואין צריך להחזיר שאז יהי' למפרע חשש לעז שיתבו בסוכה גזולה ובזה נראה לפע"ד הא דאמרה אתתא דהו"ל לאבי' תלת מאה ותמני סרי עבדי ולא אשגחתי ביה וערש"י דקאי על אברהם והוא דחוק וגם אם נימא דאבי' ממש הי' שוב לא נודע מה ענינה לכאן ולפמ"ש דבאמת עבדי ר"ג גזלו עצים וא"כ הי' כאן מסתמא יאוש בעלים דהא ר"ג היו עשירים ובני אדם מיוראים כדאמרו בכתובות דף סמך שאני דבי ר"ג דלא הדרא בהו ופירש"י שהיו עשירים ומיוראים ולפ"ז היו כאן יאוש ושינוי משם ושינוי מעשה ובזה בוודאי מועיל אף בחוזר לברייתו ועתוס' ד"ה ולקני' וע"ז אמרה דגם לאביה היו כן כמה וכמה עבדים וא"כ היא לא מתיראה מהם וע"ז חידש ר"נ דגם אם לא הוה יאוש עכ"פ תקנת השבים שייך בזה וקנה מדרבנן אף בשינוי החוזר כמ"ש התוס' בד"ה ולקניה ודו"ק היטב.
ובזה מיושב היטב מה דאמר רבינא בכשורא דמטללתא דעבדי בה רבנן תקנת מריש ופריך הש"ס פשיטא והקשה הל"מ והכ"ת דלשני שאני עצים דהוה שינוי השם ושינוי מעשה משא"כ בכשורא ולפמ"ש א"ש דבאמת הוי שינוי החוזר וכל דלא הוה יאוש דהרי היא צווחת ולא נתייאשה א"כ שוב ל"מ רק משום תקנת מריש שוב גם כשורא דמטללתא כן ודו"ק ובמ"ש למעלה יש לישב קושית המ"א סי' תרל"ז ס"ק ז' דהא כל המחובר לקרקע לא הוה כקרקע כמבואר בחו"מ סי' צ"ה ולפמ"ש א"ש דניהו דלאו כקרקע מ"מ לא הוה העצים גזולים דהא כל שבנאו בקרקע יש להם דין קרקע לענין זה שאינם נתקים מרשות לרשות וכמ"ש לעיל מלתא בטעמא דעכ"פ הם ברשות הבעלים הראשונים ודו"ק. והנה כה הראני אחר כמה שנים הרב החריף מוה' מאיר נ"י מווליקאטש דברי הירושלמי מס' ב"ב פ"ט ה"א גבי המחזיק בנכסי הגר ונודע שיש לו בן ואמר בירושלמי שם דמשום יאוש הוא וע"ז הקש' דהא בקרקע ל"מ יאוש ורצה לחדש בזה דע"כ לא מהני יאוש רק בקרקע שהי' לו מקודם אבל כאן רצה לזכות בקרקע שאינו שלו וכל שמתייאש מועיל היאוש והנ' אף שאינו מוכרח דהרי הירושלמי באמת ס"ל דיאוש מועיל בקרקע כמ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד באורך ובב"ב דף מ"ד ובאמת שכפי הנראה התו' מסקי דגם ש"ס דילן ס"ל כן ולפע"ד העיקר כוונת ש"ס דילן דאף דיאוש שייך בקרקע מ"מ שינוי רשות ל"ש בזה דלא נשתנה הרשות דקרקע תמיד בחזקתה אך גוף הדין הוא אמת דע"כ לא אמרינן דל"מ יאוש בקרקע רק בקרקע שלו והארץ לעולם עומדת ול"מ יאוש אבל כל שלא רצה לזכות פשיטא דהקרקע הוא הפקר או בחזקת בעלים הראשונים ומועיל בזה יאוש וגם בש"ס דילן דף קמ"ב אמרו דרפויי מרפיא בידייהו ודו"ק והנה שאל אותי בחור משכיל בהא דמשני בהושענא דאוונכרי גופייהו והא יכולים להקנו' הושענא שלהם לאחר במתנה עמ"ל ויהיו שינוי רשות עם יאוש והשבתי דמתנה ע"מ להחזיר ל"מ שינוי רשות וראיה ממ"ש בש"ע חו"מ סי' שס"א דאם מכרו באחריות ל"מ שינוי רשות ע"ש ס"ה ואף דהש"ך חולק בזה מ"מ במתנה ע"מ להחזיר דאינו רק ק"פ לבד כמ"ש הר"ן בסוגיא דבפ"ב בנדרים בוודאי ל"מ שינוי רשות ואף לפמ"ש הרא"ש בשם רבינו אביגדור דגם מתנה ע"מ להחזיר מקרי קנין הגוף לשעה מ"מ לא מקרי שינוי רשות ובעינן קנין הגוף גמור ודו"ק.
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |