יד מאיר/טז
|
< הקודם · הבא > |
שלום וכט"ס לידידי האברך החריף המופלג כש"ת מוהר"ר דוב בעריש שפייזיר נ"י.
מכתבו היקר בא לידי ולא הי' לי פנאי אפי' לקרותו עד היום ואם כי אין דרכי להשיב על פילפול מ"מ עבור כי ידעני' ולהגדיל תורה אמרתי להשיבו ועתה באתי:
ע"ד אשר כ' לישב פירש"י במס' ב"מ דף ל"ו בסוגי' דשומר שמסר לשומר. אמר אביי לטעמי' דרב לא מבעי' ש"ח שמסר לש"ש דעלוי' עלי' לשמירתו דפטור וכו' ופירש"י דפטור מן האונסין. ובב"ק דף י"א ע"ב פירש"י שנגנבו או שנאבדו פטור והקשה הפנ"י דברי רש"י אהדדי ע"ש.
והנה מעלתו האריך לתרץ כי אביי ורבא לשיטתם אזלו. והביא דברי הנ"י בפ' הגוזל קמא בשם הרמ"ה דכתב דאם שאל חמור לרכוב עליו שליחו ואח"כ מת החמור ואינו ידוע אם מחמת מלאכה דפטור השואל אם לא וחייב השואל דפטור מחמת דהו"ל אינו יודע אם נתחייבתי לך דהחויב מתחיל משעת אונס. אבל אם שכר חמור סתם לרכוב עליו ונתנו לשליחו לרכוב עליו וא"י ממה מת החמור חייב. דהחויב מתחיל משעה שמסרה לשליחו דאין השואל רשאי להשאיל ואח"כ הו"ל אינו יודע אם פרעתי דחייב ע"כ דברי הנ"י. ועפ"ז כתב רו"מ כי באמת לאביי דס"ל בב"ב דף קל"ה דא"י אם נתחייבתי דחייב כר"ה ור"י א"כ אף בשואל חמור לרכוב עליו שליחו דהוי כא"י אם נתחייבתי ג"כ חייב. ולכן בגניבה ואבידה דהשני שהוא ש"ש דחייב לשלם ואינו נשבע הוי הראשון א"י אם נתחייבתי וחייב. ובאונסין דע"כ נשבע הב' כדי לפטור ורב לא ס"ל הך סברא אליבא דאביי אנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה לכן פטור. אבל שם בב"ק דהש"ס אזיל אליבא דרבא דס"ל א"י אם נתחייבתי פטור. ולכן גם בגניבה ואבידה ואין השני שהוא ש"ש נשבע מ"מ פטור הא'. זהו תורף דבריך. ובאמת דבר מושכל אמרת פה:
אמנם הנה מלבד מה שגזרת אומר דבגניבה ואבידה אין נשבע הש"ש שני שאין לו לשלם. לא ידעתי מנלן הא דהרי ודאי מחייבין אותו לישבע כדי לפטור הראשון דיתכן דהש"ח שהוא שומר הא' יכול לכופו לישבע כדי לפוטרו. ואמנם הן אמת אפי' נדחוק לומר כן דהוא לא ירצה לשבע דלא ירויח בשבועתו. דבלא"ה משלם אם יהי' לו מעות. הנה ידידי תדע כי הלא אא"ז הפנ"י קיצר בקושייתו והקשה מפירש"י במס' ב"ק דשם מבואר באר היטב דאף בגניבה ואבידה פטור:
אבל באמת המעיין בצדק בדברי רש"י פה בב"מ דף ל"ו ע"א יראה שמדברי רש"י שם משמע דפטור אף בגניבה ואבידה. דהרי פירש"י שם בד"ה רב וז"ל רב אמר פטור. מכל מה שהי' נפטר אם שמרה הוא בעצמו ע"כ. אלמא דרב פיטר אפילו בגניבה ואבידה כמו שהי' נפטר אם שמרה הוא בעצמו ולכן אם הוא ש"ח פטור גם בגניבה ואבידה כמו אם שמרה הוא עצמו ומשמע דתמיד פטור מגניבה ואבידה. והאיך חזר בו רש"י אח"כ וקאמר דפטור רק מאונסין. גם הנה גוף הדין שיבוא לפי דברי רו"מ יהי' דבגניבה ואבידה חייב לכ"ע השומר הא' מחמת שהב' אינו רוצה לישבע לפי דעתו מסתמא. א"כ נמצא שש"ח שמסר לש"ש חייב יותר מש"ש שמסר לש"ח. דש"ח שמסר לש"ש מגרע נפשי' להתחייב בגניבה ואבידה. משא"כ ש"ש שמסר לש"ח אינו מגרע נפשי' להתחייב יותר. ובאמת פשטות הש"ס לא משמע כן רק דסתמא פטור ליה בש"ח שמסר לש"ש מכל וכל דהרי רב לא חילק במילתי'.
ועוד דהא פרכינן שם לר' אמי דאמר להא שמעתא דחייב כר"י מהא דאין השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה ישבע השוכר שכדרכה מתה והשואל משלם לשוכר וא"א ל"ל אין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר ומשני כשנתנו לו הבעלים רשות להשאיל:
ולכאורה תמי' מאד דא"כ אמאי ישבע השוכר דמשמע דצריך דוקא לישבע. הלא אפי' אם השוכר אינו יודע לישבע שמתה כדרכה. מ"מ יפטר להנ"י בשם הרמ"ה דהרי כיון שנתנו לו רשות להשאיל הוי כמו שואל חמור לרכוב עליו שליחו דפטור השואל בא"י דהוי א"י אם נתחייבתי וכנ"ל. וכאן הרי נתן לו רשות להשאיל והוי ג"כ א"י א"נ דפטור. ולמה אמר דישבע השוכר הרי אפי' אם טוען א"י פטור. ואין לומר דס"ל דברי ושמא ברי עדיף וחייב בא"י אם נתחייבתי כאביי דמיירי התם בסוגיא זו. דהרי כאן הקשה לר' אמי וקאזיל הש"ס אליבא דר' אמי. ור' אמי ע"כ דס"ל דא"י אם נתחייבתי פטור כדאיתא בשבועות דף מ"ז דהוכיח ר' אמי מקרא דשבועות ד' תהי' בין שניהם דאמרינן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. ואי ס"ד דס"ל דבא"י אם נתחייבתי חייב א"כ בלאו מחו"ש ואינו יכול לשבע. חייב מכח ברי ושמא ברי עדיף וע"ש היטב דף מ"ז ע"ב בתוס' ד"ה אי אמרת. וא"כ כיון דר' אמי ס"ל ע"כ דבא"י א"נ פטור מש"ה שפיר מוכח דבחמשין ידענא חייב מטעם משואיל"מ. א"כ אמאי קאמר ישבע השוכר. אף אם אינו יודע לשבע יפטור דהוי א"י אם נתחייבתי. ולכאורה הוא תמי' גדולה:
אמנם כדי לבאר הכל צריך אתה לדעת כי באמת הנה הקשה הש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ה על הנ"י בשם הרא"ה הנ"ל דאמאי פוטר בשוכר חמור לרכוב עליו שליחו מטעם דהוי א"י אם נתחייבתי הרי כל שומר צריך שבועה מה"ת והוי משואיל"מ ועיי"ש שדחה מכח זה דברי הנ"י עיי"ש:
ולפע"ד נראה דדעת הנ"י בשם הרא"ה הוא כיון דגם השומר השני צריך לישבע ויש עליו דין שומר ורוצה לישבע רק הוא אומר אנת מהימנת לי בשבועה ואיהו לא מהימן לי בשבועה בכה"ג לא אמרינן מתוך שאינו יכול ל"מ דהרי יש חבירו שרוצה לישבע רק הוא אינו מאמין לו בכה"ג לא אמרינן מתוך. וע"כ לא אמרינן מתוך רק כשאין כלל מי לישבע משא"כ כשהעמיד שומר אחר במקומו לישבע אף שהוא אינו רוצה להאמינו עכ"פ כה"ג לא דרשינן משבועות ד' תהי' בין שניהם דנימא מתוך שאינו יל"מ.
ולפ"ז עכ"פ מוכח דלא אמר הנ"י דינו דבאם שאל חמור לרכוב עליו שלוחו דפטור מטעם א"י א"נ רק באם רוצה באמת השליח לישבע דאז לא שייך מתוך וכנ"ל. אבל בלא רצה לישבע דאז שפיר חייב הראשון לשלם דאמרינן משואיל"מ. והנ"י לא קאמר רק לענין מה דאמרינן אנת מהימן לי. ובפרט בשמ"ה נראה כי הנ"י לא מיירי בכה"ג דאם מסר למי שלא ישלם ולא ישבע הוי פושע דמסר למי שלא נתברר לו אם לא שלא ידו ובה"ג כ"ע מודים דחייב הראשון בטוען. ולכן א"ש כאן דצריך דוקא השוכר לישבע שמתה כדרכה דאל"כ הו"ל פושע וגם הו"ל משואיל"מ. כיון דאין השואל נשבע כיון דמשלם לשוכר א"כ לישבע עבור השוכר. וע"כ לא כייפינן ליה לשני לישבע רק באם אין לו לשלם דאז מפסיד ליה לשומר הא' שיצטרך לשלם דהוי משואיל"מ. וגם השומר השני לא יעיז פניו בעצמו נגד השומר הא' כשאין לו לשלם שלא ירצה לישבע שיפסידו. משא"כ כשמשלם באמת שומר השני אז אף לרבנן דס"ל דאדם עושה סחורה בפרתו של חבירו מ"מ לא יוכל לכוף השני שישבע דהרי הוא אינו מפסיד אף שלא ישבע דהרי יניח מעות שיצטרך לשלם לבעלים הן מחמת שיהי' משואיל"מ יניח זה מן השני ואין כאן רק מניעת הריוח ומניעת הריוח קיי"ל דפטור וכמ"ש הש"ך בסי' רצ"ב ס"ק ט"ו עיי"ש. מש"ה שפיר קאמר דוקא ישבע השוכר ובלא"ה חייב:
ולפ"ז הנה מבואר כי לכ"ע באם אינו רוצה שומר הב' לישבע בודאי דחייב שומר הראשון לכ"ע. וגם רבא מודה רק הא דקאמר כאן פירש"י ז"ל דפטור מכל מה שהי' נפטר אם שמרה הוא בעצמו. היינו באם הב' רוצה לישבע. אבל באם אינו רוצה לישבע אז הרי הא דפליגי על רבא בסברתו דאמר אנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה היינו כשרוצה לישבע אבל באינו רוצה לישבע כ"ע מודים דהוי פשיעה דמסר לכזה שאינו רוצה לישבע להפיס דעתו של בעל הבית ועיין במס' ב"מ דף ל"ה ע"ב. וגם הוי מתוך שאיל"מ. ורש"י לא מיירי רק בשהשני נשבע. דודאי כשאין לו לשלם נשבע עכ"פ כדי שלא להפסיד בחנם השומר הא'. ובכה"ג מיירי ע"כ כל הסוגיא דסתמא ודאי רוצה השני לישבע כשאינו משלם דאם משלם הרי קיי"ל דתחזור פרה לבעלים כר"י. ולכן אין מקום עכ"פ למ"ש מעלתו דמש"ה פירש"י במס' ב"ק דפטור הראשון בגו"א משום דרבא ס"ל דא"י א"נ פטור. והיינו כמ"ש מעלתו באין הב' רוצה לשבע דאל"כ אין נ"מ דהרי תחזור פרה לבעלים ראשונים. והרי באינו רוצה לישבע גם רבא מודה דחייב מטעם משואיל"מ ומטעם פשיעה וכנ"ל והדברים ברורים ודו"ק.
ועתה נבוא לתרץ פירש"י מקושיית אא"ז הפנ"י ז"ל. וגם ממה שהקשינו כי דברי רש"י ז"ל במס' ב"מ עצמו לכאורה סותרין זא"ז דמעיקרא קאמר סתם דפטור מכל מה שהי' נפטר אם שמרה הוא בעצמו ואח"כ אמר אונסין. וכבר ביארנו דמסתמא כשאין להשומר השני לשלם דאז מסתמא נשבע. אמנם טרם כל שיח מוכרח אני לבאר היטב דברי הנ"י ז"ל ויצאתי להשכילך בינה:
והנה ז"ל הנ"י ונ"מ לשואל חמור לרכוב עליו שליחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה אם לאו. דכיון דקיי"ל שאינו חייב עליו עד שעת אונסין ה"ה פטור שהרי זה כאומר א"י אם הלויתנו אם לאו. אבל השואל חמור לרכוב עליו ונתנה לשליחו והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב שהרי הוא פושע עליו כשנתנה לשליחו שהרי אין השואל רשאי להשאיל וכו' עיי"ש:
ולכאורה דברי הנ"י תמוהים מאוד במה דסיים דא"י אם בפשיעה אם באונס. הרי בשואל קיימינן ושואל חייב באונסין והו"ל לומר וא"י אם באונס או מחמת מלאכה וכמו שאמר ברישא בשוכר חמור לרכוב עליו שלוחו. וכבר העיר ע"ז הגאון מו' עקיבא איגר זללה"ה בחלוקא דרבנן שלו על מס' ב"מ עיי"ש:
וכשאני לעצמי אבאר מה שנראה לפע"ד. דודאי כוונת הנ"י בפשיטות הוא דברישא דשכר חמור לרכוב עליו שלוחו דפטור קמ"ל הנ"י רבותא אף שהדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה ולא ביאר בהדיא צד הב' של הספק שמא באונס או בפשיעה. מ"מ פטור מחמת דתלינן שמתה מחמת מלאכה מחמת דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף בא"י א"נ. ואמנם בסיפא דשכרו לרכוב עליו הוא בעצמו ונתנה לשלוחו דקמ"ל הנ"י דחייב קאמר אף שהדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס שיהי' חייב דהרי אפשר שמתה מחמת מלאכה דפטור ולא ביאר ג"כ צד השני (ר"ל מתה מחמת מלאכה) דתלינן דמתה בפשיעה או באונס. דהוי א"י אם פרעתיך וא"ש. ואמנם אכתי נשאר לנו לבאר למה האריך בסופו לומר אם בפשיעה אם באונס. די לו לומר אם באונס ותו לא דהרי די לתלות לחייבו שמא באונס. דשואל חייב באונסין. ומקודם אבאר כי מה שהקשה הש"ך על הנ"י ז"ל דאמאי פוטר ברישא הא הוי משואיל"מ. חוץ ממה שכתבנו לעיל בלא"ה לק"מ לפע"ד. דכיון ששאל בהדיא כדי לרכוב עליו שלוחו שוב אין על השואל דין שומר כלל דהרי הודיעו שהוא לא ישמור אותו ואין עליו שבועה כלל. דהרי לא קיבל עליו השמירה כלל. ואין כאן מתוך. ואפי' אם השליח מת. ואפשר גם באינו רוצה לישבע כיון שהודיעו שיתן לשליח הרי לא קיבל עליו כלל ורק מ"מ אחריותו עליו ואם נאנס השליח בדרך הי' חייב השואל. אבל באינו יודע אין כאן מתוך כלל ולפע"ד הדבר ברור:
ועוד צריכין אנו למודעי כי הא דקאמר הנ"י בסיפא דהוי כא"י אם פרעתיך צע"ב. דהרי כי אמרינן דא"י אם פרעתיך חייב רק בטוען התובע טענת ברי. אבל כאן הרי המשאיל ודאי אינו יודע כלל מה נעשה בהפרה גם א"י אם פרעתיך פטור. והמהרש"ל ביש"ש בפ' הגוזל העיר בזה הביאו הש"ך שם עיי"ש. וע"כ דצ"ל דאין כוונת הנ"י בסופו מטעם דא"י אם פרעתיך דהרי המשאיל ג"כ אינו יודע ולא שייך ברי ושמא ברי עדיף. רק הטעם דמחייב לי' בסיפא. ע"כ הוא רק מטעם דהוי משואיל"מ כיון דפשע במה שנתנו לשלוחו ושוב רק הוא נתחייב בהשבועה דוקא ולא מהני ליה שבועת השליח וכדעת הש"ך ודלא כמו שכתבתי בראשונה רק העיקר דמש"ה ברישא לא הוי משואיל"מ משום דלא קיבל עליו השבועה כלל דהרי הודיעו שימסרנו לאחרים. אבל בסיפא הרי קיבל עליו השמירה והשבועה הו"ל משואיל"מ ומכ"ש אם מת השליח וכיוצא בזה. ורק לפי שהתחיל הנ"י ברישא לומר דהא כא"י אם הלויתני קאמר עתה דהוי כא"י אם פרעתיך. והיינו דסובר הנ"י דא"י אם פרעתיך ומתוך שאיל"מ חד טעמא אית להו דטעמא בא"י אם פרעתיך הוא מחמת דהחויב ברור והתובע טוען ברי וצריך להיות הפרעון ג"כ ברי. וכה"ג נמי במשואיל"מ דהחויב לשבועה הוא ברורה מה"ת והפרעון הוא השבועה וכדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם. ולקח בעליו השבועה. וכיון דחייבתו התורה שבועה אין נ"מ בטענת התובע ברי אם לאו. ולכן דינו שוה כטוען א"י אם פרעתיך והתובע טוען ברי וא"ש. ורק לשיגרא דלישנא נקט א"י אם פרעתיך מחמת דנקט רישא א"י אם הלויתני. ועיקרא דמילתא מחמת משואיל"מ. וברישא לא שייך משואיל"מ דאינו מחויב שבועה דהרי הודיעו ששליחו ישמור החמור וכל שירצה השליח לישבע יפטור.
והנה הרא"ש הקשה בפ"ק דב"מ למ"ד עד המסייע פוטר. משומר שמסר לשומר דאמרינן אנת מהימנת לי בשבועה. ואמאי לא יפטרנו השני משבועה מחמת דהוי עד המסייע. ותירץ הרא"ש כיון דהוי משואיל"מ אין העד פוטרו מממון. והרמב"ן במלחמות דחה זה וכתב כיון דעיקר חיוב הממון בא מחמת השבועה הי' לו לעד המסייע לפוטרו עיי"ש:
והנה נחזי אנן דהרי הנוגע פסול לעדות. והנה כשטען שומר הב' טענה שפוטר עצמו ג"כ לא הוי עד המסייע דהרי הוי נוגע בעדות. אך אם טוען השומר הב' טענה המחייבת את עצמו רק פוטר השומר הא' אז אפשר לומר דלא הוי שוב נוגע ופוטר הראשון מטעם עד המסייע אם הוא כשר לעדות. ולפ"ז צ"ל הא דתנן במתניתין ישבע השוכר ולא פטרו השואל מטעם עד המסייע דהרי אין השואל נוגע בעדות היינו כשהשואל הוא פסול לעדות כגון אשה וקרוב וכיוצא. ובאם אין לו להשני לשלם יתכן אפשר לומר דבכל ענין הוי נוגע דיותר טוב לו שיתבענו הבעלים משיתבענו השומר הא' דאפשר הראשון נוח לו והשני קשה הימנו. והרבה יש לדבר מזה אך אין כאן מקומו:
ועתה תבין דברי הנ"י בשם הרא"ה ז"ל דאם יש ספק שמא בפשיעה מת החמור אצל השליח אז הוי השליח נוגע בעדות דהרי פוטר א"ע בטענה שלא פשע דאפי' ש"ח חייב בפשיעה. אמנם אם הי' ידוע בודאי שלא פשע בה ורק הספק אם נאנס וחייב השואל באונסין. אם מחמת מלאכה ופטור. אז שוב הוי השליח עד המסייע ופוטר הי' השואל פטור ע"כ קאמר דהדבר ספק ג"כ שמא בפשיעה ואז הוי השליח נוגע בעדות. וע"כ שפיר חייב השואל ומלתא דפסיקא נקט.
ועתה בין תבין אשר לפניך. כי הן אמת כי פירש"י גם במס' ב"מ בודאי דלא עלה על דעתו לומר דש"ח שמסר לש"ש שיתחייב השומר הא' בגו"א דהרי כתב מקודם בעצמו דפטור מכל מה שהי' נפטר אם שמרה הוא בעצמו. אמנם רש"י ז"ל אח"כ רבותא קמ"ל דלענין גניבה ואבידה דהשני חייב שוב לא הוי נוגע בעדות והוי עד המסייע והו"א דרק בזה פוטר קמ"ל דאפי' אם נאנסה דבזה לא הוי שומר הב' עד המסייע דהרי הוי נוגע דרוצה לפטור עצמו מ"מ פטור מחמת דלא פשע דמסרה לבן דעת ועלוי' עלי' לשמירתו וע"ש.
אמנם מה שבמס' ב"ק פירש"י לענין גניבה ואבידה ולא לענין אונסין. היינו משום דאיתא במס' סנהדרין דף כ"ז ע"א מומר אוכל נבילות לתיאבון ד"ה פסול להכעיס אביי אמר פסול דהו"ל רשע ורחמנא אמר אל תשת רשע עד ורבא אמר כשר רשע דחמס בעינן עיי"ש. ומבואר כי לרבא לא מיפסל עד שיעשה רשעת של ממון להרויח. ולאביי מיפסל בכל מה שעבר על עבירה דאורייתא. והנה שם בב"ק קאזיל הסוגיא אליבא דרבא. והנה הטעם דרבא אמר שומר שמסר לשומר שחייב הוא משום דהוי פושע דהרי הוא מהימן בשבועה ולא חבירו ומש"ה הוי פשיעה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל. ור"א התם ס"ל דלא אמרינן אנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה:
והנה נחזי אנן אם אמר השומר הב' שנאנס בזה הי' סברתנו יותר דנאמן השומר הב' ג"כ בשבועה. דודאי לא ישבע לשקר דהרי יפסל לעדות דיהי' רשע דחמס דהרי פוטר נפשו בשבועתו מתשלומין ובכה"ג הוא דס"ל לר"א התם דשומר שמסר לשומר פטור משום דהאיך ג"כ מהימן בשבועה דלא חשדינן ליה שיהי' רשע דחמס לפסול לעדות. משא"כ דאם טוען השומר הב' שנגנב או שנאבד דהוא משלם או שחייב לשלם ובכה"ג אם ישבע על שקר אינו נפסל לעדות דלא הוי רשע דחמס דהרי בשבועתו לא יפטור מממון. והשומר הא' אם הי' נשבע לשקר הי' נפסל לעדות דהוי רשע דחמס דהרי נפטר בשבועתו מממון ושפיר הי' סברתינו לומר אנת מהימנת לי בשבועה דהרי אם תשבע לשקר תהי' רשע דחמס. האיך לא מהימן לו בשבועה דהרי לא נפסל לעדות מחמת שבועתו. קמ"ל רש"י ז"ל שם דמ"מ ס"ל לר"א בכה"ג ג"כ אף דעבירות השני אם ישבע לשקר קיל יותר דאינו רשע דחמס באם יטעון נגנב או נאבד ואם הי' צריך השומר הא' לישבע הי' רשע דחמס. מ"מ ס"ל לר"א דפטור דכיון דמסרה לבן דעת לא חשדינן ליה כלל שנשבע לשקר אף לרבא דס"ל לענין פסול לעדות רשע דחמס בעינן. וע"כ הוי התם גו"א רבותא יותר. אבל כאן דקאי לאביי ולאביי אין חילוק בין רשע דחמס לסתם רשע בשניהם מפסל לעדות א"כ שוב ודאי דלא הוי בגו"א שוב רבותא כלל רק באונסין יש רבותא יותר דהוי השליח נוגע בעדות ומ"מ מפטר שומר הא'. ע"כ כתב רש"י בב"מ משום אונסין ובב"ק משום גניבה ואבידה. בכ"מ נקט רבותא יותר ולדינא בשניהם שוים וכנ"ל ודוק היטב כי הדברים נחמדים וברורים.
עוד הקשה בתוס' פסחים דף מ"ז ע"ב ד"ה שה ת"ל שאין מתנותיהם שוות. וי"ל דהא אמר כל הניתנין במתן ד' שנתנן מתנה אחת כיפר והקשה מדלעיל דף י"א גבי קוצרין בין השלחין דאף דדיעבד כשר כיון דלכתחלה לא יביא אמרינן ממקום שאי אתה מביא וא"כ ה"נ הרי לכתחלה צריך מתן ד'. אלו הם דבריו. וכמדומה שלא עיין יפה בפירש"י שם דהתם איכא תרי קראי חד שמתיר לקצור קודם העומר וחד שאסר. וע"כ צריך אתה לתרץ קראי ולומר דכל שלכתחלה לא יבוא קרינן ממקום שאי אתה מביא. אבל כאן דלא הי' בא שום קרא למעט שפיר הו"א דכיון דדיעבד יצא מותר לו להביא. ואין כאן מקום קושיא:
ודע דבלא"ה יש חילוק גדול בכה"ג בין קום ועשה לשב ואל תעשה וכדאיתא במס' זבחים דף פ' ע"א בדברי ר' יהושיע והכי קי"ל. וע"כ הנה בכאן אם לא יתן מתן ד' הוי שב ואל תעשה לא איכפת לן מה דלכתחלה צריך ליתן מ"מ כשר מבכור דלא יתן רק מתן א' דשב ואל תעשה הוא. משא"כ התם גבי קוצרין בית השלחין הרי ע"כ לא יביא מבית השלחין דהוי שב ואל תעשה. אמנם אין להאריך דבלא"ה לא קשה מידי וכמ"ש:
ובהיותי בזה אבאר לך מה שנראה לפע"ד לתרץ קושיית התוס' במס' עירובין דף ק' ע"א גבי מתן ד' שנתערב במתן א' דיתן במתן א' שלא יעבור בבל תוסיף בקום ועשה. והקשו ז"ל וא"ת וליתי עשה ולידחי לאו דבל תוסיף ונ"ל דלא דמי כלל לכלאים בציצית דהכא ע"י פשיעה הוא והי' יכול להתקיים בלי דחיית הלאו עכ"ל עיי"ש:
והנה הא דקא ממעט כאן שלא יבוא מן הבכור ע"כ דמיירי באופן שאין להקהל שום שה לתמיד רק מן הבכור. דאל"כ מהיכי תיתי יְשַׁנו במתנותיהם ויעברו או על בל תוסיף או על בל תגרע. וע"כ דמיירי שנאנסו ואין להם שה אחר. וא"כ שפיר העשה דוחה ל"ת דבל תוסיף ונותן כל המתנות ד' דהרי לא בא ע"י פשיעה. דדוקא התם דנתערב דבא ע"י פשיעה לא דחי אבל כאן דחי שפיר כן נראה לפע"ד ליישב קושייתם ודו"ק:
ומה שהקשה עוד מעלתו על דברי התוס' שם. דהאי קרא איירי בפסח. דא"כ אמאי איצטריך למעט פלגס והאריך קצת בזה. ואני תמה מאד עליו הכי דרש כל המקרא לענין א' הרי דריש מן המאתיים לערלה וקאי אנסכים וכפירש"י. ממשקה ישראל דריש ג"כ על הנסכים אלמא דלא דריש כל הקרא הזה לענין א' וא"כ גם הפלגס לא נדרש לענין פסח רק לענין תמיד וכיוצא. ואין כאן מקום קושי' כלל. ומה שהעיר על הפרמ"ג בסי' ס"ט גבי ע"א אומר שלא הי' נקרש. דלא הוי אתחזיק איסורא כיון שמלח לפנינו. והקשה ממשנה רפ"ב דמקוואות דבטומאה חמורה ספק טמא. והאריך למעניתו. ודאי דדברי הפ"מ בזה נכונים מאד. דכן מבואר בריש מס' נדה אדרבה העמד מקוה על חזקתה וכן הוא בקידושין דף ע"ט ע"א. והקשו שם בתוס' ישינים מאי אדרבה. ותירץ אא"ז הפנ"י ז"ל משום דהרי טבל לפניך ואין זה חזקה עיי"ש. וכ"כ הגאון בית אפרים. ועוד שאר אחרונים. ומש"ה בעי שמה דוקא תרתי לריעותא דחזקת טומאה לא הוי חזקה רק ריעותא בעלמא משום דהרי טבל לפניך. ומבואר בהדיא בש"ע יו"ד סי' קכ"ז סעיף ג' במחבר ורמ"א וש"ך דעד אחד נאמן להתיר בדבר דלא אתחזק איסורא עיי"ש היטב. וע"ע בחו"ד שם דכתב דהא דנאמן כל אדם לומר שנשחט והרי אין ע"א נאמן נגד החזקה. היינו דהוי כחזקה העשוי' להשתנות דלא הוי חזקה וכ"ש הכא ואין להאריך בזה. ובחיבורי ליו"ד בה' מליחה הארכתי בדברי הפ"מ בעניינים נשגבים והמה בכתובים אצלי ואין להאריך כאן. ודברי הר"ש שהביא מעלתו כבר הארכתי בהם במקום אחר ואין כאן מקומו. וכן הארכתי מאד בענין ע"א נאמן באיסורין ואין כאן מקומו.