שו"ת מהר"ם רוטנבורק האחרונים/אורח חיים/יא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שו"ת מהר"ם רוטנבורק האחרונים אורח חיים יא

שאלה יא

על דבר המעשה אשר קרה בקהילותינו כעין עובדא הנ"ל. באחד שמכר חמצו לעכו"ם בכסף דהיינו שנתן לו העכו"ם ערבון שקורין אדרויף וגם הקנה לו החמץ אגב קרקע וכתב שטר מכירה כנהוג והכתב מהשטר לא היה בכתב יד המוכר עצמו רק שביקש מאוהבו וכתב לו שטר מכירה רק איזהו תיבות הכתובים בין השיטות היו בכתב יד המוכר עצמו וכתב שם מעסק קניות הקרקע, וז"ל שם ביני שיטי: וגם מסרתי לידה המפתח מן הזאגראדע. וגם כתב עד ביני שיטות אחרות בכתב יד עצמו ומחמת הטרדא שהיה למוכר שכח לחתום את עצמו על השטר מכירה וכתב השטר מכירה בלשון חתימצ ידי תעיד עלי וגם בסופו סיים ולראיה באתי על החתום כנוסח שטרי מכירות הנדפסים ומסר לעכו"ם השטר מכירה בלי חתימת ידו בפני עד אחד שלא במתכוין שהיה סבור שנכתב כהוגן וכך היה סבור כל ימי הפסח, ואחר הפסח ראה השטר מכירה ונתוודע לו שהיה השטר מכירה בלי חתימתו ושאל מה דינו של החמץ הנמכר:

וזהו תשובתי:

תשובה הנה לכאורה היה נראה להתיר בפשיטות דלא יהא אלא דלא מכר הקרקע כלל רק מכר החמץ בכסף לבד היה מהני בדיעבד, דבדיעבד סמכינן אהני פוסקים דעכו"ם מישראל קונה במעות לבד. ומחמת פלוגתת הרמב"ם והרשב"ם בסי' רי"ו גם מחמת גילוי דעת, וגם מחמת אתרי דכתבי שטרא מחמת שכעת נוהגים לכתוב שטר כבר הארכתי בתשובה הקודמת שאין כאן בית מיחוש, ואין צריך לכפול הדברים. ובלא זה בהאי דנדון דנן דנעשה בטעות והמוכר והלוקח היו סבורים כל ימי הפסח שהשטר נכתב כהוגן לא דמי כלל לאתרי דכתבי שטרא דלא סמכא דעתיה דהלוקח דסובר דהמוכר לא גמר והקנה ומה שלוקח ממנו המעות מטעהו ודעתו שיהא הברירה בידו עוד לחזור מהמקח כל זמן שלא נכתב השטר וזה לא שייך כאן בנידון דנן וזה פשוט:

אך מחמת שראיתי בחיבור חדש שחיבר הרב מליסא ס' מקור חיים על הלכות פסח (בסי' תמ"ח) שהפריז על המדה והחמיר מאוד בענינים אלו ודעתו דאם לא מכר לעכו"ם הרשות שהחמץ מונח בתוכו אפילו אם הקנה לו אגב קרקע אחרת לא מהני מדינא. וכתב הטעם דכיון דהעכו"ם חייב המעות לישראל מהחמץ והחמץ ברשותו של ישראל הוי כמו משכון דבההוא הנאה דתפיס ליה אחוביה הוה ליה שומר שכר וגם נראה עוד מדברי הרב הנ"ל דגם היכא דמכר הרשות רק שנתבטל המכירה מהרשות מחמת שהשטר אינו כתיקון נמי דינא הכי.

ולבבי לא כן ידמה. לכן צריך אני להאריך בכל פרטי דבריו הנוגעים לענין זה ואני אומר דעל כל פנים אי נימא כאן דמשום שהחמץ ממושכן אצלו הוי שומר שכר אין שום טעם אלא טעמא דתפיס ליה אחוביה כמו שכתב הרב הנ"ל בעצמו, דפרוטה דרב יוסף ודאי דלא שייך במשכון של עכו"ם דפרוטה דרב יוסף היינו משום שעושה מצוה במה שמלוה לישראל חבירו או במה שמטפל במשכונות וזה לא שייך בעכו"ם, עיין בש"ך (סי' ע"ב ס"ק כ"א) ובסמ"ע (שם) דבישראל המלוה לעכו"ם לא שייך פרוטה דרב יוסף דמצוה אלא אם יש לו הנאה הוי שומר שכר משום ההנאה.

הג"ה ולכאורה היה נראה דאפילו בישראל מישראל כל זמן שהמשכון אינו בשביל הלואה שהלוהו רק מחמת מו"מ שקנה אצלו וזקף הדמים במלוה גם כן לא שייך פרוטה דרב יוסף ולא הוי שומר שכר אלא מטעמא דתפיס ליה אחוביה, וכן משמע לכאורה מדברי הט"ז בסימן הנ"ל בשאלה אשר נשאל מהרב ר' יונה דאף בזביני מציעא דמיקרי הנאה למוכר מכל מקום בעינן גם כן סברא דתפיס ליה אזוזי ע"ש דתרתי בעינן, דאית ליה הנאה ותפיס ליה אזוזי, דבלית ליה הנאה כלל לא שייך תפיס אזוזי דהוי כמו הלואה דלא שייך תפיס אחוביה דאם לא היה מלוה לו לא היה צריך למשכון כמו שכתבו התוס' בפ' האומנין. אך המעיין בתשובת הרא"ש הביאו הטור בס"ס ע"ב באחד ששער חביות ונתן לו משכון על השכירות משמע שם בהדיא דגם בזה שייך פרוטה דרב יוסף הן במה שהאמינו והן במה שמטפל במשכון ומה לי שכירות ומה לי מכר וע"כ צ"ל דמה שכתב הט"ז שם בשאלה הנ"ל טעמא דתפיס אזוזי כדי שיתחייב אפילו ביתר מכדי חובו דלטעם פרוטה דרב יוסף הוא ספיקא דדינא כמו שכתב הרמ"א שם סע"ב דכיון דכמה פוסקים ס"ל דלא הוי אלא שומר חינם אלא דמפסיד חובו דהוי כמו שפירש וכמו שכתבו התוס' בשם ר"י. ע"כ הג"ה

והמעיין בסוגיא דפ' הנ"ל (בבא מציעא פ:-פא.) יראה דטעמא דתפיס ליה אחוביה אינו אלא בגילה דעתו בפיו שרוצה לתופסו על חובו ע"ש במאי דפריך על מתני' דשואל שהחזיר בהמה השאולה ומתה דחייב דוקא תוך זמן שאילתה, מהא דתני וכלן שאמרו טול את שלך והבא מעות שומר חינם, הא גמרתיו שומר שכר. ומשני לא הבא מעות וטול את שלך שומר שכר הא גמרתיו שומר חנם. ופרש"י וז"ל הבא מעות דגלי דעתיה דתפיס ליה אאגריה וכן פרש"י הא גמרתיו שומר חנם דכל כמה דלא גלי דעתיה לית לן למימר דתפיס ליה אחוביה.

הנה דברי רש"י ברור מללו דלא שייך תפיס אחוביה רק או שיאמר הבא מעות דמפרש דרוצה לעכבו על מעותיו או דמוכרח להיות עוד אצלו שצריך לתקנו, ע' במה שאכתוב לקמן בדעת התוס', אבל לאחר שתיקן ואמר גמרתיו אף שעדיין הוא חייב לו שכר אומנותו אף דלא אמר בפירוש שרצונו ליתן לו החפץ ולהאמינו על השאר כל כמה דלא אמר הבא מעות קודם לית לן למימר דתפיס ליה אאגריה ולשוויה משום זה שומר שכר.

ואל תשיבני ממה שכתב הש"ך בסימן הנ"ל ס"ק ל"ו דאם מת המלוה הוי הבן שומר שכר משום תפיס ליה אטוביה דשאני התם דעכ"פ מתחילה לקח החפץ הזה לשם משכון דהיינו שאביו לקחו להיות בטוח במעותיו ועדיים הוא אצל הבן לבטחון אבל היכא שלא גילה דעתו מעולם שרוצה שיהיה למשכון אין סברא דנשווייה שומר שכר מטעמא דתפיס אחוביה דשמא אין זה הנאה אצלו והגע עצמך ראובן שהיה לו חפץ אצל שמעון בפקדון בחנם ואחר כך לוה ראובן משמעון בתוך הזמן שהיה החפץ בידו ולא הזכיר לו החפץ כלל בשעת הלוואה אין סברא כלל שיהיה שמעון שומר שכר על החפץ מזמן הלואה ואילך דהלא יכול שמעון לומר לו היו לך ליקח חפציך מידי ולא רציתי לעכבו מעולם ולא דמי לאומן בשעת אומנותו שצריך להיות החפץ אצלו לתקנו. אם כן בהאי דנדון דנן דלא גילה בשעת המקח דלא יקח העכו"ם החמץ עד שישלם לו ואף דלפי (אומר) [אומד] הדעת רוצה הוא בכך מכל מקום דמיא ממש לאומן שאומר גמרתיו דמי לא עסקינן דאנחנו אומדין דעתו של האומן שלא היה האומן נותן הכלי לבעל הבית אם לא יתן לו שכרו מכל מקום כל זמן שלא גילה דעתו בפירוש שיאמר הבא מעות וטול את שלך לית לן למימר דתפיס ליה אאגריה.

וא"ל דכאן דכיון דפירש לו בשעת מכירת היי"ש עד למדידה א"כ אין העכו"ם יכול ליקחו עד שנמדד ודומה לאומן שאין הבעלים יכולים ליקחו אף שאין העיכוב מחמת דתפיס אחוביה מכל מקון הוי שומר שכר דלא דמי לאומן דהתם אין הבעלים יכולים לקחתו מחמת שצריך לאומן לתקנו אבל יכול העכו"ם ללקחו על פי איש נאמן כיון דאינו חסר כלל אלא שיהא ידוע מדתו וא"ל דאין ראיה מפרק האומנין דכל כמה דלא גלי דעתיה לית לן למימר דתפיס ליה אחוביה דשאני התם דכלל גדול אמרו בדיני ממונות המוציא מחברו עליו הראיה ואין אנו יכולים לחייבו בגניבה ואבידה מפני שיכול לומר לא נתכוונתי מעולם לתפוס אבל באיסור אפילו בדבר שאינו ברור אם מעיד עליו עד אחד אף על פי שאין עד אחד נאמן באיסורין מכל מקום אי מהימן ליה אסור וכן בדבר ערוה ומכל שכן הכא שבודאי הוא יודע בלבו שהוא אוצה בזה להיות בטוח במעותיו ואיך יכחיש פיו את הלבו שלא היה רוצה לתפסו. אך באמת זה אינו דכיון דלא פירש כן בהדיא בשעת המקח כשזקף עליו במלוה ולא התנה שיהיה הסחורה אצלו במשכון אלו היה דן בדינינו היה יכול להוציא מקחו ממנו בדיינים כיון דלא פירש ואף שהיה כן בלבו, דברים שבלב אינן דברים (וגם בלא זה כיון דהאיסור נמשך מחמת חיוב האחריות דהוה ליה כשלו וכיון דאין אנו יכולין לחייבו ממילא אינו כשלו כנ"ל).

וא"ל דכאן הוה ליה אומדנא דמוכח, עי' בחושן משפט סי' ר"ז דגילוי דעת במטלטלין לא מהני גם נראה דאף דבמקום אומדנא מהני היינו דוקא היכא דהגילוי דעת או האומדנא לבטל המכירה דהיינו שאנו אומדין דעתו שעל אופן כזה לא היה דעתו למכור אבל להוסיף תנאי בדברים שבלב על ידי אומדנא דהיינו שהמקח יהא קיים בתנאי שיתן לו בטחון על המעות לא שמענו.

עוד אני אומר דבהאי דנדון דנן הוי כאומר בפירוש טול את שלך והבא מעות כיון דהוא היה סובר כל ימי הפסח שהשטר כתוב וחתים כדינו ואם היה באמת השטר כדין היתה גם הקרקע של עכו"ם ואין כאן משכון ביד הישראל כיון שהחמץ והרשות המה של עכו"ם א"כ איך נימא דהוי בשביל זה שומר שכר משום דתפיס ליה אחוביה כיון דלפי דעתו לא היה תופס בו כלל ואף שהיה בלבו דמכל מקום בטוח הוא במעותיו מה יתן ומה יוסיף מה שהיה דומה לו שהיא בטוח כיון שעל פי הדין אם היה השטר כדין כמו שהיה סובר אין החמץ ברשותו כלל:

ומחמת דאיירינן בהאי ענינא אזכיר מה שתמוה לי מאוד בדברי הש"ך שם (סי' הנ"ל ס"ק יו"ד) שהביא שם דברי המהרשד"ם שהקשה על הרשב"א דסבירא ליה דאפילו אחר הפרעון הוי שומר שכר, מהא דתנן טול את שלך כו' והתם על כל פנים חייב לו וכל שכן כאן שאינו חייב לו כלל. ותירץ הש"ך דבאומן הטעם משום שתפוס ליה א"כ כיון דחזינן דאינו רוצה לתפסי אינו שומר שכר אבל בהלואה דהוי שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף דהוי כמו שקיבל שכר בתחילת ההלואה הוי תמיד שומר שכר עד שיחזיר המשכון.

ולכאורה הוא תמוה דכל זה לפי הס"ד ולמאן דאמר שוכר כשומר חינם טעמא דאומן דתפיס ליה אחוביה אבל לפי המסקנא דשוכר כשומר שכר ע"כ לאו טעמא משום תפיס כו' דזה הטעם לא שייך בשוכר וכמ"ש התוס' ד"ה דקתפיס אלא טעמא לפי האמת משום דאותה הנאה עצמה שמקבל שכר מלאכתו וכן בשוכר מה שמשכיר לו הבהמה הוי בשביל זה שומר שכר וראיתי בקצות החושן שעמד בזה וכתב איהו דבאמת דקושית הרשב"ם לק"מ, דהרשב"א והרא"ש בתשובה המובא בשולחן ערוך סעיף מ"ג אחדים המה וגם משכון ואומן שוין המה דכמו דבאומן אחר שכלה מלאכתו לא הוי שומר שכר אם לא דאינו רוצה ליתן החפץ לבעל הבית עד שיתן לו שכרו דבזה עדיין לא כלתה לו שמירתו וכן הדין במשכון גם כן אם בא זה לתבוע משכנו ולא רצה ליתן לו וקבע לו מן שיתננו לו עדיין לא כלתה השמירה כמו שכתב הרא"ש בתשובה וכן הרשב"א ע"כ מיירי גם כן בקבע לו זמן. וח"ו דנשווייה להש"ך כטועה ובפרט שיסתור דברי עצמו בסימן ש"ו כמ"ש בהג"ה.

הג"ה וא"ל דהש"ך מפרש דאף בשוכר שייך טעמא דתפיס ליה אשכירתו וכמ"ש התוס' ד"ה דקתפיס ליה ואף דהתוס' דחו זה משום דבאומן הסדר כך היינו לפי מאי דס"ד דמתני' אתיא כרבי מאיר אבל לר"י וכן נמי למסקנא לפי מה דמחליף רבה בר אבוה באמת אין חילוק ובתרווייהו הטעם משום תפיס ליה כו' דזה אינו דבכל הפוסקים לא משמע הכי אלא דלמסקנא טעמא דאומן ושוכר משום דאותה הנאה עצמה מיחשב שכר עי' בשיטה מקובצת למסכת בבא מציעא וכן מוכח ג"כ מתוס' ד"ה הא גמרתיו שכתבו שם ולמאי דמדמינן לעיל שוכר לאומן פריך הכא שפיר ואי נימא כנ"ל לא מתרצי מידי. ותו דבלאו הכי אי אפשר לומר כן דהרי קושית התוספות בעצמה ד"ה דקתפיס תמוה במאי שהקשו דנימא בשוכר ג"כ תפיס אשכירותיה ומי לא ידע דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וע"כ צ"ל כמ"ש התורת חיים דקושית התוס' דאיך קאמר סתמא שוכר כשומר חינם דמי לא עסקינן שנתרצה זה ליתן לו שכירתו מתחלה ע"ש א"כ על כל פנים אי אפשר לומר לפי האמת דטעמא דשוכר כשומר שכר משום תפס דעכ"פ ע"פ הרוב אינו כן רק כמו שאמרו חז"ל דאינה משתלמת כו' ובאמת דברי התורת חיים צריכים עיון דא"כ יקשה גם כן דאיך קתני סתמא כל האומנין כו' מי לא עסקינן דנתן לו שכרו קודם וע"כ ל"ל דבשלמא בשוכר אפשר דנותן שכרו תחלה מחמת שהחפץ אצלו אבל באומן לא שכיח שיתן קודם דמתירא שמא לא יעשה מלאכתו. אך מכל מקום קשה דמי לא עסקינן דעושה האומן בביתו של בעל הבית וזה בודאי שכיח הוא כמ"ש התוס' ד"ה הנ"ל וצ"ע אבל באמת כ"ז בדרך חידוד הלכה אבל הדבר ברור דלמסקנא טעמא דאומן ושוכר דאותה הנאה עצמה מיחשב שכר וכן כתב הש"ל עצמו בסי' ש"ו והשיג על הב"ח דס"ל בעושה מלאכה בבית בעלה הבית לא הוי שומר שכר, וכתב שם דהתוס' כתבו כן להס"ד אבל להמסקנא זהו שנותן לו שכר בעד המלאכה הוא ג"כ בעד השמירה וזה פשוט ע"כ הג"ה:

ע"כ צריך אני להעתיק סוגית הגמרא עם פרש"י ותוס' בקצרה דפריך שם על מה דתני אם אמר טול כו' ממתני' דשואל דקתני שם שאם החזיר הבהמה ומתה בדרך חייב ואמר רפרם בר פפא לא שנו אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה אבל אחר ימי שאילתה פטור והכא תני דוקא טול הא גמרתיו שומר שכר ומשני לא הבא כו' שומר שכר הא גמרתיו שומר חינם ופריך לאשמעינן גמרתיו ומשני טול אם שלך איצטרך ליה סד"א שומר חינם נמי לא הוי פרש"י לא הבא מעות דגלי דעתיה דתפיס ליה אאגריה ובד"ה הא גמרתיו שומר חינם דכל כמה דלא גילה דעתו לית לן למימר דתפיס ליה אאגריה ובד"ה סד"א שומר חינם נמי לא הוי פרש"י דס"ד טול את שלך אינו רוצה עוד לשמור קאמר קמ"ל דאינו תופסו אשכרו קאמר אבל מדין פקדון לא סליק נפשיה.

הנה כוונת רש"י ברור דס"ל דודאי הנאות שכר המלאכה ודאי כלה אחר שגמר מלאכתו והודיע גם כן לבעלים שגמרה לא דבאומר הבא מעות ורוצה לעכב החפץ על שכרו הוי שומר שכר מטעם אחר משום דס' ליה דהוי ממש דין אומן ושואל שוין דלאחר שכלה הזמן אינו שומר עליו כבראשונה אלא דבאומן אם לא גילה דעתו שרוצה לעכב הוי שומר חינם ובשואל אחר שכלה השאלה הוי שומר שכר דהואיל ונהנה מהנה כדאיתא בגמ' שם ובשולחן ערוך סי' ש"מ.

ולפענ"ד גם דעת התוס' כן דז"ל ד"ה הא גמרתיו וא"ת ומאי פריך דש"ה דתפיס ליה אאגריה ולכך הוי שומר שכר אף שכבר גמר מלאכתו ולמאי דמדמינן לעיל שוכר לאומן פריך שפיר וי"ל דלא אמרינן תפס ליה כו' אלא בעוד שמשתכר באומנותו דתרתי בעינן שמשתכר באומנותו ותפיס ליה עכ"ל. והנה כל מעיין ישפוט בצדק דביאור דברי התוס' במה שכתבו בקושיתם אכתי תפס ליה אאגריה ולכך הוי שומר שכר ר"ל דאף דכלה שכר מלאכתו ליהוי שומר שכר מטעם התפיסה ועל זה תירצו דאף דמשני לעיל באומן דהוי שומר שכר מטעם דתפס היינו דוקא בדאיכא תרתי משתכר באומנותו ותפס ליה ורצו בזה כשיטת רש"י וכמ"ש לעיל דכל זה שאין לנו גילוי דעת שרוצה לעכבו וגם אין הדבר מוכרח שיהא מעוכב אצלו כמו בתוך זמן המלאכה לית לן למימר דתפס ליה אחוביה ול"ד למשכון שלקחו למשכון בתחלה וכנ"ל ולדעתי מוכרח פירוש זה בד"ה שאח"ז בד"ה לא הבא מעות וכנ"ל ואע"ג דגמרתיו שומר חינם מפני שכבר נגמרה מלאכתו מכל מקום הכא שמפרש בהדיא שלא יטול החפץ עד שנתן המעות הוי שומר שכר עכ"ל מוכח כמ"ש דיש חילוק במפרש שתפסו זו אם לא פי' כמ"ש רש"י דכ"כ דלא גלי דעתי לית לן למימר דתפס ליה ומ"ש התוס' בלשונם מפני שמשתכר במלאכתו לאו לשנא דיוקא הוא והכוונה כ"ז שעוסק במלאכתו אלא דתפסו זה הלשון משום דלמסקנא הוי שומר שכר משום הנאת שכר לבד או דנימא דדעת התוס' דהיכא דמצטרף הנאת השכר לתפיסה מהני דליהוי שומר שכר אף בלא גילוי דעת שרוצה לתפסו.

הארכתי בזה אף שודאי לא נעלם ממני שהיה אפשר לפרש כוונת התוס' בפשיטות במ"ש דבעינן שמשתכר במלאכתו היינו על פי מה שכתבו התוס' הבאתיו בהג"ה לעיל דמש"ה בהלואה לא שייך טעמא דתפיס ליה משום דאי לו היה מלוה לו לא היה צריך למשכון אם כן גם באומן אף דמתחלה שייך שפיר תפיס ליה מפני שרוצה להשתכר באומנותו אבל אחר שגמר מלאכתו כלה ההנאה ותו לא שייך גם כן תפיס ליה אלא דבאמת מצד הסברא זה אינו כיון דמתחילה היו לטובתו ועכשיו צריך לבטחון מעותיו ודמי למ"ש הש"ך בס"ק ל"ו במת האב והמשכון אצל הבן דשייך שפיר תפיס ליה כנ"ל.

ועוד לפ"ז יקשה למה במפרש הוי שומר שכר משום תפיס ליה וע"כ נצטרך לומר בדוחק כיון דפירש דמעכבו לא כלתה השמירה הראשונה וכ"כ הקצות החושן ופירש כן בהדיא לשיטתו והוא דוחק. ועוד דלפ"ז לא קאי האי סבר דתפיס ליה למסקנא וכל הפוסקים פסקו כן להלכה.

ובאמת לולי דמסתפינא הייתי אומר גם כן דמה שכתבו התוס' ולמאי דמדמינן לעיל שוכר לאומן אין הפירוש כמו שכתב מהר"מ דהכוונה למאי דמחליף רבה ב"א דא"כ מ"ש התוס' אחר כך ויש לומר היינו לתרץ הס"ד וזהו דוחק כיון דלמסקנא שוכר כשומר שכר למה להו לתוס' לפלפל בהס"ד ע"כ היה נראה דהתוס' סבירא ליה האי סברא דתפיס ליה אליבא דאמת ומ"ש למאי דמדמינן לעיל כוונתם לס"ד דלעיל דמתני' דלא כר"מ דאכתי לא אסיק האי סברא דתפיס על זה תירצו תירוצם אליבא דאמת ועל כל פנים כיון דדברי רש"י מפורשים כמ"ש למה נחלק בין השוין ולומר דתוס' נדו משיטתו של רש"י ז"ל:

הג"ה ודרך לימוד הלכה אמרתי דלכאורה היה מקום לומר דלמסקנא דמחליף רבה בר אבוה מודה באומן דהוי שומר שכר אף דשוכר כשומר חינם משום טעמא דתפס וכ"מ מדפליג ר"י בסיפא בהלוהו מעות ולא פליג ברישא דכל אומנין שומר שכר אך דמדברי תוס' ד"ה מלוה צריך למשכון לא משמע כן שכתבו דאי אפשר לאוקמי מתני' בא"צ למשכון דא"כ מ"ט דר"י משמע דבצריך למשכון ג"כ פליג ר"י אף דשייך טעמא דתפיס דכאן לא שייך סברת התוס' כיון שהוא לטובתו להיות משתמש בו כפרש"י שם אך אפשר לומר דלא שייך אם תפיס אחוב ומשום שהסדר כך כסברת התוס' לענין שוכר גם י"ל מדברי התוס' כאן שהקשו מהשקלא וטריא למצוא טעם במלוה על המשכון ול"ק להו מדר"י דפליג בסיפא ולא ארישא והרבה הארכתי בחידושי ואין כאן מקומו. ע"כ הג"ה:

נחזור לעניננו דיהיה איך שיהיה על כל פנים מדברי הש"ך בס"ק ל"ו הנ"ל ושאר מקומות וכן נראה מכל הפוסקים דסברא דתפיס ליה קיימא במסקנא א"כ דברי הש"ך הנ"ל בס"ק יו"ד עולים כהוגן לפי מה שהבין מקושית הרשב"ם שאינו מחלק בין אומן למלוה על המשכון ומש"ה הקשה קושיתו על זה תירץ הש"ך דיש חילוק, דבאומן לאחר שכלתה הנאת השכר דהיינו לאחר שגמרה אין טעם שיהא שומר שכר אלא משום תפיס ליה דאין סברא דעדיין חיוב שמירה הראשונה עליו כמ"ש הקצות החושן כיון דכבר כלה ההנאה וטעמא דתפס לא שייך אלא בגילוי דעת דהיינו באומר הבא מעות מקודם אבל באינו רוצה לתפסו ודאי לאו שומר שכר הוא אבל במלוה על המשכון הוי שומר שכר לעולם עד שעת החזרה:

ובעיקר הדין מה שכתב הקצות החושן דלאחר הפרעון לא הוי שומר שכר אלא אם כן היה העיכוב מצד המלוה שהלוה תבע לו משכונו ולא נתן לו, אמת אף שמדברי הרא"ש בתשובה היה אפשר לפרש כן אבל מדברי הרשב"א ודאי דאין דוחק גדול מזה לפרש כן דכל כי האי הוה ליה להרשב"א לפרש וסתמא כתב הרשב"א דהוי שומר שכר עד זמן החזרה משמע אף בלא תבעו הלו משכונו כלל.

ע"כ נלענ"ד דבאמת חילוק גדול יש בין אומן למלוה על המשכון. ומקודם צריך אני להקדים כמה דינים בדיני שומרים:

הנה מבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שמג סעיף ב) דשומר שכר שקיבל שמירתו לזמן כיון שכלה זמנו כלתה שמירתו ואפילו הוא עדיין בביתו אינו אלא שומר חינם. ועיין בבית יוסף שלמד דין זה מדין השואל בסימן ש"מ דאחר שכלו ימי השאלה אינו שואל עליו, אלא דהתם הוי שומר שכר אחר שכלו ימי השאלה הואיל ונהנה מהנה כדאיתא בגמרא שהבאתי לעיל.

ונראה דזה דוקא בקיבל שמירתו לזמן קצוב אם כן ממילא לאחר הזמן כלתה השמירה אבל מי שקיבל איזה פקדון בלי זמן אף דהדין הוא דכל יומא זמניה ויכול להחזיר הפקדון לבעליו ואף חזרה בע"כ מהני מכל מקום כל זמן שלא החזירה ליד בעליו ממש אינו יוצא מידי שמירתו והרי הוא חייב באחריותו ואפילו אומר הנפקד להמפקיד איני רוצה להיות עוד שומר עליו מכל מקום כל זמן שלא החזירה לידו של המפקיד אינו נפטר משמירתו.

וכן מבואר במרדכי במסכת גיטין פרק מי שאחזו והובא בהגהת רמ"א סי' רצ"ג בע"א אמ"ש המחבר שם אפילו נתנה לו בעל כרחו חשוב הנתינה כתב רמ"א ודוקא שנתנה לו אבל אם אמר להביא לו והמפקיד הלך לו חייב הנפקד דאף דהנפקד גילה דעתו שאינו רוצה עוד לשמרה מכל מקום כל זמן שלא נתנה לידו לא נפטר ומבואר בסמ"ע שם דאם אמר המפקיד להנפקד שיביא לו הפקדון והביא לו אף על פי שלא בא לידו נפטר הנפקד מיד.

וכל זה במקבל פקדון בלא זמן אבל אם קיבל לזמן לא מבעי שאינו יכול לחזור תוך הזמן שקיבל שמירתה על עצמו אלא אף בנתרצו שניהם ואפילו אמר לו גם כן המפקיד להנפקד שלא יהא עוד ברשותו או אם צוה לשלחו לו ביד עבד כנעני של השומר מכל מקום כל זמן שלא בא הפקדון לרשות המפקיד עדיין הוא באחריותו של הנפקד משום דיד עבד כיד רבו וטעמא דמלתא דכשם שאינה נכנסת לרשות השומר עד שיעשה בה איזה קנין כמבואר בכמה דוכתי בשולחן ערוך הוא הדין דאינה יוצאת מרשות השומר עד שיחזירנה לרשותו של המפקיד כיון שקיבל השמירה לזמן ידוע אבל אם קבלת השמירה היה בלא זמן כיון שלא היה חיוב השמירה בתחילה לזמן ידוע אבל אם קבלת השמירה היה בלא זמן כיון שלא היה חיוב השמירה בתחילה לזמן מיד שהסכים המפקיד שיכלה הזמן הוי כמו קיבל לזמן וכלה הזמן דפטור אפילו אם הוא ברשותו של הנפקד. ולזה כיון הסמ"ע בסימן הנ"ל שכתב כיון דבלא הפקידו לזמן מיירי דאם היה לזמן ובתוך הזמן לא היה מהני הסכמת המפקיד ואם היה אחר הזמן אף אם היא עדיין בבית השומר פטור כמבואר בסימן שמ"ו וכן הוא ברור כוונת הסמ"ע.

הארכתי בזה לפי שראיתי בקצות החושן שהשיג על הסמ"ע מהאי דשלחה לו ביד עבדו של שואל אף דהוה בהסכמת המשאיל מכל מקום חייב משום דיד עבד כיד רבו וכל שכן כשהו ברשותו ממש דלא מהני מה שהמפקיד אמר לו להביאה לו. ובמח"כ דברי הסמ"ע נכונים הם דהתם קיבל השמירה לזמן רצוב ונתחייב בתחילה בשמירה עד זמן הקצוב ואינה יוצאת מרשותו עד שיחזירנה לו כנ"ל והגע עצמך שעל כרחך אתה צריך לומר כן לדעת הריטב"א הובא בספר שיטה מקובצת סוגיא הנ"ל דס"ל דבשואל אף שקיבל שמירתו לזמן יכול לחזור תוך הזמן דהוי כמו הלואה כיון דכל הנאה שלו א"כ יקשה לכאורה כיון דלאחר שכלו ימי השאילה אף אם הוא עדיין ברשות השואל פטור אמאי בשלחה על ידי חייב דלא יהא אלא חזרה ומכל שכן אם צוה לו המשאיל שישלחנה על ידי עבדו אלא על כרחך צריך לומר כנ"ל כיון דעל כל פנים בתחילה קיבל השמירה לזמן קצוב אף דיכול לחזור בו בתוך הזמן מכל מקום אינה יוצאת מרשותו עד שתכנס לרשות המפקיד ועל כרחך משום דכיון דיד עבד כיד רבו עדיין היא ברשות הנפקד (ומדברי שאר פוסקים משמע דלא חילקו בין שואל לשאר שומרים עיין בטור סי' ש"ז ובחש"מ וכ"מ ממה שאמרו בפרק השואל כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו בשומרים ע"כ הג"ה):

וכיון דבררנו שיטת הסמ"ע והש"ך שלא השיג עליו בזה נראה דאודויי אודי ליה. ולפ"ז דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל נכונים בטעמן וכמו שהבין הש"ך דבריו דלא דמי מלוה על המשכון לאומן דבאומן הוי שומר שכר בשביל הנאת השכירות של המלאכה אם כן שמירה זו הוי כמו שמירה לזמן דהיינו כל זמן שעושה המלאכה דהשמירה תליא בזמן תיקון המלאכה ולאחר שגמר המלאכה כלתה השמירה והויק כקיבל לזמן וכלה הזמן אם לא היכא דשייך תפיס אאגריה דהיינו באומר הבא מעות וטול כו' אבל במלוה על המשכון דטעמא משום פרוטה דרב יוסף שפטור ליתן לעני בשעת הלואה או בעת שמטפל במשכון אין השמירה תליא כלל בהלואה אפילו היתה ההלואה לזמן מכל מקום השמירה שמחויב הוא מצד אחר דהוי כמו שקיבל זאת הפרוטה לשכר שמירה א"כ הוי כמו קבלת שמירה בלא זמן דהדים דהוא בחיוב שמירתו לעולם עד שיחזירנו לבעליו ונפקא מינה היכא דלא שייך פרוטה דרב יוסף אלא טעמא דתפיס ליה אחוביה דהיינו לשיטת הפוסקים דלא סבירא להו פרוטה דרב יוסף אלא בשעת הלוואה, עי' בש"ך ס"ק ל"ו הנ"ל, הוי משכון כמו אומן דאינו שומר שכר אלא בזמן עשיית המלאכה וכן במשכון אינו שומר שכר אלא כל זמן דשייך תפיס ליה אחוביה והיינו כל זמן שלא פרעו אבל אחר שפרעו שוב אינו שומר שכר כמו באומן אחר שגמר מלאכתו.

ובזה מתפרשין כהוגן דברי הרא"ש בתשובה המובא בסי' ע"ב סעיף מ"ג שכתב דמלווה על המשכון דהוי שומר שכר לאו משום שהוא בטוח במעותיו דאלו היה טעמא משום בטחון ודאי דלא היה שומר שכר רק קודם הפרעון וכמו באומן כנ"ל. ומ"ש הרא"ש דאם נגנב תוך הזמן שקבע לכאורה דלענין חיוב השמירה קביעות זמן לאו דוקא ואדרבה אלו לא היה תבעו זה כלל היה המלוה או השוכר שומר שכר עליו לעולם עד שיחזירנו לבעליו אלא שהמעשה ונידון של הרא"ש כך היה שבא הלה לתבעו וקבע לו זמן וכיון שנתרצה המפקיד שיקחנה בזמן הקצוב ביניהם ממילא כלה השמירה לאותו זמן בכלותו ועל כן השיב הרא"ש שאם נגנב תוך הזמן שקבע הוא באחריות המלוה כיון שתבעו זה ולא נתנו לו לא כלתה השמירה ואי נגנב לאחר הזמן פטור וכאמור.

ובזה מתורץ גם כן לשיטת הפוסקים והנ"י מאי דהוי ק"ל לשיטתייהו כתבו דמהשמיטו הרי"ף ורמב"ם האי אוקימתא דמלוה צריך למשכון כו' ולכאורה קשה דבמלוה צריך למשכון הוי שומר שכר משום דתפיס ליה אחוביה ולפמ"ש נפקא מינה טובא דלטעמא דתפיס לאחר שפרעו תו לא הוי שומר שכר ולטעמא דמצוה הוי שומר שכר לעולם אף לאחר הפרעון (ועי' מ"ש לעיל בהג"ה לשיטת התוס' דאפשר דכאן לא שייך טעמא דתפיס כמו בשוכר ע"ש ע"כ הג"ה).

הנה יצאנו חוץ לגדרינו לפלפל בשיטת הפוסקים אף דאינו נוגע כל כך לענין דינא דנדון דנן על כל פנים בררנו דלא שייך בהאי דנדון דנן טעמא דתפס אחוביה דליהוי משום הכי שומר שכר דלשיטת רש"י בעינן גילוי דעת דרוצה לתפסו וכן הוא ג"כ שיטת התוס' וכמו שכתבנו ולפי מה שהבין הקצות החושן שיטת התוס' גם כן לא אמרינן האי טעמא דתפס אחוביה אלא בעת שמשתכר במלאכתו עי' בקצות החושן ס"ק י"ב ומכל שכן לפי מה שכתבנו לעיל דהכא אדרבה איכא גילוי דעת שאינו רוצה לתפסו ונ"ל:

עוד נלע"ד דהדבר מעיקרא ליתא כיון דק"ל דבעכו"ם לא שייך דין שומרים כמבואר בסימן ש"א אם כן אף אם נימא דכאן שייך האי סברא דתפיס אחוביה מכל מקום בישראל מעכו"ם לא הוי שומר שכר דלא עדיף האי הנאה מקביל שכר גמור על השמירה דעכו"ם אימעט מדין שומרים. ועיין בחק יעקב (סי' ת"מ) דכתב דצריך לפרש מאי דאמרו בגמ' בהפקיד אצלו העכו"ם וקיבל הישראל אחריות דצריך לבער היינו בקנו מיניה כמ"ש בחושן משפט סי' הנ"ל או גם בלא קנין כיון שהתנה בפירוש מחייב לשלם מחק המלכות.

והרב הנ"ל כתב דבמשכון ותפיס אחוביה אף בעכו"ם חייב והביא ראיה מתוס' פ' האומנין וכוונתו למה שהקשו התוס' לפי דעתם שם דמשום דר"י לא הוי רק שומר שכר ודלא כשיטת רש"י דחייב באונסין א"כ אמאי בהלוה לעכו"ם על המשכון אינו חייב בביעור דהרי הוי גם כן שומר שכר להתחייב בגניבה ואבידה מדשמואל ומאי קושיא אף דהוי שומר שכר מכל מקום היינו דוקא בישראל אבל בעכו"ם אין דין שומרים אלא ודאי משכון שאני דאף בעכו"ם הוי שומר שכר אבל המעיין שם יפה יראה דודאי זה אינו דדוקא לשיטת התוס' דפסקו כשמואל וכפירושם שם ע"ש בסוגיא דבבא מציעא ושבועות דמה שכנגד המשכון הוי כמו פירש בהדיא דאם יאבד המשכון יאבד חובו שכנגד המשכון בזה אפילו בעכו"ם חייב כיון דקיבלו בפירוש והוי כמו קיבלו לגוביינא נגד מה ששוה המשכון ואף דבהפקיד אצלו וקיבל אחריו בפירוש גם כן לא מהני רק בקנו מידו כמ"ש בסי' ש"א היינו דוקא מפני שמקבל על עצמו חיוב שיתחייב לשלם אינו מתחייב בדיבור בעלמא עי' בש"ך (שם ס"ק ז') שהשיג על הר"ן דס"ל דאף בשומר חינם ועדים מתחייב כמו בסי' מ' וכתב דהתם מתחייב בדבר ברור אבל כאן מתחייב על הספק והוי אסמכתא אבל במשכון על החוב לא מיבעי דשטר ועדים באתם עדי מהני ודאי דלא שייך כאן אסמכתא דמוחל החוב וכמ"ש התוס' שם בפרק האומנין ד"ה לא דכ"ע אבל אף גם בדיבורא בעלמא מהני כיון דמטעם מחילה אתינן עלה א"צ קנין ולא שטר וא"ע. אבל לדידן ליכא נפקותא בזה לענין איסור חמץ דלשיטת התוס' דפסקו כשמואל לענין חמץ לא הוה שלו לענין בעור אלא אם כן מתחייב גם באונסין או במשכון של ישראל משום דשלא בשעת הלואתו קני ליה מדרבי יצחק א"כ בשעת הלואתו הוי מצוי אצלו וכמ"ש התוס' במקומות הנ"ל ובפסחים דף ל"א ע"ב ד"ה בדרבי יצחק קמיפלגי אבל לענין טעמא דתפיס אחוביה דהוי משום קבלת שכר לא עדיף ממקבל שכר גמור ולא פירש בהדיא הדרינן לדין השומרים דאימעט עכו"ם ולא מיחייב אפילו בפשיעה לדעה הראשונה שבסימן ש"א ע"ש.

והמעיין בתוס' בשבועות דף מ"ד ע"א ד"ה שומר אבידה בסוף הדבור יראה דכנים דברי שכתבו שם דלמאי דקיימא לן כרבה אם כן ודאי הלכתא כשמואל וצ"ל דמאי דאמרינן בפסחים אלו מיגנב כו' ברשותייכו קיימא הו"ל באונס דאם לא כן במלוה על המשכון של עכו"ם אף בלא דר"י חייב לבער מטעמא דשמואל וסיימו מיהו אי פסקינן כר"י אצ"ל שצריך קבלת אחריות אונסין דאיצטריך דר' יצחק לאסור חמצו של עכו"ם דלא שייך טעמא דרב יוסף וכתבו עוד ועוד דאפילו שומר שכר גמור לעכו"ם לא מחייב דגבי שומרים כתיב רעהו ואימעט עכו"ם. א"כ מבואר כדברינו הנ"ל דדוקא מדשמואל אין חילוק בין ישראל לעכו"ם אבל לענין דרב יוסף דהוי כמו קבלת שכר פרוטה אימעט עכו"ם מקרא דרעהו וא"כ ה"ה בהאי הנאה דתפיס אחוביה הוי גם כן כמו פרוטה דרב יוסף ולא עדיף משכר גמור וז"ב ופשוט.

והדבר מוכרח עוד לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ב דבמשכנו שלא בשעת הלואתו שייך גם כן טעמא דתפס ליה אחוביה כמו באומן אם כן אכתי תקשי קושית התוס' אף אי הלכה כר' יוסף מהאי דפסחים בנכרי שהלוה מישראל דאף דישראל מעכו"ם לא קנה משכון למה אין עובר דהא איכא טעמא דתפיס ליה אחוביה וא"כ נצטרך ג"כ אליביה דרב יוסף לומר כמו אליביה דשמואל דצריך דוקא חיוב אונסין ואף שהתוס' כתבו בכמה דוכתי דנכרי שהלוה לישראל או המלוה על המשכון משמע בשעת הלואה היינו דלא שייך לומר דאיירי דוקא שלא בשעת הלואתו וכמו שהוכיחו התוס' מהא דאמר בבבא מציעא והא אידי ואידי כו' ועי' בתוס' בבא מציעא אבל על כל פנים לרבנן ודאי דאין עובר בכל גווני בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה כמו להס"ד דפליגי ר"מ ורבנן בדרב יוסף וכן אי הלכה כשמואל גם כן אין חילוק בין בשעת הלוואתו לשלא בשעת הלואה וקשה כנ"ל אלא ודאי צריך לומר דבעכו"ם כיון שאין בו דין שומרים לא שייך גם כן טעמא דתפיס ליה אחוביה כנ"ל.

ממילא מ"ש הרב בספר מקור חיים הנ"ל (סי' תמ"ח) דאין לסמוך על החק יעקב שפסק דחמץ של עכו"ם שקיבל עליו אחריות דלא נאסר החמץ דבמשכון גרע כמ"ש סי' תמ"א ושם כתב הטעם דבפקדון כיון שהישראל יכול לומר לעכו"ם הרי שלך לפניך לא קנסינן לעכו"ם אבל הכא הקנס הוא לישראל שמפסיד שעבודו ואפשר דגם חובו נפסד כיון שהישראל גרם לזה ע"ש ולפמ"ש למעלה היינו דוקא בקיבל עליו אחריות בפירוש אבל בלאו הכי מחמת המשכון לבד אינו נעשה עליו שומר שכר שיהא באחריותו לגניבה ואבידה ואינו חמץ של ישראל שיאסר אם לא לשיטת הפוסקים דסבירא להו דאף דהיכא שאינו חייב אלא בפשיעה מיקרי חמצו של ישראל ובצירוף דעה השנייה שבסימן של"ו דלענין פשיעה לא אימעט עכו"ם מדין שומרים:

ומ"ש עוד הרב הנ"ל בספר מקור חיים דאפילו אם פירש שאינו מקבל אחריות מכל מקום כיון שיודע שלא ישלם לו החוב הוי כאחריות אנס עליו. אני אומר דזה אינו דדוקא היכא דאחריות הוא מחמת השמירה דמה לי אם קבל אחריות מדעתו ורצונו או שידוע שיצטרך לשלם להעכו"ם עבור החמץ עכ"פ החמץ הוא באחריות ישראל אבל כאן אין ההפסד מחמת החמץ כיון שאין העכו"ם אלם ואלו היו לו מעות היה צריך לשלם לו החוב לישראל כיון שבאמת אינו חייב באחריותו אלא דההפסד מחמת שאין לעכו"ם לשלם ואין ההיזק מחמת החמץ אלא שאם היה החמץ קיים היה ניצול מן ההיזק וטעמא אחרינא הוא מטעם דבטוח במעותיו וכאמור למעלה אבל בשביל מה שעל ידי החמץ ניצול מההיזק לא מיקרי בשביל זה חמצו של ישראל והא ראיה דבקיבל אחריות חמצו של עכו"ם בביתו של עכו"ם אף דאית ליה הנאה וניצול מן ההיזק על ידי קיוםהחמץ מכל מקום כיון דאינו ברשותו לא מיקרי חמצו של ישראל ובלאו הכי אין ההפסד ברור ואפשר שיהיה לעכו"ם מעות אחר הזמן ואף שהוא רחוק האפשרות אבל באנס האחריות הוא מחמת שנאבד החמץ וצריך לשלם עבורו וז"ב ופשוט:

ובזה נסתר גם כן מה שכתב עוד הרב הנ"ל דהיכא דמכר החמץ עד למדידה ולא מכר הרשות שהחמץ בתוכו דאסור החמץ לאחר הפסח כיון דלא נמדד הוי כאחריותו של ישראל. וגם זה אינו לענ"ד כיון דמכר החמץ לעכו"ם מכירה גמורה וחלוטה והעכו"ם קנה אותו בדרכי הקניינים א"כ החמץ הוא באמת של עכו"ם ואינו באחריות ישראל ואם היו יכולים לעמוד על שעור חסרונו דרך משל שמכר לו חבית מלאכה ויכולים לברר כמה הוי הגניבה והחסרון היה ההפסד של עכו"ם ואף שאינם יכולים לעמוד על שיעור חסרונו לית לן בה כיון שעל פי האמת ההפסד על העכו"ם אלא שהישראל מפסיד מפני שאינו יכול לברר ויכול העכו"ם לומר שהיה חסר מקודם כל כך וכי בשביל זה מיקרי חמצו של ישראל שיאסור:

עוד אני אומר דפשיטא אם היה השטר מכירה כתב יד המוכר עצמו אף על פי שלא חתם חתימת ידו מהני דרוב הפוסקים סבירא להו דלא בעינן חתימת ידו דוקא אלא הוא הדין כתיבת ידו כמו שמבואר בחושן משפט (סימן ס"ט סעיף א') ועי' בש"ך (שם) באריכות דהוי כחתימת ידו לכל דבריו ואם כן הוא הדין במכר פשיטא דמהני כדאיתא בקידושין (ט.) ובסימן קצ"א בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס שדה זו נתינה לך וגם במכירה עכ"פ עם נתינת דמים קונה בכל הקרקעות ועיין בסמ"ע שם דאפילו בדבר שיכול לזייף מהני הואיל ואינו אלא לשעתו לקנין אבל בהאי דנדון דנן שאין השטר בחתימת ידי המוכר רק שכתב בכתב ידו בין השורות איך שמסר להערל המפתח מזאגראדיע היינו הקרקע שמכר, הנה נראה דבכתב חוב כהאי גוונא ר"ל שמודה שהוא חייב לפלוני סך כך וכך והכתב כתב ידי אחר רק שעיקר החוב היה כתוב במקצת כתב יד המודה עצמו ודאי דמהני להפוסקים הנ"ל אף דשאר שופרא דשטרא היא כתב ידי אחר.

וגדולה מזו אני אומר בכתב הודאה שאפילו עיקר החוב הוא כתב ידי אחר אלא שהוא כתב איזה דברים המורים על חיזוק הדבר שנעשה מרצונו כגון שכתב בו נאמנות בכתב יד עצמו או שאר חיזוקי שטר ודאי דמהני דזיל בתר טעמא כיון דעיקר הטעם שאנו יודעים על פי כתב ידו שהיה ההודאה מרצונו ודעתו ואינו יכול לומר משחק אני היכא שכתב בכתב יד עצמו, עי' בש"ך (סי' ס"ט ס"ק ה') באריכות ואדרבה הוא טוב יותר מחתימת ידו, דבחתימת ידו יכול לומר שחתם את עצמו להתלמד ובא זה וכתב עליו ועיין בתוס' גיטין (דף ג' ע"ב ד"ה שלשה) שכתבו דאין לך חתימה גדולה מזו.

אך דכל זה הוא בכתב הודאה שמודה על איזה חיוב שחייב מכבר אך בבא לקבל על עצמו חיוב חדש במה שאינו חייב כמבואר בסי' מ' דאף בזה מהני כתב בכתב ידו ומסר לו בינו לבינו בלא עדים, עיין בש"ך שם שהאריך בזה דלכולי עלמא מהני וגם הרמב"ן והרשב"א לא פליגי בזה ע"ש בזה היה נראה לכאורה דבעינן שעיקר החיוב יהיה בכתב יד עצמו דאם עיקר החיוב הוא בכתב יד אחר מאי יועיל שאר דברים שהמה לחיזוק ולשופרא דשטרא מכל מקום במה נתחייב החיוב מחדש. וה"ה לענין שטר מכר שהשטר הוא לקנין לקנות בו הקרקע אם אין עיקר המכר, דהיינו שדי מכורה לך, כתב יד עצמו, מאי יועיל שאר הכתיבה והחיזוק ובמה נקנית הקרקע ואם כן בהאי דנדון דנן דהשטר הוא לקנות בו ולא לראיה דאין עכו"ם קונה מישראל בכסף לבד אם כן כיון דהשטר מכירה הוא כתב יד אחר אף שכתב המוכר שמסר להערל המפתח מכל מקום כיון דמסירת מפתח אינו קנין מה מועיל כתיבתו זה ובמה נקנית הקרקע:

הג"ה ואף דבנוסח שטר מכירת חמץ שאנו נוהגין הוא בלשון מודה אני החתום מטה ומבואר באחרונים דאף שכתב המחבר סימן קצ"א דשטרי דידן שטרי קנין הם מכל מקום היכא שכתב בלשון הודאה ודאי שטרי ראיה הם, עיין בב"ח על הטור אך שכתבו האחרונים דבקונה גם כן בכסף מהני גם שטר ראיה עיין בסימן קצ"ב בשם רש"ל לענין אתרי דכתבי שטרא אם כן הוא הדין בעכו"ם מישראל מהני עם כסף עכ"ה:

אבל נלענ"ד דיש לסלק דדוקא בכתב חיוב שמחייב את עצמו ומקבל חיוב על עצמו להבא דהיינו שכותב בשטר אני חייב סך כך וכך ומחייב את עצמו לשלם אותו הסך בזה אמרינן דאם לא כתבו בכתב יד עצמו וגם לא מסרו בפני עדים אינו חל עליו חיוב לקיים החיוב אבל בשטר מתנה או מכר שבאותו שטר נגמר הקנין בזה שמסר לו שטר שדי מכורה לך או נתונה לך אף אם אינו כתב יד עצמו רק צוה לאחר לכתוב השטר ומסרו לזה זכה המקבלו וכן נראה דלא מצינו בטור ושולחן ערוך חושן משפט סי' הנ"ל שכתב כתב לו על הנייר או על החרס ולא אשתמיט בשם מקום לומר דצריך דוקא כתב ידי עצמו ובודאי לא בעינן גם כן עדים דלא איברי סהדי אלא לשיקרא כמבואר בחושן משפט (סי' קפ"ט):

וקצת ראיה לחילוק זה לשיטת האחרונים הביאם הש"ך בסימן מ' ס"ק ה' דס"ל דהרמב"ן והרשב"א פליגי על הרמב"ם גם בזה החלק דאף בכתב ידו אינו יכול לחייב את עצמו בחיוב חדש אם כן יקשה לדידהו מגמרא ערוכה ושולחן ערוך הנ"ל דבכותב לו שדי מכורה או נתונה אף בלא עדים קונה השדה ושניהם אינם יכולים לחזור דלא איברי סהדי כו':

והנה ראיתי בש"ך (סימן מ"ב) שהסכים לדברי הסמ"ע בסימן קכ"א דשטר אקנייתא כשר אפילו בכתב על דבר שיכול לזייף ודלא כמו שהשיג הב"ח על הסמ"ע מדברי התוס' (בבבא מציעא פ' הזהב) [בבבא בתרא פ' חזקת הבתים] (נא. ד"ה כתב) שכתבו דהאי דכתב לו על החרס אתיא כרבי אליעזר אי נמי כשכתב בכתב ידו, ודעת הב"ח דמה שכתבו התוס' דאתיא כרבי אליעזר היינו בעדי מסירה, ודעת הש"ך דלא בעי עדי מסירה ומ"ש התוס' דאתיא כרבי אליעזר ר"ל דלא בעינן מוכח מתוכו והעיד לו הש"ל עדים נאמנים מתוס' גיטין (דף ד' ד"ה דק"ל ודף י' ע"א ד"ה חספא).

והנה המעיין בש"ך שם יראה בעליל דהיכא דאיכא הודאת בעל דין אף אם אינו כתב ידו וגם ליכא עדי חתימה מהני וכן מוכח ממה שכתב הש"ך עוד שם דלפעמים מהני גם כן לראיה אם יש עדי חתימה או שהוא כתב ידו וזה מכחיש עיקר המסירה משמע דאם הוא מודה עיקר הקנין מהני בלא עדי חתימה ובלא כתב ידו וזיל בתר טעמא כיון דליכא עדי מסירה מאי יועילו עדי חתימה כיון שהוא יכול להזדייף ועיקר הסמיכה הוא על כרחך על הודאתו אם כן הוא הדין גם כן בליכא עדי חתימה.

ועוד כיון דסתמא קתני כתב על הנייר או על החרס משמע אף בלא עדי חתימה כלל וכמו שכתב בשולחן ערוך לא איברי סהדי כו' ועיין בש"ך שם שתירץ בזה קושית מהרש"א בתוס' מסכת כתובות שכתבו שמה שאמר שם אחספא אתיא כרבי מאיר ולא כרבי אליעזר והלא כרבי אליעזר נמי אתיא דמודה רבי אליעזר בשטר ראיה ותירץ הש"ך שיכתוב עליו שטר קנין והוא בודאי יטעון לא מסרתיו ע"ש בש"ך. ומצאתי בספר קצות החושן שהשיג על הש"ך ותמ"ד דודאי בלא עדי חתימה אין שום סברא שיועיל אף אם מודה שמסר לו כיון דחספא בעלמא הוא ומזה הוכיח דה"ה בכתב על דבר שיכול לזייף אף אם עדים חתומים ואף אם מודה לא מהני כיון דליכא קנין שטר דהאי שטרא חספא בעלמא הוא והסיב פירוש דברי התוס' ד"ה חספא הנ"ל אשר רמז הש"ך לדעת אחרת וסיים שם דודאי שלא עדיף שטר בלא עדי חתימה משטר שחתומים בו עכו"ם ע"ש.

והמעיין בדיבורי תוס' במקומות הנ"ל יראה שמורה פשטות דבריהם כהש"ך במ"ש התוס' דף ד' וז"ל ומיהו יש לחלק דלענין ממון דמהני הודאות בעל דין כמאה עדים מהני עדי חתימה במקום הודאות בעל דין דבריהם מורין דהודאתו ודאי מהני במקום עדי חתימה ועדי מסירה. ועל כרחך כשיש עדי חתימה הוי כמו הודאות בעל דין דלפי הבנת הקצות החושן דמ"ש התוס' הודאת בעל דין כוונתם היינו שהוא מודה על מסירת השטר אבל בעי עדי חתימה א"כ קשה ערבך ערבא צריך דבאמת מנ"ל דמהני הודאתו כיון דלא מהני הודאתו לענין עדי חתימה משום דהעדים עושין הקנין א"כ לרבי אליעזר דסבירא ליה עדי מסירה כרתי עיקר הקנין הוא על ידי עדי מסירה וגם כן לא יועיל וע"כ צ"ל דלענין ד"מ כיון שיכול לחייב את עצמו בהודאתו הוי כמו עדי מסירה הוא הדין לענין עדי חתימה ולמ"ש כיון דלאו שטרא הוא לא ידענא כיון דבמוסר לו שטר לפני עדי מסירה ודאי לא בעי עדי חתימה והוי קנין שטר על ידי עדי מסירה לרבי אליעזר א"כ הוא הדין על ידי הודאתו כיון דבדיני ממונות הוי הודאתו נמי עדים ומה יועילו עדי חתימה לרבי אליעזר כיון דעיקר קנין השטר הוא על ידי עדי מסירה ועי' במהר"ם שיף על דברי התוס' הנ"ל.

וכן דברי התוס' דף י' ד"ה חספא מורין ג"כ כהש"ך במ"ש שם אבל שטר מתנה אין כשר לקנות אלא או בעדי חתימה או עדי מסירה או הודאות בעל דין וסיימו אבל שטר שחתומים עליו נכריים שאין בו לא עדי חתימה ולא עדי מסירה ולא הודאות בעל דין כו' משמע גם כן דהודאת בעל דין הוי כמו עדי חתימה ועדי מסירה ע"ש. ואין להקשות א"כ מאי פריך בגמ' שטר מתנה במאי קני לה לימא דהנותן מודה זה אינו חדא דלישנא דמתני' אף על פי שחותמיהן נכרים משמע דעל ידי עדותן קונה והכא אין הקנין מחמת עדותן אלא על ידי הודאת בעל דין. ומה שהקשו בתוס' שם דלוקמא כרבי אליעזר יש לומר דהוא גופא קמ"ל דמתני' כר"א ולא הוי מזויף מתוכו. ומ"ש הקצות החושן דלא עדיף בלא עדי חתימה משטר שחתומים בו נכרים לא ידענא מאי קאמר דודאי גרע לפמ"ש התוס' שם בשם ר"י דאי לאו דינא דמלכותא גם על ידי עדי מסירה לא היה מועיל כמו בגיטין משום דחיישינן דלמא אתי למסמך עלייהו בלא הודאת הנותן ובאמת לא האמינום חז"ל אלא בשטר ראיה ולא בשטר קנין.

אלא אי קשיא הא קשיא, דאי נימא דבשטר שמוסר לו בלא עדי חתימה הוי קנין באמת קשה אמאי לא האמינום חז"ל (אותם) כמו בשטרי ראיה כיון דלא מרעו נפשייהו לאסהודי שיקרא ומה לי אם מעידים על קנין כסף הנעשה לפניהם או שמעידין לראיה על מסירת השטר כיון שאין הקנין תלוי בעדותן ואלו היה זה מודה לא היה צריך לעדותן דבשלמא אם בלא עדים לא היה נעשה קנין אף אם מודה לק"מ דלא באמת ושקר תליא מלתא דגם בלא מרעי נפשייהו והדבר אמת מכל מקום אין כאן קנין.

אבל אחר העיון היטב אין מכאן קושיא לשיטת הש"ך דודאי לענין שטר קנין לא מיקרי שטר אלא בעדים דהיינו או בעדי חתימה לרבי מאיר או בעדי מסירה לרבי אליעזר והיינו דוקא בגיטין וקידושין וכדומה אבל לענין דיני ממונות כלל גדול אמרו הודאת בעל דין כמאה עדים אם כן הוי הודאתו כמו עדים ממש ואם כן היכא דליכא עדים לכל מר כדאית ליה אין כאן קנין כלל ולאו משום חששא דשקרא בלבד אלא גם אם אמת היה הדבר מכל מקום אין כאן קנין ולא דמי לקנין כסף דהכסף עושה הקנין הועדים או ההודאה הוא מחשש שקרא. אך בקנים שטר העדים עושים הקנין והוא הדין הודאתו בדיני ממונות עושה הקנין, ואפשר דגם כן יש נפקא מינה לדינא אי נימא דעל ידי ההודאה נעשה שטר בעדים בשעת ההודאה אם כן אפשר דצריך שיהא השטר בידו בשעת ההודאה כמו במכר לזמן דמבואר בחושן משפט (סימן קצ"א) דאם תוך הזמן נאבד השטר בטל הקנין אבל בקנין כסף גם אם נתאכלו המעות הקנין קיים. אך די"ל דכאן ההודאה מבררת ומגלה על שעת מסירה הראשונה דהוי כמו שנמסר לו אז בעדים או י"ל דהוי כמו מכירה לזמם ואמר לו מעכשיו שהקנין הוא משעת מסירת השטר עיין בשולחן ערוך שם.

גם י"ל נפקא מינה היכא דלא מהני הודאתו וכמו שכתבו התוס' בגיטין דף ד' ועיין בחושן משפט (סי' מ"ז) ואם אחר כך נסתלק הבעל חוב אפשר דיכול לחזור בו כיון שבשעת מסירת השטר לא היתה הודאתו מועלת וצ"ע.

ועל כל פנים זה החילוק נכון דבדיני ממונות הודאה על השטר הוי כמו שטר קנין בעדים ושפתי חכמים ברור מללו בכל מקום הודאות בעל דין כמאה עדים, ולא אמרו אדם נאמן על עצמו או יכול לחייב את עצמו אלא אמרו כמאה עדים דלגבי עצמו היכא שאינו חב לאחרים הוי הודאתו עדות ממש.

ובזה דברי התוס' עולין כהוגן דהתוס' אזלי לשיטתייהו בדף ט' ע"ב ד"ה אע"פ שעכו"ם פסולין לעדות מדאורייתא אלא שחז"ל עשו תקנה להאמינם בשטרי ראיה משום דלא מרעי נפשייהו ור"ל דאף דאין כאן עדות מכל מקום האמינום חז"ל כיון דעל כל פנים ראיה הוא שהדבר אמת דלא מרעי נפשייהו אבל היכא דהעדים עושים הקנין מאי מועיל עדותן של אלו כיון שפסולין מן התורה ולא עשאום חז"ל לעדים כשרים ובזה אתי שפיר קושית הגמרא במאי קני בהאי שטרא חספא בעלמא הוא. ועי' בר"ן דלאו דוקא שטרי מתנה אלא הוא הדין בשטרי מכר היכא דקונה בשטר. וה"ה דיכול לצייר שטרי ראיה במתנה אלא דגמ' נקיט אורחא דמלתא:

ובזה מדויק לשון התוס' במה שכתבו שצריך עדי חתימה או עדי מסירה או הודאות בעל דין אבל כאן ליכא לא עדי חתימה ולא עדי מסירה ולא הודאת בעד דין. ומה שכתבו לא האמינום חז"ל אלא בשטרי ראיה רצו לומר בזה דלא תימא שהאמינום חז"ל לעדות שלא אכשרי חז"ל פסולי עדות מן התורה אלא בשטרי ראיה האמינו אותם משום שהדבר אמת ועיין ברא"ש דעל כל פנים לא גבי ממשעבדי ועיין מהר"ם שיף .

אחר כתבי זאת בא לידי שו"ת פנים מאירות חלק ב' בחידושיו לגיטין שם פי' כוונת התוס' הנ"ל ד"ה חספא במה שכתבו דהודאת בעל דין ודאי מהני גם בלא עדי חתימה וכאן שהעדים פסולין מן התורה וגם רבנן לא תקנו בשטרי קנין אף דלא מרעי נפשייהו ואף בעדי מסירה לא מהני משום דהוי מזויף מתוכו וגזרינן דלמא אתי למסמך עלייהו בעדי חתימה אלא שלא ביאר כל הצורך לבאר שיטת התוס' כמו שכתבנו.

ועל כל פנים לדינא נכון כמו שכתב הש"ך דאפילו בכתב ידו שמסר לו בינו לבינו ומודה שמסרו לו הוי שטר קנין. ועוד דדברי הש"ך נראים נכונים ומסתברים ומוכחים מדברי התוס' במסכת כתובות הנ"ל דלרבי אליעזר דלא בעי מוכח מתוכו אף בחתימת ידו על דבר שיכול לזייף היה יכול לכתוב עליו שטר קנין ואי נימא דלא מיקרי שטר קנין אלא בעדים מה מועיל חתימת ידו דודאי חתימת ידו לא עדיף מהודאה ובמאי קני אם אין קנין של שטר אלא בעדים ושטר ראיה אף לרבי אליעזר לא מהני בדבר שיכול לזייף.

ומה שכתב הקצות החושן דהוי כמו חתימה חלוקה ע"ש כמה הוצרך לדחוק בזה לשיטת התוס' וגם מה שכתב שם בתחילה בשיטת הב"ח דכתב ידו דוקא ולא חתימת ידו. ואני אומר דאף בחתימה חלקה מטען הודאה אתינן עלה ואם לקנין היו צריכים עדים דוקא גם כן לא היה מועיל. ועי' בחידושי הרשב"א ובפני יהושע למסכת גיטין בסוגיא דשלישות (סד.) שהקשו לרב חסדא דסבירא ליה דשליש נאמן מטעם הימניה דלרבי אליעזר דסבירא ליה עדי מסירה כרתי הא צריך עדים ותירצו דבאמת צריך עדים בשעת מסירת הגט ליד האשה ע"ש. ועוד הארכתי בזה במקום אחר ומחוורתא כדאמרן וכשיטת הש"ך דכל קנין שטר בדיני ממונות הודאתו הוי כמו עדים דלא איברו סהדי אלא לשקרי:

והנה ראיתי שם בקצות החושן בתחילת דבריו שהניח ליסוד קיים שזה בודאי לא יעלה על הדעת דבמסר לו כתב ידי אחר בינו לבינו יועיל לקנות בו, והביא ראיה לזה מדברי הרב המגיד (פי"ד מהל' מלוה) שכתב דבמסר לו כתב יד אחר בינו לבינו ודאי לאו כלום הוא. ואני אומר לשיטתו יקשה לו לשיטת הב"ח אשר עליו סובב כל הפלפל שלו והובא בש"ך (ס"ק ה') דלשיטת הרמב"ן אף בכתב יד עצמו לא מהני במסרו לו בינו לבינו והתוס' בפרק הנושא קיימו גם כן בשיטת הרמב"ם כמ"ש בש"ך (סימן מ"ב) אם כן יקשה איך כתבו התוס' בפרק חזקת הבתים שהביאם הב"ח דהך דכתב לו על הנייר או על החרס איירי בכתב לו בכתב יד עצמו דמה מועיל כתב ידו במסרו לו בינו לבינו לדעת התוס' דקיימו בשיטת הרמב"ן וע"כ צריך לחלק בין מחייב את עצמו באיזה דבר ובין שטר הקנאה כמו שכתבנו לעיל:

עוד ראה זה מצאתי בשו"ת נחלת שבעה (סימן ל"ה) המציא היתר לענין מכירת חמץ במוכר הקרקע בלא שטר ומסר לעכו"ם המפתח מן החדר שיקנה העכו"ם החמץ בדין מטלטלין אגב קרקע. והוא על פי מה שהוקשה לו דברי המחבר שפסקיו סותרין זה את זה דבחושן משפט (סימן קצ"ד) פסק דעכו"ם מישראל אינו קונה אלא בשטר עם הכסף, וביורה דעה (סימן ש"ך) לענין בכורה שיהא פטור כשיש לעכו"ם שותפות בבהמה פסק שם בשולחן ערוך שהדרך המחוור שאם אין לעכו"ם מעות שיקנה לו הישראל החדר שלו ומבואר שם בטור דהיינו על ידי שיחזיק במה שנועל ויפתח והוא מדברי התוס' פרק שני דעבודה זרה והביאו ראיה מגיטין דף ע"ז ע"ב תיחוד ותפתח לדשא וע"כ הוצרך לחלק דהא דחושן משפט סימן קצ"ד שרוצה לקנות הקרקע בעצמה אינה נקנית אלא בשטר אבל התם אין הכוונה אלא לקנות הבהמה על ידי הקרקע ע"ש שהאריך.

וכל דבריו תמוהים דמאי ענין מסירת מפתח לזה דנועל ופותח הוי חזקה כמבואר בסימן קצ"ב ואלו מסירת מפתח מבואר שם דלא הוי חזקה אלא לדעת הרשב"ם וסייעתו ולא קיימא לן כוותיה. ומה שמבואר בסימן ר"א דמה שנוהגים הסוחרים שמוסרים המפתח מן הסחורה להקונה מהני ע"ש ע"כ צריך לומר כאחד משני תירוצים שתירץ הסמ"ע עיין שם דלשני התירוצים על כל פנים אינו מדינא אלא מצד המנהג דמדינא אין קרקע נקנית אלא בדרכי הקנינים ומטלטלין במשיכה וכבר כתב שם הנחלת שבעה שם באותה תשובה דלענין איסור לא מהנין קנין שהוא מצד המנהג עיין שם מ"ש לקמן בס"ד.

גם בלאו הכי החילוק שלו אין לו טעם כלל דאף במקנה לו אגב קרקע צריך על כל פנים לקנות הקרקע קנייה גמורה דאם לא כן איך יקנה המטלטלין אגבה. גם אי אפשר לומר לענין קושייתו הראשונה דכוונתו דמסתמא במסר לו המפתח העכו"ם פותח ונועל, דזה אינו דהא בעינן שיעשה כן על דעת לקנות בו דמזה הטעם כתבו הפוסקים דבעינן שינעל ויפתח דבנעילה לחוד אין ניכר שעושה כן לשם קנין, עיין שם בבית יוסף. וכבר כתב החק יעקב בהלכות פסח על דברי הנחלת שבעה הנ"ל יש לומר שאין דבריו מוכרחין. ובודאי הוא מטעם שכתבתי:

וראיתי בב"ח שעל הטור שהוקשה לו גם כן דברי השולחן ערוך אהדדי כנ"ל ותירץ דבסימן ש"ך הפירוש שיקנה לעכו"ם בשכירות ובשכירות גם בעכו"ם אין צריכים שטר כמבואר בחושן משפט סימן קצ"ד. ובמח"כ דבריו אינם מובנים לי דאף דבטור ושולחן ערוך כתבו סתם יקנה לעכו"ם המקום והמקום יקנה לו חלק בהאי ואינו מפורש אופן הקנין מכל מקום מקור דין זה הוא מהתוס' הביאם הבית יוסף שאופן הקניה הוא על ידי חזקה שינעול ויפתח ובחזקה מבואר שם בחושן משפט דאין חילוק בין מכר לשכירות וכן כתב הבית יוסף בהדיא בסימן קנ"ב וכן היא כוונת הבית יוסף והסמ"ע סימן קנ"ד במה שכתבו כיון שקיבל דמי השכירות ע"ש.

ולכאורה הייתי רוצה לומר דהחילוק שמחלק הבית יוסף בין קנין כסף לחזקה דכסף לבד קונה בעכו"ם בשכירות דלכאורה טעמא בעי למה לא יועיל חזקה בשכירות כמו כסף ואדרבה הרי קנין חזקה יותר טוב מקנין כסף דחזקה קונה לבד אף במקום דכתבי שטרא ע"ש בסימן קנ"ב. וע"כ צריך לחלק דדוקא לענין אתרא דכתבי שטרי דהטעם הוא כיון דרגילות לכתוב שטר אין דעתו של הלוקח סומכת כיון דלא עשה מעשה בגוף הקרקע אבל בחזקה עושה מעשה בגוף הקרקע. אבל לענין קנין עכו"ם הטעם משום דסתם עכו"ם אנס ומשום הכי אין הקרקע נקנה ואין הקנין נגמר לא בכסף ולא בחזקה עד שיכתוב השטר. וכל זה במוכר לחלוטין אבל בשכירות לזמן אין דרך העכו"ם להיות גזלן על זמן מה, אם כן איפכא מסתברא דבכסף שכבר קיבל דמי שכירות נראה לעכו"ם כמו גזילה להחזיר דמי שכירותו וליקח הקרקע אבל בחזקה דעדיין מחוסר גוביינא אין נראה לעכו"ם שכבר נגמר הדבר.

ולפ"ז יש מקום לומר דהיכא דליכא נתינות מעות כגון ששאלו מעכו"ם לזמן לדור בו זמן קצוב שפיר מהני חזקה אם כן יש לומר דמה שכתבו התוס' וטור ושולחן ערוך ביורה דעה סימן ש"ך שיקנה לעכו"ם המקום היינו בשאלה דבזה קונה בחזקה שינעול ויפתח וכן בהאי דגיטין דמשם הביאו התוס' בעבודה זרה ראיה דאמר שם תיחוד ותפתח אפשר לפרש גם כן בשאלה. ולכן פירשו שם התוס' באמת ד"ה מה שקנתה. אך המעיין בדברי התוס' יראה דאדרבה מוכח בהיפך דרבנו תם מפרש לה בקנין לחלוטין ועיין בפירוש הרמב"ן שם ואף הר"י שם לא בא לכלל פירוש זה אלא מחמת קושיא שהוקשה לו ע"ש א"כ משמע על כל פנים דאף לחלוטין מועיל קנין זה ועי' בספר פני יהושע שם:

ע"כ נלענ"ד לחלק דכיון דכל הטעם דעכו"ם מישראל אינו קונה בכסף משום שיבוא לוקח בחזקה ובגזילה ולא סמכה דעתיה של המכור להקנות לו בכסף לבד וכן ישראל מעכו"ם לא סמכה דעתיה של הישראל הלוקח לקנות משום דסתם עכו"ם אנס הוא וכמו שכתב בסמ"ע באריכות. א"כ היכא דרואים אנחנו דעתם של הקונה והמקנה שדעתם לקנות ולהקנות בלב שלם שפיר קונה ומקנה והיינו טעמא דתנאי מהני כמו שכתבו הבית יוסף והרמ"א סי' קצ"ד ולאו דוקא כשהתנה בפירוש אלא הוא הדין היכא דאנן סהדי ואמדינן לדעתיה דודאי רוצה בזה הוי כמתנה בפירוש. ובזה עולה כהוגן דלענין בכורה אמדינן דודאי היה רוצה שיקנה העכו"ם כדי לפטור מהבכורה שבזמן הזה מצוה להשתתף עם עכו"ם כדי שלא יכשל בו ומטעם זה כתבו התוס' דאינו צריך לקבל ממנו אלא פרוטה אף שהוא שוה כפלי כפלים משום דאנן סהדי דהישראל גמר ומקנה בכדי לפטור מהבכורה.

ואם כן כיון דזכינו לזה נראה דהוא הדין לענין איסור חמץ ודאי אמדינן לדעתיה דכל טצדקי דמצי למיעבד עביד כדי להנצל מהאיסור ורוצה ודאי להקנות לו בלב שלם. ולכאורה היה מקום לתרץ בזה דברי השולחן ערוך סימן ר"א שכתב דמסירת המפתח הוי קנין דאין הכוונה מסירת המפתח לבד אלא בקנין כסף ובאתרי דכתבינן שטרא אלא דלשון השולחן ערוך לא משמע כן. אלא דהדבר מצד עצמו מסתבר דהיכא שהקנין מועיל מן התורה אלא דהטעם משום דלא סמכה דעתיה במסירת מפתח הוי גילוי דעת והוי כמו התנה בפירוש. ואף שהרמ"א בסי' קצ"ד כתב התנה הלוקח וכאן האומד דעת הוא בדעת המוכר דז"א דכיון שאמדינן דעתיה הוי כמו שהתנה בפירוש ובתנאי בפירוש בתחילת המקח ודאי אין חילוק בין התנה המוכר להתנה הלוקח עיין בסימן ר"ז בהתנה המוכר טובת הלוקח הוי פטומי מילי אבל אם היה התנאי בתחילת המקח מהני ומכל שכן כאן דלא ידעינן טובת מי הוא ומי משניהם ירצה לחזור מהמקח ועיין במה שאכתוב לקמן בדברי הט"ז:

והנה מצאתי במשנה למלך (פ"א מהלכות מכירה) הביא בשם מהריב"ל סברא כזאת לענין אתרא דכתבי שטרא דאינו קונה בכסף לבד דאם נשבע לקיים המקח אמדינן דעתו שבודאי רוצה בקנים כדי שלא יכשל באיסור שבועה. והגאון בעל משנה למלך מקהה בה קיהותא מהא דקידושין (י.) דבעי אי תחילת ביאה קונה או גמר ביאה ונפקא מינה לכהן גדול דאסור לקדש בתולה בביאה והקשה דנימא כאלו פירש שלא יקנה אלא בתחילת ביאה. ועיין עוד במשנה למלך (פי"ז מהלכות איסורי ביאה הלכה י"ג) שהאריך מאד בזה וסמכתי על המעיין שיעיין במקומות ההם בדברי הגאון בעל משנה למלך ודעתו לאסור לכהן גדול לקדש בביאה אלא אם כן פירש שרוצה לקדש בתחילת ביאה ותמה מאוד על רבינו הרמב"ם שלא ביאר דין זה:

ואני אומר גברא רבה כוותיה חזינא ותיובתא לא חזינא דכל עיקר ראייתו מבעל האיבעיא שנסתפק לו אי תחילת ביאה קונה וקאמר שם דנפקא מינה לכהן גדול, דמהמסקנה ודאי דאין ראיה דאדרבה יש לומר דלפי מה דפשוט שם דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ותלוי בדעתו באמת בכהן גדול אמדינן דעתו שכיוון לקנות בתחילת ביאה והוה ליה כאלו פירש בפירוש אלא עיקר בנין ראייתו מבעל האיבעיא. אמנם נלענ"ד לפרש לבעלי דעה זו דודאי קודם העראה אין סברא שתקנה כיון דלאו ביאה היא לענין עריות וגם זה הוי פשיטא ליה דהעראה לבד הוי קנין אלא עיקר הספק דאף דהעראה קונה היינו כשלא עשה אלא העראה לבד אם כן הוי העראה זו סוף ביאה אבל כשגומר ביאתו אפשר שאין נקרא גמר ביאה אלא בסוף הביאה כיון דקנין ביאה הוא גזירת הכתוב אפשר דאין הקנין נגמר אלא לבסוף ולאו בדעתי תליא מלתא אלא דעיקר הקנין אינו אלא לבסוף ואם כן נפקא מינה דמצית האשה למיהדר בה וכהן גדול אסור לקדש בביאה. ויש לפרש דהבעל האיבעיא נסתפק דאפשר דאין תחילת ביאה קונה בגומר ביאתו (עי' בקו"א) ואם כן אך שפירש בהדיא אינו קנין דכיון דאינו קנין כלל מאי מהני פירושו. ואל תשיבני כיון דעל כרחנו צריכים אנו לומר דבהעראה לבד קונה מהא דפרק הבא על יבמתו אם כן איך אפשר לומר דבגומר אין העראה קנין כלל כיון דמוכח דקנין הוא רק יש לומר דאינו רוצה בזה הקנין משום דדעתו אגמר ביאה, עיין במהרי"ט בחידושיו לקידושין שכתב דהספק הוא שמא כל הביאה הוי במקום הפרוטה ולא דמי לאומר התקדשי לי במנה ונתן לה דינר דהקנין קיים ואינם יכולים לחזור דמונה והולך הוא, אם כן משמע דהספק הוא בעיקר הקנין ע"ש ועל זה פשיט דלעולם תחילת ביאה קונה אלא דדעתו אגמר ביאה ומשום הכי מצית האשה למיהדר. ואם כן במפרש שרוצה לקנות בתחילת ביאה ודאי דמהני אם כן בכהן גדול הוי באמת כמפרש דדעתו אתחילת ביאה (ועי' בחושן משפט סימן ק"ץ סע"ב ונתן לו שוה פרוטה ובסמ"ע שם שכתב דא"ל דנותן לו שוה פרוטה שבשביל זה ישתעבדו זה לקנות וזה למכור דודאי לא מהני אם לא דזקף במלוה המותר או דלא עייל ונפיק כו' ועיין בסימן קצ"ה סעיף ו' לענין קנין סודר ושם בסעיף ח' יש מי שכתב דאם פירש בלא חזרה ע"ש) ועל כל פנים אינו רחוק לומר בדעת בעל האיבעיא דבגומר ביאתו אינו קונה אלא בסוף ביאה אם כן שפיר נפקא מינה לכהן גדול אבל להמסקנא דבדעתיה תליא מלתא אם כן אפשר דכהן גדול אינו צריך לפרש שרוצה לקנות בתחילת ביאה כנ"ל וזהו שהשמיטו הרמב"ם. וגם לפי מה שכתב המשנה למלך בפרק י"ז מהלכות איסורי ביאה שם באריכות דהאיבעיא זו קאי אי ביאה נשואים עושה אבל לפי מאי דקיימא לן דביאה אירוסין עושה ודאי דאסור לכהן גדול לקדש בביאה דהו"ל בעילת עצמו אם כן גם כן עולה שפיר מה שלא הזכירו הרמב"ם שסמך על מה שכתב דין דביאה אירוסין עושה כבר:

עוד אני אומר דאפילו אי נודה לדברי המשנה למלך שבכהן גדול לא אמרינן משום איסורא דעתו אתחילת ביאה כיון שלא פירש בהדיא וכל הבועל דעתו אגמר ביאה מכל מקום לית מיניה תברא דטובא יש לחלק ביניהם דדוקא בב' קנינים ששניהם מועילים אלא שאחד מועיל יותר כמו כסף ושטר ששטר מועיל לקנין ולראיה עיין בר"ן ובבית יוסף סימן קצ"א בזה דוקא אמרינן דמהני האומדנא כמו אלו התנה בפירוש אבל בביאה אין קנין גמר ביאה יותר טוב מתחילת ביאה כיון דהעראה קונה מדאורייתא אלא הטעם דמקדש בהנאת ביאה ועיקר ההנאה הוא בגמר ביאה וכדאמרינן לענין תחילתה באונס אף על פי שלבסוף אומרת הניחו לו שאלמלא נזקק לה היא שוכרתו. ועי' במהרי"ט בחידושיו שם שכתב דודאי אין סברא דבשביל אומדנא דאיסורא או אומד אחר נימא דדעתו ליתן בפחות ועל כל פנים אין הנדון דומה כל כך לראיה והחילוק ברור:

והנה המשנה למלך (פ"א מזכיה) כתב דהמהריב"ל עצמו חזר בו מסברתו בספרו ואין הספר הזה תחת ידי כעת אבל נלענ"ד דעיקרא דמלתא תליא האומד בדעת המוכר ולא בדעת הלוקח דמה מועיל דעת הלוקח שהוא רוצה לקיים מקחו דמ"מ לא סמכא דעתי' ומתירא שהמוכר יחזור בו כיון שהמנהג לכתוב שטר וזה הטעם בעכו"ם אמדינן דעתיה דמסתמא אינו רוצה להקנות לו במעות לבד שלא יבא ליקח בחזקה וגזילה וכן בקונה מהעכו"ם ג"כ לא סמכא דעתיה שמא יחזור העכו"ם מהמקח תדע שלא מצינו שאמרו חכמי הש"ס שאין הלוקח רוצה ליקח אלא שלא סמכה דעתיה דלוקח במקחו ועיין בבבא מציעא פרק איזהו נשך גבי אסמכתא זמנין קניא אי קפיד בדמי אי קפיד בארעא פרש"י ותוס' ובחושן משפט (סי' ר"ז) לענין גילוי דעת במקח חילק בין קרקע מטלטלין דסתמא דמלתא אין אדם רוצה למכור קרקעותיו וא"כ אם אין סהדי ואמדינן דעתו דמוכר שהוא רוצה להקנות גם בקנין כל דהוא גם הלוקח סמכא דעתיה ושניהם אינם יכולים לחזור בהם אבל במתנה בפירוש אף שהלוקח הוא המתנה התנאי מהני דכיון שהלוקח התנה בפי' אדעתא דהכי נגמר המקח וגם המוכר גמר והקנה ובסימן קצ"ד מפורש אפילו התנה הלוקח ומתורץ קושית הט"ז שם מאומדן דעת ע"ש ועיין בסי' ק"ץ בסמ"ע ס"ק ט"ו שדעת התוס' דגם התנאי של הלוקח מהני ורש"י וטור ס"ל דבעינן דוקא גמירות דעת המוכר דנתרצה לזה אבל אומדין דעת הלוקח ודאי דלא מהני כיון דעדיין אין אנו יודעים דעתו של המוכר ומשה הלוקח עדיין אין דעתו סומכת לבירור ויפה עשה המהריב"ל שחזר בו מסברתו שאף שהלוקח הוא מוכרח מצד שבועתו מכל מקום המוכר אינו מוכרח ממילא שוב הלוקח לא סמכא דעתיה במקחו. אם כן בהאי דנדון דנן דאמדינן דעתיה דישראל המוכר דודאי רוצה להקנות לעכו"ם בלב שלם דאיסורא לא ניחא ליה דליקני ובפרט כשהוא לוקח דמי מקחו והוא רגיל תמיד למכור לאחרים יי"ש ומאלץ שלו מכירתו מכירה ושניהם אינם יכולים לחזור בהם מכל הלין טעמי נראה להתיר ובפרט בהפסד מרובה כזה ואינני רוצה להכניס את עצמי עתה בפלפולים של האחרונים בתשובותיהם בענין ביטול כל חמירא הנהוג דיש אומרים דכיון שביטל ואמר כל חמירא שוב לא שייך חייש הערמה ויש אומרים דלא מהני והדברים ארוכים ובמקום אחר הארכתי בו בפרט זה וכעת אקצר ודי במה שביארתי בזה והנראה לעניות דעתי כתבתי:

---

---

שולי הגליון

---

---

· מעבר לתחילת הדף