מלבושי יום טוב/א/אבן העזר/א
|
|
מלבושי יום טוב
א אבן העזר א
מלבושי יום טוב - אבן העזר - א
- שאלה אשה אחת באה לעיר אחרת ושדכה עצמה לאיש אחד וחקר אצלה בת מי היא. ולפי תשובתה מי היו אבותיה לא היתה שום שייכות עמו והתנכרה ממנו. וכנסה ע"י חופה וקדושין. ודר עמה זמן מה. ואח"כ הכירו שהיא היתה כבר כלת בנו שיש לו במק"א. והיא אסורה על האיש הלזה מחמת איסור שניות לעריות. ורצו הב"ד דשם לכופה שתקבל גט מאישה וברחה האשה משם. ועתה שואל האיש כדת מה לעשות אם מותר לו לישא אשה אחרת בלא היתר מק' רבנים אחר שישליש לה גט. וגם אם מחוייב להשליש התוספת כתובה. או לא:
תשובה מקודם נבאר אם אשה זו צריכה גט מה"ד. אף
שהטעתה את בעלה במום דאיסור. או לא. הנה
בדברי הר"ן בפי"א דכתובות מבואר להדיא דאלמנה לכ"ג אף
שלא הכיר בה אפ"ה צריכה גט. דכתב שם וז"ל ומיהו לא דמי
לגמרי דאילונית בשלא הכיר בה לא בעי גט כלל כדמוכח
ברפ"א דיבמות כדתנן וכולן אם מחו או מיאנו או שנתגרשו או
שנמצאו אילונית צרותיהן מותרות. ואלו אלמנה לכ"ג אפי' לא
הכיר בה צריכה גט עכ"ל. אבל לכאורה דברי הר"ן הללו
מרפסין איגרי דהא הסברא היא דאלמנה לכ"ג הוא מום גדול
יותר מאילונית. דעם אילונית ראוי לדור אם ירצה ואשה זו
כיון דהיא אסורה עליו ובניה חללים א"א לדור עמה כלל. וגם
אם הוא ירצה לדור עמה הא ב"ד לא יניחוהו. א"כ האיך
אפשר לומר דמום זה לא הוה כמום דאילונית. אך זה אפשר
לומר דהא דבעי גט אלמנה לכ"ג אף שלא הכיר בה אינו אלא
מדרבנן בלבד. וכן הוא דעת הגאון בעל תפארת צבי בס"א.
אבל מ"מ עדיין יש לתמוה על דברי הר"ן דעל הא דאמרינן שם
הממאנת השניה והאילונית אין להן כתובה כו'. אם מתחילה
נשאה לשם אילונית יש להן כתובה. אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה
לכ"ה יש להן כתובה. וע"ז קאמר בגמ' שם אמר שמואל לא שנו
אלא מנה ומאתים אבל תוספת יש להן כו' ע"כ. ופירשו רוב
הראשונים דשמואל קאי על אילונית אף שלא הכיר בה וכן אלמנה
לכ"ג אף שלא הכיר בה שאף שאין להן כתובה מ"מ תוספת יש
להן. כתב שם הר"ן טעם לדבריהם שלא חקשה מ"ש מנמצא
עליה נדרים או מומין דמקחן מקח טעות דאפי' תוספת אין
להן. די"ל דלא דמי דהתם כיון שהיתה יודעת במומיה והדבר
ידוע שאין אדם נתפייס במומין ולא באשה נדרנית עלה דידה
הוה רמי לגלויי ועלה סמך ולא חשש לבדוק אחריה. אבל באילונית
לא היה הדבר מוטל עליה שהרי לא היתה יודעת בכך וכן הדין
באלמנה לכ"ג כו' שאע"פ שלא הכיר בהן יש להן תוספת שלא
היה הדבר מוטל עליהן לגלות דסברי שאפשר שיערב עליו המקח
ואע"פ שיש איסור בדבר עכ"ל. והדבר תמוה דהאיך אפשר לומר
דגבי מומין אמרינן דודאי אין אדם נתפייס במומין וגבי איסור
אמרינן דאפשר שיערב עליו המקח אף שיש איסור בדבר. אח"כ
מצאתי שתמה בזה בעל עצי אלמוגים וכתב מ"ש ממוכר בשר
טריפה בחזקת כשרה שהמוכר צריך להחזיר הדמים אף בעד מה
שכבר אכל וכ"ש הכא בבאה להוציא ממון שאין לך מקח טעות
גדול מזה יעו"ש. ולפ"ד יש להקשות נמי מ"ש מרואה דם מחמת תשמיש
דהוה נמי מום מחמת איסור. וכולם כתבו דאין לך מום גדול
מזה ולהכי אין לה תוספת. ואף לדעת בעל העיטור והרמב"ן
ז"ל דס"ל דאית לה תוספת. הא כתבו הטעם משום דהיא ג"כ
לא ידעה מקודם ודמי לאילונית. אבל אלמנה דידעה מקודם
אמאי אית לה תוספת:
אח"כ ראיתי שקושיא זו יש להקשות יותר על דברי ר"ה שם (קא:) דאמר רהה אילונית אשה ואינה אשה אלמנה אשה גמורה אילונית אשה ואינה אשה הכיר בה יש לה כתובה לא הכיר בה אין לה כתובה אלמנה אשה גמורה בין הכיר בה בין שלא הכיר יש לה כתובה כו' ע"כ. א"כ לפי דברי ר"ה לכאורה מום דאיסור לא הוה מום כלל דהא במומין אף שקדשה וכנסה סתם אין לה כתובה והכא יש לה כתובה אף שלא הכיר בה וא"כ יש להקשות מ"ש ממוכר בשר טריפה בחזקת כשרה דמבואר להדיא במשנה דבכורות דהמוכר צריך להחזיר הדמים. ואין לחלק דדוקא גבי מו"מ הוה מום דאיסור מום אבל גבי אישות מום דאיסור לא הוה מומא. זהו רחוק מן השכל ואין הדעת סובל זאת. וכה"ג יש לתמוה נמי על הא דפסק הרמב"ם דאם קידש חייבי עשה אף שלא הכיר בה חייב בכתובתה וס"ל דדוקא בחייבי לאוין הוא דס"ל דאין לה כתובה אם לא הכיר בה אבל חייבי עשה דקילי אף שלא הכיר בה נמי יש לה כתובה. וקשה דאמאי יש לה כתובה אף דאיסור זה הוא קיל מחייבי לאוין מ"מ הא אין לך מום גדול מזה כיון דאינה ראוי' לדור עמה כלל מחמת איסור והוא לא הכיר בה א"כ אין לך מקח טעות גדול מזה:
ע"כ נ"ל דהאי לא הכיר בה דפליגי ר"ה ור"י איירי היכא שהיא באה מעיר אחרת ולא היה עליה שום חזקה כלל מאי היא והוא לא חקר ולא דרש אחריה כלל וגם ממנה לא שאל וקדשה סתם לכך ס"ל לר"ה דיש לה כתובה כיון דעליו היה מוטל לדרוש ולחקור אם היא מותרת לו. והוא לא הוה ליה לסמוך עליה במה שלא הודיעה לו שהיא אסורה עליו דאולי לא ידעה מזה שהיא אסורה עליו. וכיון דלא דרש ולא חקר כלל אחריה מאי היא אמרינן דמוכח הדבר דערב עליו המקח אף באיסור. אבל היכא דהיא מוחזקת בעיר שהיא בתולה ולא נתקדשה מעולם לשום אדם ועל סמך חזקה זו קדשה וכנסה ודאי דגם ר"ה מודה דאין לה כתובה משום טענת מום דאיסור. וזה מיקרי קדשה בחזקת שאינה כן ונמצאת שהיא כן דאמרינן שם דאין לה כתובה אף לר"ה. אע"ג דרש"י פי' שם שהטעתו ואמרה לו שלא נתקדשה מעולם. נראה דלאו דוקא שהטעתו להדיא אלא ה"ה אם היתה מוחזקת בעיר שעדיין לא נתקדשה הוה כמו שחקר אצלה והיא הטעתו כיון דהוא סמך על חזקתה שנתחזקה בעיר א"כ לא פשע כלל מה שלא חקר ודרש אחריה. א"כ יש לו טענת מומין דמום דאיסור ודאי הוה מום לכו"ע. וזה הוה כמו מוכר בשר טריפה בחזקת כשרה אע"ג דמכר לו סתמא מ"מ המוכר מחויב להחזיר הדמים משום דהלוקח לא פשע כלל במה שלא שאל אם זה בשר כשר או לא דכיון דקנה מישראל מסתמא מוכר לו בשר כשר. א"כ ה"נ אם הוא סמך על החזקה שנתחזקה ודאי דהוה מקח טעות גם לר"ה ואין לה כתובה. וכן נמי הא דפסק הרמב"ם דאם קידש ח"ע ולא הכיר בה חייב בכתובה ותוספת כתובה איירי בכה"ג שהוא פשע מה שלא חקר אחריה כלל ואמרינן כיון דכנסה סתם ולא חקר אחריה כלל וגם איסורא קיל אמרינן בודאי ניחא ליה ולא איכפית ליה באיסורא ודמי כהכיר בה וא"א לטעון שמקחו מקח טעות לכך היא ככל הנשים. ודוקא בחייבי לאוין דחמירא אף דכנסה סתמא כיון שלא הכיר בה לא אמרינן דודאי ניחא לי' לכך אין לה כסובה לדידן דלא ס"ל כר"ה משום דהא איתותב ר"ה. ומה"ט ס"ל להראשונים דגם לדידן דאף בח"ל חייב בתוספת כיון דהוא פשע ולא דרש אחריה כלל אם היא מותרהת עליו או לא ועליו היה מוטל הדבר לדרוש ולחקור ע"ז כיון דעליה לא היה שום חזקה דמותרת לו דהא היא באה מעיר אחרת. ע"כ עליה לא היה מוטל הדבר לגלות ויכולה היא לטעון דאפשר שיערב עליך המקח אף באיסור. לכך ל"ד למומין דעליה היה מוטל הדבר לגלות ויכול הוא לטעון דעליה סמך ולא חשש לבדוק אחריה. כנ"ל בכונת הר"ן:
ונראה דמה שמבאר הרמב"ם (בהל' אישות פכ"ד ה"ג) דכתב שם וז"ל ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת. העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר אבל תוספת שהוא חייב עצמו בה כ"ז שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה כו' אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת כו' עכ"ל. הוא ג"כ מה"ט שבארנו כיון דכנסה סתם ולא דרש וחקר אחריה נראה דניחא לו אף באיסורא לכך יכולה היא לטעון שהיא קיימה התנאי שלה ומה היא יכולה לעשות במה שהתורה אסרה אותה עליו. אמנם העיקר כיון דהוא תקנת חכמים בעלמא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והכא אף דכנסה סתמא מ"מ הא לא הכיר בה ולא כנסה להדיא ע"ד זה אף שהיא אסורה עליו א"כ איכא למימר דזה היה רק שגגה בידו מה שלא דרש וחקר אחריה ואם היה יודע מן האיסור לא היה כונסה [כיון דאיסור ח"ל הוא איסור חמור] ומטעם זה ס"ל להרמב"ם דאין זה אישות גמורה כמ"ש הרמב"ם (שם ה"ח) גבי ח"ל שלא הכיר בה כל מה שנגנב או נאבד כו' מנכסי צאן ברזל אין הבעל חייב לשלם כו' וכל מה שנגנב או נאבד מנכסי מלוג חייב לשלם הפך מכל הנשים מפני שאין שם אישות גמורה לא זכה בנכסי מלוג עכ"ל. מה"ט לא תקנו חכמים כתובה בכגון זה כיון דאפשר שהיה רק שגגה בידו ואינו חייב רק בתוספת שהוא התחייב את עצמו אם יכנסנה וא"א לפטור מטעם טענה שהיא שגגה בידו כיון דהוא פשע בזה שלא דרש וחקר אחריה:
והנה מדברי הרמב"ם נראה דס"ל דלמ"ד כתובה דאורייתא חייב אף בכתובה גם בלא הכיר בה ולכאורה יש להקשות אמאי איתותיב ר"ה מהברייתא דאמרינן שם אם לא הכיר בה אין לה כתובה. דלמא הברייתא ס"ל כתובה דרבנן ור"ה ס"ל כתובה דאורייתא ובזה הא פליגי תנאי. אבל באמת זה אינו קושיא כלל דהא ר"ה אמר דאלמנה לכ"ג אשה גמורה היא אף שלא הכיר בה א"כ ס"ל לר"ה כיון דכנסה סתמא הוה כמו הכיר בה. א"כ מאי נ"מ בין כתובה דאורייתא לכתובה דרבנן. והחילוק של הרמב"ם בין כתובה דאורייתא לכתובה דרבנן הוא דוקא לדידן לר"י דס"ל דאלמנה לכ"ג בלא הכיר בה אינה אשה גמורה. מ"מ התוספת כיון שהוא דאורייתא א"א להפקיע אותו כיון דכנסה סתם אבל העיקר דהוא מדרבנן לא הקנו חכמים בכגון זה:
ועוד נ"ל דלכך הוכרחו הראשונים לפרש דאלמנה לכ"ג ולא הכיר בה יש לה תוספת מטעם שבארנו למעלה כיון שלא חקר ודרש ע"ז. אף דאנן קיי"ל דלא כר"ה וא"כ איכא למימר כיון דלא הכיר בה הוה מקחו מקח טעות ואין לה אף תוספת כמו דאין לה עיקר. משום דקשיא להו דא"כ אף בשנייה נמי אמאי אם לא הכיר בה יש לה תוספת דהא גם באיסור דרבנן קיי"ל דמקחו מקח טעות וחייב להחזיר לו הדמים כמבואר ביו"ד (סי' קי"ט). ואין לומר כיון דכבר בא עליה והתוספת הוא משום חיבת ביאה ראשונה כמ"ש רש"י שם הוה כמו כבר אכל והא קיי"ל דבאיסור דרבנן אם כבר אכל א"צ להחזיר לו הדמים ואפי' אם עדיין לא פרע לו המעות צריך לפרוע. ז"א דהכא ע"כ לא דמי לכבר אכל דא"כ גבי מומין ונדרים נמי אע"ג דמקחן מקח טעות אמאי אין להן תוספת. דהא אם קנה דבר שיש בו מום אם כבר אכלו וא"א להחזיר צריך לפרוע. א"כ ה"נ כיון דכבר בא עליה וא"א לחזור אמאי אינו משלם התוספת:
אמנם לדעת הש"ך (בסי' הנ"ל ס"ק כ"ז) דס"ל דאם מכר איסור דרבנן בחזקת היתר וכבר אכלו אין צריך להחזיר מה שקבל יותר ממה שהיה שוה מפני האיסור שיש בו והטעם הוא כיון דאינו אלא איסור דרבנן לענין ממון אוקמה אדין תורה יעו"ש. לכאורה י"ל דאין ראי' משנייה דלא הכיר בה דיש לה תוספת דאיכא למימר דלעולם לענין תוספת דמי לכבר אכלו כיון שכבר בא עליה. ואפ"ה לגבי מומין ונדרים אין להן תוספת דהא אם קנה דבר שיש בו מום ואכלו קודם שידע מן המום א"צ לשלם רק כפי המקח שהיה שוה אז ולא כפי המקח שקנה. ולכך א"צ לשלם כאן התוספת שהתחייב א"ע כיון שמקחו מקח טעות יכול לומר לדידי אינה שוה חיבת ביאה זו כלום. משא"כ לענין שנייה דהוא איסור דרבנן וכיון דלענין ממון אוקמה אד"ת צריך ליתן מה שהתחייב א"ע כיון שכבר אכלו:
אבל באמת ז"א. דהא ע"כ לדעת הש"ך צ"ל דס"ל דאם קנה דבר שיש בו מום ואכלו צריך לשלם כפי מה שקנה כיון שא"א לחזור ויכול המוכר לומר לו החזיר לי החפץ ואם לאו תן לי דמים כפי מה שקנית. דאל"כ תקשה לדעת הש"ך קושיא גדולה דהא גם הוא מודה דאיסור דרבנן הוה מומא ומקחו מקח טעות. ואפי' מום שהסכימו עליו בני המדינה נמי הוה מום. כ"ש מום מחמת איסור דרבנן ואי הוה בעין הוה חוזר כדאיתא בש"ע להדיא ואמאי כשאכלו ולא ידע מן המום צריך לשלם כפי מה שקנה. אע"כ דהש"ך ס"ל דגם במום נמי צריך לשלם כפי מה שקנה. וכן ראיתי ברי"ט אלגזי בהל' בכורות הביא דברי הפ"ת שמישב דברי הש"ך נגד הפר"ח שהשיג עליו מטעם זה דהא אם הוה בעין הדרא למרי' משום מקח טעות והפ"ת כתב דגם במום אם א"א לחזור צריך לשלם כפי מה שקנה. והריט"א השיג ע"ז דאין הסברא כן דאף אם נאמר במום דהיכא דהיה אפשר לבדוק קודם שאכל מחויב לשלם כפי מה שקנה. אבל הכא גבי איסור כיון שלא היה אפשר לבדוק ודאי דאינו מחויב לשלם אלא כפי מה ששוה. א"כ לפי דעת הש"ך ודאי מוכרח לומר דגבי אשה אע"ג דכבר בא עליה והתוס' הוא מחמת חיבת ביאה הראשונה מ"מ ל"ד לכבר אכל ואפשר למיהדר מקרי. ולכך אם נמצאו עליה נדרים או מומין אינו משלם התוספת. ואפי' לדעת הריט"א הא גבי מום כיון שאפשר לבדוק מקודם מודה דצריך לשלם כפי מה שקנה כיון דא"א למיהדר ואמאי גבי מומי אשה דנמי היה יכול לבדוק מקודם אמאי אינו משלם התוספת אע"כ דהכא ל"ד לכבר אכל. א"כ אף לדעת הש"ך תקשה אמאי בשנייה ולא הכיר בה יש לה תוספת כיון דזה ל"ד לכבר אכל. וכ"ש לדעת הפר"ח והמח"א דס"ל דגם באיסור דרבנן א"צ לשלם אלא כפי מה ששוה אך אם כבר אכל. א"כ ודאי תקשה מ"ש שנייה ולא הכיר בה דיש לה תוספת מנמצאו עליה מומין או נדרים דאינו משלם התוספת [ובאמת עלה בדעתי לומר דאף לדעת הש"ך דס"ל גבי איסור דרבנן לענין ממון אוקמה אדין תורה. היינו דוקא היכא שכבר פרע בשלימות אז אין יכול הלוקח להוציא בחזרה מה שנתן יותר ממה ששוה. אבל היכא שעדיין לא פרע אך שנתחייב לו יותר ממה ששוה אינו יכול להוציא ממנו אלא מה ששוה. וכן מורה לשון השו"ע שם דכתב ואם אכל מה שאכל אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום. אלמא דוקא כששלם אז לא העמידו חכמים דבריהם להוציא ממון בחזרה. אבל לא שיתבטלו דבריהם כדי להוציא ממון. א"כ לפי"ז ודאי תקשה אמאי בשנייה ולא הכיר בה גובה התוספת. אך ראיתי שבעל שעהמ"ש (בחו"מ סי' רל"ד) אינו סובר כן. ואין כאן מקום להאריך בזה]:
וראיה ברורה לדברי אלה דהא חזינן דלפי דעת הראב"ד (בחידושיו) דס"ל דבאילונית ובאלמנה לכ"ג שלא הכיר בהן אין להם תוספת כיון דמקחן מקח טעות כתבו הריטב"א והר"ן להדיא דלפי"ז ה"ה בשנייה שלא הכיר בה נמי אין לה תוספת. והריטב"א הסכים לדעת הראב"ד. אך הר"ן מיאן בדעת הראב"ד משום דמשמעות הגמ' מורה דשנייה שלא הכיר בה יש לה תוספת. דהא שמואל קאי על המתני' ובמתני' קתני שנייה דומיא דאילונית ובאילונית איירי שם להדיא שלא הכיר. ומחמת זה הוכרחו הראשונים לומר דלא הכיר בה לא הוה מקח טעות כ"כ כיון שהוא לא חקר ע"ז וכנסה סתמא לכך חייב בתוספת. ומזה יצא להם דה"ה באלמנה לכ"ג אם כנסה סתמא חייב בתוספת משום דאין לחלק בזה בין איסור דרבנן לאיסור דאורייתא כמש"ב:
היוצא לנו מזה בנ"ד שחקר אחריה והטעתו. ודאי דאין לה תוספת לכו"ע ולא גרע מום דאיסור אף מחמת איסור דרבנן בלבד כיון שאינו ראוי לדור עמה מכל המומין. והוה מקחו מקח טעות וכ"ש באלמנה לכ"ג כגון אלמנה שהיא החזיקה עצמה שלא נתקדשה לאדם מעולם או גרושה שהחזיקה עצמה לאלמנה והיא ראויה לכ"ה ועל חזקה זו שהחזיקה עצמה סמך ונשאה דודאי היה מום גדול כיון דאינה ראויה לו כלל ואין לה תוספת. ולענין גט אף דהיכא דכנסה סתם ולא חקר אחריה נראה דצריכה גט מה"ד מטעם כיון דלא חקר ודרש אחריה אמרינן דאולי ערב לו המקח אך באיסור דמה"ט דמחייבינן לו בתוספת כ"ש דצריכין אנו לחוש לענין גט. מ"מ היכא דהטעתו כגון שהחזיקה עצמה בשקר שהיא מותרת לו כנ"ד נראה דאינה צריכה גט מה"ד כיון דהיא הטעתו במום דאיסור. ולא גרע ממום דאילונית דס"ל לכמה פוסקים דצריכה גט מ"מ הוא אינו אלא מדרבנן בלבד. והרמב"ם דכתב דאילונית שנתקדשה הרי אלו קדושין גמורין. כבר הוכיחו האחרונים דמיירי בהכיר בה יעו"ש בל"מ (ה"א פ"ד ה"י) ובשהמ"ל (ה' יו"ח פ"ו ה' כ"א). וכן איתא בריטב"א[השלם מקור] ובנמוקי יוסף[השלם מקור] בריש יבמות דלשיטת הר"ת דאילונית צריכה גט הוא אינו אלא מדרבנן בלבד. ודלא כמשמע מפשטות לשון הה"מ דלשיטת הרמב"ם ור"ת צריכה גט מדאורייתא אף שלא הכיר בה:
אך אם צריכה גט מדרבנן או לא. נראה דזה תלוי בפלוגתת הפוסקים לענין אילונית. דלשיטת הפוסקים דאילונית אינה צריכה גט אף מדרבנן ה"ה אם הטעתו במום דאיסור דודאי לא גרע מאילונית כיון דאינה ראויה לדור עמה כלל. ול"ד לשאר מומין. ובזה נתישב דברי הב"ח (בסי' קכ"ז) מה שהשיג עליו הט"ז (שם סק"ב) דהנה הטור הביא בשם הרא"ש בתשובה דאם נתגרשה בגט מוקדם ולא נודע הפסול עד שקדשה דלא תפסי בה קדושין ואינה צריכה גט ממנו ומותרת לחזור לראשון. ותמה הב"י ע"ז הא פסול מוקדם הוה דרבנן ומדאורייתא הוה מגורשת א"כ תפסי בה קדושי שני. ומישב הב"ח כיון דלא נודע הפסול עד אחר קדושי שני א"כ קדושי שני הוה קדושי טעות דאלו הוה ידע מהפסול לא היה מקדשה אך הט"ז דחה דבריו בשתי ידים וכתב וז"ל אבל באמת א"א לפרש כן דאין לומר קדושי טעות אא"כ היה תנאי ביניהם כההיא דסי' ל"ט קדשה ע"מ שאין בה מומין כו' דאיתא שם המקדש אשה סתם ונמצא עליה מומין הפוסלים בנשים ה"ז מקודשת מספק כו' עכ"ל. אבל לפי מש"כ דמום דאיסור לא גרע ממום דאילונית א"ש דברי הב"ח דהרא"ש אזיל לשיטתי' דס"ל דגם במום דאילונית לא בעי גט כלל אף מדרבנן. מ"מ מש"כ הב"ח בזה דקדושי השני קדושי טעות הן ואף אם בנה מורכב על כתפה יוצאה בלא גט ומותרת לחזור לראשון. דבריו תמוהין דהא זה נגד המשנה דגיטין (ע"ט:) כתב לשם מלכות שאינה הוגנת וכל הני דחשיב שם דתצא מזה ומזה והא התם איירי אף שכנסה השני בטעות ולא ידע שיש פסול בגט מ"מ תצא מזה ומזה. וע"כ כיון דנשאת לשני ועבדה איסורא לכך קנסו חכמים דצריכה גט מן השני ואסורה לחזור לראשון כדי שלא יאמרו גירש זה בגט גמור ונשאה זה. וכה"ג אמרי' (ביבמות פט.) גבי אמרו לה מת בעלה ונשאת כו'. אבל היכא דנתקדשה בלבד כיון דלא עבדה איסורא לא קנסו חכמים ואינה צריכה גט מן השני כיון דקדושי השני קדושי טעות היה ומותרת לחזור לראשון. וכן מצאתי שהשיג על הב"ח בזה הגאון בעל ג"פ יעו"ש. ובזה שבארנו נתישב דברי רש"י שם במשנה מה דכתב דהא דצריכה גט מן השני אינו אלא מדרבנן בלבד והשיג ע"ז. התוס' דהא מדאורייתא הוה גט הראשון גט גמור א"כ צריכה גט מן השני מדאורייתא. אבל באמת נראה דכונת רש"י הוא מטעם קדושי טעות. ונראה דגם התוס' אינם חולקים ע"ז אלא משום דמפשטות דברי רש"י משמע קצת דמיירי בכל אופן אף שידע השני מן פסול זה. מ"מ אינה צריכה גט מן השני אלא מדרבנן כנ"ל. א"כ לפ"ז צ"ע בנ"ד כיון שכנסה אי בעי גט מדרבנן או לא. דאיכא למימר דדוקא התם הוא דקנסוה רבנן דלבעי גט מן השני כדי שתהא אסורה לחזור לראשון. אבל הכא דלא שייך זאת איכא למימר דלא בעי גט אף מדרבנן דזה דמי לאילונית לגמרי ואף שכנסה נמי לא בעי גט או אפשר לומר דמום דאיסור יש לחוש יותר שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט. מ"מ לדינא נראה דבעי גט מדרבנן דהא גם באילונית ס"ל לכמה פוסקים דבעי גט מדרבנן אף שי"ל דהכא כיון שהטעתו במום זה שלא ראוי כלל לדור עמה משא"כ באילונית דראוי לדור עמה ונם היא לא הטעתו ולכן יש לה תוספת מ"מ קשה להקל למעשה בלא גט כלל. וגם הב"ח הניח בצ"ע למעשה בעובדא דהרא"ש הנ"ל:
אמנם ראיתי להגאון בעל נו"ב (מה"ת סי' נ') כתב דגם בשהחזיקה עצמה בשקר שהיא אלמנה ונשאת לכהן דג"כ צריכה גט מספק. ואפשר שצריכה גט מודאי ומסתייע מדברי הר"ן כנ"ל שכתב שאלמנה לכ"ג צריכה גט ויש לה תוספת אף שלא הכיר בה וזה דלא כדברי. אבל לפע"ד הדברים ברורים כמש"ל דהר"ן לא מיירי היכא שהחזיקה עצמה בשקר שהיא אלמנה. והיכא שהחזיקה בעצמה בשקר שהיא אלמנה וע"ז סמך ונשאה גם הר"ן מודה דאין לה תוספת ואינה צריכה גט מה"ד. ומצאתי לדברי שני עדים נאמנים הח"מ (בסי' קי"ז סק"י) דכתב וז"ל לא עיקר ולא תוספת אעפ"י דבח"ל שלא הכיר בה יש לה תוספת התם גם האיש פשע שהיה לו לדקדק שמא אסורה לו ע"כ אמרינן דרצה ליזוק בנכסיו אבל בנדרים ומומין הוא לא פשע ועלה דידה רמי לגלויי כו' עכ"ל. וכן בב"ש (שם סק"א) כתב וז"ל וח"ל ושאר איסורים דהוא היה יכול לחקור והיא סברה שמא תפייסו ולהכי יש לה תוספת כו' עכ"ל. הרי כתבו להדיא דדוקא היכא דהוא פשע דלא חקר אחריה אם היא אסורה או לא אז יש לה תוספת אבל היכא דהיא החזיקה עצמה לאלמנה א"כ לא היה לו לחקור ולדרוש ע"ז יותר דהא היא בודאי נאמנת ע"ז ומה היה לי' לחוש שמא היא משקרת כיון דמה"ד אין צריך לחוש לזה כלל בודאי כה"ג כו"ע ס"ל דאין לה תוספת וכמש"ל. גם מה שמביא הגאון הנ"ל סיוע לדבריו דח"ל שלא הכיר בה צריכה גט מה"ד וז"ל ומעתה אי ס"ד בח"ל ולא הכיר בה זה היה רק ספק קדושין א"כ אמאי אית לי' לר"ה (כתובות ק"א:) דח"ל שלא הכיר בה חייב ליתן לה כתובה הרי לענין ממון הו"ל למימר לקולא עכ"ל. הוא תמוה בתרתי חדא דהאיך מביא ראי' מר"ה לדידן. דודאי לר"ה דס"ל דאלמנה לכ"ג אף שלא הכיר בה היא אשה גמורה א"כ ודאי דצריכה גט מה"ד. דהא ס"ל דאלמנה ל"ד לאילונית. ור"ה ע"כ ס"ל מדלא חקר ודרש אחריה כלל א"כ זה הוכחה ברורה דנתרצה לכונסה אך באיסור ולכך אית לה כתובה א"כ מה"ט ודאי דצריכה נמי גט מה"ד. אבל לדידן דקיי"ל כר"י דאלמנה לכה"ג שלא הכיר בה ג"כ אינה אשה גמורה ודינה כמו אילונית ואין לה כתובה א"כ איכא למימר דמה"ט נמי אינה צריכה גט מה"ד [וכן סובר הגאון בעל תפארת צבי ] מ"מ כתבתי למעלה דנראה יותר כיון דמחייבינן לו בתוספת מטעם כיון דלא חקר ודרש אחריה אמרינן דאולי ערב עליו המקח אף באיסור א"כ מטעם זה צריכין אנו לחוש נמי לענין גט. אבל אין לזה הכרח. ועוד נפלאתי על הגאון הנ"ל דהאיך מביא ראיה מר"ה לעובדא דידי' דהא ר"ה מיירי להדיא דוקא היכא שכנסה סתם. אבל היכא שכנסה בחזקת שאינה כן ונמצא שהיא כן הא גם ר"ה מודה דאין לה כתובה כמבואר שם להדיא והא עובדא דהנו"ב היה באופן שהחזיקה עצמם באלמנה מקודם והוא כנסה מחמת חזקה זו כה"ג גם ר"ה מודה שאין לה כתובה. א"כ מסתברא לומר דבכה"ג גם ר"ה מודה כמו דאין לה כתובה ה"ה דאינה צריכה גט גם מה"ד משום דלא גרע מום דאיסור ממום דאילונית כנ"ל ברור: