שואל ומשיב/א/א/רפו

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

שואל ומשיבTriangleArrow-Left.png א TriangleArrow-Left.png א

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק א סימן רפו   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

בשנת תרי"ב בשבת פ' תזריע מצורע ה' אייר מסר לי אחד מתלמידי ני' מה שנמצא אצלו תשובה שהשיב דו"ז הגאון רבינו הגדול בעל ישוע"י זצ"ל ביום ה' כ"ה אב שנת תקע"ה להגאון הצדיק מוה' אשר זצ"ל אבד"ק פרעמיסלא ולהיות כי כאן יש לו שייכות לדין זה באיזה פרט אמרתי לרשום כאן בקצרה דבריו ומה שהערתי על דבריו והנה מעשה הי' ב"ק פרעמיסלא שנזקקו הב"ד להגבות לאלמנה כתובתה מנכסי יתומים קטנים וגם הנדוניא וע"ז ערער ת"ח אחד על הגאון מפרעמיסלא לאשר מבואר ברמב"ם פי"ב ממלוה ולוה ה"ד וז"ל הורו מקצת מהגאונים שאם הי' הנכסים כנגד הכתובה בלבד או פחותים ממנה אין נזקקין לה שהרי אין כאן זכות ליתומים שלא אמרו נזקקים לנכסי יתומים להפרע מהן הכתובה אלא כדי שלא יפחתו הנכסים מחמת המזונות וזאת הואיל ונוטלת הכל מה זכות יש ליתומים בדבר הזה עד שנזקקים להם ולא חשו לחן האשה עכ"ל וגם כאן לא הי' רק כדי כתובתה ונדונייתה וא"כ מה תועלת ליתומים בזה וע"ז כתב דו"ז הגאון ז"ל שאחרי שבעל השו"ע סי' ק"י סתם דנזקקים לנכסי יתומים בשביל כתובה וסתמו דבריהם אף בשלא נשאר מותר וגם לפי דברי הגאונים גם בגרושה דל"ש חינא ג"כ אין נזקקים והרי בגרושה אמרו בש"ס דנזקקים ואף אם הגאונים יסברו דדוקא בגרושה שייך חינא כדי שלא יהיו בזויות כמ"ש התוס' בכתובות נ"ז ובשטמ"ק שם הביא שיטת הגאונים כן ובאלמנה ל"ש חינא רק משום מזוני עכ"פ אנן לא קי"ל כן וכ"כ באו"ת בקת"כ שקבלה בידו שאין לומר קי"ל במה שלא הובא הדיעה בש"ע ע"ש ס"ק קכ"ד וכ"כ בשו"ת חוות יאיר דף רס"ג וא"כ אין שייך קים לי כהגאונים וכתב בזה"ל העבודה שאם אירע אצלי מעשה כזו הי' פוסק נגד הגאונים ע"ש ולפענ"ד נראה דגם לשיטת הגאונים אין מקום לערער על הפסק עפמ"ש זה שנים רבות בטעם שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ומבואר בר"ן וש"ע סי' כ"ח דלהחזיק מקבלים והש"ך תמה שם מסי' ק"י וכתבתי טעם הדבר ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ק"י התם מלתא דעבידא לגלויי הוא ואטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן ועיין בטוש"ע חו"מ סי' שי"ז ס"ג דהטעם הוא שמא יתברר להיפך ויצטרכו הב"ד לעשות מעשה להיפך ולכך מניחין הדבר כמו שהוא ולכך להחזיק מקבלין שאין עושין מעשה והארכתי בזה הרבה בתשובה שם ולפ"ז גם כאן ביתומים קטנים דחיישינן לצררי ולשובר וא"כ חיישינן שמא יצטרכו לחזור ולשנות ולעשות מעשה להיפך ולכן אין נזקקין ומניחין הדבר כמו שהוא ולפ"ז בשלמא הגאונים שפיר הורו דהם לא ס"ל רק הטעם דמשום מזוני ולא ס"ל כלל הך דחינא וא"כ שפיר אמרו דכל שאין מגיע להם טובה ליתומים שוב חשו לטרחא דב"ד שיצטרכו לטרוח ש"פ דכל שהוא תועלת ליתומים הב"ד אביהם של יתומים ומחוייבים לטרוח ולהשתדל בעדם אף הרבה פעמים ולפ"ז הרי מבואר בש"ע סי' שי"ז שם דדוקא כל שיש לחוש שיבאו עדים ויתברר הדבר אבל כל שמתו העדים שוב אין לחוש שיתברר הדבר ולפ"ז לדידן דחיישינן לדעת הפוסקים דמשום חינא וא"כ לדידהו צריך לטרוח ולא חיישינן לצררי א"כ הוה כאלו מתו העדים שהרי כל ששייך חינא לא חשו לצררי ולטירחא דב"ד וא"כ עכ"פ כל שיש ספק שמא שייך חינא שוב ל"ח לטירחא ובשלמא הגאונים הם לא חשו כלל לטעם דחינא משא"כ לדידן עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ושוב שפיר נזקקים לדידן ודו"ק ויש להמתיק הדברים דל"ש בזה קים לי עפמ"ש הר"ן ברי"ף כתובות בהא דאמרו אם יש בע"ח וכתובה מגבינן לבע"ח והקשה הר"ן הא הוה גזילה נגד הכתובה דהא הם שווים בשיעבודא וכתב כיון דבע"ח מאוחר אם קדם וגבה מה שגבה גבה א"כ גם לכתחלה מהראוי לקדמו דעכ"פ ספק הוא ואחר שהגבוהו שוב מה שקדם וגבה גבה ולפ"ז גם כאן עכ"פ ספק הוא שמא משום חינא וראוי לזקוק ואחר שנזקק ונגבה לה כדין נגבה לה דכל שנזקקו ודאי מה שעשו עשו ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דכל הטעם משום דלא נטריח הב"ד שני פעמים אבל כל שכבר נזקקו וכבר טרחו ומה נועיל בביטול המעשה ושוב מהראוי שיזקקו ודו"ק היטב. עוד כתב הרב המערער דבנדוניא ל"ש משום חינא והגאון מפרעמיסלא הביא דברי או"ה שכתב דגם בנדוניא נזקקים ודו"ז הגאון אמר שיש לדמות למ"ש באהע"ז סי' ק"א לענין מכירה שלא בב"ד דשיטת הריטב"א דבנדוניא אינה מוכרת שלא בב"ד והה"מ חולק וע"ז כתב דאם נדמה הך דנזקקים להך דמוכרת שלא בב"ד א"כ מהראוי לומר דבנשאת דל"ש חינא כמבואר סי' ק"ג ס"ח ה"ה דאין נזקקים לה והרי מבואר סתם דנזקקים וע"כ דשאני במוכרת שלא בב"ד דכל שכבר נשאת ל"ש בזה משום חינא דהא יכולה לגבות עכ"פ ע"י מכירה בב"ד אבל אם נימא דאין נזקקים שוב שייך משום חינא ולפ"ז ה"ה לענין נדוניא אינו דומה למוכרת שלא בב"ד דשם אין כ"כ הפסד אם תצטרך למכור בב"ד ולכך בנדוניא לא פסקו משום חינא משא"כ בזה ואני תמהתי ע"ע דמ"ש בפשיטות דלענין שיהיו נזקקים גם בניסת הדין כן במחכת"ה לא זכר שר דברמב"ם שם פי"ב הלכה ג' כתב בהדיא דכל שקפצה ונישאת ל"ש חינא ושוב אין נזקקים ומ"ש ראיה מדברי הר"ן דמחלק כן פ' אלמנה ניזונית במחכת"ה לא לענין כבר ניסת דבזה הביא הר"ן מקודם דברי הרמב"ם דבניסת לא מזדקקין רק לענין גרושה שהרמב"ם פסק פי"ז מאשות הי"ג שלא תמכור אלא בב"ד ואלו לענין נזקקים כתב אפילו בגרושה דנזקקין וע"ז כתב הר"ן דיש מקום לחלק בין מוכרת שלא בב"ד דל"ש חינא דלא תפסיד בשביל זה והר"ן דחה סברא זו אבל הה"מ שם קיימו להחילוק הלז ועכ"מ שם אבל כל שכבר ניסת גם הה"מ מודה דבטל חן שלה ועיין בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' א' ולפ"ז גם לענין נדוניא דל"ש משום מזוני כשם שאין מוכרת אלא בב"ד גם אין נזקקים לה והנה דו"ז הגאון ז"ל הקשה בהא דאמרו בערכין כ"ב בשלמא לר"י מוקי לה בכתובת אשה אלא לרב אסי קשיא ומה קושיא הא כל הטעם דר"א דאין נזקקים לכתובת אשה דהא תקינו ליה רבנן מעשה ידי' כדאמרו שם ולפ"ז במוכרת מקצת כתובה דקיי"ל דיש לה עדיין מזונות כמבואר סי' צ"ג סעיף י' דלא קי"ל כר"ש ולפ"ז הרי כל שמכר המקצת כתובתה שוב אין מע"י שלהם דהרי בהך דאיבעיא אי ניזונית תנן או הניזונית פירשו התוס' דהאבעיא הוא אי תלוי באין היורשים יכולים לסלקה או לא ולפ"ז למה דקי"ל דניזונת תנן וכל היכא דהברירה ביד היורשים לסלק לה שוב אין להיורשים מעש"י שלה וכמ"ש הב"ח בסי' צ"ד הובא בח"מ וב"ש ס"ק א' שם ולפ"ז כל שגבתה מקצת כתובתה שוב אין להיורשים מע"י שהרי יכולים לסלקה וכמבואר סי' צ"ג סעיף י' וא"כ שוב גם לר"א נזקקים דיש להם הפסד זה תורף קושייתו ולפע"ד לא נהירא דע"כ לא חיישינן לטובת היתומים ונזקקים כדי שלא יפסדו באופן שאין ביכלתם לסלק ההפסד אבל כאן שרצו להפסיד דהא רשות בידם שלא לסלק או לסלק לה כל הכתובה כלה כמבואר שם ועיין בב"ש ס"ק כ' וא"כ מה להם להב"ד במה דאפסד' על נפשם ואף את"ל דכל שאיכא הפסד ליתומים נזקקים נלפע"ד דמעיקרא הקושיא ליתא דבאמת כל האבעיא דהניזונית תנן או ניזונית וכפירוש התוס' דהיינו שכל שביד היתומים לסלקה אין מע"י שלהם ע"כ דלא מטעם ויתור ומחילה הוא דהיינו שכל שיכולים לסלקה ולא סלקה מחלו על מזונתם דפשיטא דל"ש מחילה בדבר שלב"ל וכדומה ורק דהאבעיא הוא אם הא דתקנו חז"ל שיהיה מע"י שלהם אם גוף התקנה נתקנה רק אם א"י לסלקה וכל שיכולין לסלקה לא התחיל התקנה כלל אבל כל שהתחיל התקנה אף שאירע דבר שיכולים לסלקה כל שכבר התחיל התקנה שוב לא פלוג חז"ל בתקנתם והב"ח לא אמר רק במקום דעשו תקנה שיהיו יכולים לסלקה דהוה כמו אנשי גליל שמתחלה לא התחילה התקנה אבל כאן שבאמת תקנת חז"ל היתה שייכה שתהיה המע"י של היורשים רק דאירע שגבתה מקצת כתובתה בכה"ג אמרינן לא פלוג וראיה ברורה מדברי הר"ן פרק אלמנה ניזונית בהא דאמרינן דאלמנה מוכרת שלא בב"ד ושלא בהכרזה והקשה הר"ן הא ב"ד המוכרים בשביל כתובה צריכין הכרזה וכיון דבב"ד כיון שמפסיד' המזונות משתבעה שוב לא אכפת לן בהכרזה אבל אם מוכרת מעצמה דלא מפסידה מזונות עד שתגבה הכתובה שוב מוכרת שלא בהכרזה משום הפסד מזוני ואף במוכרת למקצת כתובה דיש לה מזוני דאיכא הפסד אף במוכרת שלא בהכרזה מ"מ משום לא פלוג כיון דבמוכרת כל הכתובה א"צ הכרזה גם במקצת לא תקנו הכרזה משום ל"פ ע"ש וא"כ ה"ה כאן דשייך ל"פ ובזה מיושב היטב הא דהקשה האבני מילואים סי' ק"ג דבריו אהדדי דבהא דאמרי בשלמא מן הנשואין משום מזוני אלא מן האירוסין מ"ט וכתב הר"ן דאחרים פירשו משום מזוני כדי שתפסיד מזוני ולא נהירא דא"כ מוכרת מקצת כתובתה דלא מפסדת מא"ל הרי דלא ס"ל משום ל"פ ע"ש שהניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דשם דאמר מן הנשואין משום מזוני קאי על התחלת התקנה דתמכור שלא בב"ד משום הפסד מזונות שפיר דחה הר"ן דא"כ במקצתה מ"ט תקנו ול"ש לא פלוג דבהתחלת התקנה הי' להם לתקן דוקא במוכרת כלה ולא במקצתה אבל בהא דמוכרת שלא בהכרזה דהוא לפי מה דמסיק משום חינא א"כ כל שכבר נתקנה התקנה ל"ש לומר דבמקצת תהי' צריכה הכרזה דהא כל שכבר תקנו שא"צ הכרזה שוב ל"פ בתקנתם דעל מי יטילו החוב דהא א"צ ב"ד ומי ימחה בידה ותאמר דמוכרת לכל הכתובה ולבסוף לא נזדמן לה למכור משא"כ למה דמוכרת שלא בב"ד שפיר כתב הר"ן דהי' להם לתקן שתצטרך ב"ד במוכרת מקצת ואי דתאמר דמוכרת לכל הכתובה הא תפסיד מזוני משא"כ שלא בהכרזה דכל שמוכרת שלא בב"ד אינה מפסדת מזוני א"כ תוכל לומר שמוכרת לכלה ואפ"ה כל כמה דלא קבלה המעות אינה מפסדת המזוני וא"כ תוכל להערים ואח"כ תאמר דלא נזדמן לה מיהו גם זה ליתא דגם לענין מוכרת שלא בב"ד שייך זאת דעכ"פ כשתמכור ותקבל המעות תפסיד מזוני ומיהו בגוף דברי הר"ן שכתב לדחות דברי האחרים דתוכל למכור עד כדי דינר בכתובתה ולא תפסיד מזוני הנה מזה מבואר דלא כהרא"ש דס"ל דביד היורשים לסלקה ממזונות וא"כ היא תתירא שמא יורשים יסלקו לה כתובתה אפילו לאנשי גליל וצ"ע בזה [שוב ראיתי בבית מאיר סי' ק"ג שכפי הנראה שהרגיש בזה בפ' ע"ש] עכ"פ בדברי הר"ן במוכרת שלא בהכרזה מבואר כסברתי דשייך ל"פ וא"כ ל"ש לומר דנזקקין לר"א בזה וכמ"ש. והדרן לדינא דלפי דברי הריטב"א דגבי נדוניא ל"ש חינא ומ"ש דו"ז ז"ל שבשו"ת מהרשד"ם חאהע"ז סי' קל"ד והי' עובדא ממש כמו שהי' נדון הנ"ל והורה גבר דאף בניסת תגבה הנדוניא ונזקקין לה והנה שו"ת הרשד"ם אינו תח"י אבל כפי הנראה מדברי הב"ש ר"ס צ"ו שרמז לדברי מהרשד"ם אתי עלה מטעם אוחרא דהוא ס"ל דבנדוניא כיון שאין תנאי ב"ד ל"ח לצררי ולכך אף בנדוניא דל"ש חינא וגם כבר ניסת דבטל חינא מ"מ כיון דל"ש חשש צררי לכך נזקקים וכ"כ בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' א' דכל דלא שייך חשש צררי נזקקים אף כשניסת דלא כהרמב"ם וכן מצאתי בכנה"ג חו"מ סי' ק"י בהגהת הטור דנדוניא דילה כחוב ול"ח להתפסת צררי דהוה תוך זמן רשד"ם חלק אהע"ז סי' קל"ב והיא התשובה הנ"ל וכתב דאף כשאינה בעין מיירי הרשד"ם ע"ש וא"כ לפ"ז אנן דחיישינן שמא התפיס צררי סמוך למותו שוב אין נזקקים כמ"ש הב"ש שם ואף דבנ"ד היה מת פתאום כ"כ הב"ש דאף בכה"ג חיישינן שמא לקחה בעצמה שוב יש חשש גם בנדוניא וא"כ יכולין היתומים לטעון קים לי.

ומ"ש דו"ז דלענין תוספת כתובה כל דכבר גבתה הכתובה שוב יכולים היורשים לסלקה והמע"י שלהם לכ"ע נזקקין אף לר"א כבר כתבתי דזה לא נהירא ובשטמ"ק בכתובות דף צ"ז מבואר בהדיא בריטב"א דגם התוספות מוכרת שלא בב"ד משום מזוני ועב"ש סי' ק"ג ס"ק א' ועכ"פ אין תרופה למה שערער הרב המערער דנדוניא י"ל קי"ל דאין נזקקין ומה שנ"ל עיקר בזה הוא בשום לב דחז"ל אמרו דאין נזקקין משמע דוקא דמתחלה להתחיל להזקק הוא דאין נזקקים אבל אם כבר הוזקק לנכסי יתומים שוב נזקקין כל מה שמגיע לה וכעין זה מצינו דאין נזקקין לפחות משו"פ ואם התחילו בשו"פ אף לפחות משו"פ נזקקים ואפילו השו"פ הוא להנתבע משום דכל שהוא ענין אחד מהתובע לנתבע ולהיפך כל שכבר נזקקו לזה שוב נזקקים אף לפחות משו"פ וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' וא"ו וה"ה כאן כל דהוזקקו בשביל הכתובה שוב גם לנדוניא נזקקין ובפרט בנדוניא דהוא בכלל הכתובה לכמה דברים כל שהוזקקו לכתובה נזקקים גם להנדוניא כנלפע"ד דבר חדש והרי גדולה מזו מצאנו דאמרו בערכין שם כיון דמזדקקינן להו מעיקרא מזדקקין להו לסוף וכן בזה כל דמזדקקינן לכתובת אשה גם מה שנכלל בכתובתה דהיינו הנדוניא מזדקקינן אמנם אי קשיא הא קשיא דלפ"ז מאי פריך הש"ס בערכין ולר"י מי ניחא מי שבקינן מזוני דודאי איכא פסידא וכו' ודלמא הא דצריך שום הדיינים לכתובתה הוא דוקא לענין נדוניא דכל דכבר גבתה הכתובה שוב אין לה מזוני לכ"ע וא"כ בשביל נדונייתא שפיר צריך הכרזה בשלמא לר"א דאין נזקקין לכתובתה א"כ ממילא לנדונייתה בודאי לא מזדקקינן לה ולא משכחת לה אבל לר"י דנזקקין לכתובתה א"כ י"ל דלכתובה א"צ שום הדיינים כלל דמפסידין מזוני משא"כ לנדוניא שוב צריך הכרזה והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלשון כתובתה לא משמע דיהי' דוקא לנדונייתא דניהו דנדוניא בכלל לשון כתובתה מ"מ שיתכוין התנא בכתובתה דוקא על נדונייתא זה א"א וכעין זה כתב בחידושין של הר"ן בחולין דף יו"ד גבי יציאה דרך אחוריו דאף דהיה בכלל יציאה אבל לא שיהיו דוקא יציאה דרך אחוריו ע"ש וה"ה כאן. שוב העיר ד' עיני וראיתי בשטה מקובצת כתובות דף צ"ז בסוף הסוגיא שהביא בשם הריטב"א דכתובה ותוספת מוכרת שלא בב"ד דשייכי משום מזוני אבל לנדוניא דלא מעכבא במזוני אינה מוכרת שלא בב"ד וע"ז כתב והא דלא אוקימנא במס' ערכין למתניתין דהתם בנדוניא משום דהתם קתני סתם לכתובתה עיקר כתובה במשמע ולא נדוניא אע"ג שנקרא כתובה בכמה מקומות והדבר תמוה דמה קושיא דהיאך מצי למוקמא בנדוניא הא כל דלא שייך משום מזוני אין נזקקין דדינא כשאר חוב בעלמא וכבר התפלא בזה האבני מילואים סי' ק"ג והניח בתימה ולפמ"ש א"ש דהריטב"א ס"ל דכל שנזקקין לעיקר הכתובה שוב נזקקין גם לנדוניא אלא דבזה צריך הכרזה דל"ש הפסד מזוני וא"כ לר"י הו"מ לאוקמא הכי ותירץ כמ"ש ולפע"ד מכאן ברור דהריטב"א ס"ל כן לדינא דחלילה להריטב"א שיכתוב דברים שאין להם שחר חלילה וע"כ דס"ל כמ"ש ודו"ק.

והנה דו"ז הגאון ז"ל הקשה דלהריטב"א דליכא בתוספת כתובתה משום חינא רק בשביל מזוני א"כ יקשה בארוסה דקי"ל דאין לה כתובה רק בכתב לה ושוב הוה כתוספת כתובה ולמה תמכור שלא בב"ד דל"ש משום חינא ולא זכיתי להבין דמה ענין זה לזה שאני נדוניא דל"ש חן דאטו כל הנשים מכניסות נדוניא וגם כבר יש לה חן שתוכל למכור הכתובה בלי ב"ד ובפרט לשיטת הר"ח דהחן הוא שירצו האנשים לישאנה אבל בארוסה דשייך משום חן ניהו דאין לה כתובה אדרבא כיון שלא רצתה לישא אותו עד שכתב לה אי נימא דלא תמכור רק בב"ד לא יהי' לה חן לא שתרצה להנשא כפירש"י ולא לר"ח דמי ישאנה אם לא תוכל לגבות רק בב"ד ור"ש פליג דמן האירוסין ל"ש חינא וז"פ ודו"ז ז"ל כתב כי בארוסה עיקר סמיכתה על מה שכתב לה בעלה הראשון ושייך חינא ומזה העלה דעכשיו בזה"ז דהנשים עיקר סמיכתן על מה שמביאות לבעליהם נדוניא גם בנדוניא שייך חינא ולא הבינותי דבריו דא"כ תהי' מוכרת שלא בב"ד והריטב"א והרמ"א העתיקו להלכה אף בזה"ה לא תמכור הנדוניא אלא בב"ד וע"כ אין לדבריו מקום עוד חידש שם דו"ז ז"ל דאף דחיישינן להתפסת צררי בכתובה משום תנאי ב"ד היינו לענין זה שתצטרך לשבע דמה אכפת לן אם מבררין הדבר בשבועה אבל מ"מ להפסיד לגמרי לא אמרינן דנפרעה וכיוצא בזה מחלק הסמ"ע סי' רצ"ו לענין לאפטורי משבועה דלא אמרינן ולענין ממון אמרינן ולזה כוון הש"ך סוף סי' מ"א ולא נעלם ממנו דברי התוס' והרא"ש בב"מ דף ז' ולפ"ז ממילא נקראת מוחזקת וכעין שכתב המהרי"ט לענין מגו להוציא במקום שטרא דאף דאנן לא קי"ל כב"ש ולא הוה כגבוי מ"מ מיגו להוציא לא מקרי ולפ"ז העלה ארוכה להגאון מפרעמיסלא ז"ל שכתב שכיון שמת פתאום לא שייך חשש צררי וקשה א"כ למה צריכה שבועה וע"ז כתב לישב דאף דשבועה צריכה מ"מ היא מוחזקת ונזקקין הנה אף שדברי פח"ח ויפה הצילו מתפיסת הרב המערער אבל מ"מ הדבר תלוי במחלוקת המהרש"ך ח"ג סי' מ"א והמלמ"ל פי"א ממלוה ה"ו יעו"ש בד"ה כתב מהרש"ך ועיין קצה"ח סי' מ"א ועיין שערי משפט סי' ס"ה ס"ק ג'. עוד מצאתי מרגניתא טבא בדברי המלמ"ל שם שהביא בשם מהרש"ך ח"ב סי' מ"א בנוספות לענין נזקקין לנכסי יתומים קטנים בתוך זמן דאין המוחזק יכול לומר קים לו כפלוני הגאון היכא דכל ישראל חלוקין עליו וא"כ גם בזה שכל חכמי ישראל חולקים על הגאונים לא שייך קי"ל והמלמ"ל טעמא טעים דכיון דעכ"פ נזקקים לכשיגדיל בכה"ג ל"ש קי"ל דאינו ספק השקול דסוף סוף חייבים וכמ"ש מהרשד"ם ואף לפמ"ש המלמ"ל מ"מ לגבי נדוניא דל"ש חשש צררי רק שמא תפסה בעצמה א"כ שובר בודאי לא ימצאו וא"כ דהא חיישינן שהיא תפסה בעצמה וא"כ ל"ש קי"ל ואף לפמ"ש המלמ"ל דיכולים לטעון עכשיו בודאי לא נפרע ולבסוף שמא ימצא שובר כאן ל"ש זאת וכמ"ש ובזה י"ל נ"מ בין שובר לצררי ועיין תוס' ערכין כ"ב ע"ב ד"ה רבא ודו"ק. ונכון לבי בטוח שאלו היו רואה דו"ז הגאון ז"ל דברי המלמ"ל אלו שהי' שמח מאוד והיה דוחה לדברי המערער בחזקת היד [ועיין כנה"ג חו"מ סי' כ"ה בכללי קים לי אות כ"ג כ"ד] ומ"ש דו"ז בענין מגו להכחיש עדים קרובים דלא אמרינן מגו לפטור מן השבועה ומטעם דהרי מגו להכחיש הקול לא אמרינן וכמ"ש עדים דעדיפי מקול כמ"ש בב"י אהע"ז סי' מ"ש וכן משמע בגיטין פ"ט גבי קלא והא דנחלקו גבי מגו להכחיש עדים פסולים הוא דוקא לענין מגו לאפטורי מממון אבל לענין שבועת בודאי ל"ש מגו והביא כן בשם הכנה"ג שכתב כן בהדיא לענין מגו נגד קול הנה חפשתי בכנה"ג בכללי המיגו אות פ"ד והנמשך ולא ראיתי זאת אבל בדברי הנו"ב מהד"ק חלק ח"מ סי' למ"ד מצאתי סברא זו לחלק בין שבועה לממון ואני תמהתי עליו דלא נזכר מדברי הש"ע סי' קמ"ט סכ"א והסמ"ע והש"ך שם ובסי' ק"נ ס"ה מבואר הדין דמגו במקום קול לא אמרינן ואיך דחה דברי הכנה"ג כ"כ בדבר שמפורש בש"ע וגם בתוס' שבועות דף ל"ב מבואר דמגו במקום ע"א דמי למגו במקום קול ע"ש ודו"ק ומ"ש דמגו להכחיש הקול אף לענין ממון לא אמרינן והביא דו"ז ראיה דהרי הראב"ד הקשה בהך דרבה ב"ש דהא בלא"ה הוה מגו לאפטורי משבועה אך כיון דיש נ"מ לענין ממון לענין להיות נזקק לנכסיו דאף דרבה ב"ש לא רצה להזדקק להוציא עד שיגדלו מ"מ כל שהיה נזקקין הי' נ"מ גם לענין ממון לכך אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולפ"ז מוכח דמגו במקום קול לא אמרינן אף שהוא נגד ממון הנה אין בזה כדי ראי' די"ל דכיון דבאמת לא רצה רבה ב"ש להוציא עד שיגדלו לכך לא רצה לטעון נגד קול אבל כל שיש נ"מ באמת לענין ממון ואל"ה יפסד הכל אמרינן מגו אף נגד הקול ומיהו בנ"ד שייך ג"כ עכ"פ סברא זו דכל דאין נ"מ רק לענין המתנה עד שיגדלו ל"ש מגו נגד עדים קרובים ודו"ק ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט וס"ק ע'.

והנה עוד הי' שם במה ששייך לגופה ונודע שהי' שלה אבל כעת מתחת יד אבי הבעל יצא וכתב החכם המתנגד להרב דפרעמיסלא ז"ל דכיון דאבי הבן הי' נאמן בטענת לקוח במגו דלהד"ם אף אפוטרופוס עומד במקומו והרב דק' פרעמיסלא ז"ל השיב דלא טענינן ליתמי מלתא דל"ש וע"ז כתב דו"ז הגאון ז"ל דקיצר במקום שהי' לו להאריך דהרי הרמ"א מביא דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' א' דאף דאין הב"ד טוענים מלתא דל"ש מ"מ האפוטרופס מצי לטעון והנה אמת נכון הדבר שכ"כ הרמ"א סי' ר"צ סי"ב בהג"ה ודו"ז זצ"ל לרב המהירות לא ציין הסימן והנה דו"ז הגאון ז"ל תמה על רמ"א שהעתיק דברי הרא"ש בפשיטות והרי מקור ראייתו הוא מהא דאמר אביי בכתובות דף ק"ח שפיר קאמרת דאמר ר"י אם חזר וטען לקחתי נאמן ואם איתא למה לא טען אביי עצמו הנך טענות וע"כ דאין שכיח כן ואפ"ה האפטרופס מצי לטעון כן וע"ז הקשה דהרי התוס' לא כתבו כן ד"ה אמר והניני יוסיף להפליא על רמ"א דבפסקי הרא"ש גופא בכתובות שם כתב הרא"ש תירוצן של התוס' וגם דאין ראוי שהב"ד יטענו טרם שטוען האפטרופוס וא"כ אין ראיה מזה והרי פסקיו עיקר נגד התשובות כמ"ש הר"י בן הרא"ש ואף דמהרי"ט ערער ע"ז בתשובה אחת עכ"פ אין התשובה עיקר נגד הפסק עוד אני אומר לתמוה על דברי הרא"ש בתשובה דהרי באמת הקשו התוס' והרא"ש דהיאך יכול לטעון חזרתי ולקחתי הא כבר הודה שאינו שלו וכתבו די"ל דלא נתקיים החתימה בב"ד ונאמן במיגו דמזוייף והא דלא טענינן מזוייף הוא לפי שאין טוענין ליתמי טענה דל"ש אבל חזרתי ולקחתי האב נאמן במגו דמזוייף וא"כ לדברי הרא"ש למה לא טען האפוטרופס טענת מזוייף דהוא יכול לטעון טענה דל"ש ג"כ וע"כ דגם האפוטרופוס א"י לטעון רק טענה דשכיח ולקחתי הוה טענה דשכיח כמו שנראה מהתוס' והיא תימה רבה על הרא"ש ואף אם נימא דהרא"ש יפרש בתשובה כפירוש הראב"ד שהביא בפסקיו כיון דבפסקיו דחה פירוש הראב"ד ע"כ מוכח דליתא לדינו. עוד אני מוסיף תימה דבסי' ק"ח ס"ד בהג"ה מביא שם דינו של הר"ן דאין לו לטעון קודם שטוענים האפוטרופסים ודבר זה כתב הר"ן ליישב קושית התוס' והרא"ש וכמ"ש הרא"ש בעצמו בפסקיו וא"כ אם דין זה נכון שוב אין הכרע לדינו של הרא"ש גם במ"ש הרמ"א סי' ר"ץ שם בשם הרשב"א מבואר ג"כ דלא קי"ל כתירוצו של הרא"ש בתשובה ודו"ק וצע"ג אך לא בשביל זה שאנו מדמין נעשה מעשה לדחות דברי הרא"ש והרמ"א קבעו להלכה ועכ"פ היורשים יוכלו לטעון קי"ל. והנה דו"ז חשף זרוע קדשו וכתב דבזה ל"ש דברי הרא"ש וגם אפטרופוס א"י לטעון טענה דל"ש והטעם דהנה יש שתי ענינים מה דטענינן ליתמי אחת דכל טענתם שהוא טענת שמא שא"י ואנו מאמינים לדבריהם שא"י שאם הי' משקרים ויודעים הי' טוענים ברי עוד אחת נוסף ביורשים דגם אם טוענים שמא במקום דהאב הי' חייב כגון בא"י אם פרעתיך היורשים נאמנים דהרי טענת הב"ד עבורם מחשיב לברי ולפ"ז מה דאמרינן דאף דאנן לא טענינן דבר דל"ש האפטרופוס יכול לטעון היינו דוקא במקום דא"י פטור א"כ אף דאנן לא טענינן ל"ש להיות נחשב ברי מ"מ היורשים בעצמם או האפוטרופס יכולים לטעון והוה טענת שמא עכ"פ אבל במקום שא"י אם פרעתיך דהוא בחזקת חיוב רק דהב"ד מצי למטען עבורם ונחשב לברי אבל כל דהוה ל"ש מה מועיל טענת האפטרופוס מ"מ הוה א"י אם פרעתיך וחייב ולפ"ז בנ"ד טענת לקוח הוה א"י אם פרעתיך דהא כל דיש חזקת מ"ק מה"ת לומר דנתהווה ענין חדש וא"כ גם האפוטרופוס אין טוען רק שמא לקח ול"מ ומה דטענינן ליתמי לקוח במיגו דהחזרתי היא משום דטענת הב"ד חשוב טענת בריא אבל כל דל"ש ולא טענינן עבורם ממילא נשאר בטענת שמא ול"מ זה תורף דבריו והנה האמת כי כאיש כן גבורתו אבל בהרמנותא דמר אמרתי לעיין בדבריו ולפע"ד הוא בורא חדשות שלא נשמעו ואני תמה על עצמו דבמ"ש הגאון דכל דטוענים שמא בא"י אם פרעתיך חייבין היורשים דאית להו חזקת חיוב רק דאנן טענינן להו והו"ל טענת בריא ומשמע מדבריו דאם היורשים בעצמם אומרים שלוה ובאופן שנודע שלוה בעדים וכדומה ורק דהם טוענים לא ידענו שפרע חייבים היורשים כשטוענים בעצמם ואני תמה דלא כן אבי והדבר מבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ה סט"ז דאף שטוענים א"י פטורים ומשום דלא הו"ל למידע וטענינן להו דלמא אי הוה אבוהון קיים הוה אמר שפרע ואף שתדחה שאני התם דאנן טענינן להו אבל במקום דהוה ל"ש אינם נאמנים בא"י אם פרעתיך אך מה שאני תמה ביותר הוא ממקור הדברים ברא"ש שכתב דלכך טען האפטרופוס חזרתי ולקחתי משום דאפטרופוס יכול לטעון אף דל"ש והרי חזרתי ולקחתי הוא ג"כ כלקוח שהרי זה קנה בודאי וזה עשה סי' לו ואיך יהיה נאמן לטעון לקוחה וע"כ דגם בזה נאמן לטעון אף דל"ש הוא והלה מוחזק בודאי והוא ראיה שאין עלי' תשובה ומ"ש דו"ז הגאון ז"ל ראי' לזה מהא דאמרו כתובות פ"ה גבי ר"ח דשכיב חדא דר"ח לא הי' אמיד ועוד הא קיהיב סימנא והנה רש"י פירש שם שהיורשי' טענו שמא של אבינו הוא והדבר יפלא דלמה לי שהיורשים טוענים והא אנן טענינן להו וע"ז כתב דבאמת הוא מלתא דל"ש ואנן לא טענינן להו כיון דלא אמיד ורק היורש טען כן א"כ כיון דיש לו סימן והיורש טוען ששל אביו ע"כ דלקחה מזה המפקיד וזה א"י לטעון דהו"ל כא"י אם פרעתיך דעכ"פ של המפקיד היה כיון דיהיב סימנא ולכך הוצרך לומר דידענא דלא אמיד וגם יהיב סימנא והיינו כדי שאנן לא נטען מלתא דל"ש וגם היורש בעצמו אינו נאמן זה תורף דבריו ובאמת שדפח"ח אך לפע"ד אי מהא לא איריא דלפענ"ד כוונת רש"י לתרץ דלמה לא טענינן להיורשים שמא מציאה מצא ומ"ש התוס' דטענה דל"ש לא טענינן כבר הקשו הרמב"ן והריטב"א בשטה מקובצת שם דהא טענינן אף במלתא דל"ש ועש"ך סי' ק"ח ולכך כתב רש"י כיון דהיורשים טוענים שמא של אבינו הוא ואין טוענין שלקחו או מצא מציאה הוה כמודים שאביהם הי' עני רק שמא מ"מ של אביהם היה א"כ אנן לא טענינן בכה"ג כמ"ש הרשב"א הובא ברמ"א סי' ר"ץ סי"ב דה"מ דטענינן ליורש רק כשטוען שמא אבל כשטוען בריא אין דנין רק ע"פ טענותן וה"ה בכה"ג כיון דלא טענו שמא מציאה מצא רק שטוען ששלו הוא ולא לקחו כלל ובזה ידענו דלא אמיד עוד יש לומר דק"ל כרש"י דלמה לא המתין ר' אמי לשמוע טענת היורשים מקודם כמבואר בר"ן ורא"ש בכתובו' ק"ח הנ"ל וע"כ פירש דכבר טענו היורשים שהוא של אביהם ועכ"פ אין להביא ראיה מזה גם מ"ש ראי' מהא דאמרו ריש האשה שנתארמלה והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך ופריך בירושלמי ניחא גרושה אלא אלמנה מי טוען היורשים ובשטה מקובצת הביא בשם הראב"ד שפירש דהב"ד טוענים והיינו משום דבירושלמי מפרש דהא דלא אזלינן בתר רוב משום דאין הולכין במא"ה וא"כ היורשים טוענים בעצמם דהב"ד אין טוענים מלתא דל"ש אבל להש"ס דילן דאמר דאינו רוב גמור א"כ הוה מלתא דשכיחא והב"ד יכולין לטעון עבורם ובאמת דבריו ראויים אליו אבל המעיין בשטה ימצא דהריטב"א פירש כן דברי הירושלמי דמ"ש היורשים היינו הב"ד אבל גם אם נימא דהירושלמי דוקא נקט היורשים משום דהוה מלתא דל"ש שוב יקשה כיון דעכ"פ הוה כחמשין ידענו וחמשין לא ידענא דמנה מודים וניהו דל"ש מחשאיל"מ ביורשים דהתורה מיעטה שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשי' עכ"פ מה מועיל טענתן דא"י כיון דהוה ל"ש א"כ הו"ל ספק והו"ל מודה במקצת גמור וכיון דאיכא רוב מה הועיל טענתם ואף דביורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי הא הם טוענים נגד הרוב ואינם נאמנים ובשלמא הב"ד יכולים לטעון דהו"ל כטענת בריא אבל הם עצמם אינם יכולים לטעון נגד הרוב דאדם נאמן לטעון נגד הרוב בברי וא"י להוציא מידו אבל לא בטענא שמא וע"כ דהב"ד טוענים בעבורו כנלפע"ד ברור ועיין תומים סי' ק"ח ס"ק ב'. ומצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קי"ב שהאריך בדברי הרא"ש דמעדיף כח של האפטרופוס שיוכל לטעון דבר דל"ש יותר מהב"ד והוא כתב דהטעם הוא משום דהאפטרופוס קים לי' טפי אבל גם האפטרופוס אסור לטעון דבר שקר ע"ש והנה בהא דאמרו בב"מ דף ל"ד שמא יוציא הלה הפקדון ונחלקו רש"י ותוס' בפירוש הדבר ולכאורה י"ל כיון דיוכל להתברר הדבר לא מטרחינן לב"ד תרי זימני וכדאמרו בב"מ דף ק"ו והארכתי בזה למעלה וצ"ל דלא בשביל שיוכל לבא לידי בירור ואולי לא יתברר כלל דשמא באמת נאבד לא בשביל זה נעכב הדברים ולא נפסק דין וגדולה מזו כתבו התוס' סנהדרין דף ל"ה ע"א ד"ה אשרו ות"ל כוונתי לדבריהם בראשית ההשקפה כאשר למדתי בסי' כ"ד בחו"מ וכאן לא דמי לזה דהא כאן כעת אינו מוחזק שום אדם וזה תובע לזה וא"כ מה יעשו הב"ד לא יפסקו הדין זה אסור משא"כ בהך דב"מ מניחין הדבר בחזקתו כאשר הי' אבל שם צריך הלוה לישבע וחז"ל תקנו להיפך שהמלוה ישבע. וא"כ עכ"פ צריך הב"ד לפסק שבועה ודוק היטב ועי' קצה"ח סי' ל"ט ס"ק ה' אח"כ הוגד לי שהרב החולק הי' הגאון מו' יעקב אבד"ק דינוב וכמדומה שהוא בעהמ"ח מלא רועים ועיין רמב"ן במלחמות כתובות ל"ו בהא דרמי חרשת אחרשת שהקשה על הרז"ה דטענת ב"ד לא יועיל דלא הוה טענת בריא ע"ש ודו"ק.

עשו"ת רדב"ז ח"ב ס' תרל"ד ושם ס' קנ"א יעיין בהשמטות לשבות יעקב ח"א ס' שי"ב:

Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף