שואל ומשיב/א/ג/רג

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

שואל ומשיבTriangleArrow-Left.png א TriangleArrow-Left.png ג

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק ג סימן רג   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

נסתפקתי במי שמכר לחברו מטלטלין אגב קרקע או שכר לו וכדומה שהקנין של המטלטלין בא ע"י הקרקע ואח"כ נמצא שלא קנה הקרקע כגון שמצא מום במקח וכדומה שחוזר בו מהמכירה או שהי' תנאי ולא נתקיים התנאי אם קנה עכ"פ המטלטלין או לא כיון דבא ע"י הקרקע ולכאורה רציתי לדמותו להשלשה דעות המבואר בחו"מ סי' ר"ג וסי' ר"י לענין מקנה דבר שלבל"ע עם דבר שבא לעולם ואנן קי"ל דקנה מחצה וע"ש בסמ"ע אך אחר העיון לא דמי דשם החסרון היא בדבר שלא בא לעולם או במעות שלא נקנה בחליפין והקנין נשאר במה שיכול להקנות והדבר שלב"ל או המטבע רצה להקנות ע"י דברים הנקנים ושפיר יש לומר דקנה הכל או מחצה עכ"פ אבל כאן דמטלטלין אינן נקנין רק אגב קרקע וא"כ באין מכח קניית הקרקע וכיון שלא קנה הקרקע בטל הקנין מכל וכל ולכאורה רציתי להביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף מ"ד ע"ב דלא הו"ל ארעא מעולם והקשו בתוס' דלקני ליה מטלטלין אגב קרקע ע"י הודאה שהי' לו קרקע אף ששקר ההודאה ולפמ"ש א"ש דמטלטלי אגב קרקע דבעי שיהי' הקנין רק ע"י קרקע וכל ששיקר ולא היה לו קרקע ולא מועיל הודאתו לענין הקרקע לא מהני להקנות מטלטלין על ידו ובש"ע סי' רצ"ו ס"ז מבואר דמועיל להקנות מטלטלין אגב קרקע אף שאין לו וצ"ע מיהו נראה דבמקום שהי' קנין מתחלה רק שנתגלה אח"כ דבר המבטל בודאי קנה המטלטלין אך אם בטל מעיקרא הקנין יש להסתפק ולכאורה י"ל דעכ"פ לא גרע מאלו הי' הקרקע בשאלה ושכירות דמועיל ובגוף הדין זכיתי למצוא כי הוא מחלוקת קדמאי רש"י ותוס' נסתפקו בזה בערכין דף כ"ט ד"ה ולא ידענא ע"ש בתוס' ורש"י כיון דהמכר בטל דאינה מכירה ממילא לא קני המטלטלין כלל ושמחתי כי שאלתינו כשאלות הראשונים מיהו יש לומר דשם דוקא בהחזיק בקרקע וכיון דלא קנה הקרקע ל"מ להמטלטלין משא"כ בכסף דעכ"פ קנה הקרקע בכסף ניהו דנעשה אח"כ הלואה אבל עכ"פ לא גרע מקרקע בשכירות או בשאלה ושאני התם דהמעות מתנה ולא קנה כלל ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד הא דנחלקו הרמב"ן והרשב"א והר"ן בריש הזורק על רש"י דפירש גבי האי שכ"מ דתקיף לי' עלמא דאמר רבא ליזל ולקני' להאי דוכתא דיתיב בי' גיטא ופירש"י דקנתה הגט אגב קרקע והם חלקו עליו דאגב אינו מועיל ולפמ"ש יש לומר דבאמת שם לא אקני לגמרי המקום רק כדי שתקנה בו הגט וא"כ כיון שאח"כ חוזר המקום אליו וא"כ אינו נקנה באגב אך באמת הרי אנן קי"ל דקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה דקנה כמבואר סי' ר"ב והרי שם חוזר הקרקע ואף אם נדחוק דשאני שכירות דמכר ליומא הוא מ"מ הא הש"ך בסי' ר"ב הוכיח דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה דמועיל והביא ראיה מעובדא דר"ג וזקנים ועקצה"ח שם שרצה לחלק בין שכירות לשאלה לענין קנין אגב ודחה דברי הש"ך וכתבתי על הגליון דבמחכ"ת לא זכר דברי הרשב"א סי' תתקל"ד שהובא בקצרה בסי' ר"ב ס"ז בהג"ה לענין אגב במקומות בהכ"נ ושם מבואר כדברי הש"ך והביא ג"כ ראיות הש"ך וט... צ"ל דכיון דעכ"פ שאל לאותו דבר פשיטא דשייך אגב וע"כ לא נסתפקו רש"י ותוס' בערכין שם רק במקום שמכורה ויוצאה תיכף ולא קנה הקרקע כלל ע"ש אך נראה דהנה התוס' הקשו ריש הזורק שם ד"ה ותיזיל דהא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע וכתבו כיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוה כאלו נתן לה וביאור הדבר אף דהוא בעצמה החזיקה ונטלתו מחצירו מ"מ הוא לא הקנה לה החצר רק אם תקבל הגט ואם הי' חזר בו מקניית החצר לא הי' מועיל קנין הגט דאינו חצירה וא"כ הרי הוא נתן לה החצר והגט ומידו בא לה הגט ע"י החצר וז"ב בכוונתם ולפ"ז שפיר כתבו הרמב"ן והרשב"א והר"ן דבגט לא שייך אגב דבעינן ונתן דהיינו כיון דאם הי' חוזר הקרקע לבעליו תיכף מכל מקום היה נקנה לה הגט אגב קרקע כמו במכורה ויוצאה לרב דמ"מ לענין המטלטלין קנה וא"כ מה שקנתה הגט ע"י הקרקע לא בא מחמת הבעל רק על ידה ממש והו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ בגט ודו"ק ולשיטת רש"י צ"ל דס"ל כשיטת הראב"ד ודעימיה דאף בצבור בתוכו צ"ל קנה אג"ק ומבואר סי' ר"צ ס"ב בהג"ה וא"כ ממילא בא ע"י הבעל דאמר קנה אגב קרקע ולא הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע ובזה יש לומר הא דלא פירש"י מתורת חצר ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת הש"ך בסי' ר"ב וסי' קצ"ח דעתו דבעינן שיקנה החצר מקודם דאם החצר והמתנה באים כאחת לא מהני ודבריו תמוהים מהא דאמרו גיטה וחצרה באין כאחד וכבר תמהו כל האחרונים וכתבתי בחידושי ובתשובה הארכתי בזה דכוונת הש"ך הוא משום דחצר דגבר' משום שליחות אתרבאי וא"כ היאך אפשר שתעשה גם שלוחו של המקבל דהא לא חזר השליחות לגבי הבעל וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קפ"ה ולפ"ז חצר דאתת' דמשום ידה אתרבאי הו"ל כידה ולא מתורת שליחות והו"ל כאלו קבלתה מעצמה מיד בעלה או משליח בעלה דמועיל והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כיון דמתורת שליחות ל"מ דהא לא חזרה שליחות אצל בעל ורק מכח ידה שוב הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע דבשלמא כשנותן לה לחצרה שפיר הוה ונתן אבל כיון שהיא קנתה החצר ומתורת שליחות א"א דא"כ לא חזרה שליחות אצל הבעל ורק משום ידה אתרבאי וא"כ הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ לכך פרש"י דלא קנתה מתורת חצר רק מתורת אגב וא"כ הי' צריך לומר קני אג"ק ומיד הבעל בא הקני' וז"ב ובלא"ה י"ל דלכך לא פירש"י דקנתה מתורת חצר דהרי כיון שהיו עוד שאר דברים באותו מקום א"כ הו"ל כפירות מעורבים עם מטלטלין של מוכר דמקרי חצר שאינו משומר ולא קנה כמבואר סי' ר' ס"א בהג"ה ואף דהש"ך דחולק במתנה אבל בגט דרוב הוא בודאי ל"מ ודו"ק ולכך צ"ל דקנתה מתורת אגב ועקצה"ח סי' ר"ב ס"ק ד' שכתב דגט אינו נקנה בחליפין ע"ש ובאמת שכן נראה מדברי התוס' בערכין שם דכל דבר שאינו ממון כמו ט"ה לא מקני בחליפין ומתנה ע"מ להחזיר ל"מ בחליפין דאינו ממון ומכ"ש בגט דאינו ממון בודאי דלא מקני בחליפין דו"ק ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה בא"מ סי' קל"ו בהא דאמר רבא בגיטין דף כ"א כתב לה גט ונתן ביד עבדו וכו' ופריך דהו"ל חצר מהלכת והקשה דלימא דרבא אמר מתורת אגב דקנה בעבדים ובמחכ"ת בעבדים ל"ש אגב דדומיא דערים בצורות בעינן ומתורת חצר קונה בעבדים כמבואר סי' ר"ב ס"ט ועיין בסמ"ע שם ודו"ק.

והנה המ"א סי' תרל"ג כתב דכל שלא קנה הקרקע גם העצים לא קנה אף שנקנים אג"ק ע"ש ותמהני דהא כאן מכורה ויוצאה וא"כ לא קנה הקרקע כלל ועתוס' שם דמדמי לה למתנה עמ"ל ולשאלה ושכירות והרי דקנה המטלטלין אף שלא קנה הקרקע דהא יוצאה מיד וצע"ג אמנם נראה דדברי המ"א נכונים דבאמת צ"ב היאך אפשר שיקנה המטלטלין אג"ק דהא בעינן שיקנה לו מטלטלים אג"ק ויתכווין להקנות לו וא"כ בגזילה דלא הקנהו הנגזל הקרקע וא"כ איך יקנה המטלטלין עי"ז וא"ל כיון דהתור' הקנהו הקרקע לו ע"י שגזל דאוקמא בחזקתו לענין אונסין א"כ הוה כמו קרקע בשאלה דז"א דהא קרקע אינה נגזלת וא"כ לא קנה הקרקע כלל ואיך יקנה על ידו המטלטלין ובזה שפיר ראיית המ"א מהך דב"ק דף קי"ז דתלוי בפלוגתת ר"א ורבנן דלר"א דקרקע נגזלת והתורה אוקמא ברשות הגזלן הקרקע א"כ קנה המטלטלין מתורת אגב משא"כ לרבנן דקרקע אינה נגזלת א"כ לא קנה המטלטלין על ידו וז"ב וזה מיושב מה שהקשה המ"א מהא דמבואר בחו"מ סי' שי"ג קרקע בשאולה קונה המטלטלין שעלי' ולפמ"ש לא דמי דשם עכ"פ הי' כאן דעת המקנה להקנות לו אג"ק משא"כ בקרקע דלא הי' כאן מי להקנות לו ובזה הן נסתר מחמתו לפע"ד דברי הקצה"ח סי' ער"ה שחידש דבהפקר קונה אג"ק והביאו מהך דר"א ורבנן גבי פרה רבוצה בתוכו ולפמ"ש א"א לומר כן דבאמת כל שאין דעת אחרת מקנה פשיט' דל"ש אגב דהא מי הקנהו לו הקרקע גופא שמקנה לו המטלטלין על ידו וא"כ באו הקנין הקרקע עם המטלטלין כאחת ואנן בעינן שיהי' מי שיקנה לו הקרקע שיהי' הקרקע מקנה לו המטלטלין ואטו קנין אגב גרע מכל הקנינים דבעינן שיהי' דעת מקנה ושם באמת כיון שגזלו אם הי' הקרקע נגזלת הי' נקנה לו אג"ק רק דקרקע אינה נגזלת וז"ב ותדע דאל"כ יקשה אמאי לרבנן לא קני ניהו דקרקע אינה נגזלת מ"מ לא גרע מקרקע שאולה וכמ"ש המ"א סי' תרל"ז וע"כ דכל שאינה נגזלת שוב אין כאן דעת אחרת שיקנה לו וז"ב כשמש ובחידושי הארכתי בזה בד"א. ואכ"מ וע"ד הפלפול יש לומר בישוב קושית המ"א הנ"ל דאמאי לרבנן אינו חייב להעמיד לו פרה ניהו דקרקע אינה נגזלת אבל מ"מ לא גרע מקרקע בשאלה ומטלטלין במכירה דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז בהא דאמר שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה דא"כ כל מי שקונה פרה ואירע לו הפסד נימא דאדעתא דהכי לא קנה וכתבו דתלוי בדעת שניהם שהמוכר הקנהו לו גם ע"ז ולפ"ז צ"ב בגזילה דאמאי לא יוכל לומר הש"ל גם בכל היזק אף הניכר ונימא דאדעתא דהכי לא קנה וכאן לא שייך דעת אחרת דאין כאן דעת אחרת אך ז"א דהרי התורה הקנהו לו להתחייב באונסין וזה הוה כדעת אחרת מקנה לו דאמרינן דקנה להתחייב באונסין ולפ"ז זהו במקום דהקנה לו אבל בקרקע דאינה נגזלת וא"כ הפרה אף דהוה כשאולה אבל עכ"פ אין כאן דעת אחרת מקנה לו שוב יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קניתי אם הייתי יודע שתשטפנו נהר וכאן אין כאן דעת אחרת מקנה לו כלל ולכך רבנן לטעמייהו דקרקע אינה נגזלת ולא שייך אגב קרקע כלל בזה וז"ב.

והנה בתוס' בערכין שם הקשו בהך מעשה דר"ג וזקנים שבאו בספינה וקתני דקבלו שכר זה מזה וע"ז הקשו וליתבו האי אתרא במתעמ"ל ולקני לה בק"ס א"נ לשיילי האי אתרא ולקני בק"ס וכתבו דכיון דהוא דבר החוזר לבעלים הראשונים כגון מעמ"ל או שאלה ושכירות בכה"ג לא מקני בחליפין משום דהוה כמו ט"ה דלא מקני בחליפין והנה שאלני החריף השנון מוה' מרדכי מיזיש ני' מפה בהא דמבואר ביו"ד סי' קס"ב ס"ב וס"ה דהמלוה יכול לקנות ללוה מעט מאותו מין ואח"כ ילוה לו כמה סאין והיינו מטעם דהוה כאלו חוזר ומקנהו למלוה ומלוה לו ע"ז עוד סאה וכן חוזר חלילה וא"כ כיון דהוא במתנה עמ"ל א"כ שוב לא מועיל ק"ס בזה והשבתי בראשית ההשקפה דלפמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ג דמשיכה דהכא לא הוה ע"מ לקנות רק לענין היתר פיסוק בלבד ע"ש ד"ה בשמשך וא"כ חזינן דלענין סאה בסאה לא מועיל אף כשאינו קונה ממש וה"ה בזה מיהו יש לחלק דשם במכר וכאן בהלואה בעינן שיהי' קנין ממש אבל באמת ל"ק כלל לפע"ד דע"כ לא כתבו התוס' דל"מ ק"ס רק במתנה עמ"ל כיון דצריך להחזירו א"כ אין לו בו קנין גמור ול"ש ק"ס בזה אבל כאן דהוא נותנו לו במתנה גמורה רק שעי"ז יכול להלוות לו כמה סאין וממילא הוא חוזר ומקנהו לו אבל כל שלא הי' מפורש הקנין עמ"ל בכה"ג מועיל ק"ס וראיתי בקצה"ח סי' קצ"ה שהקשה דאיך עבד עברי נקנה בחליפין הא חוזר לעצמו בשש ולק"מ לפע"ד דכיון דעבד עברי גופו קנוי פשיטא דלא מקרי טובת הנאה והתם הוא ממון גמור עד שש ובאמת גם במעמ"ל לשיטת הרא"ש פ' לולב הגזול דצריך לחזור ולהקנות לו לפע"ד הי' מקום לומר דנקנה בחליפין ומכ"ש לפמ"ש רבינו אביגדור בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה דמעמ"ל מקרי קנין הגוף לשעה ומקרי לכם וא"כ פשיטא דהוה מכר ממש לקנות בחליפין ובאמת הרא"ש משמע דס"ל דמעמ"ל נקנה בחליפין כמ"ש הקצה"ח ואולי הרא"ש לשטתו וכמ"ש ועכ"פ בעבד עברי ודאי דקנה וגם לענין ריבית כיון דהוא מקנה סתם אף דמתכוין כדי שיוכל ללות ממנו פשיטא דמקרי ממון ממש ולפע"ד אף לשיטת התוס' דמעמ"ל לא מועיל היא דוקא כשמתנה במשפטי תנאים דאל"כ ל"ש לומר דלא הוה רק ט"ה כיון דאף אם לא יחזור קני הוה ממון ממש. והנה מדי דברי זכור אזכור מה שנסתפק המהר"ם במרדכי פ' המקבל בב"מ אות שצ"ה אי חילוף מקרי זביני ותמהני מדוע לא הביא דברי הש"ס ב"מ דף י"א חליפין דרך מקח וממכר הוא אברא דקשה לי להיפך ממה דמבואר בשו"ת הרי"ף הובא בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז דחליפין אינו שייך בהם אונאה דרק במכר הזהיר הכתוב באונאה וחליפין אינו מקרי מכר והביא ראיה מהא דאמר ר"ה בב"מ שם מכור לי באלו דקנה ויש לו עליו אונאה דקנה דהוה חליפין ויש לו אונאה דמכור לי ולא חליפין הרי דחליפין אינו באונאה ע"ש הרי מבואר דחליפין לא מקרי מכר דלא כמהר"ם שם אברא דהרמב"ם פי"ג ממכירה כתב דבחליפין לא שייך אונאה דזה רוצה בדבר הזה וזה רוצה בזה וא"כ אין ראי' כ"כ אבל באמת הכ"מ שם כתב דהטעם משום דמכר כתיב ולא חליפין וזה רק טעם על הקרא ומה ששאל החריף הנ"ל בהא דמקשה בב"מ שם דלימא קסבר ר"ה דמטבע נקנה בחליפין ומשני דלעולם דאינו נקנה רק דהוה מלתא דל"ש וקונה במעות וע"ז הקשה דא"כ כיון דמטבע הוא א"כ אמאי לא שייך אונאה דלא שייך לומר שזה רוצה בזה דהא מטבע הוא בשיווי והוה כמו מכר אבל באמת ל"ק כיון דמטבע אינו נקנה בחליפין פשיטא דלא שייך אונאה ואף למ"ד יקנה בחליפין הוא משום דאין דעתו על צורתא וא"כ שוב לא שייך אונאה דיש לומר דחפץ בזה הנסכא של כסף וכדומה עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי המרדכי תמוהין שלא העיר כלל מזה והתימה על אא"ז שער אפרים שבסי' ס"ח הביא דברי המרדכי אלו והקשה עליהם ממשנה דמעשרות ולא התעורר כלל מזה וצע"ג וצ"ע בר"ן פ"ב דגיטין לענין עציץ וזרעים דדעתו דכל שלא קנה העציץ לא קנה הזרעים ג"כ וקשה מהך דערכין שהבאתי הלא מראש וצ"ע כעת והנה הש"ך סי' ר"ב ס"ק ב' כתב בשם ר"י דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב דלא קנה ומדברי התוס' נראה דקנה וכתב הש"ך דמדברי הש"ס בב"מ דף י"א משמע דקנה כמו בשכירות ותמהני שלא זכר דברי הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ד שם כתב הדין עם ראיה הלז והרמ"א קבעה להלכה כ"ז וגם מדברי הש"ס בערכין ורש"י ותוס' שם משמע ג"כ כן דעכ"פ אף שאינה מכורה ויוצאת אפ"ה קני המטלטלין מכ"ש במושאל ומושכר דעכ"פ ק"פ מקרי וז"ב לפע"ד. והנה דרך אגב אומר במה דמבואר שם שני הדעות אי לשון עם מועיל כמו אגב או לא ולפע"ד נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו הקדמונים והובא בתוס' ישינים יומא דף פ"ו ובהגהת מיימוני פ"ג מת"ת אם לשון עם משמע טפל או שזה העיקר כמו בהא דאמרו יפה ת"ת עם דרך ארץ שדעת ר"ת שדרך ארץ עיקר ור"א אומר שאדרבא ת"ת עיקר ולפ"ז כאן דאמר שיקנה מטלטלין עם הקרקע ואי נימא דהקרקע עיקר א"כ שפיר קנה המטלטלין משא"כ אם נימא דעם הוא הטפל לראשון א"כ המטלטלין עיקר וא"כ משמע שהקרקע הקנה אגב המטלטלין וזה ל"מ ובגוף דברי הקצה"ח שחידש דבהפקר ג"כ שייך קנין אגב אף דליכא דעת אחרת מקנה באמת שבנתה"מ שם חולק עליו וכן כתב בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח לענין חמץ דל"ש קנין אג"ק בהפקר ע"ש בסי' ס"ג אך לפע"ד מצאתי הדבר מבואר בשו"ת הרשב"א סי' תתפ"ב הובא בב"י חו"מ סי' ר"נ והרמ"א קבעה להלכה בסי"ז שם וז"ל הרשב"א שם שכ"מ שנתן קרקעות ואגבן כל נכסיו לא זכה במטלטלין מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי"ז כמקנה מטלטלין אג"ק של עצמו שלא קנה והנה הרמ"א פירש דהיינו לפי שהקרקע הוה של המקבל והסמ"ע שם ס"ק נ"ד האריך בזה דלמה לא יקנה ביחד מטלטלים עם הקרקעות ע"ש שהגיה והגהתו תמוה כמ"ש בב"ח וש"ך שם אבל גוף הדבר אין לו מובן ובאמת שהדבר מבואר כיון דהפקר לא שייך אג"ק שאין מי שיקנה ויחבר הדברים וכיון שהשכ"מ רצה שלא יקנה המטלטלין כ"א אגב קרקע א"כ אם הי' קונה בגמר מיתה הקרקע הי' קונה אגב קרקע שאז בא מצד השכ"מ שהקנה לו אבל כיון שאין קונה רק אחר גמר מיתה א"כ אז אין כאן נותן והו"ל כאלו זכה מן ההפקר אבל אגב לא שייך בי' שאין כאן דעת מקנה וז"ב כשמש.

הן אמת דלפמ"ש הטור דמתנת שכ"מ קונה לאחר מיתה למפרע משעת נתינה א"כ שוב אין דברי הרשב"א מובנים דכל דקנה למפרע שוב הי' לו מי שיקנהו אגב קרקע אבל באמת הב"י חולק עליו וכבר האריך בקצה"ח שם להוכיח דדעת הרשב"א והר"ן כהב"י ע"ש ובתשובה הארכתי בביאור הדברים האלו ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ה ורמזו הב"י סי' רמ"ח מבואר דאינו נקנה עד לאחר מיתה והיורשים קונים עם גמר מיתה ומ"מ לא אמרינן בכה"ג שירושה אין לה הפסק והביא ראיה מהא דמועיל בשכ"מ באומר לכשתלד ובקצה"ח הרגיש מדעת' דנפשיה בראיה זו ועכ"פ מזה מבואר דשיטת הרשב"א דאינו נקנה רק לאח"מ וא"כ דברי הרשב"א נכונים לשיטתו ובגוף דברי הקצה"ח שחידש דגם בהפקר קונה באגב אף דליכא דעת המקנה שיאמר לו קני אג"ק הא בציבורין לא בעי דעת מקנה הנה באמת שזה שיטת הרמב"ם אבל כל הפוסקים תמהו עליו והה"מ והר"ן כתבו דמתורת חצר הוא קונה ובעי שיהי' משומר לדעתו או שיהי' עומד בצד שדהו ועיין בכ"מ פ"ג ממכירה ה"ט ובב"י סי' ר"ב ולפ"ז גם בהפקר צריך שיהי' עומד בתוכה או שמשומר לדעתו דמשומר לדעת המוכר לא שייך בהפקר ותמה אני על הקצה"ח שהקש' בהך מעשה דר"ג והזקנים דלקני מתורת אגב דבהפקר קונה ג"כ בתורת אגב והוא תימה דכל הטעם דקונה בהפקר בתורת אגב הוא מתורת חצר וכמ"ש הר"ן והה"מ והכ"מ וא"כ שם דלא היו עומדין בצד שדהו ולא יכלו לקנות מתורת חצר גם משומר לדעתם לא הוה וכמ"ש התוס' שם דתבואה של ר"ג היו מעורב בתוכם וא"כ לא הי' אפשר להקנות רק מתורת אגב בלבד וכדאמרו שם בהדיא והרי אגב בלי תורת קנין חצר לא מועיל בהפקר דמי אמר לו שיקנה אגב קרקע והן נסתר מחמתו כל הבנין שלו שבנה ומזה נסתר גם מ"ש בהא דאמרו פרה רבוצה בתוכה ופרש"י מתורת אגב הרי אף בגזלן דליכא דעת אחרת מקנה אפ"ה קנה בתורת אגב דלפמ"ש כיון דמתורת חצר לא מועיל בגזלן דגזלן אינו קונה בגוף החצר רק לאחריות וא"כ שוב ל"מ מתורת אגב ועיין בקצה"ח שם שכתב בהדיא דלא קנה מתורת חצר בגזלן רק בתורת אגב וזה ל"ש כאן דאף דהפרה רבוצה בתוכה ממש מ"מ הא זה מתורת חצר ועיין בסי' רס"א וכאן ל"ש חצר ועיין בריב"ש סי' ר"ג שביאר ג"כ שיטת הרמב"ם דמתורת חצר הוא ולא בעי בדעת אחרת מקנה שיהיו עומד בצד שדהו ועיין בלח"מ שביאר דברי הריב"ש בפ"ג ממכירה שם ולדידיה בהפקר ודאי לא מועיל וא"כ נסתר כל בנינו הן אמת דהסמ"ע בסי' ר"ב ס"ק ג' כתב הטעם דבצבורים מועיל דכל שמונחים עם הקרקע חשוב כאלו מחובר להקרקע ובאמת שדבריו תמוהים לפע"ד דהרי בסי' קצ"ג מבואר דבפירות שא"צ לקרקע הו"ל כמטלטלין לקנין ומכ"ש מטלטלין אחרים שאינם שייכים לקרקע ובזה אפשר דגם הי"א מודו ודוקא בפירות הבאים עם הקרקע דחשיב כקרקע משא"כ במטלטלין ובסמ"ע סי' קל"ג הביא דברי הלבוש דהי"א ס"ל דמתורת אגב קנה והסמ"ע דחה שם דבריו עכ"פ א"א לומר במטלטלין שיקנה דהוה כמחובר כל שצבורין וכמ"ש אמנם לפע"ד גוף הדין של רבינו דבציבורין קנה באגב שיהי' מתורת חצר זה דוחק גדול ולפע"ד העיקר כדעת הסמ"ע דמתורת מחובר לקרקע אתינן עלה ומקור מקומו של רבינו לפע"ד יצא לו מהא דאמרו בב"מ דף פ"ז משום דתלש כל שהוא קנה ופירש ר"ש דא"ל לך ויפה לי קרקע כ"ש וברמב"ם פ"ג ממכירה הי"ח פירש דאף פשתן שא"צ לקרקע שיבש וא"ל יפה לי קרקע וקנה כל מה שעליה דקנה בתורת אגב כמ"ש הה"מ שם ולפי"ז י"ל כיון דשם קנה בתורת אגב ה"ה בצבורין כל שאמר שיקנה מה שעליה אף שלא אמר לו שיקנה אג"ק קנה כנלפע"ד ועכ"פ מבואר דצריך שיאמר לו שיקנה קרקע ויקנה מה שעליה אף דאינו אומר לשון אגב קרקע אבל בהפקר שאין שום התיחסות והתחברות פשיטא דלא שייך אגב קרקע בהפקר רק מתורת חצר וככל משפטי החצר.

ומ"ש הקצה"ח ראיה ממ"ש הרשב"א דהמחזיק בקרקע קנה השטר דשטר אפסרא דארעא והרי מה שקונה השטר הו"ל בתורת אגב קרקע ומשמע דמועיל גם בנכסי הגר לפמ"ש לק"מ דכל הטעם דלא קנה באגב משום דאין להם התיחסות להדדי אבל הקרקע עם שטר הקנין פשיטא דענין אחד להם ותדע דאטו השטר מונח על הקרקע ואפ"ה קונה והרי בעי צבורין וגם בקצה"ח נרגש בזה וע"כ דזה ענין אחד וא"כ אין ראיה משם כנלפע"ד דבר נחמד בזה ודו"ק היטב וא"כ ממילא לענין מתנת שכ"מ ודאי דלא שייך אגב דמתורת חצר לא שייך בזה דאינו משומר להקונה דיכול לחזור בו עד יום מותו ומשומר לדעת הנותן לא שייך בזה דלאחר מיתה בטלה שמירתו ועומד בתוכה לא הוה וא"כ היאך יקנה ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ובזה מיושב דאף דנקנה למפרע מ"מ עכ"פ משומר לא הוה לדעת הנותן ודו"ק.

שוב ראיתי בכ"מ שלבסוף מסיק דהעיקר הוא בדעת רבינו דלא מתורת חצר רק מתורת אגב וכל שהן צבורין הענין מוכיח דהקנה את המטלטלין עם הקרקע ובאמת שאין לזה טעם ובב"י לא כתב זאת וראיתי בדרישה שהסכים למ"ש הכ"מ בסוף והקשה דא"כ לרמב"ם ל"ש שיהי' מחצר משומר הא כל שמונח בתוכו קונה מתורת אגב וכתב דאגב לא שייך רק בשמקנה כעת שניהם והוא בא לקנות כעת הקרקע והמטלטלין ביחד אבל כשהחצר היה שלו מקודם ל"ש אגב אלא מתורת חצר ע"ש ובאמת הש"ך כתב בסי' קצ"ח וסי' ר"ב דחצר לא שייך רק כשנקנה לו כבר דאל"כ חצרו ומתנתו באי' כאחת ולפ"ז יהי' חצר ואגב חלוקין מהיפך להיפך דביחד ל"ש חצר ובקנה לו כבר לא יהי' מתורת אגב וזה לא מצינו וע"כ מחוורתא כמ"ש המ"מ והר"ן ודו"ק וגם לפמ"ש הכ"מ בטעם של אגב שהענין מוכיח ג"כ לא שייך רק כשמקנה אותם כאחד אבל בהפקר לא שייך זאת דאין הענין מוכיח כל שאין דעת מקנה בזה וז"ב ודברי הקצה"ח הן תמוהים לפע"ד והנה לפמ"ש בשיטה מקובצת לב"מ דף י"ב דכל דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעי שיהי' משומר כלל אף מדעת המוכר דהא אחר א"י לזכות בה דהא איכא דעת המקנה שאינו רוצה להקנות רק לזה משא"כ במציאה והפקר א"כ הי' מיושב דעת הרמב"ם דהוא מתורת חצר כל שיש דעת אחרת מקנה וגם עומד בצידה לא בעי וכמ"ש הקצה"ח סי' ר' ס"ק ג' אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דגם מתורת אגב היה מועיל והטעם לפמ"ש הרא"ש בנדרים דף ל"ד בשם הרא"ם דהיכא דיש דבר הפקר מונח ואינו יכול שום אדם לזכות בו רק הוא דיכול להקדישו משום דבידו לזכות ולפ"ז כל שיש דעת אחרת מקנה שרצה לזכות לו ולפ"ז אחר א"י לזכות בו רק הוא א"כ כל שיכול לזכות בו שוב בידו להקדישו ושפיר נקנה לו אף כשלא אמר לו שיקנה אגב קרקע ועקצה"ח סי' רי"ב שהבין מדברי הרא"ש דאף כשלא הגיע לידו זכה בו כל שיכול לזכות בו ואף אם נימא דלא כדבריו מ"מ כל שמונח אג"ק פשיטא דקנה אף שלא אמר לו לקנות אג"ק ובפרט שיכול לזכות בו מטעם חצר ושיעמוד בצדו וכדומה ושפיר נקנה לו ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר וא"כ כ"ז כשהקנה אבל בהפקר לא שייך כל זאת.

והנה במ"ש התוס' דטלי גיטך מע"ג קרקע לא הוה כיון דבא מרשות הבעל והפ"י תמה בזה דהא על ידה בא מרשות הבעל לרשותה ובכה"ג מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע וכתב הפ"י דעיקר הקנין בא ע"י שאמר לה לך חזק וקני דהיה יכול לחזור בו קודם שקנתה אבל כשקנתה נגמר הקנין למפרע ושאל אותי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' דלא נמצא כן בראשונים דבדיבור שאמר לך חזק וקני קונה ובאמת שזה תימה רבה ולפע"ד כוונת הפ"י עפמ"ש אח"כ דא"ל דמשום דברי שכ"מ ככו"מ דמי לכך קנתה דא"כ הו"ל גט לאחר מיתה וכמ"ש הרשב"א ועוד דא"כ למה לי תיזיל ותפתח ולפ"ז יש לומר דבאמת כיון שאמר לך חזק וקני הו"ל דברי שכ"מ ככו"מ ואף דהי' יכול לחזור בו בעת חליו כמבואר בחו"מ סי' ר"נ והארכתי בזה בתשובה מ"מ כל שקנתה אח"כ שוב נגמר הקנין ע"י דיבורו ול"ש גט לאחר מיתה דכל שקנתה בעוד בחיים חיותו מועיל בודאי וז"ב ופשוט לפע"ד והנה קשה לי טובא דמה צריך לאקני' אותו מקום ע"י נעילה דתיחוד ותפתח הא שיטת רש"י דמסירת מפתח קונה והתוס' בפסחים דף ד' הקשו עליו דמסירת מפתח לא קונה אבל המג"ש מחלק שם דבמכירה הוא דלא קונה ע"י מסירת מפתח משא"כ בשכירות וגם הרב מוה' שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב אמר ג"כ דיש לחלק בין שכירות למכירה ומטעם דמצינו שני קנינים קנין בגוף הקרקע כמו חזקה דנעל וגדר וגם אכילת פירות והנה בקניות קרקע לא מועיל קנין אכילת פירות אבל בשכירות דאינו רק קנין שימוש מועיל קנין אכילת פירות כמבואר בחו"מ סי' קצ"ב וסי' קצ"ה ולפ"ז ה"ה מסירת מפתח אינו רק קנין שימוש ומועיל לענין שכירות משא"כ במכירה וא"כ כאן דלא צריך רק להשאיל לה המקום וקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה ניקנין באגב או בחצר וא"כ היו לו למסור רק המפתח לבד ודי בזה וצע"ג.

אמנם לפע"ד נראה ברור דבגזל קרקע דקרקע אינה נגזלת ומכר דקל לפירותיו דלא קנה משום דהגזלן לא קנה הקרקע בגזילה דאינה נגזלת ושוב הו"ל דבר שלב"ל דלא קנה ובזה נראה לפע"ד לפרש דברי רש"י בב"מ דף ע"ג דרבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא דשנוותא וא"ל לרב אשי הא ארעא לאו דידי היא ופירש"י שמא היין שאני לוקח מהם גזולה היא בידי דקרקע אינה נגזלת והרי היא של בעליה ופירות הוא גזל ושאל אחד מתלמידי ני' דהא היין קנה בשינוי מעשה וכמו באוונכרי ונזכרתי שבשו"ת הריב"ש סי' רע"ג הקשה כן אבל אינו ת"י ומצאתי בגד"ת שער מ"ו ח"ד סמ"ו שמביא דבריו בקיצור וגם בכפת תמרים בסוגיא דאוונכרי מאריך בזה ולפע"ד נראה בכוונת רש"י דהנה כאן היה מוכר היין לפני הבציר וא"כ לא היו עוד היין בעולם והו"ל דשלב"ל ולא קנה ע"י הקרקע כיון דקרקע אינה נגזלת ואף דמודה ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה הא מחלק הש"ס בדף ס"ו התם זביני הכא הלואה וע"ש ברש"י דכל דהוא בהלואה הוה ריבית וא"כ שפיר א"ל דכל שהוא גזל שוב הוה ריבית ואסור ודו"ק ואף דהתוס' מקשים שם על רש"י מרבינא בדף ס"ב וכאן הוא רבינא י"ל דשם שאל באמת רבינא מרב אשי וכאן ג"כ רבינא מרב אשי וא"כ שאלו לפי דבריו ודו"ק ובפשיטות אמרתי כיון דעיקר ההיתר הוא משום דהוה ריבית מאוחרת א"כ זהו כשכבר חל הקנין משעה שקנה אבל אם הוה גזל והמכירה לא חל אז רק בשעת שעשו היין ונתנו להם לא הוה ריבית מאוחרת אבל צ"ע דאכתי בשעה שעשו היין קנאו בשינוי וחל המכר ושוב הוה ריבית מאוחרת וצ"ע שוב ראיתי בשו"ת הריב"ש עצמו והוא כתב דכיון דקנה קודם שנעשה השינוי הוה כמסייע ידי עוברי עבירה ות"ל אמרתי כן בראשית ההשקפה אבל הוא תמוה דא"כ באוונכרי הרי הוא מסייע ידי עוברי עבירה ורש"י פירש דגזלי ארעת' דישראל הוו וגם מ"ש הריב"ש בשם הרמב"ן דא"י למחול דבר שאינו שלהם גם זאת אמרתי אבל לא נוח לי דכל שקנו בשינוי שוב יוכלו למחול.

והנה מ"ש הקצה"ח סי' ער"ה דהפקר נקנה בתורת אגב ממ"ש הרשב"א דהמחזיק בקרקע הגר קנה השטר בכ"מ שהוא דשטרא אפסרא דארעא והרי מה דהשטר אפסרא דארעא הוא מתורת אגב ושם מיירי בגר והנתיבות השיב דשטרא אפסרא דארעא עדיף דהוה כאלו מחובר בקרקע תמהתי על שניהם דנעלם מהם במחכ"ת דברי התוס' בגיטין כ"ב ד"ה החזיק דהתם לא בעינן אגב משום דשטר אפסרא דארעא הוא הנה מבואר כמ"ש הנתיבות ולא כקצה"ח דשטר עדיף וא"צ אגב כלל אמנם באמת דברי התוס' צע"ג לפע"ד דהרי בב"ב דף ע"ו שרמז הקצה"ח מבואר דדוקא מתורת אגב קנה השטר וכדאמרו שם אגב שאני וע"ש בתוס' ובשיטה ואם נימא דאפסרא דקרקע הוא אין מקום לקושית הש"ס דכל שקנה הקרקע פשיטא דקנה השטר דהוה כמו אפסרא וכמחובר לקרקע ודברי התוס' תמוהין שנסתפקו בדבר המפורש בש"ס והעלו להיפך מדברי הש"ס וצע"ג. ושוב הראוני דבש"ך סי' ס"ו ס"ק כ"ז הביא בשם רה"ג בספר מקח וממכר דדוקא שטר מכירת קרקע נקנה באגב קרקע ולא שטר אחר ולפמ"ש מובן משום דשטר אפסרא דארעא ולכך דוקא שטר של אותה קרקע ולא שטר אחר ומ"ש הש"ך דבש"ס ב"ב דף ע"ו לא משמע כן כדמשני אגב שאני לק"מ דהש"ס לא בא לתרץ רק דס"ד דהשטר נקנה בלי אגב לזה אמר דשם נקנה אגב הקרקע משום דאפסרא דארעא הוא ושטר אחר לא מקני בשטר רק במסירה וז"פ וברור ועיין בפ"י בגיטין שם ומהתימה על התוס' שלא הזכירו זאת וצע"ג שוב ראיתי ברשב"א קידושין דף כ"ז שהוא הזכיר שם דברי הש"ס ב"ב ועיין בחידושי רמב"ן.

Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף