נתיבות המשפט - ביאורים/חושן משפט/ס
נתיבות המשפט - ביאורים 
חושן משפט ס
| < הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף |
|
טור ומפרשיו שו"ע ומפרשיו שולחן ערוך
|
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
(א) נהגו שאינו טורף עסמ"ע סק"ו עד אם כתב כל נכסיו לאחר ולא שייר לנפשו כלום וכו' לכאורה קשה כיון דאומדנא הוא דלהבריח עשה כמו שסיים המחבר אפי' לא כתב בו שיעבוד מטלטלי אגב קרקע כמבואר בסי' צ"ט סעיף ו' דאפי' מלוה על פה גובה אמנם הסמ"ע סק"ח יישב זה וכוונתו שם דלא תקש' אהמחבר שכ' דלא שייך ת"ה והא בלא"ה גובה דאינ' רק להבריח וע"ז ציין רמ"א וע"ל סי' צ"ט פי' דשם מבואר דאם נראה לב"ד שהוא למתנ' גמורה דקנה המקבל ואשמועינן כאן דאפ"ה לא שייך תק"ה כיון שעיקר עשייתו משום הברחה הי' וגם לא שכיח:
(ב) שט"ח עש"ך סק"ט עד אם מכר מתחל' השט"ח וכו'. ולפענ"ד יש לפקפק בו הרב' דמה ענין לדמות תקנות השוק שהוא מדינא דש"ס וכל כמה דלא מצינו חילוק בש"ס אין לחלק מסברא משא"כ הכא דרק תקנות הגאונים בעלמא הוא:
(ג) לא נשתעבד להרמב"ם (ועש"ך סק"י ויש שם ט"ס וצ"ל דמאי פסקא הא לאו מילתא ותיבת מאי נ"מ הוא ט"ס) ועש"ך סקי"ב שהביא השגת הראב"ד מהא דר"פ הנושא דפליגי ר"י ור"ל בחייב אני לך מנה בשטר ופריך הש"ס ממתניתין דהנושא את האשה ופסק עמה לזון את בתה חמש שנים מאי לאו כה"ג ומשני לא בשטרי פסיקתא ומשמע דלר"י ניחא אף בלא שטרי פסיקתא ולהרמב"ם דס"ל דאין אדם יכול לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כ"א בשטרי פסיקתא א"כ אף לר"י צ"ל דמיירי בשטרי פסיקתא. ונראה לפענ"ד ליישב גם קושיות המהרש"א שהקשה על תוספות ד"ה חייב לזונה וז"ל התוספות דאי בשטר גמור מאי חידוש דחייב ואע"ג דלא הוי שטר גמור גבי ממשעבדי דאית ליה קלא וכתב המהרש"א וז"ל יש לעיין בזה דמשמע להו דהך רישא דחייב לזונה היינו דגובה ממשעבדי וסיפא דנזונית מנכסים משועבדים ארישא קאי דחייב לזונה וכו' וא"כ מאי מקשה הכא לר"ל הא איהו גופי' סבירא ליה בפרק הניזקין דכתובין בעינן ואליבי' לא מתוקמי התם אלא בקנו מידו כמ"ש התוספות לעיל וכו' ע"ש ותירוצו ז"ל קשה מאוד למעיין דקשה ל"ל לאוקמי בשטרי פסיקתא דע"כ צריך לאוקמי אליבא דר"ל דסבירא ליה לפי שאין כתובין דמיירי בקנו מידו וע"כ צריך לשנויי קושיא דאמאי למימרא דקמ"ל דלא חיישינן לצררי כמו בבתו לישני ליה בפשיטות דמיירי בקנין או בשטר גמור ואי משום קושית רש"י דאמאי למימרא לישני דאיצטריך לאשמועינן דלא חיישינן לצררי ולישב כל זה נראה דהנה יש להבין בדברי הרמב"ם דאף בשטרי פסיקתא אינו אלא בשעת אירוסין מכל מקום בשעת אירוסין נגמר בדיבור ובשעת נשואין אף דלא שייך ביה הא דרב גידל מ"מ מהני ביה קנין או שטר כמבואר בדברי הה"מ בפי"א מה' מכירה הלכה י"ז ע"ש ואף שבדבר שאינו קצוב לא מהני קנין מ"מ בשעת נשואין מהני קנין וכתב הטעם משום דדומה לדברים הנקנין באמירה ודברים אלו אין להם הבנה ולהסביר דבריו נראה דהנה בכסף משנה פי"א מה' מכיר' כתב הטעם בהא דאדם יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב נלמד מאודיתא דאיסור גיורא והנה לפרש"י שפי' דפלוגתא דר"י ור"ל מיירי בהודא' ופריך הש"ס ממתניתין דהנושא את האשה כתב המהרש"א בתוס' ד"ה אליבא דב"נ דבמתניתין דהנושא דשם גם כן מטעם הודא' הוא שמודה לה שנתחייב לה באופן המועיל ואם כן להכ"מ דבכל מה שאדם יכול לחייב עצמו הוא מטעם כיון דאמר אני חייב לך הוי כמודה שהוא חייב לו מכבר וקני מטעם אודיתא הרי החילוק מבורר דבחייב עצמו לזון לחבירו דשם כיון דבחבירו ליכא אופן המועיל כלל להתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב א"א לומר בו דקני מטעם אודיתא שהרי ע"כ הודאתו בשקר הוא משא"כ בהנושא את האשה ואמר לה בשעת נשואין הריני חייב לך לזון את בתך חמש שנים כיון דאם מחייב עצמו בשעת אירוסין חייב מדינא מטעם שטרי פסיקתא א"כ בשעת נישואין כיון שאמר אני חייב לזון את בתך חמש שנים הרי הוא כמודה לה שנתחייב לה באופן המועיל משעת אירוסין וקני' מטעם אודיתא והא דבעינן קנין או שטר נראה הטעם דהש"ך בסי' מ' כתב בהא דכתב הרמב"ם המחייב עצמו בלא תנאי דאם נתחייב עצמו בתנאי כיון דדמי קצת לאסמכתא בעינן קנין דוקא ועיין בביאורים שם דה"ה שטר ג"כ מהני אלמא אף דבכל חיוב להרמב"ם משום אודיתא הוא כמ"ש הכ"מ מ"מ בתנאי שהוא דומה לאסמכתא קצת בעינן קנין או שטר א"כ בדבר שאינו קצוב כתבו הפוסקים ג"כ דדמי לאסמכתא בעינן גם כן קנין או שטר וזה נ"ל ברור בדברי הרמב"ם. ולפ"ז ל"ק מה שהקשה הראב"ד ולא מה שהקש' המהרש"א דכללא הוא דבמקום שא"צ הקנין לגוף התחייבות כגון בהלוא' וכיוצא כשיש קנין מועיל הקנין להיות גובה ממשעבדי אפי' בלא שטר משא"כ בדבר דבעינן קנין לגוף התחייבות אינו גובה מכח הקנין ממשעבדי דלא שייך לומר ביה כיון שייפ' כוחו כל כך שקנו מידו כמאן דאמר להו כתבו דמי דהא היו צריכין הקנין לגוף התחייבות ומש"ה ערב שלא בשעת מתן מעות אף שקנו מידו אינו גובה רק מבנ"ח ולא ממשעבדי כמבואר בסימן קכ"ט והטעם שכתב הכ"מ שם הוא דחוק והארכתי בזה במקום אחר ומבואר ג"כ סברא זו בתומים סימן קט"ו סק"ה ע"ש וכן הוא בכנה"ג סימן מ"ג ע"ש. ולפ"ז נתיישבו כל הקושיות דכך הוא ריהטא דהש"ס דמתניתין לא מיירי מפסיקתא דשעת אירוסין רק משעת נישואין כדקתני הנושא את האשה ופסק עמה משמע דבשעת נישואין מיירי ולזה אף דידע דינא דרב גידל דבשעת אירוסין מהני באמיר' ובשעת נישואין מהני קנין ושטר מכל מקום קשה לר"ל דקתני חייב לזונה אפי' ממשועבדים בשלמא לר"י דס"ל בשטר גרוע ג"כ מהני לגוף התחייבות י"ל דס"ל דדינו אפי' בשטר גמור דמועיל אפי' בדבר שאינו קצוב יהא דאמ' ר"י אלימא מילתא דשטרי כמאן דא"ל אתם עידי דמי פידושו כמו שפירש הר"ן לשיטתו דס"ל דאתם עידי אינו מועיל לגוף התחייבות רק שטר ומפרש כמאן דאמר להו אתם עידי דמי וז"ל כלומר כאילו הודה שהוא חייב ואמר אתם עידי ובודאי טפי הוי שייך לומר כמאן דקנו מידו אלא משום דמעיקרא מדכרינן הודאה שאתם עידי וכו' וה"נ יפרש הרמב"ם דלר"י אף מיירי בשטר גרוע דאי בשטר גמור מאי קמ"ל מ"מ האי שטרא כשטר גמור דמועיל אפי' בדבר שאינו קצוב כמו באתם עידי בחייב אני לך מנה וכיון דהשטר מועיל לגוף התחייבות מועיל הקנין למשעבדי משא"כ לר"ל דשטר גרוע לא מהני מידי ובעינן הקנין לגוף התחייבות אמאי גובה ממשעבדי ומשני דמיירי בשטרי פסיקתא גופייהו דהיינו בשעת אירוסין דגוף התחייבות נגמר בדיבור ומועיל הקנין לגבות ממשעבדי כנ"ל ברור בדעת הרמב"ם עוד הקשה על הרמב"ם הביאו הש"ך מהא דיכול לחייב עצמו באחריות שבחא ופירי אף שהוא דבר שאינו קצוב ובמ"ל תירץ דע"כ לא קאמר הרמב"ם רק במתחייב עצמו בחנם אבל במחיר כסף חייב ובקצה"ח הקשה מהא דפסק הרמב"ם בפ' כ"א מהלכות מלוה דאם קיבל הנותן אחריות המתנ' הרי בע"ח גובה השבח והיינו משום דיש לו על מי לחזור הרי מבואר דאפי' במתנה שהוא בחנם נתחייב באחריות השבח ותי' דשם בשבח מחמת הוצא' מיירי דבזה ודאי מחויב להחזיר מטעם שכתב המהרי"ט בחלק מ' סימן ק"ג וז"ל ומה שטענו עוד מדין אסמכתא דדבר שאינו קצוב אין עניינו כלום דלא נאמר אלא בבא להתחייב בדבר שאינו קצוב אבל מוכר שכ' לקונה לפרוע כל מה שיוציא בכת"י שליחותי' קא עביד וכר שמרשיהו בכך עכ"ל א"כ ה"נ מחייב להחזיר השבח שמחמת הוצא' ושבח שיתר על ההוצא' בלא"ה גובה לשיטת הרי"ף והרמב"ם עכ"ל ולא ידעתי מה קאמר דרק דעת הרי"ף הוא בשבח שיתר על ההוצא' אבל הרמב"ם כתב בהדיא דאפי' שבח היתר על היציא' אינו גובה ממקבל מתנה כמבואר בסי' קט"ו סקכ"ט גם מה שהבין בדברי מהרי"ט שהוא משום פסידא דהוצא' דציוה להוציא קשה דאי כוונת מהרי"ט כן יקשה על דבריו מהא שפסק בערב שנתערב לכל מה שילוה דל"מ דהוי דבר שאין לו קצבה אף דבערב ג"כ שליחותי' קא עביד והוציא על פיו ואפ"ה פטור. ולפענ"ד נראה דכוונת מהרי"ט על מה שסיים שם בתשוב' וז"ל ואפי' קיבל עליו על כל אונסא דמתייליד דחייב דבהאי הנאה דנקיט זוזי גמר ומשעבד נפשיה והיינו כסברת המ"ל ומה שהקש' בקצה"ח מהא שפסק הרמב"ם כן במקבל מתנה נראה דל"ק כלל כיון דשם מיירי בבע"ח ובבע"ח ודאי גובה כיון שמסלק החוב של המוכר בשבח שרו ומעיקרא כשקיבל אחריות הוי כאומר ערביני לשלם וכהרשוהו לשלם דמי דודאי חייב להחזיר מה שישלם עבורו ואפשר דבאחריות הבא מחמת הנגזל אין גובה השבח ועוד נראה דבמתנ' שכתב בו אחריות אמרינן דודאי מכר הוי כמה שכתב הסמ"ע בסימן קע"ה סק"ל ע"ש ומה שהקשו עוד ממכירת פירות דקל לר"מ אף דהוי דבר שאינו קצוב ל"ק כלל לפמ"ש הרשב"א בתשובה ובהרבה תשובות שהביא הכנה"ג דדוקא במחייב עצמו דמי לאסמכת' דסובר בדעתו שלא יהיה כל כך אבל אם הקנה לו כל מה שיהיה בין רב בין מעט לא שייך בזה אסמכתא וכ"כ בתומים והנה לפמש"ל דכל שיש אפשר לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב מהני ביה אודיתא אם כן בכל דבר שאינו קצוב כשכתב בשטר שהוא חייב בדבר שאינו קצוב חייב דהא כיון דאפשר שיתחייב במחיר כסף כמ"ש המ"ל מהני בי' אודיתא ולא משכחת דינו של הרמב"ם רק כשמפורש שהוא במתנה גם מה שמפרש בקצה"ח תי' הבעה"ת הקושיא מהא דפ' י"נ הוא תי' התומים שהביאו בעצמו מהא דערב וה"נ קשה אם נפרש כן דהא בערב לא חל החיוב עד שילוה ואז יתוודע הדבר בקצבתו:
(ד) והכי נקטינן עסמ"ע סי' רל"ב ס"ק ט"ו שדחק עצמו למצוא חילוק בין אונאה למום ע"ש ואישתמיטתי' דברי הרמב"ן שהביא ר"ב ס"ק ט"ז הבעה"ת שער ס"ג שכ' הטעם וז"ל התם טעמא רבה איכא דבסתם ליכא מחילה דהא כל דרך מו"מ כל אחד שיודע שהכירו מעל' בדמים כל מה שיוכל לעלות ורחמנא אמר לא תיהוי מחילה בכדי שיראה וכו'. ולפ"ז החילוק פשוט בין אונאה דשייך בי' הטעם שכתב הרמב"ן משום דכל אחד יודע כנ"ל מה שאין כן במום דבסתם ודאי יודע דליכא מום דמש"ה בטל וכיון שמפרש שיש בו מום אפי' לא פירש לו איזה מום איכא למימר דמחיל והרמב"ם ס"ל דמום גם כן בכלל לא תונו הוא וכל שהוא באיסור אונאה רחמנא אמר דלא ודהוי מחילה כל זמן דלא ידע דמחיל ונלמד מק"ו מאונא' וכמו שפי' הסמ"ע:
(ה) הדין עם מקבל מתנה עסמ"ע סקי"ב הנה הבית שמואל באה"ע סי' קי"ד סק"ד כתב דאין צריך ליתן מעות רק כשיש לו מזונות במקום אחר אבל כשאין לו מזונות ממקום אחר אין צריך ליתן רק מזונות ולא דמים ומוכיח זה מכתובות דף ק"ג דאמר התם הטעם משום דחדא כרסי' אית לה וכו' עיין שם אמנם נראה דדעת הסמ"ע עיקר דלשון לזונו משמע שיתן לו מעות שיקנה לנפשו מזונות כרצונו כמבואר בירוש' דאם הלה אומר פירות והלה אומר מעות הדין עם מקבל מתנה ולפענ"ד נראה מוכח מהירוש' דאפי' בבת הדין כן ודלא כהח"מ כאה"ע שם דהא לומד דין זה מהא דתנן דנותנין לה דמי מזונות דקתני גבי בת אשתו מוכח דשוין הן וכמו שהוכיח הב"ש והא דדייק הכ"ש מש"ס דילן להיפך כיון דאמר הטעם חדא כרסא אית ליה. ולפענ"ד לא ירד הב"ש לעיין לעומקו מחמת גודל חריפותו ונעתיק הש"ס כתובות ק"ג בקיצור האי דאוגר ליה רחיא לחברי' לטחינ' (רש"י לא התנה השוכר מעות למשכיר אלא שיטחון לו למזונות ביתו בשכרו) לסוף איעתר (משכיר) זבין ריחיא א"ל עד האידנא הוי טחנינא גבך הב לי אגרא א"ל מטחן טחנינא לך סבר רבינא למימר היינו מתניתין אחד זנה ואחד ניתן לה דמי מזונות א"ל ר"ע מי דמי התם חד כרסא אית לה הכא מצי למימר טחון וזבין טחון ואותיב ולא אמין אלא דלית ליה (לשוכר) טחינא לרחיא אבל אית ליה טחינא לרחיא כופין אותו על מדת סדום (טוחן בשכר ונותן לזה דמים) תוס' בד"ה ולא אמרן תימה הואיל והאי עובדא בדלי' טחינא אמאי איצטריך למימר תרתי כרסתא לית לה הכא טחין וזבין הא אפי' אי לא הוי משכח משכיר למיטחן ולמזבן דהוי חד כרסי לא הוי דמי למתניתין דהתם ליכא פסידא לבעל כי יהיב דמי מזונות ממה שהיה נותן מזונות עצמן אבל השוכר אית ליה פסידא כי יהיב שכר הטחינה שהרי אינו מוצא לטחון ומכיסו יצטרך לפרוע ואומר רבי דבלאו האי טעמא דטחין וזבין הוי מצי לבטולי המקח נהי שלא יצטרך ליתן ליה אגרא ואית ליה פסידא מ"מ המשכיר יאמר כמו כן לדידי אית לי פסידא שכר דהויא שלי ויכול לבטל המקח קודם הזמן וכו' אבל השתא דמצי למימר טחין וזבין ולית לך פסידא ע"כ תניח לי הרחיים עד הזמן שהרי יש לי פסידא ולך אין פסידא עכ"ל הש"ס ותוס' בקיצור ולכאורה קשה אתוס' דאי כפרושם דהוי ס"ד דרבינא לבטל המקח א"כ מאי מדמה לי' למתניתין ע"כ נראה בפירושא דשמעתא דודאי גם ש"ס דילן סבר כירושלמי דחייב ליתן דמים אפי' כשאין לו מזונות ממ"א מטעם שכתב הסמ"ע סקי"ב דלזונו משמע שיתן לו מעות שיקנה לעצמו מזונות כרצונו ואי תקשה אם כן מאי קמ"ל מתניתין בניסת דנותנין לה דמי מזונות הא אפילו לא ניסת צריך ליתן לה דמים זה אינו קושיא דסד"א דלא חייב עצמו ליתן דמים רק למזונות שתצטרך דהא לזונ' קאמר דהיינו שלקח המעות ותשא ותתן לפיה אבל כשאינה צריבכ המעות ולישא וליתן לפיה רק שתתן המעות לכיסה פטור מכל דלזונ' משמע כשתהיה צריכה למזונות וכעין מה שמבואר בהג"ה דהמקבל עליו לזונו כ"ז שצריך משמע ה"נ דכוותי' אף שפירש חמש שנים י"ל כוונתו המזונות שיהיה צריך באותן ה' שנים דקמ"ל מתני' דלא אמרי' כך רק דלשון לזונו חמש שנים משמע אף שתקבל דמי המזונות כפי השומא ותתן לכיסה מחמת שאין צריך למזונות וכעין שכתבו התוס' ד"ה והן נותנין וכן היא באמת הדין בחלת' דא"צ רק למזונות מועטין דמקבלת דמי שומת המזונות הצריכין לבריא ונותנת לכיסה כמו שאבאר לקמן בזה והשתא א"ש בהא דאוגר רחייא לטחינ' דאי לא הביא רבינא המתניתין הוי ס"ד דלשון לזוני משמע דוקא כשתצטרך ליתן לפיה וכשלא תצטרך פטור א"כ ה"נ כשיאמר לטחינא משמע דוקא כך וכיון שא"צ פטור והי' הדין פשוט ואפי' אם הי' רוצ' ליטחון וליזבון לא הי' מניחו דכשא"צ לביתו פטור מכל ולזה הביא מתני' דלשון לזוני משמע שיתן הדמים אף שלא תצטרך למזונות רק שתתן לכיסה דלשון לזונו לא משמע רק שיתן שומת דמי מזונות אף שתתן אותה לכיסה א"כ ה"נ לטחינ' הכוונה שומת דמי הטחינ' אף שיתן אותו לכיסה וע"ז הקש' התוס' דלא דמי למתני' דבמתני' י"ל דכוונתו הי' כך שיתן מעות כשלא תהיה צריכה למזונות כיון שלא יבא לידי פסידא במה שאינה צריכה יותר ממה שהיתה צריכה אבל כאן א"ל שכוונתו הי' שיתן דמים כשלא יצטרך לטחינ' ושיבוא לידי פסידא בזה לא אסיק אדעת' וכדאמרי' אטו אתרקבא דדינרי בעי למיתב ובכל מקום שלא מחמת התנאי לידי הפסד ממון חשיב לי' כאונס דלא סליק אדעתי' וע"ז מתרץ התוס' שפיר נהי דחשבינן לי' אונס לגבי שוכר מ"מ נבי משכיר ג" כ נמי נחשוב לי' לאונס דלא אסיק אדעתיה כיון שיבא לידי פסידא אבל השתא דאמר טחון וזבין וכו' שאין המשכיר בא לידי פסידא כלל ע"כ דעתי, הי, לטחינא ממש כדי שלא יבוא השוכר לידי פסידא ול"ד למתני' דשם אמדינן דעתי' דכוונתו על דמים אף כשלא תצטרך כיון שאינו בא לידי הפסד בכך משא"כ בכאן איכא אומדנא להיפך כיון שלהמשכיר אין פסידא ולשוכר יש פסידא והא דאמרו חדא כרסא א"ל היינו שלא יקשה כיון דמדמה לשון לזונה ללשון לטחינא לענין דחייב אפי' כשא"צ לביתו א"כ נדמהו ג"כ לזה שיתן מעות לזה חילק הש"ס דש"ה דאפשר לסיים לשון לטחינא בדוקא בטחון וזבין משא"כ לזונה א"א לתלות בדוקא דהא תרתי כרסתא ל"ל ובודאי לא הי' דעתו שיתן מזונות והיא תמכרם שאין דרך לעשות כן וע"כ לשון לזונה הוא רק דמי מזונות ולכך אף שצריכ' נותן דמים משא"כ לטחינה תלינן בדוקא כיון דרוב העולם טוחנין ומזבנין כך בירור הדברים אבל במקום שצריכה המעות למזונות לית מאן דפליג דהכוונה הוא כמ"ש הסמ"ע שיתן דמים לקנות לעצמו מזונות כפי רצונו ולהב"ש קשה טובא כיון דלשון לזונו לא משמע רק פירות דהיינו מזונות ממש מה"ת יהי' פסידא לבעל במה שניסת שיש לה מזונות ממקום אחר מה בכך יאמר לה הבעל אני אתן לך מזונות כפי חיובי ואתה מכור המזונות וקח המעות ותן לכיסך לכן העיקר כהסמ"ע ונהי דגבי בת אשתו כיון דהח"מ והב"ש שניהם מסכימים דא"צ ליתן רק כזונות מ"מ בהא דלזון לחבירו העיקר כהסמ"ע אף שהב"ש אחרון דעת תורה נוטה כהסמ"ע ועי' עוד מ"ש בזה בס"ק שאחר זה:
(ו) אלא מכח המתחייב עש"ך סקי"ג עד אינו בדין שיתחייב מחמת גרם בני ביתו וכו' ולכאורה קשה דהא דין זה דאם העיכוב מכח המתחייב במזונות על שלחנו כתב הב"י דנלמד מהא דאלמנה המבואר בכתובות דיכולין היורשים לומר אם אין אתה אצלינו אין לך מזונות א"כ קשה הא שם במתניתין מבואר דאם בא בטענת מחמת שהיא ילדה והן ילדים דחייבים לזונה במקום שהיא וא"ל דשם היי כבא האונס מחמת המתחייב חדא דזה דוחק דמסתבר דאפי' טוענת שיש להם בנים ילדים הדין כך ועוד הא מבואר בסי' ע' סי"ב דאם האשה טוענת שא"י להיות אצל בעלה מחמת שהשכינים מוציאים עליה שם רע בשכונ' זו דחייב ליתן לה מזונות במקום שהיא והוא נלמד ממתניתין הנ"ל אלמא דאין חילוק כלל ומ"ל גרם שכנים ומ"ל גרם ב"ב ונרא' לחלק דשאני גבי אשה דאוכלת בתנאי ב"ד וחז"ל חייבוהו בכל האונסין דהא אפי' חלתה חייבין ליתן לה מזונות כפי הראוין לחול' עש"ך סקי"ד ומשום ה"נ אם אירע לה אונס מעלמא הנראה לב"ד שא"א לה ליזון על שולחנו מחויב ליתן לה מזונות במקום שהיא מה שאין כן במקום שאינו מתחייב בתנאי ב"ד רק שהתחייב מעצמו דאינו מתחייב באונסין דחברי' ובחלה א"צ ליתן רק כפי מזונות הראוי ליתן לברי' עיין בסמוך בהג"ה ובש"ך סקי"ד ה"נ אם אירע לו אונס מעלמא אמרינן דאונסא רחמנא לא חייביה ואינו חייב יותר מכפי מה שהתחייב דהיינו על שולחנו דוקא מחמת אונס שבא להמקבל כמבואר בש"ך סי' כ"א סק"ג וכן הדין בחלה הניזון ואינו יכול להיות בביתו ג"כ אינו נותן לו רק כפי ברכת הבית מטעם הנ"ל דאונס רחמנא לא חייבי' רק כשהעיכוב מכח המתחייב יכול לומר לו אתה התחייבת לזוני ואם אין אתה רוצה לזוני על שולחני זון אותי בפ"ע אמנם נראה בדין זה דאם העיכוב מחמת הניזון דהדין דנותן לו לפי ברכת הבית דאם הנותן אומר שרוצ' ליתן מזונות דוק' ולא דמים והמקבל אומר דמים דהדין עם הנותן וכן כשהעכוב מכח המתחייב דנותן לו הכל מ"מ אינו מחוייב רק ליתן מזונות ולא דמים דהא אפי' במתחייב לזון סתם דעת הב"ש דאם אין לו מזונות ממקום אחר דאינו נותן לו רק מזונות ולא דמים רק שהסמ"ע חולק והוא מטעם דלזונו משמע שיהי' ניזון ברשותו ויקנה מה שירצה משא"כ הכא דלא התחייב רק לזון על שלחנו מאיזה סברא יתחייב לו דמים הא לא התחייב עצמו בדמים כלל דלשון לזונו על שולחנו ודאי לא משמע דמים שיקנה לעצמו כרצונו דהא על שולחנו קאמר ליה ואם כתב בשטר על שולחנו דוקא נראה דדרשינן לישנא יתירה דאם אין המקבל רוצה ליזון על שולחנו פטור אכל כשהעיכוב מכח המתחייב ודאי דחייב לשלם כל דמי המזונות ועוד נראה דיש חילוק בין לזונו סתם ובין לזונו. על שולחנו דהמתחייב לחבירו לזונו סתם מחייב ליתן דמים כפי שומת מזונות הראויות לערך הניזון דהא לזונו משמע שיקנה כפי רצונו ואם התחייב לזונו על שולחנו השומא הוא כפי מזונות הראוין להנותן דהא על שולחנו קאמר:
(ז) כמו שהי' בריא וה"ה אם מחמת שהוא חולה א"צ רק למזונות מועטין פחות ממה שהי' צריך למזונות אם הי' ברי' מ"מ צריך ליתן לו דמים כפי שומת המזונות של בריא וכן מוכח מהירושלמי דקאמר חלתה כמו שניסת אלמא דאם מחמת חלי' א"צ למזונות מדמה אותו לניסת דצריך ליתן לה הדמים:
(ח) כל זמן שצריך משמע עסמ"ע סקט"ז והנה הב"י באה"ע סימן קי"ד הביא בשם רשב"א ראיה דסתם לעולם משמע דהא דנדרים דקאמר התם כיון דאמר יתסרו כל פירות דעלמא עלי איתסרו כל פירות עלמא עילויי' ופרקי' דאמר סתם אלמא כל סתם כלעולם דמי וראיה זו לכאור' חזקה הוא וצריך ליישב דעת הרא"ש דהי' דעת בתרייתא שהביא הרב דסתם לאו לעולם משמע. ולפענד"נ ליישב דהא קיי"ל דבשטרות דנין כמו בנדרים כמה שכתב הש"ך בסימן מ"ג סקמ"ה היינו בדבר שהוא מבואר בש"ס דבנדרים להכי אסור או מותר משום דהל' ב"א הוא כך. בודאי כגון עד הפסח דבנדרים טעם ההיתר הוא ע"כ משום דבלשון בני אדם היא בודאי עד ולא עד בכלל דא"א לומר דההיתר הוא מטעם ספק ומשום דס"ל דלא מעייל אינש נפשי' לספיקא דהא אפי' ר"י דס"ל דמעייל אינש נפשיה לספיקא מודה הוא בהא דעד הפסח דעד ולא עד בכלל עיין בנדרים דף ס' וס"א וכיון דמטעם ודאי הוא דהיינו דל' ב"א הוא בוודאי כך שפיר שייך למילף שטרות מנדרים אבל במקום דבנדרים הטעם הוא משום דמעייל אינש נפשי' לספיקא לא ילפינן שטרות מנדרים בכה"ג וראי' זה מנדרים דף י"ח ע"ב דהקדיש חיתו או בהמתו הקדיש את הכוי והוא משום דמעייל אינש נפשיה לספיק' והא דמעייל אינש נפשי' לספיק' ע"כ הפי' הוא דדעתו דאינש כשנודר שיהיה נתפס כל חומר משמעות הל' שיש לספק בהלשון תדע דבכל מקום שמצינו בנדרים ונזיר הסברא דמעייל אינש נפשיה לספיקא הוא נזיר ודאי וכן בנדרים הוא ודאי ולוקין עליו וע"כ הוא מטעם שכתבתי דדעתו כך שיהיה נתפס בודאי כל חומר הלשון שיש לספק וכן בהקדיש חיתו אי בהמתו דאמרינן הקדיש את הכוי ע"כ הוא הקדש ודאי ולא ספק דאילו היה ספק לא הי' הכוי הקדש דהא המוציא מחבירו עליו הראיה דבהקדש ג"כ אמרי' הממע"ה כמבואר לקמן סימן ר"נ גבי' שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו אלא ע"כ דכל שהוא מטעם דמחית אינש נפשיה לפסיקא מטעם ודאי הוא ומטעם הנ"ל הוא ובסו' ביכורים מבואר דאף אם הקדיש חיתו או בהמתו הקדיש את הכוי הכותב חייתו או בהמתו לא כתב את הכוי וכ' הר"מ שם הטעם דהמע"ה אלמא דכל שהוא בנדרים משום דמעייל אינש נפשי' לספיקא לא ילפי' ממון מנדרים וא"כ ה"נ י"ל הא דאמר בש"ס בנדרים דסתם לעולם משמע הוא מטעם דבנדרים מחית אינש נפשיה לספיקא וכיון שיש לספק בלישנא דסתם אי משמע ולעולם או שעה אחת אמרי' דדעת הנודר שיהי' נתפס בכל מה שאפשר לספק בהלשון ועיין בי"ד בט"ז סי' ר"ח סק"א אבל בממון דלא שייך הך סברא דמעייל אינש נפשי' לספיקא כדמוכח מהא דביכורים גבי הכותב חיתו או בהמתו הנ"ל אמרי' בסתם דאפילו שעה אחת במשמע מטעם דהממע"ה תדע דבגיטין פ' מי שאחזו גבי ע"מ שתניקי את בני פליגי רבא ורב אשי בסתם או משמע כ"ז שצריך והכא בנדרים אמר סתמא דש"ס דלעולם משמע אלא ודאי דשאני נדרים וכמ"ש ומהא דגיטין אין ראי' לנ"ד דשאני התם כיון דאמרי' להרווחה קא מכוין כל הרווח' שצריך כמ"ש הרשב"א בחי' שם א"נ לצעורי קא מכוין וכמ"ש הרא"ש בתשוב' וכן הרשב"א והר"ן שם בגיטין לא למדו מהתם רק בנותן מתנה לחבירו ומתנה עמו שיזון אותו כיון דהתנאי לצרכו ולהרווחה דידיה אבל במחייב עצמו לחבירו אמרי' דכוונתו היה על החיוב הפחות שאפשר ואף שכ' הר"ן בנדרים כ"ה דהלשון של סתם משמע טפי לעולם מהיום היינו כיון דרוב ב"א אומרין לישנא דסתם וכוונתן לעולם ובנדרים אזלינן בתר הרוב ולא מהימן לפרש דבריו נגד הרוב כמבואר בי"ד סי' ר"ח סעיף א' אבל בממון לא אזלינן בתר הרוב וכיון דאיכא גם כן מיעוט' דאומרין אזמן מועט ג"כ לישנ' דמסתמא אין יכולין לחייבו כדאמרינן בב"ק פ' המניח וכן הוא בפוסקים:
(ט) ואפי' קצב סך לצורך עש"ך סטי"ז מה שתמה על הרב ונרא' ליישב' דהרב מיירי שקצב הסך וקצב גם כן זמן המזונות כגון שאמר הריני מתחייב עצמי סך מאתים זוז לצורך מזונות של חמשה שנים דאז בודאי פטור אפי' מיורשים כשמת' תוך הזמן וכמה שכתב הח"מ באבן העזר סקי"ג עיין שם וזה פשוט:
(י) המחייב עצמו בדבר שלב"ל כתב הכנה"ג דלמאן דסבירא ליה בסי' קי"ב דבשיעבוד יכול לחזור בו קודם שב"ל ה"נ בחיוב דהא הבעה"ת למד דין דחיוב משיעבוד ותלוי בפלוגתא דשיעבוד: אמנם אם מת הנותן קודם שבא לעולם לכ"ע היורשין פטורין ע"ש וכן הסכים עמו בתומים ע"ש ובקצה"ח הקשה מתוס' כתובות ריש פ' אע"פ שכתבו דכשהחתן מחייב עצמו מאה ליטרין ואין לו דנקרא דשלב"ל ואפ"ה חייבין היורשים כיון שהגוף בעולם והחיוב חל אגופו מיד וגם א"י לחזור בו והוא קושיית התומים. אבל באמת לא קרב זה אלא זה דשם כיון דחייב עצמו בדמים או אפילו פירות המצוין דכל דבר המצוי בשוק כדבר שבידו דמי ואינן ידועין כגון ליטרות כסף החיוב חל תיכף על גופו לשלם רק דהוי כלא הגיע הזמן פרעון עד הזמן שקבע דהא א"א לו לסלק חיובו מעל גופו כלל. ואם התחייב עצמו בדבר ידוע שאינו שלו ואו' אם לא אתן לך דבר פלוני הנני מחייב לו בדמים כך וכך הוי רק כתולה תנאי בדבר שלב"ל כמ"ש בתומים וזה פשוט: אבל אם אמר לו שדה זו כשאקחנ' הריני מחויב ליתן לך וכ"ז שלא קנהו ליכא שום חוב על גופו דהא בידו שלא יקנהו וכן אמר פירו' שיוצי' הדקל אני מחויב ליתן לך כיון דליכא שום חיוב על גופו קודם שהוציא הדקל רק שמחייב עצמו ליתן כשיוציא הדקל ודאי דלא עדיף חיוב לרבנן מקנין לר"מ דהא גוף הדין דחיוב לא למד הבעה"ת רק משיעבוד ודיו לבא מן הדין וכו'. וכשמת פטור לכ"ע דהא גוף הפירות נעשים להיורשים קודם שחל חיובו והשיעבוד נכסים ליכא בהא אי נאנסו הפירות תיכף כשיצאו מהדקל או גזלן גזל הדקל קודם שיצאו הפירות ודאי דהי' פטור הנותן והכא שזכו בו היורשים אפי' קודם שיצאו מהדקל ודאי דנפטר הנותן מחיובו ואין זה צריך לפנים לפענ"ד. ובקצה"ח רצה לחלוק מסברא על הגאונים שקטנם עבה ממתגיר לכן לא תשמע אליו ואליהם תשמעון ואלו לא אמרן ראוים הדברים לאומרן ואם אמר הריני מתחייב עצמי לקנות לך בית פלוני ודאי דאין הב"ד יורדים לנכסיו להוציא ממנו תרקב' דדינרי ליתן לחבירו בעד ביתו דדוקא כשמתחייב עצמו וכשיבוא לידו מהני החיוב אבל במתחייב עצמו בדבר שאין בידו לגמרי ודאי דלא מהני החייב והא אין בידו לגמרי דאולי לא ימכור לו חבירו בעד כל הון וכיון שלא חל החיוב במקצת לא נתחיי' כלל דהא חיוב לא נלמד רק מהשיעבוד ולא מצינו שיעבוד רק שמשעבד כשיבוא לרשותו וא"כ ה"נ בחיוב לא מהני רק שמחייב עצמו ליתן כשיבוא לרשותו ואם אמר הריני מתחייב לך במנה אם לא אקנה לך בית פלוני ודאי שנתחייב רק צריך שיהיה באופן המועיל שלא יחיה בו דין אסמכתא דהא הוא לאו בידו וגזים אכן אם אותו פ' אינו רוצה למכור כי אם בעד תרקב' דדינרי הוא תשובת ריב"ש סי' ר"ן שמביא בכיוצא בזה והביא על זה מ"ש הרמב"ן מהאי עובדא דגיטין ל' דאמר התם מי יהיב לה תרקב' דדינרי וכ' עלה רמב"ן וז"ל שמעי' מהא דמאן דמקבל עליה דחברי' דעבידנ' לפ' הכי ואי לא מחייבנ' לך מעכשיו מאה מנה וכו' עד דאונס בעלמא הוא וצ"ע בזה. אח"כ הניע לידי תשובת הראנ"ח סי' כ"ו כ' בהדיא כדברי וז"ל דחיוב זה אין בו ממש כיון דהבית לא הי' ביד שמעון וכו' ול"ד משעבד עצמו וכו' מ"מ בנידון דידן שהחיוב בא ע"ד פרטי ידוע לא משעבד עצמו בהכי וכו' ע"ש שהאריך וכ' ממש כדברי והנאני:
(יא) או קיבל אחריות. עש"ך סק"כא דקיבל אחריות גריד' דהיינו אחריות שכותבים בכל השטרות אנא איקו' ואשפי זביני אילין ועמליהון אינו מועיל דקנין אין כאן אחריות אין כאן אם לא שקיבל עליו אחריות בחיוב בע"פ להעמיד' בידו ובתומים הקשה דהא מבואר בסי' שע"ג במוכר שדה שאינו שלו והכיר בו שאינו שלו דחייב באחריות אם פי' לו ה"נ נימא כיון דקנין אין כאן דהא הוא אינו שלו אף אחריות אין כאן וע"ש שמחלק דבמקבל אחריות על השבח הוי כחיוב בפ"ע ולדבריו במתנ' באחריות ולא פי' לו את השבח ונמצא שאינו שלו פטור מאחריות ובנידון דהכא אם קיבל אחריות ופי' לו את השבח חייב והוא נופל מאיליו א"צ לראי'. ומה לי עיס' שהנחתום מעיד עליה שהוא בעצמו סיים הדבר בצ"ע. ועיקר קושייתו לק"מ דהא בב"מ דף ט"ז מבואר דבמוכר שדה גזול' וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דקנאה ומקשה הש"ס מ"ש ממוכר שאירש מאבא ומשני התם סמכ' דעתי' ומוכח התם דהלוקח קנא' בקנין הראשון שעשה בשדה ע"ש ובש"מ ואף דבשאר דשלב"ל לא מהני הקנין הכא מהני מטעם דסמכ' דעתי' ע"ש בדף ט"ז ובדף ע"ב (") ומטעם זה כ' הבעה"ת בשער ע"ז דהגזלן בעצמו א"צ לבטל הקנין עד דאתי נגזל וטריף ליה והגזלן חייב ליתן להלוקח השדה הגזולה כשעשה קנין ומוציא אותו ממנו בב"ד קודם שבא הנגזל דמקח גמור הוא נגד הגזלן ומטעם זה כ' שם המעות שקיבל הן דכי מקח וחייב באונסים ע"ש בבעה"ת ובמ"ל פ"ט מה' גזילה ומטעם זה נראה דהלוקח א"י לבטל המכירה ולתבוע מעותיו מהמוכר שמברר ששדה גזולה מכר לו בעדים דאמרי' ליה אחוי טרפך כמבואר בסי' רכ"ו ע"ש. ובסמ"ע סקי"א והוא מטעם הנ"ל וכיון דהמכיר' קיים בין הלוקח והגזלן כל זמן שלא בא הנגזל יש כאן מכירה ויש כאן אחריות משא"כ במוכר דבשלב"ל דאין כאן מכירה כלל דשניהם יכולין לבטל המכיר' דהמוכר אם רוצה אף אחר שעשה קנין מחזיר המעות ומחזיק לעצמו וכן הלוקח יכול לתבוע מעותיו ולבטל המקח אף אחר הקנין והוא מטעם דלא סמכא דעתי' האמור בש"ס שם וכיון דאין כאן מכירה כלל אין כאן אחריות ואף דבהכיר בה שאינו שלו ג"כ דעת הריב"ש שמביא הרב בסי' שע"נ דמהני אחריות אף דלא מהני גבי' בחזר ולקח' מבעלים הראשונים ועכצ"ל גם כן דלא סמכה דעתיה כמבואר בסי' שע"ד סעיף ב' מ"מ שאני הוא ממוכר דבר שלא בא לעולם דהא בהדיא מבואר שם בבעה"ת ובמ"ל שם דאפי' בהכיר בה שאינו שלו אין הגזלן יכול לבטל הקנין וחייב ליתן השדה ללוקח אחר שנעש' הקנין עד דאתי נגזל וכן אין הלוקח יכול לבטל המכר ולתבוע מעותיו עד דמחוי טירפא וכיון דהמכר קיים בין הגזלן והלוקח עד ביאת הטורף אף האחריות קיים דהעיקר האחריות של אנא איקום ואשפי הוא להצילו מביאת הטורף משא"כ בדבר שלב"ל דהן בעצמם יכולין לחזור בהם אין כאן שייכות אחריות דעיקר כוונת האחריות דאנ' איקום ואשפי הוא רק נגד ביאת הטורף ולא נגד מה שהוא חוזר בו מדינא ודע דלא מיקרי שדה גזולה רק כשגזל' ועשה בה חזקה וישב בה אז כשמכר' המכיר' קיים בין הגזלן והלוקח וגם מהני בי' חזר ולקח' דגזלן לא נקרא גזלן עד שנעש' קנין של גזיל' ואף דקרקע אינה נגזלת היינו דלא ניקנה לו ביאוש וש"ר ושאר קנינים כיוצא בהם אבל ודאי דלא נקרא גזלן כלל עד שגזלה ולזה אם לא גזל השדה כלל רק הראה לחבירו שדה שאינו שלו ומכר' לו בחזקת שלו לא מיקרי גזלן כלל לשום דבר וכטעות במקח דמי ושניהם יכולים לבטל המקח וכמוכר דבר שלא בא לעולם דמי רק לענין חזר ולקח' דאפ'י במוכר דבר שאינו ברשותו או שלא בא לעולם מהני חזר ולקח' משום דניחא ליה דליקום בהמנות' אף דלא שייך ביה דלא ליקרי גזלנא כמבואר בסי' ר"ט סעיף ה' בהג"ה אמנם גם בזה אינו רק באופן המבואר בט"ז שם סי' ר"ט אבל לענין שיהא המכר קיים בין המוכר והלוקח ודאי דאינו רק בגזל שדה ומכר' כמבואר בבעה"ת ולזה לא מועיל אחריות ג"כ רק בגזלן שמכר דאחריות דאנא איקום ואשפי אינו אלא במקום שהם בעצמן א"י לבטל הפקח רק נגד ביאת הטורף אבל במקום שהמוכר והלוקח בעצמם יכולין לבטל המקח לא מהני אחריות לקיים המקח וממילא גם האחריות בטל כמ"ש הש"ך ומה שהוכיח התומים דאפי' במוכר שדה גזול' לא מהני אחריות דאנא איקום ואשפי מהאי דב"מ דף ט"ו גבי חזר ולקחו דפריך התם במאי קנה ושם באחריות מיירי וכיון שהגיע הדבר לרשותו זכה בו מטעם אחריות ולמה ליה לטעם דלא ליקרי גזלנא אלא ודאי דמכיר' אין כאן אחריות אין כאן ומאוד תמי' לי לפענ"ד אגב שיטפי' אמר כן דודאי יש אחריות במוכר שדה גזולה כמבואר בכל הש"ס רק דמ"מ גוף השדה אינו קנוי' לו אפי' בחיוב בפירו' לא זכה בגוף הדבר ואם מכר' המתחייב המכיר' קיימת רק שהמתחייב מחויב לשלם דמי שווי' ושם רוצה לו' דגוף הדבר קנוי' לו ועל זה פריך במאי קניא. והנה במוכר דבר שלא בא לעולם דהדבר פשוט דאם הכיר הלוקח שהוא אינו ברשותו דאף שכ' שטר המעות אינו אלא מלוה על פה כמבואר בב"מ ע"ב ע"ג דדוקא בשדה גזול' דמהני חזר ולקח' המעות הן מלוה בשטר ואם לא הכיר בו הלוקח שאינו ברשותו והיא באופן המבואר בסי' ר"ט סעיף ה' בהג"ה דמהני חזר ולקח' ועבט"ז שם המעות הן ג"כ מלוה בשטר: עוד יש למעיין במוכר דשב"ל אי המוכר חייב על המעות באונסין. והנה בבעה"ת שם כ' דחייב באונסין ואף בהכיר בה שאינו שלו אמנם שם כ' הטעם משום דמהני בחזר ולקח' והוא לטעמי' אזיל דסבירא ליה דמהני חזר ולקח' אף בהכיר בו ואנן לא קימ"ל כוותי' בהכיר כמבואר בסי' שע"ד מ"מ נראה בהא דחייב באונסין מטעם האחר דכתב הבעה"ת שכ' שם כיון דאדעת' דמקח קיבלם ואף דבמכירת מטלטלין בכסף כתבו התוספות בב"מ מ"ג דפטור על המעות מהאונסין מ"מ בפוסק על השער מודו מטעם שכתבו שם כיון דמקדים המעות ע"כ דעתו הי' שישתמש בהם משמע מדבריהם דבקנין מעות אסור להשתמש במעות די"ל דדעת הלוקח הי' דלא ישתמש הלה במעות עד שימשוך כיון שידע שאין קנין במעות אבל בפוסק על השער ומקדים מעות ע"כ דעתו הי' שישתמש בהם וא"כ הכא נמי אם הכיר בו שאינו ברשותו והוא הקדים מעות שניתנ' לו ודאי דעתו הי' שישתמש בהן כמו בפוסק על השער ומקדים מעות ע"כ דעתו הי' שישתמש בהן ואם לא הכיר בו שאינו ברשותו הרי לפי דעתו עשה קנין גמור אדעת' שישתמש בהן כמו בדמי מקח והוא גם כן קיבל המעות אדיע' זו דהרי לא גילה לו ואדעתא שיהי' המעות שלו כמו בדמי מקח ומש"ה חייב באונסין וכ"כ הנ"י בב"מ בסוגיא דבשבח ע"ש והנה אם חייב עצמו בחיוב בפ"ע על האחריות וחייב עצמו באחריות שבח עבסי' שע"ג בסמ"ע סק"ו כ' דמיחזי כריבית כיון דקרקע אין לו אם לא בקנו מידו או ביש לו קרקע ע"ש. ונרא' דג"כ הדין כן דבהכיר בה שאינו לרשותו אינו גובה שבח ובלא הכיר גובה כמו התם לענין אי גוב' ממשעבדי בחיוב דשלב"ל מחמת שהשיעבוד נכסי אינו מתחיל מיד רק עד שבא לעולם ואם מועיל כתב או קנו מידו יתבאר אי"ה בסי' קט"ו ע"ש:
(יב) ואפי' נתן לו משכון. יתבאר אי"ה בסי' פ"ז. והנה מ"ש בספר קצה"ח שעבוד דאקני הוא רק מדרבנן לא ידעתי מאי קאמר דאי שיעבוד' לאו דאוריית' כל השיעבוד נכסים דרבנן ואינו גובה כלל מן היורשין. ואי שיעבוד' דאוריית' אפי' דאקני דאוריית' דלא בשיעבוד' דידי' תליא רק רחמנא שיעבדי' דהא מוהוא יוציא אליך העבוט נפקא לן ושם שלא בשעת הלוא' מיירי וכ"כ בתומים בסי' ק"ד סק"ז אמנם לבסוף כתב בשם הרשב"א דס"ל דשיעבוד דאקני הוא רק מדרבנן ע"ש שהוא מחלוקת הפוסקים:
(יג) שקנו מידו עש"ך דבאתם עידי סגי וכו' יפה תמה בתומים. והעיקר כדבריו דהא אפי' בחיוב על תנאי כ' הש"ך בסי' מ' דבעינן קנו מידו וכ"ש בחויב דבר שלא בא לעולם דאין לך תנאי גדול מזה דהיינו אם יבואו לעולם:
(יד) על התובע להביא ראיה. עסמ"ע ס"ק ך' שהקש' דבסי' ר"ן כ' להיפוך ובסי' קי"ב כתב פלוגת' ולא הכריע ומתרץ דכאן מיירי שטוען ברי ובסי' ר"ן מיירי כנגד היורשין שטוען שמא. ואני תמה בדבריו דא"כ תקשה מהא דאה"ע סי' ק"ח סעיף א' שכ' בהדיא דאפי' נגד היורשין צריך להביא ראיה שהיו המטלטלין בשעת צוואה ועוד מדנקט ואם אין הדבר ידוע משמע דאפי' אין כאן טוען ברי דהיינו ביתומים הדין כן ועוד דאין בה סברא כלל דהא טענינן ליתמי טענת ברי כמ"ש הרא"ש ר"פ האשה שנתארמל' גם מה שתי' הש"ך הוא תמוה מאוד דמתרץ (") דהכא מיירי שאין המטבע בעין ק' דא"כ לישני כשהתובע מביא ראיה שראו בידו פעם אחת מטבע אחר המתנה הוי כראיה שהיו בידו בשעת מתנה משום דכאן נמצא כאן היה כמבואר בכתובות ע"ה דמהני כשמביא ראיה שהיה המומין משתתארס משום דכאן נמצא כאן היה ע"ש. ולפענ"ד נראה דאין כאן קושי' כל עיקר דהנה יש לעיין בהא דסי' ר"ן באחד שנתן מטלטלין מעכשיו לאחר מותו והיורשין טוענין שלא היו מטלטלין אלו ברשותו שאין בדברי היורשים כלום דאטו מי גרע מאילו כבר מסר המטלטלין ליד המקבל מתנה והמקבל חזר והפקידן ביד נותן ובפקדון הדין מבואר דאין המפקיד יכול לגבות עד שיביא עדים ויכירו המטלטלין בט"ע שהוא שלו ואי לא מביא ראיה יכ"ל שלך נאנסו ואלו אחרים הם וכן אם מת טענינן ליתמי נאנסו כמבואר בסי' ק"ח ס"ד דקאמר התם ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו עסק הרי מבואר דבעינן עדים שהם דוקא מאותו עסק אך באמת ל"ק כלל דגבי פקדון ל"ש כלל כאן נמצא דאדרב' מכח כאן נמצא איכ' הוכחה דאותן מטלטלין הנמצאים הן שלו ואותן של פקדון נאנסו אבל בנותן כל מטלטלין ועכצ"ל שלא היה אותן בידו בשעת מתנה ונגד זה אמרי' כאן נמצא כאן היה ולפ"ז אם נתן לו חלק מטלטלין כגון שנתן לו מאה מדות דגן ועכשיו נמצא ק' מדות אמרי' דאותן ק' מדות דגן היה תמיד אצלו משום כאן נמצא כאן היה אך שהיה עוד ק' מדות דגן בשעת מתנה ונאנסו דפטר ממנו דשור משורי ונאנס דמראהו מת. ולפ"ז א"ש דהכא מיירי שלא נתן לו רק ק' זהובים ומחולקין אם הי' ברשותו או לא ונאמן הנתבע שלא היה ברשותו ואפילו נמצאו ק' זהובים ובוודאי הי' ג"כ בשעת מתנה משום כאן נמצא מ"מ הא אי בעי אומר שהיה עוד ק' זהוב ונאנסו ואפילו שיעבד עצמו להתחייב באונסין ג"כ פטור דנגד חיוב לא אמרינן כאן נמצא כמו שאבאר לקמן. והנה הא דסי' ר"ן דאמרי' כאן נמצ' כאן היה ידוע דהיא דוק' בנתן מטלטלין דמבואר בסי' רמ"ח סעיף י' דמטלטלין אינו אלא כלי תשמיש ולא סחורה ומש"ה שייך לו' בו כ"נ כ"ח אבל בסחורות וחטי ושערי ודאי דלא שייך לו' כ"נ כ"ה דכ"נ כ"ה לא שייך אלא בדבר שיש לו' שלו ושל אבותיו מעולם כמבואר בסי' קי"ב סעיף ב' וכן כ' מהרי"ט בהדיא בחלק א' סי' קכ"ח לחלק בין סחורה ובין מטלטלין לענין כ"ג כ"ה ע"ש וכ"כ בתומים ולפ"ז בסי' קי"ב סעיף ג' שם הדין בנותן נכסיו דהיינו חטי ושערי וסחורות כמבואר בסי' רמ"ח סעיף י' ע"ש וע"כ טעמ' דמאן דס"ל דהכל בחזקת מקבל מתנה לאו משום חזקת כ"נ כ"ה הוא דבהו לא שייך זה כמש"ל וע"כ הוא מטעם שכ' מהרי"ט ח"א סי' ל"ט והיינו משום כיון שהוחזקו פעם אחת שכל הנכסים שהוא נושא ונותן בהם שהם של מקבלי מתנה ואינו אלא כמתעסק בהם שא"ל אלא מה שנותן לתוך פיו כל מה שתח"י בחזקת מקבלי מתנה דחזקה שאין לו כלום כמו שלא היה כלום ול"ד לאשה שאינה הנו"נ שאע"פ דלא הוחזק בירה להיות לה נכסים משל' מ"מ הא לא הוחזקה בידה ג"כ נכסים משל בעל משא"כ הכא שכל הנכסים שביד זה הוחזק שהן רק של מקבל מתנה זה אמרי' תמיד שהן בחזקת זה שהוחזק עד עתה עכ"ל בשינוי לשון קצת. ואין להקשות הא קיי"ל בסי' ס"ב דדוקא באשה הדין כן אבל בבן בית מוקפי' הנכסים בחזקת ב"ב דז"א דעיקר הטעם שיש חילוק בין האשה לבן ב"ב דאשה הוחזקה שאין לה כלום משא"כ ב"ב י"ל דגם מתחלה היה לו נכסים דיש מתרושש והון רב כמ"ש הש"ך שם ועמ"ש בחידושי וא"כ בכאן שנתן כל נכסיו והוחזק שאין לו כלום רק נכסי המקבל מוקמי' הנכסים בחזקת המקבל וגם רשותו הוא רשות המקבל כיון שנתן כל נכסיו והוי כנמצאו ברשות המקבל (וטעם מחלוקת הפוסקי' שם בסי' קי"ג כתבתי בסי' ס"ב סקט"ז) משא"כ בא"ח סי' ק"ח דאמר תטול אשתי חלק בנכסי כיון דגבי נכסים לא שייך כ"ג כ"ה כנ"ל וגם לא שייך סברת מהרי"ט הנ"ל כיון שלא נתן לו רק חלק מש"ה על האשה להבי' ראיה ואתיין כל פסקי הש"ע על נכון. אמנם עדיין צריך לברר בדין דכאן אם נתן לו המאה זהובים והתחייב עצמו ג"כ באונסין דאז ליכא מיגו דנאנסו על מי להביא ראיה ונראה דמ"מ על המקבל להביא ראיה דהנה יש לעיין דמה"ת יהיה מועיל חזקה דכ"ג כ"ה נגד חזקת ממון הא חזקת הגוף עדיף מחזקת כ"ג כ"ה כמ"ש התוס' לכתובות ע"ו ד"ה חדא במקום תרתי ואפ"ה אינו מועיל נגד חזקת ממון רק בברי ושמא ובשמא ושמא אינו מועיל נגד חזקת ממון כמבואר בכתובות ל"ו וא"כ בחזקה דכ"ג כ"ה מה"ת יהי' מועיל נגד חזקת ממון אמת שהסמ"ע כ' דג"כ כאן לא מהני רק בברי ושמא אך מדברי הש"ע משמע דמיירי אפי' בשמא ושמא כמש"ל ועכצ"ל דהטעם הוא דמוכח מהתוס' בב"מ ק' ד"ה וליחזי דבמקום שיש דררא דממונ' דהיינו שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם במטלטלין שאנו מסופקים של מי הם אינו מועיל חזקתו מספק רק שכתבו באחד שהפקיד טלה חי אצל הרועה והיה לרועה ג"כ טלה חי ומת אחד מהם דאזלי' בתר חזקה כיון שהיא מוחזק בטלה חי מעיקר' ע"ש. ואם הספק הוא בענין דלא הי' מוחזק בטלה חי מעיקרא כגון שנולד ספק אם הולד נולד קודם משיכת הפרה או אח"כ אין מועיל חזקתו מספק וא"כ ה"ה ברועה הנ"ל שמסופק כמה טלאים היה לו אם חמשה אם עשרה והפקידו אצלו עשרה טלאים ומתו טלאים אצלו וא"י כמה ועכשיו נמצאו עשרה טלאים דודאי הדין שהרועה נוטל רק חמשה שהיה מוחזק בהן בודאי מעיקרא ובחמשה הנשארים שלא היה מוחזק בודאי מעיקרא אין מועיל חזקתו מספק וא"כ בסי' ר"ן דמסופק אם אותן המטלטלין היו ברשותו והן של המקבל בודאי או שבאו לו אח"כ והן שלו והמטלטלין של המקבל נאנסו בספק כי האי דלא היה מוחזק בהם בודאי מעיקרא ודאי דלא מועיל חזקתו מספק כמ"ש התוס' לעיל וכאן לא שייך שנטען ליתמי ברי דלא טענינן ליתמי רק להחזיק והכי לא חשיב להחזיק תדע דהא המחליף פרה בחמו' הנ"ל דאינו מועיל החזקה מספק ודאי דאף ליתומים אינו מועיל וכיון דחזקת ממון של הנותן לא חשיב אזלי' בתר חזקת כ"ג וכ"ה כיון דליכא חזקת ממון כנגדו משא"כ הכא גבי זהו' חדא דהא טוען ברי והרי מועיל חזקת ממון שלו כמ"ש התוס' הנ"ל ונגד חזקת ממון לא מועיל חזקת כ"נ כ"ה ועוד דהא אין אנו יכולין לומר מחמת הזקה דכ"נ כ"ה שאותן הן שלו משום דאימר היה עוד ק' זהו' בשעת מתנה ונאנסו והרי אין אותן הק' זהו' שלו דמרייהו מת רק שבא לתובעו נהי דעוד אחרים היה ונאנסו הרי התחייבת את עצמך באונסין ז"א כיון שלא בא עליו רק מכח התחייבות הגוף שחייב את עצמו ואיכא שיעבוד נכסים והרי כיון שאנו מסופקים דילמ' לא היה כלל ולא נתחייב כלל וכשיש ספק בחיוב הגוף ודאי דחזקת ממון בזה חזקה טובה מאוד הוא דהוי ממש כא"י אם נתחייבתי לך דפטור מטעם חזקת ממון וכדאיכ' חזקת ממון טוב ודאי לא מועיל חזקת כ"נ כ"ה כנגדו כמ"ש התוס' כתובות ע"ו ד"ה חדא במקום תרתי ועוד דדמי קצת להא דסי' מ"ט דכל שאינו יכול לבוא על שיעבוד הגוף א"י לבוא כ"כ על השיעבוד נכסים מכח ממ"נ. ולפ"ז אפי' ביתומים המסופקים אם היו ברשותו בשעת מתנה ג"כ על המקבל להביא ראיה דהא טענינן ליתמי נאנסו והוי רק כספק בחוב דאינו גובה אפילו מיתומים שטוענין שמא כיון דבזה חזקת ממון טובה ולא חשיב חזקת כאן נמצא כנגדו כנ"ל. ולפ"ז כשהנותן חי וטוען ספק הדין כן דאם היא מסופק אם אותן הק' זהובים היו ברשותו או לא ויודע שלא נאנסו לו אחרים ודאי דאין מועיל לו חזקתו מספק ואמרי' כ"נ כ"ה אבל אם טוען שנאנסו ת'י ק' זהוב ומסופק ג"כ אם היו ברשותו ק' זהובים בשעת מתנה הרי הספק נגדו אם נתחייב בחייב הגוף ודאי דא"י להוציא מידו מספק כנ"ל. ולפ"ז מ"ש הש"ך בס"ק כ"ח דלמאי דקיימ"ל בסי' קי"ב דלא כהגאונים ה"ה דלא קיי"ל כהך דסי' ר"נ לית' מטעם שכתבתי (") ומהתימה שנשמטו דברי מהרי"ט מהש"ך שמביאו תמיד וכן בהך דהכ' העיקר כמ"ש:
(טו) דכל האו' נתתי. באו"ת הקשה כיון דקיי"ל בסי' קצ"א דשטרי דידן שטרי קנין הן ועיקר ראיית הדין מהא דהשולח דף מ' דאו' נתתי שדה פ' לפ' היה שלו וקאמר התם דכולן בשטר ובשלמ' אי פי' דל' נתתי ל' מתנה וקנין לכך בעי שטר דמילי לא מיקני אבל אי נתתי ל' הודאה מה צורך לשטר וכיון דהרב פסק בסי' קצ"א כהמחבר וע"כ משום ראיית הר"ן אלמא דנתתי לאו ל' הודאה הוא. ואני תמה על תמיהתו דהא הרמ"א בתשו' סי' צ"ב הקשה להנך דס"ל דנתתי ל' הודאה הוא דלמ' לי שטרא בהא דגיטין ותי' דמיירי שידוע או שהמקבל מודה שלא הקנה לו מקודם רק שהקנה לו עכשיו בל' זה וכו' וכן מוכח מדברי הר"ן פ' השולח עכ"ל הרי מוכח מדברי רמ"א בתשו' דל' נתתי מהני ג"כ מטעם קנין במקום דא"א לו' מטעם הודאה דנתתי שני לשונות משמע ע"ש בתשו' שכ' בהדי' כן ואי"כ י"ל דגם כוונ' הר"ן הוא כך להוכיח דבלשון נתתי מועיל ג"כ בשטר לקנות בו עכשיו אף במקום שא"א לו' בו לשון הודאה כגון שידוע או שמודה שלא הקנה לו מקודם ומוכיח זה מהא דגיטין באו' נתתי שדה וכו' דקאמר וכולן בשטר וע"כ מיירי התם בידוע או שמודה שלא הקנה מקודם דאי לאו הכי הא מועיל מטעם הודאה ול"ל שטר וכמ"ש הרמ"א ועכצ"ל כמו שתי' הרמ"א דמיירי בידוע שלא הקנה קודם ומקנ' לו עכשיו בלשון זה אלמא דמהני נתתי ג"כ ללשון קנין משום דשתי לשונות כך משמע כמ"ש רמ"א בתשו' וא"ש ההוכח' דשטרי דידן שטרי קנין הן ומ"מ היכא דאפשר למיתלי ל' נתתי ללשון הודא' תלינן וכמו שכ' רמ"א בתשוב'. אך הא קשי' לי דמשמע מדברי רמ"א בתשוב' דכשמוד' המקבל או שידוע שלא הקנה מקודם לא מהני הודא' זו ובעינן דוקא במקום דמהני שטר קנין אבל במטבע וכיוצ' בו במקום דלא מהני שטר קנין לא מהני שטר בל' הודא' כשידוע או שמודה ולכאור' הוא תמוה דאפי' הוא מודה או שידוע שלא הקנה מקודם מ"מ יהיה מועיל הודאה לקנות בו מטעם אודית' כמו באודית' דאיסור גיור' בב"ב דרב מרי ודאי היה מודה דהני זוזי לאו דילי' וכן הוא בש"ס ומבואר בפוסקים דיכול להקנות באג"ק אע"ג דידוע שאין לו קרקע מטעם אודית'. ונ"ל ליישב דהנה הא דמהני אודית' אף דהעדים מכחשי לי' הוא משום דהודאת הבעל דין הוא יותר ממאה עדים ולחייב נפשו מהימן יותר מעדים אבל במקום דנוכל ליישב אמירת העדים שלא יהיו מכחישין את דבריו ודאי מיישבים כדי שלא יהיו מוכחשים וכיון דנתתי ב' לשונות משמע כמ'ש הרשב"א הביאו ב"י בפי' זה והרמ"א בתשוב' הנ"ל דנתתי משמע לשעבר ולהבא רק שלא שכיח הוא שיהיה כוונתו על להבא כמ"ש הרמ"א בתשוב' ומש"ה דכל שלא מכחיש להעדים או להודאת המקבל תלינן לשון נתתי בלשון עבר שהוא לשון הודאה אבל כי מכחיש להו להעדים או להודאת המקבל תלינן לשון נתתי בלשון להבא אף דלא שכיח בכדי שלא יכחיש להעדים אף במידי דלא שכיח ובמקום דא"א לישב דברי עדים עם הודאת הנותן ודאי דאזלי' בתר הודאת הניתן דאדם נאמן ע"ע יותר מק' עדים ואם הודאת הנותן מכחיש להודאת המקבל וא"א ליישב דבריהם אזלי' בתר הודאת התובע כמו בחטין והודה בשעורין וכמ"ש הרשב"א בגיטין דף מ' גבי נתתי וזה אומר לא נתת לי אם לא במקום שנוכל ליישב דברי שניהם כגון בההיא דגיטין שאומרים שמא זיכ' לו ע"י אחר והמקבל א"י וגבי איסור גיור' אלו הי' מכחיש רב מרי לאיסור בפירוש והי' אומר לאו דידי הן הי' אזלי' בתר הודאת רב מרי כיון שא"א לומר שמא זיכ' לו ע"י אחר כיון שהמעות הי' ת"י רבא ולא היה אפשר להקנות המעות כלל לרב מרי רק שרב מרי הוה שותק אמנם נראה גבי רב מרי דמהני הודאת איסור כיון די"ל שמא זיכה לו ע"י אחר קודם שנתן המעות לרבא וכ"ז ברור לפענ"ד וכ' עוד בתשוב' רמ"א דאם כ' בשטר שני לשונות דהיינו ל' נתתי ולשון אני נותן דאזלי' בתר האחרון כמו בספל וקפל ע"ש:
(טז) זכה במשכונ'. עסמ"ע סקכ"א וסקכ"ב ומדבריו כאן ראיה למ"ש הט"ז בי"ד סי' ע"ב סקיט שכ' דאף דמשכונת' בנכיית' בחוב קדום אסור מ"מ אם עשה לו קנין בפ"ע מותר ע"ש דהא כאן ג"כ מיירי שהמשכונ' הוא לאכול פירות כמ"ש בסק"א וע"כ הוא בנכיית' ומוכח דמותר אף שהוא בחוב קדום אך הא קשה אמ"ש הסמ"ע דאם הקנה לו גוף השדה דאינו קונה מחמת שהשטר אינו קונה בלא מעות כמבואר בסי' קצ"א והוא תמוה דהא בסי' קצ"א בסמ"ע סק"ה כתב דאם מקנה לו גוף השדה בחוב קדום דקנה בשטר לחודי' איכ' הדר' קושית הסמ"ע לדוכתי' אפילו אי מיירי בשטר קנין דהא קנה אפילו גוף השדה בכה"ג וליישב דבריו נראה כוונתו דבמכר אף שקונה בשטר לחודי' כשמקנ' לו בחוב קדום מ"מ בעינן שהחוב יהי' כל דמי השדה שאין כאן חסרון דמים אבל כשהחוב הוא פחות מכדי דמי השד' דיש כאן עדיין חסרון דמים שוב אינו קונה השדה בשטר לחודי' משא"כ במשכונת' אף שהשכיר לו שדה שוה מאה מנה בעד מנה לאכול פירות של כל השדה אף דבמשכנת' אוכל הפירות מטעם דהוי השדה כמכור' לו כמ"ש התוס' בב"מ ס"ד ד"ה ולא ישכור וזה כוונת הסמ"ע אף דבמוכר גוף השדה לא קנה בכה"ג בדמים מועטים מ"מ במשכנותא כה"ג קנה והוי כל השדה כמכור' לו והטעם לזה דלשיעבוד המשכונ' אין כאן חסרון דמים עוד משא"כ במכר:
(יז) ראובן הוציא. עש"ך סקל"ג עד אפי' אומר ששליח הי' בעינן (תיבת בעינן ט"ס וצ"ל בענין) שלא יצאו המעות מרשותו וכוונתו דלא מיבעי' אי איירי כאן באופן הב' שכתב הש"ך בסי' מ"ו סק"ז הרי נעשה שמעון לוה של לוי וכו' ואפילו בענין שלא הוציא המעות מרשותו כלל מ"מ קשה מאן לימא לן וכו' עד ואף ע"פ שי"ל שהן מדברים בכ"מ שידוע שהמעות מתחלה של בעל השטר היה וכו'. משמע מדבריו דכאן מיירי שיכול להיות שהודאתו אמת דשלוחו היה ואפ"ה מסתבר לי' להש"ך שאין השטר נקנה בההודאה זו וכדעת החולקין בבעה"ת ומאוד תמוה לי דמה"ת לא יועיל הודאתו לא מיבעי' לענין שלא יהיה המודה יכול לחזור בו נראה בפשיטות דודאי דא"י לחזור בו דהא קיי"ל בכל דוכתי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכן מוכח בגיטין מ' גבי האומר שדה פלוני לפלוני ובכמה דוכתי ואף החולקין בבעה"ת דס"ל דלא מהני הודאתו ע"כ מיירי במוחזקים בו שהמעות שלו היה רק שבא עכשיו לקנות בהודא' זו אבל במקום שיכול להיות שהודאתו אמת ודאי הודאת בע"ד כמאה עדים תדע דהא סתר ההוכחה מאיסור גיור' ב"ב דף קמ"ט דשם מיירי בשכ"מ אבל בברי' לא מהני ע"ש ושם בב"ב בודאי לא איבעי' להו התם משכ"מ שהוד' רק במוחזקין בו שאין לו כמ"ש התוס' ד"ה שכ"מ שהוד' אבל במקום שיכול להיות שהודאתו אמת אין מקום לאיבעי' זו דודאי מדיני כמבואר בב"ב קע"ה רק סוגי' דהתם מיירי במוחזקים שהודאתו בשקר רק שרוצה להקנות בהודא' זו. ולפ"ז המחלוקת בבעה"ת ג"כ בכך מיירי דהא עוקר פילפולם מסוגי' זו וא"כ אם בכאן מיירי ביכול להיות שהודאתו אמת מי איכ' למ"ד דלא אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואין המודה יכול לחזור מהודאתו וא"ל דכוונתו דלא מהימן לענין תביעתו שאין ראובן יכול לתבוע לשמעון מחמת הודאת לוי ושמעון יכול לומר לאו בעל דברים דידי את דנגד תביעת שמעון ל"ש לומר הודאת בע"ד כמא' עדים דמי לחייב את שמעון לעמוד בדין עם ראובן דנגד זה הוא חב בהודאתו לשמעון ולאו כל כמיני' לחוב לשמעון בהודאתו ז"א דאמאי לא יהי' לוי מהימן במיגו דאי בעי יהיב לי לשמעון שטרא בכתיבה ומסירה כמו דאמרינן בב"ב קכ"ז באומר זה בני דנאמן מטעם מיגו דאי בעי יהיב לי' במתנה ואפי' אי מחיל ליה אח"כ שוב לא מהני ואף דבהך מיגו דאי בעי יהיב ליה בכומ"ס מצי מחיל מ"מ בכאן שאמר דשלוחו הוא כיון דנאמן הוא שוב א"י למחול כדאמר התם דנאמן לר"מ במיגו דאי בעי יהיב לי' אף בדבר שלב"ל הואיל וס"ל לר"מ אדם מקנה דשלב"ל וכשאומר זה בני א"י לחזור בו כדמוכח גבי בני וחזר ואמר עבדי וא"כ קשה הא בעינן יכיר לענין זה אלא ע"כ כיון דנאמן הי' בשעת אמירתו שבנו הוא במיגו הוי כאילו שוב יש עדים ע"ז וממילא א"י לחזור בו וה"נ בנ"ד לענין כיון דנאמן ששלוחו הוא ממיל' א"י למחול דשליח לא מצי מחיל ומכ"ש להפוסקים דס"ל בסי' ס"ו דבקנין אגב א"י למחול אם כן יש לו מיגו דאי בעי הקנ' לו באגב לכן נראה דהפוסקים שהביא בעה"ת דפליגי אי מהני הודאתו מיירי במוחזקי' בו שהמעות שלו רק שרוצה להקנות עתה באודית' והנך פוסקים והמחבר מכללם סברי דאודית' הוי קנין גמור וכדעת התוס' בב"מ מ"ו בתוס' ד"ה וניקנוהו דמקשי דליקני ליה המעות בהודא' וכו' ועכצ"ל דסברי דאודית' הוי קנין דאורייתא דאילו הוא משום הודאת בע"ד לא הי' מועיל לפדות בו המעשר כמ"ש התו' בב"ק ק"ד ד"ה אגב ועיין בפ"י דב"מ וה"נ ס"ל להפוסקים והמחבר ס"ל נמי דאודית' הוא קנין אפי' לענין שלא יהי' יכול למחול והחולקין שהבי' הבעה"ת ס"ל דאודית' לאו מטעם קני' הוא רק מטעם הודאת בע"ד הוא והודאת בע"ד אין מועיל לחייב הלוה כיון שמוחזקים להיפך:
(יח) אם אינו חב לאחרים עט"ז שהקשה דהא אין שמעון צריך לשלם כ"ז שאין מחזירין לו השטר כמ"ש הב"י כשם הבעה"ת סי' ס"ו מחו' י' ע"ש ובתומים תירץ דכאן צריך ראובן להחזיר גוף השטר דמיירי דבעה"ח מוקדם לשטרו של ראובן וכתב להבע"ח מטלטלי אג"ק וא"כ נהי שלוי מבר לראובן השט"ח טורף ממנו גוף הנייר והוא דוחק דהא המחבר סתם לה ועוד דהא ראובן טוען ששלוחו הי' ולא נשתעבד מעולם השטר לבע"ח. ולפענ"ד נראה דקושי' מעיקר' ליתא דהב"י בסי' ס"ו מיירי בידוע שמסר ולא כתב וס"ל דאף לבעה"ח דאינו קונה גוף החוב מ"מ הנייר קנה וא"צ להחזיר גוף הנייר וממיל' יכול הלוה לו' כיון שהכנסת שטרי ביד אחר אתה מחויב להוצי' משם משא"כ כאן שאינו נאמן על מה שאומר ששלוחו הי' נגד גוף החוב אף על הנייר אינו נאמן כמ"ש הבעה"ת בעצמו הביאו הש"ך בסי' ס"ו סקל"ט ע"ש כתבו זה בבעה"ת ע"ש ועוד נרא' דגם בגוונא שכתב הב"י דוקא להמלוה א"צ לשלם מטעם הנ"ל אבל כשהמלוה חייב לאחרים צריך הלוה לשלם לבעה"ח ע"י שובר שנותנין הב"ד דהבע"ח יכולין לומר מה אנחנו חייבין שהמוכר הכניס השטר ביד אחר ולו יהא אפי' הי' השטר ביד המוכר ואין רוצ' להחזיר להשט"ח וא"י להוציאו מידו דאפ"ה צריך הלוה לשלם ע"י שובר ב"ד כיון דהחוב משועבד להם מדר"נ חוב דידהו הוא והשטר הוא כת"י גזלן וכל זמן שאין אותו האיש שגוב' המעות חייב בדבר השטר כותבין ב"ד השובר וזה פשוט ובאו"ת כתב דאפי' יש לו מיגו דאי בעי קלתי' לשטרי' או לומר פרוע א"נ כשחב לאחרים דלא אמרינן מיגו מגברא לגברא דכשקלתי' היה נשכר הלוה וזה כוונתו לטובת האיש שהודה לו ששייך לו השטר עיין שם ואף שאנו חושדין אותו למשקר שעוש' זה רק להפקיע חוב ממי שחייב לו מ"מ נוכל לומר שמחזיק פ' לנאמן וירא לסמוך עצמו על הלוה:
(יט) אין כופין אותו בטור סיים אם עשה עניינו בסתם ושמעון מערער ואמר אע"פ שלא היה הממון שלי מ"מ זכיתי בו מאחר שצוית לעדים לכתוב השטר על שמי אין ממש בדבריו הואיל ואמר לעדים שיתנו השטר לידו דכו' ע"ש והקשה בתומים דהא דין זה נובע מהא דב"ק ק"ב גבי הלוקח שדה בשם ר"נ המבואר בסי' קפ"ד ובדין זה דקנה שדה בשם חבירו מבואר בתשובת הריב"ש סי' ר"ן ובתשו' הרא"ש סי' צ"ו ובחי' הרשב"א בב"ק שם ובשיטה מקובצת שם מבואר דאם חבירו מערער ואומר שזכ' בו ואומר שקנ' בשמו וכתב השטר על שמו שהוא של המערער ואם כן קשה מ"ש הך דהכא דא"י לומר כך כיון שהאי דינא נלמד מהא דהתם דתי' כתומים דש"ה במקח שקנ' בשטר דמיירי בשטר קנין וכשמצוה לכתוב שטר קנין בשם לוי הרי הוא כמזכה לו בשדה משא"כ בשטר הלוא' שהוא רק שטר ראי' ואינו קונה בשטר ע"ש ולא יכולתי להולמו כלל דאי מיירי בשטר קנין דהיינו שקונה בשטר הא בעינן דלימטי השטר ליד הקונה וכשאמר תנו לידי לא קנה שום אחד מהם דלוי לא קנה שלא הבי' השטר לידו והמוכר לא אמר לו זכה בשטר בשביל פלוני וראובן לא קנה שלא נכתב השטר על שמו דבשטר קנין בעינן שיהיה נכתב שם הלוקח ושיגיע השטר לידו ועכצ"ל דמיירי התם שקנ' בכסף והשטר הוא שטר ראי' ובאמת שסיים בעצמו בצ"ע ופה לי לעיס' שהנחתום מעיד עליה. ולפענ"ד נראה דהקושי' מעיקרא ליתי' דש"ה בלוקח שדה בשם חבירו כיון דאומר הילך מנה והשד' יהי' קנוי לשמעון קונה שמעון השד' באותו כסף שנותן ראובן כמבואר בסי' ק"צ באומר הילך מנה ויהי' שדה מכור לפלוני דקנה פלוני כו' ומיירי במקום שקונה קרקע בכסף לחוד בלא שטר ואף שמבואר שם בהג"ה דבעינן שיהי' אותו פלוני חפץ בזה התם מיירי שנותן לו המנ' רק בתורת קניית כסף והקרקע שדה הרב' וחבירו יהיה הקונה וישלם כל המעות אבל אם אומר שנותן מעותיו במתנ' וחבירו יקנה השדה באותן המעות ודאי דזכין לאדם שלא בפניו ועיין בש"ך סי' קפ"ג בשם הב"י דאם קנה במעותיו ומתכוון לזכות לחבירו והודיע למוכר דקנה חבירו וכיון דזה הוי קנין לחבירו א"י לומר שלא להשביע עשיתי כמ"ש הש"ך בסי' קכ"ו סקנ"ד בשם הטור דא"י לטעון במעמד שלשתן טענות השטא' והשבע' משום דהוי קנין דבקנין א"י לטעון טענות אלו וה"נ אין לך קנין לחבירו גדול מזה ודאי דא"י לטעון שום טענה ואזלינן בתר הודאתו ואמירתו וזכה חבירו וכמו שזוכין אשתו ובניו בבגדים שלקחן לשמן בב"ק ק"ב וכן מבואר ברשב"א וריב"ש וברא"ש ובש"פ בלוקח שדה על שם בניו או ע"ש חבירו דזוכין בו חבירו ובניו וכיון דקנ' חבירו השדה בשעת נתינת הכסף שקונין בו אף שצוה אח"כ ליתן השטר ראי' לידו אין בכך כלום שכבר זכה בו משא"כ בהלוא' דלא אמר רק כתבו שטר בשם שמעון דאפי' אם אמר בפי' הריני נותן מעותי במתנה לראובן והריני מלוה לך המעות שאני נותן במתנ' בשמו וכתבו השטר בשם שמעון ותנו השטר לידו אין ראובן זוכה בהמעות דאין אדם יכול לזכות בשלו לאחר אם לא בזיכ' לו ע"י אחר ואמר זכה ובתן איה פלוגתא אי הוי כזכי וכאן שלא אמר רק הריני מלוה מעותי בשם ראובן שאני נותן לו במתנה ודאי דלא הוי כזכי ובמה שאמר כתבו השטר בשם ראובן ודאי דלא זכה כיון שאמר תנו לידי. ולפ"ז אפי' שמעון אומר שהמעות היה באמת שלו שהרי הוד' א"כ יכול לטעון טענות השבעה כיון דלאו קנין כמו בכתב שהמעות הם מחכירות הקהל ועסמ"ע סקכ"ח ואף דבש"ך הי' פ"א סקי"ח כתב דבאומר כתבי א"י לטעון שלא להשביע היינו באומר כתבו ותנו לו אבל באומר תנו לידי ודאי דיכול לטעון ומכ"ש כשמוד' שאין המעות שלו רק שזכה בו ודאי אין ממש בדבריו כיון שאמר תנו השטר לידי אבל אם אמר תנו לידו הוי כזכי למאן דס"ל דתן כזכי כיון דהשטר נכתב על שמו ובקנין שדה ג"כ הדין כן דאם בשעת קנין קנה סתם לעצמו רק שאח"כ אמר כתבו ע"ש פלוני יכול ג"כ לומר שלא להשביע כיון שלא הי' קנין ע"י הודאתו ובהכי מיירי הא דסי' קפ"ד שדקדק וכתב ללוי קניתי אותו דמשמע שקנה כבר סתם רק שבשעת כתיבת השטר אומר ללוי קניתי אותו מש"ה לא קנה לוי ודע דהא דנאמן ראובן לומר על השטר שתח"י וכת' בשם שמעון שהוא שלו רק שכתבו ע"ש שמעון לפנחיא בעלמא דוק' כשיש עדים שהוא הלוה המעות אבל אי ליכ' עדים אז הדין כך לא מיבעיא אם הלוה מת ושמעון טוען שהשטר שלו וע"י פקדון בא ליד ראובן שמעון נאמן כיון שהשטר נכתב על שמו אמרינן מסתמ' הוא הלוה המעות וגובין המעות מיורשי הלוה ונותנין לשמעון וגם השטר חייב ראובן להחזיר דאלת"ה קשה הא דמבואר בסי' ס"ו סי"א דא"נ לטעון לקוח אמאי להימני' במיגו דאי בעי אמר דידי הוא וכתבתי השטר ע"ש שמעון לפנחי' וכן בעובדא דמלוגא דשטרי דכתובות פ"ה ומבואר לקמן סי' ס"ד דא"נ לטעון משכון במיגו דלקוח כיון שאין לו כומ"ס מ"מ להימנ' במיגו זה אלא ודאי דאינו נאמן בטענה זו ואפי' כתב בשטר שקודם החתימה שהמעות הן מחכירת הקהל פסק הש"ך סקל"ה דאינו נאמן מכ"ש כאן ואפילו להסמ"ע שם היינו דוקא התם שגוף השטר נכתב על שמו רק שקודם החתימה כתוב כך אבל כשכל השטר כתו' ע"ש האחר ודאי דא"נ לכ"ע וכן אם הלוה חי ומודה לראובן שמעותיו הלוה לו רק שצוה לכתוב השטר ע"ש שמעון לפנחי' ושמעון מכחיש וטען שבפקדון הגיע לראובן והשטר איתחזק בב"ד דלא מהימן לא ראובן ולא הלוה דהא אפי' בשליש כתב הש"ך בסי' נ"ו דלא מהימן כשטוען האחר טענות נפילה ופקדון כשהשטר איתחזיק מב"ד מטעם דאיתחזיק בשטר' מעליא ע"ש ועיין מה שכתבתי בחידושי לקמן סי' ס"ו בסמ"ע סקל"ג כנ"ל ברור:
(כ) כופין אותו על כך הא פשיט' דאין כותבין רק מזמן שני אף שהי' קנין כשעת הלוא' כיון דלאו על קנין הראשון כותבין דהא כ"ז שאינו מצוה אין כותבין דהא כופין את הלוה לצוות לעדים לכתוב וצריך שליחות שלו לכתיב' ואין בידו לעשותם שלוחים על שיעבוד למפרע כמ"ש הש"ך בסי' פ"א סק"ד ושם אפי' בקנין הדין כך וכ"כ באו"ת בהדי' והוא פשוט והך כופין היינו דמשמתים אותו כדין כל מי שאינו רוצ' לקיים ציווי ב"ד אך הא קשה דלמ' להו לב"ד למיכפי' נביא העדים לב"ד ויעשו הב"ד בעצמם קיום כמו בריש סי' מ"א כיון דהדין הוא דראובן יכול לגבות גם עכשיו בשטר זה מלוי וא"כ אמאי לא יכתבו לו לראי' שיהי' יכול לגבות בכל פעם ויכתבו איתברר לנא דהאי שטר' דראובן הוא רק שנכת' לשמעון לפנחי' וירויח שיגב' מזמן ראשון כמו בסי' מ"א ונרא' דדוק' בסי' מ"א שברור הוא שרואין שטר כשר בידו משא"כ הכא דאין ברור דהאי שטר' דראובן הוא רק משום דאין שמעון מערער או שאינו נאמן בעירעורו כמ"ש הטור כ"ז שאין מביא ראיה ואפשר שבשביל ששמעון רוצה להפקיע חובו מפי שחייב לו אינו רוצה לברר מש"ה אין הב"ד כותבין לו רק שכופין את הלוה ואומרין לו כיון שע"פ הודאתך נשתעבדת לראובן עשה לו שטר ואם יתברר להיפך שלא עשה זה רק להפקיע חובו ניזל בתר הבירור משא"כ כשהב"ד יכתבו דיתברר להם לא יועיל הבירור שאח"כ והנה לא קשי' דאמאי ניכפי' לכתוב שטר הא מבואר בסי' ל"ט ובסי' רמ"ג דחוזר דש"ה דעדיין לא נכתב שטר ויכול לו' לא ניח' לי באפושי קולות ושטרות משא"כ הכא דכבר יצא הקול שנכתב שטר ומה לו שטר זה או זה אך הא קשה שהתוס' בב"ק דף ק"ב ד"ה כגון הקשו דיכתבו לו העדים שטר' אחרינ' ותירצו כגון שאין העדים רוצים משמע אם העדים רוצים יכולים לכתוב שטר אחר וע"כ הטעם דהוי כנכתב בפסול כיון שלא נכתב בו שם המלוה או שם המוכר האמיתי שהודיע בשעת מעשה ותימ' על המחבר שהשמיט דעתם ונראה דהתוס' לא כתבו זה רק משום דשם איירי בשטר מכר שאין בו אחריות כמו שמשמ' מדברי רש"י שם בד"ה אין כופין וז"ל דה"ל להתנות כ' שטרי בשם ר"נ שאם יצאו עסוקין ארא' להם שהוא של ר"נ וכ' לי שטר אחר וכו' ואי בשטר שיש בו אחריות אסור לכתוב שני שטרות וכיון דמיירי באין בו אחריות מקשה התוספות שפיר דיכתבו לו שטר' אחרינ' דבאין בו אחריות לא שייך לו' עשו עדים שליחותן כמבואר בב"ב קע"א ובש"ך סי' מ"א סק"י אבל בשטר שיש בו אחריות אסורים העדים לכתוב משום דעשו עדים שליחותן דדוק' כשהוא פסול מבואר בסמ"ע סי' מ"א סק"ה מטעם דלא אמר כתבו חספא כמבואר בגיטין ס"ג גבי כתבו תפאת' אבל האי שטר לא חספ' הוא דהא כשר למיגבי' ביה ועוד אפי' בפסול גמור אם אמר להם לכתוב שטר זה ממש ודאי עשו עדים שליחותן ואף שהמלוה אמר להם עוד שטר אחר תכתבו מ"מ לא הוי שליחות מהלוה ובזה י"ל הא דקשה מסי' קפ"ד דשם פסק דאם הודיעו שקונה אותו לעצמו שכופין אותו וכאן הצריך להתנות דוקא מכתיבת שטר אחר ונראה דדעתו לחלק דדוק' במכר שא"ב אחריות דאפי' בלא הודיעו היה ס"ד דהש"ס שם ב"ק קי"ג לו' דכופין מטעם מידע ידעת דזוזי בכדי לא שדינ' רק מטעם דמצי למימר מימר אמרי ענינ' הוית לה בהאי וכו' ע"ש וכיון שהודיעו מצי למימר ע"כ מש"ה הודעתיך אדעת' דכתבית לי שטר' אחרינ' דאי ענינא לי עבדית לי בהדי האי פי' שאותו פלוני יכתוב לי שטרא ערש"י שם א"כ למה היה לי להודיעך כיון שכבר נסתלק' במכירתך ושוב אין לי עסק עמך כלל בהאי מכירה דהא שלא באחריות הוי וע"כ משום כתיבת שטר אחר הודעתיך משא"כ בהלוא' מצי למימר מימר אמרי מש"ה הודעתני למען לא אפרע להאחר רק לך וגם בכדי שלא אומר לאו בע"ד דידי את ולא משום כתיבת שטר אחר כלל צריך תנאי גמור בכתיבת שטר אחר:
(כא) הדין עם הקהל עש"ך ס"ק כ"ח וש"ך סקל"ח ובאו"ת סקי"ט משמע דאפי' בשטר שכ' כולו ע"ש האחר והאחר טוען שבפקדון בא לידו נאמן הלה שהשטר יוצא מת"י והא ודאי לית' כמש"ל סקי"ט ע"ש:
(כב) הדין עם שמעון עסמ"ע סקל"ו עד דאם הוא בענין שלא הקנה לו המעות רק שכתבו על שמו לא זכה בו לוי וכו' עיין שם בכוונתו דהיינו שאגמר כתבו השטר ע"ש לוי ותנו השטר לידי כמ"ש הטור לעיל ס"ח ועמ"ש ס"ק י"ט ומש"ה אף שבא השטר ליד לוי לא זכה לוי אבל אם אמר כתבו ע"ש לוי ותנו ליד לוי זכה לוי כדמוכח מהטור לעיל ס"ח וכדמוכח בסי' ס"ו סעיף כ"ג וכוונת הסמ"ע במ"ש שבא השטר ליד לוי היינו מתחלה ואין כאן מחלוקת בין הסמ"ע להש"ך:
(כג) אין בדבריו כלום עסמ"ע סקל"א עד דזכו בו בניו הקטנים כקרקע ובשטרות הנכתבים ע"ש וכו' והיינו דוקא שאמר בשעת נתינת הכסף שקונה אותו לבניו או שאמר תנו השטר לידם אבל אם הלוה וקנה סתם וצוה לכתוב השטר בשם ואמר תנו השטר לידי לא זכו בהם בניו ועמש"ל ס"ק י"ט:
(כד) הדין עם האשה עיין מה שכתבתי לקמן סי' פ"ב בס"ד:
< הקודם · הבא >
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |