שואל ומשיב/א/ב/קלט

שואל ומשיב ‏ א ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק ב סימן קלט   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד. במה ששאלת באחד שטען את חבירו שהלוה לו עצה"ע והלה משיבו שלא עשה היתר והנה הבאת דברי הש"ך סי' קס"ט ס"ק ע"ט שהקשה דדברי הש"ע סותרין זא"ז ע"ש מ"ש בזה והנה לפע"ד נראה דהנה באמת צ"ב מה דמבואר סי' קע"ז סי"ב דאם טען שקיבל מעות לחצי ריווח וטוען שמלוה ברבי' הוא אינו נאמן ומקורו מהסמ"ג שכתב דאינו נאמן משום דא"א משים עצמו רשע והנה צ"ב הא התוס' כתבו בב"מ ובכמה מקומות דהיכא דהוא מתכוין לעשות תשובה דנאמן וא"כ ה"ה כאן אפשר דמתכוין לעשות תשובה שלא יתן לו רבית והנה בתשובה לק' בוטשאטש כתבתי בזה משום דכיון דאית לי' מגו דפרעתי או להד"ם א"כ הי' יכול לעשות הענין ע"י שיטעון פרעתי או להד"ם וא"כ ממילא אינו נאמן לעשות עצמו רשע אך זה דחוק אמנם נראה דהנה הרלב"ח כתב בסי' קט"ז דהפירוש של התוס' הוא דכל שכבר עשה האיסור וכעת אין נ"מ לענין האיסור כל שיש מקום לומר דכעת מתכוין לעשות תשובה מה שעבר אין ושפיר נאמן ע"ש א"כ לפ"ז ברבית דכבר עבר המלוה על לא תשימון והלוה עבר על לפני עור וזה הלאו הוא אף שלא יתן כעת הרבית א"כ שייך אאמע"ר אבל באמת הדבר נכון דלפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה בשם הרלב"ח סי' ק"ג דבמחצה שכר ומחצה הפסד אינו עובר על לא תשימון א"כ בכה"ג שפיר שייך דרצונו לעשות תשובה וא"ל בכה"ג דמיירי בסי' קס"ט ולכך נאמן הלוה אבל בסי' קע"ו דטוען דלא קיבל על חצי רווח א"כ בכה"ג אינו נאמן דעבר על לא תשימון דבשעת שימה נתברר האיסור וכמ"ש המלמ"ל דבכה"ג עבר הלוה על לפני עור ודו"ק עוד נראה לי ע"פ מ"ש בגליון הש"ע בסי' קע"ז הנ"ל בהא דאינו נאמן הלוה לטעון ברבית הי' משום דאאמע"ר וכתבתי שם דלפמ"ש הגהת אשר"י פ"ט דב"ק גבי מעשה דפראגא דלפטור מממון אדם מע"ר וכן הוא בש"ע חו"מ ובב"י סי' קפ"ג וסי' קע"ו ובחידושי כתבתי הטעם דכל הטעם דאאמע"ר משום דאדם קרוב אצל עצמו וכדאמרו בסנהדרין דף יו"ד ולפ"ז לפי מה דאמרו שם בפלוני רבע שורי דנאמן משום דאדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן ושיטת רש"י והרמב"ם פי"ב מעדות ה"ב דגם השור נסקל משום דנאמן גם על ממונו ולפ"ז כיון דלענין ממון לא נוכל להוציא מידו דדלמא באמת פטור הוא דשמא הי' רשע וכל שנאמן אצל ממונו ואמרינן דהיה רשע שוב נעשה רשע ע"פ עצמו ולפ"ז כאן דהוא בא לפטור עצמו מרבית שאומר שהלוה ברבית וא"כ ממילא מהראוי להאמינו דלפטור עצמו מממון נאמן ועיין בכנה"ג בסי' ל"ד בחו"מ בהגהת הטור אות סמ"ך שכתב ג"כ בשם מהרשד"ם דלפטור נאמן לעשות עצמו רשע והכנה"ג תמה עליו דליכא שום דיעה בזה ולא זכר דברי הג"א הנ"ל שוב מצאתי בתומים בכללי מגו אות ק"ה שהעיר בקושיא זו על הש"ע אף שלא ביאר הטעם של הג"א כמ"ש ולא כתב דבר מספיק ע"ש אך נראה דכיון דיש לו מגו דפרעתי או להד"מ רק דלענין לעשות עצמו רשע אינו נאמן אף במגו וכמ"ש הסמ"ג ולפ"ז כיון דלענין שיפטור עצמו מממון א"צ להאמינו שנעשה רשע הא לענין זה הי' נאמן מטעם מגו ושוב ל"ש לומר דנאמינו בשביל דלפטור עצמו נאמן והא כיון דהיה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת ל"ש לומר דאצל ממונו לא נעשה קרוב דהא ל"צ להאמינו בשביל רשעתו רק דהי' לו מיגו וכיון דא"נ במגו משום דהוה מגו במקום חזקה ממילא א"נ גם לפטור עצמו מממון כנלפע"ד ולפ"ז בסי' קס"ט יש לומר דמיירי באופן דאין לו מיגו וא"כ שוב נאמן לפטור עצמו דאדם קרוב אצל ממונו אמרינן וזה נכון אף שיש לפקפק הרבה ובגוף דברי הג"א יש לומר הטעם כיון דכל הטעם דאינו נאמן לעשות עצמו רשע הוא בשביל דיש לו חזקת כשרות וכן נראה מרש"י כתובות דף י"ח ולפ"ז בממון דלא אזלינן בתר חזקה ואף רוב לא מועיל וחזקה דממונא עדיף ולכך נאמן לפטור עצמו ודו"ק ולזה נראה שכוון העט"ז שהובא בש"ך סי' קס"ט ס"ק ע"ט במ"ש דחזקה דממונא עדיף ע"ש ובזה יש לישב קושית הש"ך שלא יסתרו דברי עט"ז ודו"ק ומצאתי אחר זמן רב בשו"ת חוות יאיר סי' צ"ט וסי' ק' וסי' קט"ו קט"ז וקי"ז שהגאון מהר"י אבד"ק פ"פ נכד הגאון בעל של"ה חידש דין זה דלענין ממון לא שייך אין אדם משים עצמו רשע והי' סברא חדשה בימיהם ולא זכרו שכבר אמור עם הספר בהגהת אשר"י פ"ט דב"ק ואף ששם הי' לפטור מממון ושם בא להוציא הריבית מ"מ אין חילוק והבדל ודו"ק.

ומ"ש מעל' במה שכותבין בשטרות סתם מלוה והרי דבר זה אסור כיון דלא נכתב שנעשה עצה"ע וכן מבואר בש"ע סי' קע"ו סכ"ד ובט"ז שם החמיר בזה הנה בשו"ת שב יעקב סי' ל"ה צידד להקל בזה ובאמת גם אנכי כבר נתתי עיני ע"ז בתשובה אחת ולא מצאתי טעם מספיק אך כעת בתשובה לק' בוטשאטש השקפתי בזה ולפענ"ד מצאתי טעם נכון ע"פ מה שהיה תימה בעיני למה לא דנו בכל הב"ד שבישראל להחזיר מחצה אם אירע חלילה שום הפסד בהלואה אחרי כי מחציתו פקדון בשטרי עסקי חוב שלנו אך באמת לפי המבואר בנ"ש נוסח השטר עיסקא שלנו דעד אותו הזמן שיעלה הריווח כפי הסך שקצב עמו הוא מחצה פקדון ומאותו הזמן והלאה היא הלואה שלימה וא"כ לפי"ז אח"כ נעשה הלואה גמורה וחייב בכל אונסין וכיון שלא יוכל לברר שלא הרוויח דכל העסקים משועבדים לאותו עיסקא ואם לא הרוויח בזה אולי הרויח בעסק אחר וע"י שהי' לו ממון הלז לאותו עסק הי' יכול לתת הממון האחר להעסק האחר וא"כ שוב נעשה הלואה גמורה וחייב באחריות ומעתה יש לנו היתר ברור לפענ"ד לישב מנהגן של ישראל וע"כ לא אסרו בטוש"ע לכתוב מלוה סתם רק בעיסקא או שותפות והיא עיסקא עד כלות כל העסק שפיר חשו שלא יהי' קרוב לשכר ואף לחשש רחוק אבל בהלואות שלנו שאח"כ נעשה הלואה בכה"ג לא חשו שמא ימות קודם שיהי' הלואה וגם לפמ"ש הט"ז דעיקר הקפידא שהשטר הוא הלואה גמורה והריווח הוא בע"פ וכאן כיון שהשטר לא נעשה באיסור כ"כ שיכול להיות שיהי' ריוח ואז יהי' הלואה גמורה א"כ לא נעשה השטר כ"כ שלא כהוגן ולא עבר בשעת שימה עכ"פ וכעין שכתב הרלב"ח דבקרוב לשכר ורחוק להפסד לא שייך לא תשימון וכמ"ש המלמ"ל בשמו וה"ה בזה ובלא"ה נראה לפע"ד דע"כ לא כתבו הפוסקים דאסור רק שם דנעשה על עיסקא והיו יכול לכתוב בשטר עיסקא וע"כ כשכתב בדרך הלואה שפיר יגבו היתומים שלא כדין אבל בזמן הזה אשר בעו"ה לא נוכל לכתוב עצה"ע דבלשון לוע"ז הנעשים שטרות שלנו בחוקי המלך אסור לכתוב עיסקא כלל וא"כ גם היתומים לא יהי' נאמנים דמסתמא השטרות שלנו הם ע"פ היתר עיסקא דהרי אינו נאמן הלוה כלל לומר שלא הי' ע"פ היתר וכמ"ש לעיל ולכך הי' נאמן גם נגד היתומים כנ"ל לישב מנהגן של ישראל.

והנה אחר כמה שנים מצאתי בתומים סי' ס"ז ס"ק כ"ט שדעתו דהך חזקה דלא שביק אינש היתירא ואכיל איסורא אינו רק כשהלוה אינו מכחישו בברי אבל כל שמכחישו ל"מ החזקה דלא שביק איניש להוציא ממון עי"ז ולפע"ד היא תימה דכפי הנראה סברתו דחזקה ל"מ לענין ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש אחר חזקה וזה אינו לפע"ד דחזקה דלא שביק אינש היתירא הוא חזקה דאתיא מכח סברא וכבר השריש לנו המהרי"ק בתשובה סי' ע"ב ובתה"ד סי' ע"ב ובתה"ד סי' ר"ז דזה עדיף מרוב והוה כמו חזקה דאין אדם פורע בתו"ז דמוציאין ממון עי"ז וה"ה בזה דחזקה דלא שביק אינש היתירא הוה ג"כ כחזקה דאתיא מכח סברא דהוא אלים טובא.

והנה שאל אותי המופלג מו"ה יוסף שארשטיין ני' לשיטת התומים דפרוזבל הי' לי ואבד אינו נאמן רק באם הלוה אינו מכחישו בברי א"כ מה פריך הש"ס בגיטין דף ל"ז מהמשנה דבע"ח שמוציא שטר ואין לו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו ומאי קושיא דלמא שם נאמן במיגו דהי' מכחישו בבירור שלא הי' לו פרוזבול דאז לא הי' מועיל החזקה והנה יפה שאל אבל לפע"ד דהא זה הקושיא הוא לרב דאמר מידי פרוזבל הי' לי ואבד וא"כ הרי רב ס"ל דהולכין בממון אחר הרוב וא"כ מכ"ש בחזקה דאתיא מכח סברא וא"כ שפיר מקשה הש"ס ומשום תנאי הוא אבל לדידן דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ שפיר י"ל דכל דטוען ברי לא מהימן המלוה בחזקה ובזה י"ל טעמו של הרא"ש והרי"ף דהשמיטו הך מימרא דרב והעתיקו המשנה כצורתה משום דס"ל דלדידן לא סמכינן על החזקה אמנם לפע"ד הי' נראה דכאן ודאי שייך חזקת ממון דבשלמא בכ"מ שייך לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב דהא חזקה דממון עדיף אבל כאן באמת בודאי נתחייב רק דהספק אי שביעית משמטת וא"כ הו"ל כא"י אם פרעתיך דמעמידין על חזקת חיוב וא"ל דכאן כל שלא עשה פרוזבול בתחלה עומד בחזקת פטור דז"א דאטו לא יוכל לעשות בכל עת פרוזבול וגם יש כמה תקנות אחרות למסור שטרותיו לב"ד וכדומה או דיאמר תנאי הי' בינינו וכדומה וא"כ נתחייב בודאי רק שהספק אם הי' לו פרוזבול ואבד או לא ואיך שייך חזקת ממון וז"ב כשמש ולכך פסק הרמב"ן דנאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד ובזה מיושב היטב קושית התומים דמ"ש בשביעית דא"צ לשבע כלל וסמכינן אחזקה ובריבית צריך לשבע ולפמ"ש שם אם הוא בדרך איסור לא התחיל החיוב מעולם והו"ל א"י אם נתחייבתי דל"ש לסמוך על חזקה דלא שביק היתירא דזה יש לו חזקת ממון וז"ב כשמש ודו"ק ובזה מיושב הא דכתב הרמב"ם שני טעמים משום מיגו ומשום חזקה ולפמ"ש א"ש דכל דיש לו מיגו שוב החזקה דלא שביק היתירא בחזקתה בריא אולם דל"ש חזקת ממון דהא נתחייב בודאי ויש לו מגו דפרוזבול הי' לי ואבד ודו"ק היטב.

והנה שאלני המופלג הנ"ל במ"ש התוס' בסוגיא דהוציאה גט דנאמן הלוה לומר פרעתיך במגו דלא הי' לך פרוזבול והקשה לפי מה שנחלקו הסמ"ע והט"ז סי' ס"ז אם כשלא הי' פרוזבול אי צריך להחזיר השטר ללוה ודעת הסמ"ע בסל"ז דדמי הנייר ודאי צריך הלוה להחזיר להמלוה דזה הוה כמשכון בידו וא"כ שוב הו"ל מיגו לחצי טענה דאם טוען פרעתי צריך להחזיר לו השטר דהשטר של לוה הוא ואם יטעון פרוזבול שוב צריך להחזיר דמי הנייר ולפע"ד ל"ק דבאמת צריך להבין איך שייך מגו הא הוה מגו במקום חזקה דחזקה דלא שביק איניש היתירא אך ז"א דהא אותה משנה ס"ל דלא אמרינן חזקה זו וכדאמרו בגיטין דף ל"ו דתנאי הוא ולפ"ז הא באמת טענת פרעתי הוא גרוע דשטרא דידך בידי מה בעי וא"צ לשבע רק כשטוען השבע לי וא"כ שוב מיגו דלא הי' לך פרוזבול היא טענה טובה יותר דבזה השמיטתו שביעית ואדרבא נראה דלפמ"ש הסמ"ע דצריך להחזיר לו דמי הנייר א"כ י"ל דלכך ל"ש שטרא בידי מה בעי דכיון דיש לו מיגו דהשמיטתו שביעית ולא הי' לו פרוזבול א"כ לא חש להניחו דסמך על המיגו וכדאמרו בב"ב דף ע' דכל דיכול לטעון נאנסו סמך על המיגו אבל אם נימא כשיטת הט"ז שוב גם בזה יקשה שטרא בידי מה בעי דאם השמיטתו שביעית למה לא לקחת מידי גוף השטר וע"כ דגוף השטר אינו צריך להחזיר וא"כ יש לומר דמשהי אפשוטי דספרא ועיין בתוס' ב"ב שם ודו"ק היטב כי חריף הוא ובזה מיושב דאיך שייך להמני' במגו דלא הי' לו פרוזבול והא מ"מ הו"ל מגו במקום חזקה דשטרא בידי מה בעי ולפמ"ש א"ש דסמך על מגו וא"כ לא הוה מיגו לחצי טענה דאם לא הי' לו מיגו לא הי' הטענה חשיב כלום דהא יש חזקה דבשטרא בידי מה בעי ואף אם יטעון אשתבעי לי הי' זה משתבע ושקיל וע"י המגו נאמן ודו"ק. ובגוף דברי הסמ"ע הנ"ל לפע"ד נראה דגם מצד הסברא דבריו נכונים דהרי דוקא הלואה משמט אבל הקפת חנות דלא ניתן ליתבע וכדומה לא משמט דלא קרינא בי' לא יגוש וא"כ בשלמא גוף החוב משמט דקרינא בי' לא יגוש אבל גוף דמי הנייר לא יוכל המלוה ליתבע כלל דממנ"ע אם פורע החוב הנייר של הלוה ואם אינו פורע פשיטא דתביעתו החוב כלו ולא הנייר וא"כ שוב אינו משמט ומ"ש הסמ"ע דהוה כמשכון היינו כמו דבמשכון אינו משמט ה"ה בזה דלא קרינא בי' לא יגוש דהו"ל תפוס ועומד וכדאמרו בגיטין דף ל"ז ובזה ל"ק קושית הט"ז על הסמ"ע ודו"ק שוב נזכרתי שכבר הארכתי בתשובה בדברי סמ"ע והט"ז הנ"ל.

והנה בהא דפריך בכתובות דף ע"ג מ"ש כתובה דלא דאמר א"א באשה נדרנית א"ה גט נמי לא תבעי וקשה לפמ"ש בהג"א במעשה דפרגא דלפטור עצמו מממון יכול אדם לעשות עצמו רשע א"כ הא כאן כשאומר דאי אפשי באשה נדרנית ולא מחל ועשה בעילתו ב"ז עכ"פ עשה עצמו רשע ואף דיכול לומר דאפשר דלא ימצא עליה נדרים או מומון מ"מ כיון דעכ"פ יכול להיות פעולתו ב"ז עכ"פ עשה שלא כהוגן וכבר נורע מ"ש הקדמונים בכתובות דף ח"י בהא דאמר סבר ר"מ דעדים שאמרו לחתום שקר ואם לא יהרגו יהרגו ואל יחתמו שקר והקשו הקדמונים הא אינו מחויב ליהרג רק בשלשה עבירות וכתבו כיון דעכ"פ מחויב מצד חסידות להרג ואל יעבור שוב אינו נאמן לומר דלא עשה מדת חסידות וא"כ כאן דעכ"פ הי' לו לחקור טרם בעל או שימחול כדי שלא יהי' בעילתו ב"ז והוא לא עשה כן וא"כ לענין גט אינו נאמן ולענין ממון להפסידה כתובה נאמן ולכאורה רציתי לומר כיון דהטעם הוא דלפטור עצמו נאמר היינו משום ספק דשמא הוא באמת הרשיע לעשות וא"כ בכתובה דשיטת זקני הב"ח באהע"ז סי' ט' דהיא מקרי מוחזקת ואף דהב"ש השיג עליו כבר כתבתי בגליון הב"ש דדברי הב"ח נכונים דכתובה נקראת מוחזקת וא"כ אינו נאמן מספק אבל ז"א דדוקא אם מגיע לה כתובה רק שנולד ספק אח"כ שייך לומר דנקראת מוחזקת אבל כאן הספק על גוף התחלת כתובה ובכה"ג ודאי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ה וה"ה בזה וראיה ברורה דהרי רבא משני דתנא ספוקי מספקא לי' וגבי ממונא אזלינן לקולא וקשה לשיטת הב"ח הא כתובה נקראת מוחזקת טפי וע"כ דכל שיש ספק אם התחיל החיוב לא נקראת מוחזקת וה"ה בזה וא"כ הקושיא במקומה והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דהרי הר"ן הקשה בהא דאמרו דטעמא דרב משום דאין אדם עושה בעילתו ב"ז והקשה דהא גם כשמחל הו"ל ב"ז וכתב דלאו דוקא ב"ז אלא שכוונתו לעשותו ב"ז ולפ"ז כיון דעכ"פ כתובה לית לה דהא אמר דרצונו שיהי' על תנאי ויהי' ב"ז ולענין ממון נאמן וא"כ שוב גם לענין איסור נאמר דל"ש לומר אין אדם משים עצמו רשע דהא עכ"פ הוא ב"ז ע"י שאין לה כתובה וכתובה בודאי אין לה א"כ אנן סהדי דב"ז בעל וא"כ שוב נאמן בדיבורו לגמרי וגם נראה דלפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה להסתפק דבכה"ג שאינו מהוה האיסור רק שהאיסור לפנינו והוא אמר שידע מהאיסור בכה"ג בוודאי נאמן להשים עצמו רשע כגון שהעדים אומרים שידעו שהוא רבית שהאיסור אינו בעצמו רק שלא נודע אם הם ידעו נאמנים לומר שידעו א"כ כאן באמת אסור הדבר דכיון דכתובה לית לה הו"ל ב"ז רק שלא ידענו אם כיוון לב"ז וא"כ שוב נאמן לומר שכוונתו לב"ז ואף דיש לחלק דכאן אם נימא דמחל שוב אין כאן איסור מ"מ כיון דלגבי כתובה בודאי נאמן ואין לה כתובה ועכ"פ אף שהוא מודה אינו נאמן לגבי לקוחות ולא תוכל לגבות ממשעבדי א"כ שוב הוה עכ"פ ב"ז דאין לה שיעבוד כתובה עכ"פ דלגבי לקוחות לא יהי' נאמן דחיישינן לקנוניא ותקנת שב"ש הי' שיהו כל הנכסים משועבדים לכתובה ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"ט וסי' ק"ז דבכה"ג שייך חשש קנוניא ודו"ק היטב אך לפמ"ש למעלה דכל דנאמן לגבי ממון נאמן גם לגבי גופו דמתוך שנאמן לגבי ממון נאמן להשים עצמו רשע א"כ בכה"ג כל שנאמנים לגבי ממון נאמן גם לגבי איסור ודו"ק היטב כי הוא חריף.

והנה במ"ש דברי הב"ח דכתובה חשיב כמוחזקת באמת התוס' ביבמות דף ס"ה לא ס"ל כן והב"ח ישב לקושית התוס' אבל התוס' לא ס"ל כן ובזה מיושב מה ששאל אותי המופלג מוה' יוסף שארשטיין ני' על הב"ח דא"כ למה הקשו התוס' בסוטה דף כ"ה על ר"ה דוקא והא אף לדידן דלא אמרינן ברי עדיף הא שאני כתובה דחשיב מוחזקת ולא שייך חזקת ממון ולפמ"ש א"ש דהתוס' באמת לא ס"ל כן והב"ח ישב כן קושית התוס' אבל התוס' לא ס"ל כן אך מה שאני תמה על הש"ך ח"מ סי' פ"ב בכללי המיגו אות א' ואות ט"ו במה שמחלק דבכתובה לא שייך לומר דבשטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא משום דבכתובה אין החיוב ברור רק בשביל שכתב לה כתובה ע"ש שכתב ליישב דברי הב"ח ובאמת הב"ח ס"ל דכתובה חשוב כמוחזקת וע"כ דהדבר פשוט דכל שאנו דנין אם נתחייב לה כלל איך תהי' חשוב כמוחזקת וכמו שהוכחתי מהא דאמרו בכתובות דף ע"ז גבי ממונא לקולא אף דיש לה כתובה וגם תמה אני דהדבר מבואר בתוס' סוטה הנ"ל דאף לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי אפ"ה במשארסתני נאנסתי גם ב"ש מודו דהשטר מתחלה לא עומד לגבות שהרי הבעל טוען מקחו מקח טעות והרי כל הענין דבשטר אמרינן מיגו להוציא הוא דלענין זה הוה כגבוי אף דלא קי"ל כב"ש ושטד העומד לגבות לאו כגבוי דמי אפ"ה לענין זה מקרי מוחזק והרי לב"ש דס"ל דהוה כגבוי לכל דבר אפ"ה בזה לא אמרינן וא"כ הי' לו להש"ך להביא דברי התוס' ולא צריך לסברא שלו אף שיש לכווין שגם סברתו הוא כסברת התוס' אפ"ה כפי הראות לא נזכר מדברי התוס' הלז בעת כותבו ומן האמור אני תמה על הב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ב במה שהקשה דמה מדמה הש"ס הפלוגתא דמשארסתני נאנסתי למנה לי בידך והלוה אומר א"י הא שאני כאן דיש לה שטר כתובה ואני תמה דלדבריו הי' לו להקשות טפי דא"כ למה לי' לחדש דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא ות"ל דבשטר לא הוה להוציא וכמ"ש הש"ך שם ס"ק ט"ו וע"כ כתירוצו או כמ"ש התוס' בסוטה דכאן הספק על גוף השטר וא"כ אין מקום לכל דבריו ודברי הב"ש צ"ע.

והנה במה ששאל אותי מוהר"י הנ"ל לדברי הב"ח מה מקשים התוס' בסוטה דוקא לר"ה דס"ל ברי עדיף דהא אף לדידן דחזקה דממונא עדיפא הא בשטר כתובה הוה מוחזקת ומועיל אף לדידן כמ"ש הב"ח והנה יפה תמה אבל לא על הב"ח תלונתו ואף אם נימא דשטר לא חשוב כמוחזק וגם כתובה לא חשיבא כמוחזק דלא כהב"ח מ"מ הא התוס' לב"ש קיימו וב"ש ס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי והנראה בזה דהנה באמת צ"ב דמה קושיא דהוא טענת ברי הא כ"ז שלא שתתה עשתה התורה ספק כודאי ובודאי זינתה וא"כ ממילא אין לה כתובה אמנם באמת הדבר נכון דניהו דהספק הוא כודאי היינו למאן דלא ידע אבל מ"מ ס"ל להתוס' דהיא יכולה לטעון בברי שלא זינתה וע"ז תירצו דגם היא א"י לטעון ברי דעכ"פ עשה התורה ספק והיינו אף דהיא טוענת ברי היא מ"מ התורה עשהו ספק עכ"פ ובזה מדוקדק מ"ש התוס' דהתורה עשה ספק ולא כתבו דהוה כודאי כ"ז שלא שתתה משום דודאי לא שייך דהיא טוענת ברי ורק שאין מאמינים לה וא"כ הוה ספק עכ"פ ולפ"ז זהו למ"ד דברי עדיף אבל למ"ד דלאו ברי עדיף רק משום דהיא מוחזקת אתינן עלה א"כ פשיטא דכל שלא שתתה הוה כודאי מה מועיל חזקה וגם רובא נגד ודאי וכל חזקה ורוב אינם ודאי רק ספק והתורה התירה לאותו ספיקות אבל לא נגד ודאי וכמ"ש השטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי ולכך הקשו התוס' דלמ"ד ברי עדיף א"כ עכ"פ היא טוענת ברי והו"ל ודאי לענין הטומאה אבל לא לענין ממון מ"מ ברי שלה מועיל דכל שטוענת ברי אין כאן ספק טומאה כלל דהיא אומרת שאין כאן ספק כלל וע"ז חדשו התוס' דמ"מ התורה עשה ספק ואיך תוכל להוציא מידי ספק וכיון שהוא ספק שוב הוה כוודאי וז"ב כשמש ובזה מיושב מ"ש התוס' אח"כ לב"ה דלא אמדינן העמד אשה על חזקתה ואימור לא זינתה וכתבו שהרי רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה והכתוב הוציאה מחזקתה שהרי עשה ספק והדבר תמוה דמה צריכין התוס' להאריך כ"כ ולא כתבו דעשה הכתוב ספק כודאי ועיין תוס' ריש נדה ולפמ"ש א"ש דמ"מ כשהיא טוענת בריא נאמנת עכ"פ לגבי זה שאין כאן ספק כלל ולא שייך שעשה כודאי דבשלמא לענין שתיה התורה עשה כודאי אבל במקום שמת שא"י לשתות תוכל לומר אני יודעת בברי שטהורה אני ואין לי שום ספק ולמה אפסיד בחנם וחזקת כשרות עד השתא מסייע לה וע"ז כתבו דכיון שהתורה עשה ספק א"א שתצא מידי הספק כי אם בשתיה וכל שא"א לשתות הו"ל כודאי ול"מ ברי שלה וגם זה נכון ועכ"פ דברי הב"ש תמוהין ועיין ב"ש שם ס"ק א' ומצאתי בשו"ת נו"ב עהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ט ע"ש במה שרצה להכניס בדברי הב"ש סברת הש"ך בכללי מגו הנ"ל ודבריו תמוהים דהב"ש ע"כ לא ס"ל כן דאל"כ אין מקום לדבריו וכמ"ש ועיין שב שמעתתא שמעתא א' פכ"ד וכל דבריו תמוהים דכפי הנראה לא נזכר כלל מדברי הב"ח והב"ש סי' ס"ט ע"ש וגם שאר דבריו תמוהים לפמ"ש ואין הזמן מסכים לעיין וגם אכ"מ רק בהתגלגל. והנה בגוף הדין המבואר בסי' קע"ז סי"א האומר לחברו מנה יש לי בידך רבית קצוצה שגבית ממני שנחלקו אי נשבע הלה תמהתי דלא נזכר בב"י ואחרונים כאן ממ"ש תלמידי הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' ע"ה שדעת מורו שאינו נשבע שלפי טענתו של זה אין ראוי לשבע ואף דא"נ לפסלו לעלמא מ"מ לחובתו מקבלין טענתו ואף דבטוען גזלתני חייב לשבע היינו שם דשייך ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולפיכך הלוהו ולא הוה חשוד אממונא אבל בריבית ל"ש לומר דלכך הלוה ברבית משום דיש לו עליו ספק מלוה ישינה דהא ליתא בחזרה דלא מתקן לאו בחזרתו דהא מ"מ עבר ולקח רבית ולא תפיס רבית מספיקא כמו שפורש מספק שבועה ע"ש שנסתפק דשמא כיון דלא משמע לאנשי דלא מתקן לאו בחזירתו אינו נפסל ע"ש והוא דבר גדול שחדש הרשב"א כמו שהעידו תלמידים בשמו דלא שייך שבועה בכה"ג שהרי נפסל ע"י דבורו ובאמת שלא זכיתי להבין דלמה לא נתקן הלאו בחזירתו והרי אמרו בהדיא בב"מ דף ס"ב דאין לוקין על לאו דריבית דניתן להשבון וא"כ הו"ל כגזלן דניתק לעשה ואף דזה ודאי דלכתחילה אסור ליקח ריבית אף שיכול להשיב היינו משום דלא אמרה תורה שיהי' מצוה לטול רבית ולהחזיר רק דאם עבר ולקח אמרה תורה שיש לו תיקון בחזרה אבל ודאי דאסור לו לעבור על לאו אף שישוב וכמו גזל וכדומה דאסור לגזול ע"מ להשיב ועיין מק"ח סי' ל"א שישב בזה קושית השאגת אריה על מ"ש התוס' דב"י הוה לאו הניתק לעשה והדברים פשוטים וברורים יעו"ש אבל מ"מ אפשר בחזרה מקרי כל שאינו רוצה לקחת רבית רק שיש לו ספק מלוה ישנה ודעתו דאם יתוודע לו שאין מגיע לו כלום יחזיר לו הריבית ודאי דמקרי אפשר בחזרה ואדרבא ברבית לא מקרי חבול ישיב רשע גזלה ישלם דאמרו דאף שמשיב נקרא רשע משום דבאמת רבית הוא מדעת הלוה רק שהתורה אסרה וכל שיש לו ספק מלוה ישינה אפשר בחזרה מקרי וראיה ברורה נראה לפע"ד ממה דכתב הרא"ש דלא נ"מ מפלוגתא דאביי ורבה בטעם השבועה ועיין תומים סי' צ"ב ס"ק ד' ואם איתא הא נ"מ אם טוען שלקח ממנו רבית אי שייך שבועה מיהו יש לדחות דאפשר דס"ל להרא"ש כמסקנת הרשב"א דלא משמע לי' לאנשי' שיהיה נפסל עי"ז אם מחזיר הריבית [וכן מצאתי בקצה"ח סי' צ"ב ועיין שט' מקובצת ב"מ דף וא"ו] אמנם גוף הסברא נלפע"ד שנכונה וברורה ודו"ק עוד יש לו לומר דבר חדש דבאמת הש"ס רצה לומר תחלה דשמא מלוה ישנה יש לו עליו והקשו א"כ נשקול בלא שבועה ומשני ספק מלוה ישנה ולפ"ז צ"ב דהרי הר"י בסאן הקשה בכל ספק מלוה דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי' הא הו"ל ספק גזל וכתב דהרי גם להיפך יהי' ספק גזל ולפ"ז צ"ב הא דספק מלוה ישנה והא המע"ה וא"כ שוב אין מגיע לו דבר וצ"ל דמ"מ לענין שיהי' נפסל לשבועה עי"ז שפיר אמרינן דהו"ל ספק מלוה ישינה ומגיע לו באמת ואף דהו"ל ספק גזלה הא גם לחברו הו"ל ספק גזלה ועכ"פ לא יוכל להוציא ממון עי"ז ואם לא ישבע יצטרך ליתן לו מעות ולכך מהמנינן ליה בשבועה ולפ"ז כאן שוב יש לומר דיש לו ספק מלוה ישינה ומגיע לו המעות ולא הוה רבית כלל דהא הו"ל ספק גזל ואף דלגבי זה הו"ל ג"כ ספק גזל היינו לענין שיהיה יוכל להוציא ממנו אמרינן דהו"ל ספק גזל אבל לענין שיהי' נפסל לעדות אנן מהמנינן לי' דיש לו ספק מלוה ישנה ושוב לא עשה איסור דהא גם גבי חברו יש ספק גזל ועכ"פ א"א לפסלו מצד ספק דשמא באמת מגיע לו ובלא"ה יש לומר דלענין לפסול לעדות ושבועה בעינן שיעבור על לאו שיש בו מלקות או שיהי' רשע דחמס וא"כ כל שיש לו ספק מלוה ישנה א"כ אין מגיע לו מלקות מספק ורשע דחמס ודאי לא הוה דבאמת זה ניתן לו מדעת וגם זה אינו רוצה לחמס ורק שספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ לא נפסל עכ"פ והוה לי' כשר לעדות ולשבועה ולכך שפיר משביעין אותו כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב. ובגוף הדבר דיהי' מקרי חשוד אממונא חשוד אשבועתא לפע"ד דברבית לא שייך זאת דהא אינו חשוד לקחת ממון חברו דדוקא בגזל או כופר בפקדון והלואה שייך זאת אבל רבית מדעתיה הוא רק דעושה איסור ומי שהוא חשוד באיסור לא חשוד אשבועתא ואף דמי שהוא מומר אינו נאמן בשבועה דכבר מושבע ועומד כמבואר ביו"ד סי' ב' באמת בנקה"כ ובשו"ת ח"ץ סי' ל"א האריך בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה ודו"ק.

והנה בהא דאמרו בב"מ דף ג' ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי והקשו בתוס' דהא אין אדם משים עצמו רשע ובאמת לפמ"ש הג"א פ"ט דב"ק בשם חכמי פרגא דלמפטר מממון אדם מע"ר א"כ אפשר דה"ה למפטר מקרבן נמי כיון דהוא ג"כ ממונא א"י להוציא מידו אף דמע"ר וא"ל דקרבן שאני שהוא לכפרה דז"א דאדרבא מהראוי לומר להיפך בכפרה ודאי ניחא ליה ובודאי אומר אמת ולכך נאמן ובשטה מקובצת בשם מהר"י כ"ץ ראיתי דלענין קרבן נאמן אף שמע"ר כמו שנאמן לחייב עצמו באשם גזילות אף שמע"ר ולפע"ד מ"ש יותר מסתבר ודו"ק.

ודרך אגב אבאר במה שמבואר בטור יו"ד סי' קס"א שני דיעות אם ריבית בפחות משו"פ אסור מה"ת ודעת הרמ"ה דאסור מה"ת והקשה בשו"ת בית יעקב סי' קי"ג דא"כ מה מקשה הש"ס לאו בריבית למה לי לימא דאיצטריך לאו לחייב אף בפחות משו"פ דבגזל ליכא לאו ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ו הביא דברי הב"ח דגם בגזל אסור פחות משו"פ מה"ת ובשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו החזיק דברי הפ"מ וכתב שלא הי' צריך להב"ח דזה מפורש ברמב"ם ובה"ה ונוראות נפלאתי על הגאונים האלו דמ"ש לתרץ אין בתירוצם ממש די"ל דקושית הבית יעקב הוא דנימא דריבית אסרה תורה בפחות משו"פ אף לענין ללקות עלי' דלזה איצטריך קרא ובגזל ניהו דאסור אבל אין לוקין מיהו י"ל דלא מסתבר דיהי' רבית חמור מגזל דהרי רובית מדעתו ולמה ילקה על פחות משו"פ ובגזל לא ילקה אך גוף הדבר שכתבו דרבית אסור בפחות משו"פ דומיא דגזל לפע"ד יש לומר דלא דמי דלא ובעי' לטעם הח"ץ משום דאחשבי' כמ"ש בסי' פ"ו א"כ זהו בגזל מדגזל פחות משו"פ אחשבי' אבל רבית לא גזל רק שנתן לו מדעתו מה אחשביה שייך וגם אחזי לאצטרופי לא שייך דהרי באמת פחות משו"פ לאו ממון רק דצער יש לו ואח"כ מוחלין ישראל על פחות משו"פ כדאמרו בסנהדרין דף נ"ו ולפ"ז בריבית דבשעת הנתינה לא הי' לו צער כלל ואח"כ בודאי מחל איך יצטרף הא מחל לו בשעתו ובפרט לפי שיטת הרמב"ם דמועיל מחילה בריבית א"כ הרי לאחר שנתן לו כבר מחל לו ואיך יצטרף עם החצי פרוטה אחרת ואף לדעת הגאונים היאך שייך איסור כל דמחל בשעתו ודוקא בשו"פ דבשעת מעשה אסור ריבית יש מה"ת ול"מ מחילה אח"כ וכמו בגזל דכל דאסור הוא ל"מ מחילה אבל כאן דלא נחשב ממון כלל ובשעת נתינה לא הוה ממון שוב לא חזי לאצטרופי וז"ב. ובגוף קושית הבית יעקב תמה אני עליו ועל הח"ץ והפ"מ איך לא זכרו שזה קושית התוס' והר"ן בכתובות דף מ"ו והוכיחו מזה דבריבית ל"ש פחות משו"פ ובר"ן מבואר דאף איסור ליכא בפחות משו"פ וצ"ל דל"ד לגזל דשם רבית לא שייך בפחות משו"פ שלא נתרבה ממונו ודברי הרמ"ה באמת צ"ע דמנ"ל דיש איסור ולכאורה נראה לי דבר חדש דלאו דלא תשימון בודאי לא שייך בפחות משו"פ דהרי לא שייך חזי לאצטרופי דעכ"פ בשעת שימה ל"ש איסור ולא עביד שימה אמנם אחר העיון נראה להיפך ע"פ מה שפירשתי זה רבות בשנים מה דבעי שכרן בפחות משו"פ מהו דאף דבכ"מ לא מצינו שיהי' מקרי ממון בפחות משו"פ אך נראה ע"פ מה דאמרו במנחות דף נ"ט דאף בנתינה בעי כזית ואין נתינה פחות מכזית או שו"פ אבל שימה כל דהו משמע ולפ"ז שם דיליף שימה שימה מריבית אף כ"ד במשמע ול"צ שו"פ ולפ"ז אדרבא בריבית אף דבפחות משו"פ לא שייך ריבית אבל הלאו דלא תשימון שייך בזה ולפ"ז יצא לנו דבר חדש דדוקא המלוה דשייך ביה לאו דלא תשימון וכן הערב והעדים הוא דעוברים בפחות משו"פ אבל הלוה אינו עובר בפחות משו"פ דלאו דלא תשימון לא שייך ביה ולפ"ז יש לומר דעל לא תשימון ילקה ג"כ דל"ש ניתק להשבון דבאמת אין מוציאין בדיינים פחות משו"פ ושימה עובר בכ"ש כנלפע"ד דבר חדש והנה הקשה אותי אחד מתלמידי במ"ש הדגול מרבבה לענין אם מת הלוה אי מחויב להחזיר ליורשים דוחי אחיך כתיב דיש לומר דליורשים לא אזהר שלא יבא לחיותו של זה וע"ז הקשה דא"כ הא דאמרו ולא לכתוב רחמנא בגזל ונילף מריבית הא בגזל ודאי דמחויב להחזיר ליורשים ואכתי לא נדע זאת מריבית והשבתי דבאמת סברת הד"מ נראה לפע"ד כיון דבאמת ריבית מדעתו הוא רק דהתורה הזהירה וחי אחיך עמך א"כ י"ל דדוקא על חיותו של לוה קפיד זה סברת הד"מ דאל"כ מה נ"מ הא כל מה שמגיע לאיש הכל שייך לבניו אחריו ולפ"ז זהו שחידש הש"ס דמה לריבית שכן הוא מדעתו וטרם שחידש זאת באמת אף בריבית הי' צריך להחזיר ליורשי הלוה ודו"ק היטב.

ודרך אגב אזכיר מה שהקשה אותי המופלג מוה' יעקב שלמה הכהן לי' מפרעמיסלא בשנת כת"ר ר"ח טבת בהא דאמרו בב"מ דף נ"ז הבמ"ע באבני בנין המסורות לגזבר ופירש"י דגזבר הו"ל שליח בעלמא וע"ז הקשה דהא שיטת הפוסקים דע"י שליח לא שייך ריבית וא"כ ל"ל למעט בשביל דאין בהקדש משום ריבית והנה זכורני שכבר הקשו אותי קושיא זו וכתבתי במקום אחר ולא ידעתי מקומו וכעת נראה לי בפשיטות דהנה בלא"ה צריך ביאור דא"כ כיון שעדיין אבנים חול הם ואיך שייך אין ריבית בהקדש והא אכתי הן של הגזבר והגזבר קא שקיל רביתא וצ"ל דכיון דהגזבר לקח אותן אבנים בהקפה בשביל ההקדש א"כ הוה יד גבאי כיד ההקדש והריבית שייך להקדש ולפ"ז בכה"ג לא שייך היתר ע"י שליח דסתם שליח לא הוה ידו כיד בעה"ב וכאן יד הגזבר הוה כיד ההקדש עד שנחשבוהו ריבית של הקדש וז"ב ופשוט. והנה בקושית הכנה"ג בשם מהר"י בסאן ז"ל דמ"ט יכול לטעון קים לי בממון הא הו"ל ספק גזל לכאורה ל"ק דלפמ"ש הש"ך ס"ס קע"ז ביו"ד לענין היכא שיש ספק אי הוה ר"ק או א"ר דאזלינן לקולא דספק ממונא לקולא ה"ה כאן דהו"ל ספק ממון לקולא אף דהוה ספק איסור אמנם באמת הדבר נכון דבאמת גם הש"ך שם אזיל בסברת הכנה"ג שם בשם מהר"י בסאן דלכך אמרינן קים לי דאי נימא דהוה ספק איסור גם לאחר יש ספק איסור דשמא אינו גזל והוא הגוזל וא"כ מכ"ש שם דהוה ספק א"ר וא"כ לא שייך ספק איסור דכן להיפך יש ספק איסור דהא ריבית מדעתי' קעביד רק דהתורה אסרה וכל דהוה ספק שמא הוא א"ר ודאי א"י להוציאו מיד המלוה וז"ב כשמש והנה בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח מביא קושיא בשם הגדולים דמ"ק הא גם בספק איסור אזלינן לקולא היכא דאיכא חזקה וה"נ כאן יש חזקת ממון ואזלינן לקולא וכתב הוא דחזקת ממון אינו חזקה מכרעת וחזקת מ"ק הוא דחשיב חזקה המכרעת ע"ש ובאמת לפע"ד דבריו תמוהים דחזקת מ"ק ודאי אינו חזקה המכרעת דגם באיסור חזקה קמייתא לא הוה מכרעת רק דאמרינן דאם נימא דנשתנה אין לו גבול וע"ר אמרינן דמוכרחים הדברים כמו שהי' כמ"ש הרמב"ם בסוף נזיר שרגלים לדבר ע"ש אבל חזקת ממון אלים טובא דיש לומר דקיימא בחזקת זה שהוא כעת בידו וחזקה כל מה שביד אדם שהוא שלו וצ"ע בזה.

ובזה נראה לפע"ד טעם נכון למה דקי"ל דאף דאין אדם משים עצמו רשע מ"מ באומר גנבתי או גזלתי נאמן ועיין בטור חו"מ סי' ל"ד ולפע"ד טעם הדבר דבאמת מה שאין אדם משים עצמו רשע הוא רק מספק כמ"ש הרמב"ם פי"ז מסנהדרין שמא מהמחכים למות הוא וכדומה ע"ש ולפ"ז כיון דרק משום ספק הוא א"כ שוב יקשה דהו"ל ספק איסור גזל וא"ל דגם לזה הו"ל ספק איסור גזל דזה אינו דהרי היא מודה לו דחייב לו ואינו גזל רק דאנן לא מהמנינן ליה וא"כ הו"ל שוב ספק איסור דחייב מספק וז"ב ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב הא דאמרו בכתובות דף ע"ב אי דידע נפרוש אי דלא ידע מנא ידע והקשה הראב"ד הא יש לאוקמא במודית וכתב דאין אדם מע"ר ותמה הר"ן דהא לענין כתובה הו"ל להיות נאמן דלענין ממון אדם מע"ר ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דהו"ל ספק איסור וכמ"ש וכבר כתבתי דאחי הקצה"ח הקשה דהא בספק איסור ג"כ כל שיש חזקה אזלינן בתר החזקה וכאן איכא חזקת ממון וכתב דחזקת ממון אינו חזקה המכרעת רק חזקת מ"ק ולפ"ז כאן דנתחייב לה כתובה שוב יש חזקה קמייתא דהיא מכרעת ושוב גם לממון שייך אין אדם מע"ר והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלכך נאמן לעשות עצמו רשע לענין ממון משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכבר השריש הקצה"ח סי' ל"ד ס"ק ד' דעל עצמו האמינה התורה אף קרוב לעצמו ע"ש וה"ה בזה הא כל הפסול דאין אדם מע"ר היא משום דאדם קרוב אצל עצמו אבל לגבי ממון אדם נאמן מתורת עד פסול ושאני לענין רשעות דאינן נאמן דגם עד כשר אינו נאמן לעשותו רשע וה"ה עד קרוב לעצמו ואינו יכול לעשות עצמו רשע אבל לגבי ממון אדם עושה עצמו רשע והתורה האמינה אותו להיות נתחייב ע"פ עצמו ואדם מע"ר לענין ממון וז"ב כשמש ולפ"ז שפיר מקשה הר"ן על הראב"ד אברא דלפ"ז הרוצה לפטור עצמו ע"י שאומר שהי' רשע לא יוכל והרי בהג"א פ"ט דב"ק במעשה דפרגא פוטר עצמו בטענת רשע ולענין לפטור עצמו א"י לעשות עצמו רשע ועיין בשו"ת הרמ"ה הובא באור צדיקים סי' רפ"ד שכתב ג"כ דלענין ממון משים ומשים בין לחיובי נפשי' בין לזכות נפשי' ע"ש ובזה שוב יקשה מ"ט וצ"ע בזה.

והנה בגוף קושית הראב"ד דלוקמא במודית שהכשילתו לכאורה צ"ע דהא זה רק קנס מה שמפסדת הכתובה ע"י שהכשילתו או שרצתה להכשילו והרי מודה בקנס פטור ואפילו בקנס דרבנן כמ"ש הש"ך סי' שפ"ח דלא כמהרש"ל וא"כ הרי היא מודה בקנס וצ"ל דמודה בקנס שייך היכא שמודה בקנס עצמו אבל כאן דהיא מודית שרוצית להכשילו ואנן קנסינן עי"ז שמפסדת כתובתה וגם בעי התראה ועיין ב"ש סי' קט"ו בזה לא שייך מודה בקנס דאינה מודית בקנס ובזה יש לומר דזה כוונת הראב"ד שאין אדם מע"ר ואף דלענין כתובה נאמנת הא אם נימא דרק לענין כתובה נאמנת שוב הו"ל מודה בקנס דכל הודאתה הי' לענין הכתובה דבשלמא אם נאמנת לענין איסור א"כ היא מודית לענין איסור וממילא קנסו אותה רבנן ולא מקרי מודה בקנס אבל כאן דכל הודאתה אינו רק לענין כתובה שוב הו"ל מודה בקנס ודו"ק היטב ועבפ"י מ"ש בזה אבל לא דבריו דברי ודו"ק היטב אמנם לפע"ד נראה דבר חדש דלא שייך בכאן אין אדם מע"ר דכל הטעם הוא משום דאדם קרוב אצל עצמו ויש לו חזקת כשרות ואינו נאמן לעשות עצמו רשע ולפ"ז לפמ"ש הר"ן ברי"ף ביומא דנשים חשודות על לפני עוד דדעתן קלות א"כ כאן שרצתה להכשילו לבעלה מה שייך בכאן אין אדם מע"ר והא אינו רק שעברה על לפני עור וע"ז נשים חשודות כל שאינה עושית בעצמה איסור ושוב נאמנת ע"ז וצ"ע דהא לפי דבריו גם היא עושית איסור ודו"ק היטב כי הוא הערה חדשה.

והנה בגוף הקושיא שהקשה אחי הקצה"ח דבספק איסור גם כן אזלינן בתר חזקה ה"ה בממון הו"ל חזקת ממון הנה לכאורה זה טעות דמהר"י בסאן קאי לענין קים לי דהוא ספיקא דדינא וע"י חזקה לא נשתנה הדין כמ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' י"ח ובמלמ"ל פ"ו מעדות הלכה ז' ובפ"ו משכירות האריך בזה דל"מ חזקת מ"ק בספיקא דדינא א"כ אין התחלה לקושיא ושפיר מקשה דהו"ל ספק איסור וע"ז שפיר כתב דאיכא להיפך ספק איסור ובזה יש לישב מה שהקשה אחי הקצה"ח שם דא"כ מ"ט דאין הולכין בממון אחר הרוב והא שוב הוה ספק איסור ולגבי דאחר ליכא ספק איסור דהרוב מסייע ליה ולפמ"ש א"ש דכל דהדין הוא דאין הולכין בממון אחר הרוב והתורה לא אמרה רוב לענין ממון א"כ הו"ל לדידי' ג"כ ספק איסור דמה מועיל דרובא מסייע ליה הא התורה לא אמרה דניזיל בתר רוב לענין ממון וא"כ שוב הו"ל כשאר ספק דעלמא ויתכן יותר לפמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי דרוב ג"כ הוא ספק רק שהתורה אמרה דזה הספק מותר ולפ"ז בממון דהתורה לא אמרה דניזיל בתר רוב שוב הו"ל כשאר ספיקא דעלמא דלא אזלינן בתריה והו"ל ספק גרידא וז"ב ובזה יש לישב דברי התוס' כתובות דף ט' שכתבו דבס"ס מוציאין ממון והקשה הפ"י דהא ס"ס מדין רוב והרי בממון אין הולכין אחר הרוב ולפמ"ש א"ש דרוב אמרה התורה דבממון הו"ל רק ספק וא"כ הוה לגבי דידיה ג"כ ספק איסור אבל לענין ס"ס דבאיסור מועיל ס"ס וא"כ גם גבי ממון כל דיש ספק ספיקא ל"ש ספק איסור דכל ספק איסור היכא דיש עוד ספק שרי וא"ל דבממון ל"מ רוב דז"א דניהו דלא הוה רוב אבל עכ"פ מידי ספק לא יצא וס"ס מועיל ואטו בשביל המיעוט לא יהי' ספק שקול ואדרבא צד הרוב הוה ס"ס גמור וז"ב כשמש ויש להאריך בכ"ז אבל עוד לא נתחוורו הדברים.

במ"ש בטעם דמהימן בממון לעשות עצמו רשע משום דאינו אלא ספק וע"ז נשאלתי דא"כ איך אמר רבא סנהדרין ט' לרצונו רשע הוא ואין אדם מע"ר כיון דאינו אלא ספק האיך הורגין אותו דלמא עשה עבירה ורשע פסול ולק"מ דרבא חידש דפלגינין דבורי' ולגבי נפשי' אינו נאמן מספק וממילא פלגינין דבורא ואינו נאמן על עצמו כלל ונאמן לגבי אחר:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף