חידושי הרי"מ/כתובות/נו/א

חידושי הרי"מ כתובות נו א

דף נ"ו ע"א

ר"י אומר רצה כותב כו' והיא כותבת לו התקבלתי ק' ולאלמנה ק' והיא כ' לו ה"נ כו'. וסבר ר"י כותבין שובר ורמינהו מי שפרע מקצת חובו ר"י אומר יחליף כו' ופירש"י ז"ל לר"י ולא מרעין כח המלוה לגבות מזמן שני. ותמהו תוס' דלמסקנא בב"ב אינו כן רק יחליף מזמן ראשון רק כדי שיכוף לפרעו כו'. ונראה דהא לכאורה תמוה מה פריך אמתניתין הא אמר לקמן דלר"י דוקא כתבה התקבלתי כו' אבל ע"פ לא מהני מחילה. וא"כ איך נימא יחליף הא זה יהי' מחילה בע"פ ובמה שתקח שטר על ק' עכ"פ על הק' האחרים אינו רק מחילה ע"פ ולא יועיל כלום וע"כ צריכה לכתוב התקבלתי ק' ושוב ע"כ צריך ליתן לה שטר על ר' דאל"ה לא תגבה כלום שיהי' לו שובר על ק' דבשלמא התם בפירעון עכ"פ נפרע ומהני יחליף משא"כ כאן כשמוחלת לו אחר נשואין ק' צריכה לכתוב לו כנ"ל. והי' אפשר לומר דדוקא כשכותב לה שטר על ר' אז לא מהני מחילה ע"פ אבל כשלא יהי' לה רק על ק' מהני המחילה בע"פ כמו להפ' בכל שטר דלא מהני מחילה ע"פ רק בדנקיט שטרא כו'. אך דז"א דלעיל בש"ס נ"א לא כ' לה כו' גובה ר' דמוקי בש"ס כר"י ומשום דלא כתבה התקבלתי אינו מועיל המחילה כמ"ש רש"י ותוס' שם דמיירי במחלה לו ומש"ה לא כ' ע"ש והא כיון דלא כתב שוב מהני המחילה ע"פ. וע"כ דעל התנאי ב"ד לחוד ג"כ לא מהני מחילה ע"פ רק כתיבת התקבלתי כנ"ל ומאי פריך דיחליף. וי"ל למאי דאמר לעיל מ"ד בב' כתובות ביטל השני' את הראשונה כו' בלא אוסיף ולחד מ"ד משום אודויי אודי וחד מ"ד דאחולי אחליה לשיעבודא קמא ע"ש. ולהפ' דלא מהני מחילה ע"פ בכתובה מה מהני אחולי כו' וע"כ דזה עצמו הוי ככתיבת התקבלתי מה שכתוב בכתובה שני' מזמן שני שההודאה מחילה הן בכתב דמוכח ממה שכתוב מזמן שני והוי ככתוב המחילה בפירוש בכתב כנ"ל. וא"כ פריך שפיר דנימא יחליף מזמן שני ושפיר יהי' זה ככתיבת התקבלתי ולא הוי ע"פ דמה שתהי' נכתבת הכתובה מזמן ב' על ק' הוי מחילה על כתובה הראשונה של ר' ופריך שפיר וא"כ שפיר פירש"י ז"ל דע"כ קושיית הש"ס רק לכתוב מזמן שני דאי למסקנא דהתם יחליף מזמן ראשון לא קשה כלל כאן אמתני' דנימא יחליף דמזמן ראשון לא יהי' רק מחילה ע"פ על ק' האחרים וכמו לעיל בלא כתב לה שאין זה הוכחה כלל מהכתב של ק' שמחלה ק' האחרים רק שלא רצה ליתן לה שטר רק על ק' ולא יועיל כלל כנ"ל. אך יש לדחות דזה לא מיקרי בכתב כיון שאינה נותנת לו השובר. ושם אמר שפיר בטל שני כו' דאחולי אחלי' כו' דאף להפוסקים דלא מהני מחילה ע"פ מ"מ כשכותב כתובה אחרת על ר' מהני המחילה על הראשונה דלענין השיעבוד נכסים לחוד מהני המחילה בכתובה כשאינו פוחת מר' או ק' משא"כ כאן דפוחת מר' וק' ולא מהני ע"פ י"ל דלא מהני מה שכתוב מזמן שני ג"כ ואינו מוכרח. ורש"י לא פי' טעמא שיכוף לפרעו דלא שייך כאן בכתובה דלא ניתנה ליגבות מחיים רק על ספק דגט ומיתה וזה לא מוכח משם דניחוש לספק שיכוף אחר גירושין כ' ועוד דמה תועלת לו שיכוף כו' שלא יצטרך לשמור השובר הא אף שיפרע הכל צריך לשמור שלא תגבה בעידי הינומא. ואף שיש חילוק לענין מקום שאין מכירין. אבל מ"מ שיכוף לפרוע אינו מוכח שיהי' שייך בשביל זה כיון דעדיין צריך לשמור בשביל מקום שמכירין משא"כ התם דא"צ לשמור כלל כשיפרע הכל כנ"ל. אך זה שפיר למ"ד דטוען אמב"ד לא אמר כלום אף במקום שכותבין ואין לה. אבל להפ' דנאמן שייך יכוף לפרוע אחר גירושין דכשיקח הכתובה לא יצטרך לשמור דלא תוכל לגבות בלא כתובה כנ"ל:

הנה תמוה קושיית הש"ס מאי ענין זה למי שפרע מקצת. הא כאן מיירי בתחילת החיוב בשעת נשואין דרוצה לפחות לה מר' דאהא פליג ר"מ כל הפוחת כו' ור"י סבר דיכול לפחות לה באופן זה שכותב ר' וכותבת התקבלתי ק' והא ודאי דבתחילת חיוב כשלוה ק' אינו נותן שטר רק על ק' לכ"ע ואינו רשאי ליתן על ר' ולכתוב שובר רק כשפרע מקצת אין מגרעין זכותו מהק' לר' יוסי. משא"כ במתני' לכ"ע ראוי להיות יחליף. וע"כ משום דר"י סבר דתנאי לא מהני רק מחיוב ר' רק כשמרוצים שניהם אף שכותב לה ר' יכולה למחול אח"כ וליתן שובר התקבלתי. וא"כ מה פריך דיחליף כו' הא התם כשפרע מקצת לא מרעין כח הלוה שפרע. משא"כ כאן שברצונה מוחלת ואין יכול לכוף יותר ממה שהיא מרוצית למחול וליתן שובר ולא להפקיע זכותה שעל הק' הנשארים ממה שיהי'. ואף דנראה מה תירוץ הש"ס התם ודאי פרעי' הכא דיבורא בעלמא כו' מ"מ קשה במאי נחלקו המקשה והמתרץ ואביי ור"י:

ונראה למאי דבעי הש"ס ב"ב פ' מ"ש קמ"ט ש"מ שהודה מאי. ועיקר הבעי' אי כיון דהודאות בע"ד כק' עדים ואם הי' באמת חייב לא הי' מהני חזרה שלו שוב אף דש"מ יכול לחזור ממתנה מ"מ הא הודה שחייב ואף שאינו חייב מהני גם על זה ההודאה שאינו יכול לחזור בו כמו אם הי' חייב או דנימא דכיון שאינו חייב באמת גם הודאה זו מתקנה הוי ויכול לחזור ע"ש בתוס' ד"ה ש"מ שהודה כו'. וא"כ אף דנימא במחילה שמוחל מקצת חובו לכ"ע כותבין שובר ולא אמרינן יחליף די"ל כמו דאמר ב"ב קל"ט גבי אחריך לו וב"ב קמ"ח גבי דקל לאחר ושייר פירות לפניו דלכ"ע לגבי נפשי' בעין יפה משייר ע"ש דעכ"פ מה שנשאר לו יהי' שלו לגמרי כמקודם שנתן המתנה לאחר ע"ש וכן כאן אף דמי שפרע מקצת חובו הדין דיחליף ומגרע זכות הנשאר ג"כ שאינו גובה רק מזמן שני ושלא יכול לכוף כו' אבל כשמוחל מקצת חובו שפיר אמרינן דבעין יפה משייר ומחל רק שעכ"פ על הנשאר ישאר זכותו כמו קודם המחילה. ושפיר הדין דכותבין שובר כנ"ל. אמנם כאן שכותבת לו התקבלתי ק' כו' ויש כאן הודאה שפרע לה שפיר תלי' באיבעי' דש"מ שהודה כנ"ל דהא אם נתקבלה באמת ק' הי' הדין דיחליף וא"כ ממילא אף שלא נתקבלה מהני ההודאה ע"ז עצמו שיהי' הדין יחליף דהודאה כעדים שפרע מקצת. וזה הוי ס"ד דהש"ס ופריך שפיר. ולא קשה מ"ש לעיל דהא מחילה בע"פ לא מהני כנ"ל דפריך מ"מ עכשיו שכבר כתבה לו התקבלתי כו' יכוף אותה להחליף הכתובה על ק' דכבר הועיל ההודאה ויהי' כתוב בהכתובה דק' שבשביל שכבר קיבלה ק' כתב לה כתובה אחרת. או דכיון דמזמן שני לא תפסיד בשביל שובר המוקדם כתובה המאוחרת ולמסקנא מתרץ אביי דהודאה ג"כ הוי כמתנה כיון שבאמת לא נתקבלה ושוב לא אמרינן יחליף כיון דמלתא בעלמא היא דאמרה אי נטרי' נטרי' כו' ושייר בעין יפה שלא לגרוע זכות הנשאר ושפיר כותבין שובר כמו מחילה כנ"ל:

ובזה י"ל מה דתמוה דאמר גזירה שובר דהכא אטו שובר דעלמא. ומהו זה ממ"נ אי סבר דבכל שטר יש חילוק בין פירעון למחילה דכשמוחל מקצת הדין דכותבין שובר ולא יחליף. א"כ מה שייך הכא אטו דעלמא הול"ל גזירה שובר דמחילה אטו שובר דפירעון. ואי סבר דגם במוחל מקצת הדין יחליף כמו בפרעון א"כ למה לא יהי' גם הכא יחליף מה שייך מלתא בעלמא הא הוי כשאר מחילה כנ"ל:

ולמ"ש י"ל דבאמת במחילה סבר דכ' שובר דאינו מגרע זכותו. רק בהודאה בכל שטר שפיר מחזיקינן דבאמת נפרע דהא גם מטעם נאמנות מהני הודאה וכשיש לו שובר הודאה שפיר כופין אותו להחליף ואפשר דגם אם הלוה מודה שלא פרע מ"מ לא שייך שוב בעין יפה משייר. דהא יודע שמחזיקין ההודאה שנפרע ויגרע זכות הנשאר ג"כ כנ"ל ושפיר יחליף דאין לנו ראי' שלא נפרע. משא"כ כתובה דלא ניתנה לגבות מחיים וגרע משאר תוך זמנו לענין פירעון א"כ מורה זה עצמו שלא נפרעת רק שמחלה ואף דההודאה בעדים נגד החזקה מ"מ לענין זה אינו בירור שאף שלא נפרעת מחלה לו ואמרה הריני כאלו התקבלתי ואינו בירור שקיבלה באמת או מחלה. ומהני החזקה ע"ז כנ"ל. ובפרט כאן בכתובה דיודעין שלא רצה להתחייב רק ק' אלא שא"א לפחות בענין אחר רק בכתיבת התקבלתי ושפיר מחשבין ההודאה רק למחילה והדין דכותבין שובר ושייך שפיר גזירה שובר דהכא אטו שובר דעלמא היינו אטו שובר הודאה דעלמא דבכה"ג בעלמא שפיר יחליף דמחזיקין שנפרע באמת כנ"ל:

גם י"ל דע"כ לא בעי בש"מ שהודה רק משום דאפשר לו ליתן במתנה והודה י"ל דכן הוא. וכן בכל שטר דהי' אפשר לו למחול ומ"מ הודה אמרינן דכק' עדים שבאמת כן משא"כ בכתובה כפי פשטא דהש"ס לא מהני מחילה רק בלשון הודאה ועיין מ"ש לקמן בעז"ה וא"כ אינו ראי' כלל שבאמת פרע במה שהודית דגם אם מחלה לא הי' מהני רק לכתוב בתורת הודאה ושפיר דינו כמחילה דלא יחליף ושייך גזירה אטו דעלמא שאומרים שנפרע דמהני ההודאה כנ"ל:

אך למ"ש הי' הדין במחלה לכ"ע כותבין שובר ולא יחליף ומשמעות הש"ס אינו כן. ונראה לישב החילוק בין הכא לדעלמא דאף שמוחל מקצת סתם הא ודאי שיש לומר שדעתו שלא לגרע זכותו. אך מ"מ י"ל כיון שהדין בפרע ובטל מקצת דיחליף ממילא בסתמא דלא אתני דעתו כפי הדין בבטל מקצת החוב. ואף דהא אמרינן במקח וכה"ג במום וכה"ג דהמוחזק א"צ להתנות רק על המוציא איבעי' לי' לאתנויי וכאן לענין להחליף הוא להוציא ממנו השטר המוחזק בו. מ"מ זה דוקא כשא"צ לעשות עוד כלום איזה מעשה אבל בזה שנמחל מקצת החוב דאי אפשר לישאר כמו שהוא דאסור לשהות שטר פרוע ומחול ושטר שבידך זכות יש לי בו מחויב להוציאו. וע"כ צריך עוד או לכתוב שובר על מקצתו או להחליף. וכיון שהדין בפרוע דיחליף ממילא אם הי' דעתו שלא להחליף רק לכתוב שובר הוי לי' לאתנויי במחילה ולא שייך בשביל שמוחזק כו' כיון שע"כ צריכין עוד למעשה אחרת וממילא אם דעתו שלא כפי הדין בבטל מוקצתו הי' לו להתנות כנ"ל ולכך שפיר גם במחילה סתם יחליף כנ"ל. אבל הכא בכתובה כיון דמחילה בע"פ לא מהני וא"כ לא מהני יחליף כמ"ש רק ע"כ בכתיבת התקבלתי בזה נגמר המחילה רק דנימא דאחר שכתבה התקבלתי שוב נכוף אותה להחליף כנ"ל. וא"כ בזה שפיר אמרינן להיפוך דדעתה ודאי שלא לגרעות זכותה מן הק'. דבמה שמחלה היינו בכתיבת השובר שוב א"צ עוד לכלום ואינה צריכה להתנות כלל דהא אם ישאר המחילה כמו שהוא א"צ עוד למעשה אחרת. ושפיר המוחזק א"צ להתנות ולא מחלה רק בשובר זה ולא להחליף ולגרע ולא שייך איבעי' לאתנויי כמו בכל מוחזק כנ"ל. ושפיר הלשון מלתא בעלמא הוא דאמרה כו' היינו דבאמירתה לחוד לא נמחל כלום רק בכתיבת השובר ושוב לא הי' דעתה כלל על גירעון יותר מהכתיבת השובר ולא לעשות עוד מעשה להחליף כנ"ל. משא"כ בשאר שטר דמהני מחילה בע"פ כרוב הפוסקים וממילא יצטרך או להחליף או שובר ושוב הדין יחליף מדלא אתני כנ"ל. ומיושב שפיר דר"י סבר גזירה שובר דהכא אטו שובר דעלמא והיינו אטו מחילה דעלמא דנימא ג"כ כותבין שובר ובשאר חוב דמהני ע"פ המחילה שפיר הדין יחליף וא"ש כנ"ל. עוד י"ל דשאר מחילה דינו כפרעון דהא קי"ל מתנה כמכר דאי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב לי'. משא"כ כאן בכתובה דאנו יודעין שלא רצה להתחייב יותר מק' רק דא"א אלא ע"י המחילה ושוב אינו כפרעון ומיושב ג"כ הנ"ל:

תוס' ד"ה ששוברתה מתוכה כו' תמוה דהי' להם להקשות קושייתם אפירכא דש"ס דמה פריך הא לא אפשר ביחליף דתטמין ותגבה בעידי הינומא וטוב לו יותר השובר ולא שייך תרוצם הב' שהנדוניא כתובה בהכתובה דמנ"ל להקשות. וא"ל דקושיית הש"ס דנעשה שניהם להחליף ולכתוב שובר ג"כ מנ"ל זה הא תבוא היא לידי הפסד כיון דלשיטת תוס' יחליף מזמן ראשון על ק' והוא יהי' לו שובר שנתקבלה ק' לא תגבה כלום כשתראה הכתובה וצ"ל שיהי' מפורש בהשובר שנתקבלה ק' על הר' שהי' מגיע לה אך מ"מ מנ"ל להקשות דכיון דע"כ צריך לשמור השובר מחשש דתטמין שוב י"ל דא"צ להחליף. ודוקא התם דאי יחליף לא יצטרך לשמור השובר כלל משא"כ כאן. אף דיש קצת חשש וחילוק. מ"מ הא אמר שם אבד שטרי יאכל הלוה וחדי רק משום דאבד שוברו יאכל הלה כו' והיינו היכא דחששות שמת משא"כ כאן כיון דבל"ז צריך לשמור כנ"ל:

וי"ל דהא לכאורה למה באמת לפוסקים הנ"ל לא מהימן פרעתי כשאין לה כתובה במקום שכותבין וטוענת נאבדה וכה"ג הא אף תוך זמנו קי"ל בהי' לו שטר ואין לו ואבד וכה"ג דנאמן פרעתי. ובכתובה קי"ל ג"כ פ"ק דב"מ ד' ז' ע"ב כרבנן דר"י במצא שטר כתובה לא יחזיר אף בעודה תחת בעלה משום דאיתרע:

אך עיקר הטעם דהא בהא תלי' כיון דהדין דטוען א' מעב"ד לא אמר כלום לא מיקרי כ"כ איתרע בנפילה כלל דא"צ לה לשמור הכתובה כיון דיש לה בתנאי ב"ד. אך אם יהי' הדין דכשאין לה הכתובה במקום שכותבין לא גבי' משום שיכול לבוא לידי הפסד כמ"ש תוס' כשיאבד השובר יהי' נאמן במקום שאין מכירין כו' משא"כ כשתוציא הכתובה. א"כ אם יהי' הדין כן ממילא שוב מדינא כשאין לה הכתובה אינה גובה דאיתרע בנפילה דהיתה צריכה לשמור דלא תוכל לגבות מחשש הנ"ל. ושוב י"ל דבאמת נפרעת כנ"ל. וא"כ זה עצמו תלי' אי הדין דכותבין שובר וחוששין יותר לחשש הפסד המלוה מחשש הלוה ופסקינן דכשטוען אבד השטר כותבין שובר אף דיש חשש הפסד ללוה. משום דאיך נימא אין כותבין יהי' חשש הפסד למלוה כשיאבד באמת כנ"ל והכי קי"ל. ולכך שפיר הדין בטוען אחר מעב"ד דאינו נאמן אף שאין לה כתובה ואומרת שאבד. דאף שיש חשש הפסד כותבין שובר. וממילא לא אמרינן דנפל איתרע שנחוש לפרעון דאמרינן דהדין דאינו נאמן וממילא לא איתרע כלל דגם אבד יכולה לגבות. ואף דאי נימא הדין דנאמן יהי' כדין דאיתרע מ"מ כיון דהדין דטוען אמב"ד לא"כ רק מחמת דאיתרע יהי' נאמן. ולא איתרע כיון דאינו נאמן כנ"ל. אבל אי כר"י דאמר אין כותבין שובר וחוששין יותר לחשש הפסד הלוה. שוב לא אמרינן כלל דלא יהי' נאמן כשאין לה הכתובה ולא יהי' מיקרי איתרע. דאם יהי' הדין כן יצטרך לעולם לשמור השובר או הכתובה ויהי' לא אפשר כיון דיכולה לגבות מחמת המעב"ד. ושוב אמרינן להיפוך דהדין דנאמן כשאין לה הכתובה וממילא צריכה היא לשמור הכתובה וכשאבדה שוב באמת הדין דנאמן דאיתרע כיון שהדין כן ושוב לא יצטרך לשמור כנ"ל. ופריך שפיר לר"י דהדין יחליף גם כאן יחליף ולא יצטרך לשמור כלל השובר דאם לא תראה הכתובה לא תוכל לגבות כלום דהא דאמרינן דאינו נאמן אף במקום שכותבין היינו משום דקי"ל כ' שובר משא"כ לר"י כנ"ל:

אך למאי דאמר ריש ב"מ ח' דלפירעון לא חיישינן בעוד' תחת בעלה דגרע מתוך זמנו רק אומר צררי אתפס' למשכון כמו שפירש"י ז"ל. וא"כ הא ע"כ קיבל עליו אחריות דאל"ה אסור מתקנת שב"ש שלא יאמר טלי כתובתך וצאי וכדאמר לקמן. וא"כ שוב נאמנת דלא אתפסה צררי במיגו דנגנבה או נאנסה כשאר מלוה על המשכון דנשבע וגובה. וא"כ אף דמה שאבדה הכתובה מורה דאתפסה צררי ולכך לא נזהרה ואבדה מ"מ כיון דלפירעון אין חשש ממילא אם תודה דאתפסה משכון ונאבד ג"כ תגבה בשבועה שנאבד אחר שאבדה הכתובה וממילא נאמנת בשבועה דלא אתפסה. אך מ"מ התם הכתובה אין מחזירין לה. אך א"כ לכאורה לא איתרע כלל דשוב א"צ לשמור דתהי' נאמנת כנ"ל אף אי נימא דהוי איתרע במיגו כנ"ל. אך ז"א דצריכה לשמור דאחר גירושין ומיתה לא תוכל לגבות מחשש פירעון שיהי' אחר זמנו וממילא צריכה לשמור ואיתרע ושייך גם תוך זמנו צררי כו'. (דרך פלפול) וממילא על פירכת הש"ס לא קשה קושיות תוס' דפריך שפיר לר"י דיחליף א"צ:

עוד י"ל על קושית תוס'. דהטעם דלא מהימן פרעתי אף דאיתרע שאין לה הכתובה. דכיון דהדין דטוען אחר מעב"ד לא"כ א"כ מאי דאיתרע אף דלמה לה הכתוב' ע"כ משום דמ"מ טוב לה יותר לתבוע בראי' ברורה ולהיות לה הכתובה כנ"ל וא"כ שוב ריעותא זו ג"כ עליו דאיך מוכיח מזה שפרע והחזירה לו הכתובה א"כ למה לא שמר הוא הכתובה אף דהדין יהי' דנאמן משום דאיתרע מ"מ היה לו לשמור הכתובה להיות לו ראי' שפרע. דגם נגדה אין ריעותא יותר רק דאף דנאמנת גם בלי הכתובה מ"מ הי' לה לשמרה כנ"ל. וריעותא זו עצמה גם עליו אף יהי' הדין דנאמן. א"כ שפיר אינו נאמן דממ"נ כו' ולא מיקרי איתרע כלל שיהיה הוכחה מזה שפרע והחזירה לו ואי כתבה לו שובר ג"כ היה לו לשמור ואיתרע כנ"ל ואינו נאמן. אמנם בטוען שפרע מקצת. א"ל בשלמא לדידן דכותבין שובר שפיר שייך ג"כ כנ"ל דנימא דאיתרע שאין לה הכתובה והא בודאי לא החזירה לו כשפרע מקצת רק שכתבה שובר והי' לו לשמור להראות כנ"ל. ושוב אין ריעותא גם לגבי דידה ואינו נאמן ואף דלמא החליף. דלמה תעשה כן לגרוע זכותה כנ"ל. משא"כ לר"י דיחליף ממילא כיון דהדין כן שפיר כשלא יהי' לה הכתובה יהי' נאמן פרעתי ק' דאיתרע מדאין לה הכתובה זה ראי' שפרע מקצת והחליף הכתובה על ק' ולכך אינה מראית הכתובה. ונגדו אין ריעותא כלל כיון דהדין יחליף ושפיר יהי' נאמן. ופריך שפיר כיון דסבר יחליף סגי גם כאן דאם תטמין לא תגבה ג"כ כנ"ל. וכן משני שפיר שוברתה מתוכו מהני ג"כ לר"י. וגם כן לא שייך דתטמין דיהי' נאמן למפרע ק' וכ' השובר בתוכו ולכך אינה מראית דג"כ לא איתרע לגבי' דידי' כיון דהדין כנ"ל. משא"כ לדידן דא"צ להחליף ולא לכתוב השובר בתוך השטר ואין יכול לכוף להמלוה רק ליתן לו שובר ושפיר אינו נאמן אח"כ אף שאין לה הכתובה כנ"ל:

תוס' ד"ה הנ"ל תירצו דכיון שיכול לבוא להפסד אם הכתובה בידה שוב לא תוכל לגבות ממנו. ואף דאי באמת נאבד לא היתה מפסדת בשביל זה והיו כותבין שובר רק דלא מהימנינן שאבד וא"צ לשלם שמא יש לה הכתובה ויש חשש הפסד וכן בש"ס ב"ב דף קע"א ע"ב. ולכאורה תמוה למה לא יהי' נאמן בשבועה שאבד לגבות החוב וכי עדיף ממשכון דכשהמשכון בידו ודאי דא"צ לשלם עד שמחזיר לו משכונו אעפ"כ נאמן המלוה שאבד המשכון ואף באונס וגובה חובו כמבואר במשנה דמלוה על המשכון ואף דודאי מפסיד אם המשכון בידו. ולמה בשטר אף אם היה באמת בידו לא היה צריך לשלם מחשש הפסד מ"מ למה לא יהי' נאמן בשבועה שאבד וליטול מי גרע החשש הפסד מהפסד ודאי של משכונו כיון שהחיוב ודאי וזה מסופק. נאמן בשבועה כנ"ל. וא"ל דדוקא במשכון דאית בי' דין שומרין והתורה האמינה לשומר בשבועה לכך ממילא כיון דנאמן לפטור עצמו נוטל ממילא חובו. משא"כ בשטר דלית ביה דין שומרין רק ממילא נאמן משום דאין להוציא ממנו דהמע"ה ולכך ליטול אינו נאמן. ז"א דגם בהקדשות אמר ב"מ פ' הזהב דנשבעין ליטול שכרן אף דמטעם הקדש מדין שומרין השבועה רק ליטול אעפ"כ נאמן שנאנסה בשבועה. אך הא שם באמת הוי א"י אם נתחייבתי אם שמר כראוי ולמה באמת יהי' נאמן ליטול וע"כ דהוי כמוציא הוצאות ברשות דנשבע ונוטל וכתב הר"ן שם הטעם כיון דצוה אותו והוא דבר שא"א לו לידע רק זה סמך על נאמנותו וממילא לענין השמירה אם ישמור כראוי הא סמך עליו דא"א לו לידע אם ישמור כראוי ושפיר נאמן על זה. ותביעה על המעות אין לו דפטור בהקדשות. אך במשכון משמע אף היכא שהוא בבעלים וכה"ג ג"כ נאמן המלוה בשבועה שאינו ברשותו ליטול אף שהתורה מיעטה מדין שומרים. אך לענין שבועה שאינו ברשותו איכא פלוגת' בירושלמי אם חייב לישבע אף שבבעלי' א"כ לענין נאמנות זה שאינו ברשותו האמינתו התורה בשבועה גם בבעלים ולכך נוטל או דאפשר דהוא תקנת חכמים גבי מוציא הוצאות ליש פוסקים ע"ש דהי' התקנה ליטול בשבועה. וי"ל גם בשומר מתקנה כנ"ל. אך לדעת הראב"ד דגם שטרות דאימעטי מדין שומרים מ"מ שבועה שאינו ברשותו חייב לישבע ולא אימעוט וא"כ הא מבואר בח"מ סי' נ"ד דאף דכותבין שובר מ"מ כשהשט' בידו א"צ לשלם לו ע"י שובר ובטוען ברי שבידו יכול לוה להשביעו היסת דמיקרי ממון ששוה אצלו פרוטה חזרת השטר שלא יתבענו ע"ש. רק בשמא אין נשבעין בטענת ספק. וא"כ לראב"ד הי' נראה דגם בשמא משביעו שאינו ברשותו מדין שומרים כיון דלא אמעטי שטרות מדין שבועה שא"ב להשביע אף בטענת ספק. והא גוף הנייר של לוה רק כמשכון. וא"כ ג"כ האמינתו התורה שנאבד השטר וממילא יטול ככל משכון. אך נראה דהראב"ד מודה דאין להשביעו בשטר אם אבד מתורת שומרין בספק דהא קי"ל דבר הגורם לאו כממון דלא כר"ש רק בשטרות כ' תוס' פרק החובל דלכך חייב שורף דלא מיקרי גורם דהא שוה למכור לכל אדם דוקא גורם שאינו רק לגבי דידיה כמו גזל חמץ ובא אחר ושרפו כו' שאינו גורם רק נגדו ע"ש. וא"כ ממילא בשטר זה שנפרע רק ששוה אצלו פרוטה שלא יצטרך לשמור שוברו מחשש שיתבענו פעם אחרת זה רק גורם לממון לגבי דידי' דלאו כממון כלל ואין כאן ש"פ מה"ת להשביע שבועה שא"ב. רק בברי היסת שייך אף על תביעה כזו משא"כ בספק מתורת שומרין. ועוד הא ס' מקנה בעינן והלוה מקנה למלוה הנייר כמבואר פ"ב דגיטין ד"כ ע"ש רק לזמן ואחר פירעון נעשה של הלוה. וא"כ איך נימא שבשביל שנאמן בשבועה יטול ויצטרך לפרוע הא כל זמן שלא פרע הנייר דמלוה ואין שבועה עליו שנאבד מדין שומרין כנ"ל ולמה יתחייב לפרוע. אך כל הנ"ל דוחק דא"כ במלוה על המשכון שטרות לרמב"ם ושאר פוס' דאין דין שבועה כלל מה"ת לא יהי' נאמן שנאבדו ליטול דלא האמינתו התורה כלל בשבועה רק משום המע"ה ומשמעות הפוסקים אינו כן. ע"ש גבי איתתא דתפסי מלוגי דשטרא כו' וס' ס"ו וע"ב. וע"כ דנאמן ליטול בשבועה. וא"כ גם למ"ד כותבין שובר למה לא יהי' נאמן כנ"ל:

הר"ן שבועות במתניתין דבמלוה על המשכון שהוכיח דלא כרמב"ן שכתב דכל שאינו מחזיר המשכון אין עליו חיוב לשלם דא"כ לא הי' חייב שבועה דהוי רק גורם לממון ע"ש אבל עכ"פ בגוף הדין מודה להרמב"ן דאף דאם המשכון בידו היה הדין דאינו צריך לשלם עד שיחזיר משכון מ"מ הי' המלוה נאמן בשבועה שאבד ליטול כיון שוודאי חייב רק ספק אם יכול לגבות חובו ע"ש וממילא גם בשטר כן כנ"ל. אמנם נראה דהא טעמא בעי למה יהי' נאמן ליטול. ולהר"ן ז"ל דאף שהמשכון בידו חייב הוא ע"ש א"ש דגרע מא"י אם פרעתיך דאף דשם להרב' פ' בלה"ל למידע פטור היינו דיש ספק שמא נפטר מחיובו משא"כ כאן דוודאי חייב עדיין דהא קי"ל זה גובה וזה גובה רק בתורת תפיסה ואינו נאמן יש לי בידך כנגדו רק במיגו דפרעתיך וכשטוען ספק שאין כאן מיגו אינו נאמן. אך באיכא דררא דממונא א"צ למיגו ולהרמב"ן ודאי קשה. אך הטעם כדאמר ב"ב כ"ד ע"ב בספק אינן קדם ספק עיר קדם קוצץ ואינו נותן דמים כיון דב"כ וב"כ למיקץ קאי והספק על הדמים אמרינן אייתי ראי' ושקול. ומייתי לה הש"ס ג"כ ב"מ ק"י איתומים אמרי אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכן השביח כו' כיון דב"כ וב"כ גוף השבח דבע"ח רק אם הן השביחו צריך לשלם להם ע"ש דגם התם בתורת תפיסה יכולין לעכב השבח עד שישלם להם ואעפ"כ כיון דאין הספק על הגוף אמרינן ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא ע"ש. ואף דבע"ח מכאן ולהבא גובה כו' מ"מ כיון שזה ודאי דלגוביינא רק הספק בחיוב דמים משכנגדו כנ"ל. וגם בהנ"ל דעל החיוב אין ספק רק על שמא יכול לתפוס בשביל שחייב לו דאמרינן אייתי ראי' כו'. אך ז"א דאדרבה מוכח משם להיפוך. דע"כ לא אמר התם רק משום דא"א לתפוס בתורת משכון. דהא אין שום חיוב על שכנגדו כל זמן שאינו קוצץ דהא החיוב דמים בא אחר שקצץ. ואיך שייך לין שיעכב מלקצוץ מספק שמא צריך ליתן דמים הא כל שלא קצץ א"צ כלל ליתן דמים. וא"כ מחויב בודאי לקצץ קודם ושוב התביעה שעל דמים דאח"כ הוי ממע"ה. וכן גבי שבח דכל שלא גבה השבח א"צ ליתן דמים ואיך יעכבו מלגבות השבח בשביל הדמים ומדמי שפיר משא"כ המשכון שכבר נתחייב לו. אמנם שוב נראה דזה עצמו הטעם דבשאר חוב דזה גובה וזה גובה ועכ"פ חייב הוא לו ג"כ קודם שגובה שפיר בדררא דממונא כשיש ספק ג"כ פטור דשמא א"צ לשלם לו משום שחייב לו שכנגדו ג"כ וממילא א"צ הוא לשלם ולא דמי להא דאילן קדם כנ"ל. אבל במשכון דקי"ל בע"ח קונה משכון עכ"פ לענין זה שא"צ להחזיר המשכון עד שישלם לו חובו זה לכ"ע גם משכון בשעת הלואתו כמ"ש תוס'. וא"כ שוב כשא"י אם אבד המשכון או ישנו בידו. לא שייך ג"כ לעכב פירעון מספק שמא משכונו בידו. דהא גם שהוא בידו אין שום חיוב עליו להחזירו עד שישלם ואיך לא ישלם בשביל זה. וע"כ צריך לשלם ושוב הספק על המשכון הוי מוציא ממנו שא"י מספק ודמי שפיר להא דאילן קדם כנ"ל. וגם להרמב"ן ג"כ כנ"ל דכשהמשכון ודאי בידו א"צ להחזיר כשאין זה רוצה להחזיר המשכון אחר שיפרענו אבל מ"מ חיוב חזרת המשכון הוא אחר שפרע זה כנ"ל. ושפיר חייב לשלם בספק אם נאבד כמו בהא דאילן וגבי שבח כנ"ל. וממילא מיושב כאן בשטר. דדוקא התם שיש לו תביעת ממון מהמשכון ואחר הפירעון צריך להחזיר המשכון והתפיסה רק כנ"ל. משא"כ בשטר הא מבואר בח"מ סי' ע"ב סע' י"ז דא"י לטעון על מה שת"י רק כשאומר שכנגדו חייב לו ממון אבל א"י להחזיק עד שחבירו יתן לו פטורים וכה"ג ע"ש. וא"כ אף אי כ' שובר ע"כ מה שא"צ לשלם עד שיתן לו השטר אינו בשביל תפיסה דהא דמי להנ"ל עד שיתן פטורים שאינו תביעת ממון. וע"כ דתליא גוף חיוב הפרעון בזה כמו קביעת זמן שא"צ לשלם קודם הזמן כן נכלל בקביעת הזמן עד שיחזיר לו שטרו שלא יהי' לו חשש הפסד ולכך יכול לעכב כנ"ל. ולכך שפיר אינו נאמן שאבד ליטול דהספק אם הגיע הזמן או לא כיון שהספק אם צריך לשלם כלל דאם השטר בידו א"צ לשלם כלל כנ"ל אינו נאמן ליטול בשבועה:

עוד י"ל דהא קי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן והוא ממש כמו גבי שעבוד נכסים דאמרינן נכסוהי ערבין בי' וכשפקע שעבוד הגוף אין כאן שעבוד נכסים. וא"כ כדאמ' בכורות פ' יש בכור גבי שני יב"ש שקנה א' מהב' או ירש דאינו יכול לגבות בתורת ממ"נ כיון דאין שיעבוד הגוף עליו מספק הי' פטור ממילא אין כאן שעבוד מתורת ערבות אף דלענין הערבות ממ"נ ע"ש. וכן במשכון ממילא כיון דאין לו תביעה עליו מספק אינו יכול לתפוס המשכון מספק דכיון שאין שיעבוד הגוף מנה אין כאן משכון אין כאן אף אם הי' הדין בס' בכור אין מוציאין תקפו מ"מ במשכון לא מהני תפיסה מספק חיוב. ולכך ביש לו כנגדו או במשכון שהוא ודאי חייב רק לתפוס חובו בתורת תפיס' משכון שמא יש משכונו ביד זה והא מסופק שמא אבד. וא"י לתפוס חובו בתורת משכון מספק כיון דאין כאן שיעבוד הגוף מספק כנ"ל ולכך חייב משא"כ בשטר אי אין כותבין שובר דספק אם צריך לשלם ולא מטעם תביעה עליו כנ"ל. אמנם זה שפיר הכל בלא ידעינן אם אבד אבל באבר באמת דמשמע ב"ב ד' קס"ט דג"כ א"ל לשלם לו אי אין כותבין שובר דאמר אבד שטרי יאכל הלה וחדי כו'. והרשב"א שם גבי מי שבא ואמר אבד כו' שמא ימצאנו כו' בזה עדיין קשה למה יפסיד יותר מגבי משכון שאבד דשייך ג"כ שמא ימצאנו ולא יחזיר לו ומה חילוק בין חשש דימצא המשכון ולא יחזיר לו שלא כדין או שמא ימצא השטר ויתבע ממנו שלא כדין. גם תי' תוס' שיכול לבוא לידי הפסד קצת כשיהי' בידו בשביל זה לא ישלם לו שהוא נגד הסברא קצת:

ונראה די"ל דהנה שמואל סבר דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ולמ"ד התם דקתא ונסכא או תרי קתא כו' כשחסר א' מקצת מן המשכון ג"כ א"צ לשלם ע"ש דהוי כמפרש כו' שאם לא יחזיר המשכון לגמרי לא יצטרך לשלם לו. והנה במשכון לו שטרות שעל אחר ודאי ג"כ הדין כן בנאבדו דאבד חובו דמאי חילוק. וא"כ למאי דאמר ריש קדושין (דף ט"ז פ"א) בעבד או דכ' ליה שטרא אדמי' היינו כסף דאין חילוק בין השטר על עצמו או על אחרים ע"ש. וא"כ לכאורה במלוה בשטר דהנייר עצמו ג"כ כמשכון כמבואר ש"ע סי' ס"ו. וכן שהוא שט"ח עליו כשטר על אחרים וא"כ נימא ג"כ דאבד המשכון אבדו מעותיו כמו אם הי' ממשכון שטר על אחרים כנ"ל. אך זה טעות דאף דשטר חשוב גורם לממון הוא מצד הראי' שבו. וא"כ בשלמא במשכון השוה מצד עצמו שפיר כל שאינו מחזיר לו והי' נאבד וכה"ג א"צ לשלם לו. אבל בשטר על החוב דלא קבלו לנייר בתורת משכון (רק) בתורת שלו הנייר מצד הראי' על החוב וא"כ כשאבד השטר הוי כאלו החזירו לו דהא לא יוכל עוד לגבות ממנו בו ואין שום חילוק בין החזירו לו או שנאבד דשוב אין לו עליו תביעה בשטר זה ואותו הגורם לממון שהי' לו עליו מצד ראי' שבו כבר הוחזר ללוה במה שנאבד. ולכך לא דמי כלל למשכון דשט"ח דאחרים ולא אבד מעותיו החוב דע"פ כנ"ל:

אמנם אי אין כותבין שובר משום דיש חשש עדיין כשיאבד השובר וכה"ג שימצא השטר ויוכל לגבות בו שוב באמת הדין כן דאבד חובו מצד אבד המשכון אבד מעותיו דזה השטר כמשכון שהי' בידו לענין גביות החוב וזה קיבל בעד חובו דהוי כפירש שכל שלא יחזיר לו לא יצטרך לשלם לו והא עדיין לא הוחזר לו במה שנאבד כיון דעדיין נשאר חשש שיוכל לגבות בשטרו כשימצאנו. נמצא שלא הוחזר לו כל ראי' של השטר והוי כתרי קתא או קתא ונסכא ולא החזיר מקצת דג"כ א"צ לשלם. כיון שעדיין נשאר מקצת מן הגורם לממון של השטר שלא הוחזר לו במה שנאבד ושפיר א"צ לשלם לו כלום כנ"ל. וכן בכתובה אף שהוא חשש רחוק מ"מ לא הוחזר לו הכל וכיון שנשאר קצת שלא הוחזר לו ממילא אבד מעותיו כנ"ל וא"צ לשלם ובשלמא אם הדין דכותבין שובר א"כ הוי כהוחזר לו דהא מה שצריך לשמור שוברו הא הדין כן שצריך לשמור כנ"ל משא"כ אם אין כותבין שובר דאין מוטל עליו לשמור כו' ממילא כיון שעדיין חשש הפסד א"צ לשלם כלל שלא הוחזר כנ"ל. ואף דבמלוה בשטר מודה שמואל היינו לענין אבידת המשכון דעיקר הי' השטר ע"ש משא"כ לענין אבידת השטר גופי' כנ"ל. ואף מאן דפליג בתרי קתא או בנסכא שם וכן גם לר"נ ונהרדעי אינו מפסיד רק מחצה היינו דאמרינן שקבלו כשוויו בדבר השוה ואפשר לשום דמי שווי' משא"כ בשטר לענין ראי' שבו שיוכל לגבות ממנו ולבוא לידי הפסד כיון שעדיין נשאר חשש על הפסד מכל חובו י"ל שפיר דלכ"ע כשמואל דאבד חובו כנ"ל וגם חשיב כמו כנגד המשכון דהוי כמפרש אף לשיטת תוס' דשם כיון דא"א לשום החשש הפסד שנשאר עדיין כנ"ל. והא מטעם זה חשיב ממון נגד הלוה שיכול להשביעו אם אינו בידו ששוה אצלו שלא יהי' לו חשש שיתבענו עוד כמבואר בש"ע. וזה לא החזיר לו כנ"ל. עוד נראה דמטעם זה מיושב דאף דבנשרף השטר חייב לשלם לו מ"מ אינו נאמן בשבועה שנאנס או נשרף כנ"ל. דהא חזינן לר"י דבע"ח קונה משכון חייב אף באונסין לפירש"י ז"ל. וע"כ כיון דהוא שלו לענין זה שכל שאינו מחזיר לו המשכון לא יצטרך לשלם חובו שוב לא שייך לומר אונס רחמנא פטרי' דהוי כנאנס דבר שהוא שלו דנסתחפה שדהו. ומה"ט שואל חייב באונסין דאוקמי רחמנא ברשותו דהפסד זה דבאונס כמו שלו נפסד וכמו לוקח כנ"ל. וכן במשכון כיון שיש לו קנין זה שאם אינו מחזיר אינו צריך לשלם שוב האונס הפסד שלו ועדיין א"צ לשלם כנ"ל. רק דקי"ל בשעת הלואה לא קני משכון לגמרי ולכך פטור מאונסין ע"ש ובתוס'. וא"כ בשטר דהוי גורם לממון. וגם שוה נגד הלוה כשמוחזר שטרו שנפרע שלא יוכל לתובעו ומיקרי שיוי ממון כנ"ל. ובשטר הא בעינן ספר מקנה כדאמר פ"ב דגטין שהלוה מקנה לו השטר למלוה רק כשמשלם חוזר ונותנו לו וא"כ כיון דהדין דכל שאינו מחזיר לו השטר א"צ לשלם לו שוב לכאורה גם באונסין יתחייב המלוה דלא יצטרך לשלם לו כמו אי בע"ח קונה משכון לר"י כנ"ל. דהא המלוה קונה השטר והפירעון תלוי בזה כשאינו מחזיר לו השטר אינו מחויב לשלם כיון דאין כ' שובר. א"כ שוב שלו נאנס וההפסד על המלוה ועדיין לא יצטרך לשלם אף שאבד באונס שאין זה מתורת שומרין רק מטעם שלו כנ"ל. אך ז"א דאם באמת נשרף א"כ אין עוד חשש שיחזור ויתבענו שוב הוי כהחזיר לו השטר ואין עוד שיוי בשטר גם נגד הלוה. דמה שתלוי הפרעון בהשטר הוא רק מחמת החשש שיחזור ויתבענו כנ"ל. ושפיר לא שייך שיתחייב המלוה בנשרף השטר שלא ישלם לו דבנשרף הוי כהחזיר כנ"ל. וא"כ בנאבד אף באונס דשייך שמא ימצאנו או אף בטוען שנשרף ואין עדים לא שייך שיהי' נאמן בשבועה. דבשלמא היכא שפטור באונסין שייך שנאמן בשבועה ופטור משא"כ כאן דגם באונס חייב רק דכשיש עדים שנשרף אין עוד חשש אצל הלוה והוי כהחזיר לו השטר אבל כשאין עדים ועדיין החשש אצל הלוה שמא לא נשרף ויחזור ויתבענו ושוב לא הוי כהחזיר לו ושוב חייב באונסין ושוב איך יהי' נאמן בשבועה שנאנס הא גם אם נאנס רק שאינו מבורר אצל הלוה ויש לו לחוש שמא משקר שוב א"צ לשלם לו שאינו כמוחזר ושפיר אינו נאמן ופטור כנ"ל אי הדין דאין כותבין שובר כנ"ל וא"ש:

בתוס' הנ"ל שוברתה מתוכה כו' תטמין הכתובה כו' ותגבה בתנאי ב"ד כו'. לכאורה אי ליתא לדשמואל דמוכר שע"ח כו' מחול א"כ אף אי כותבין שובר בפרע מקצת מ"מ באינו מראה השטר וטוען אבד אינו יכול לגבות דלמא מכר השטר לאחר ויחזור הלוקח ויגבה ממנו ומה יועיל שובר שלו כיון דמוכר כו' אינו מחול. וכן בכתובה כיון שאין הכתובה בידה ויש ריעותא חוששין דלמא זבנה כו'. וא"כ שפיר גם בכתובה במקצת פריך שפיר יחליף ומשני שפיר שוברתה מתוכה דלא שייך שתטמין ותגבה דלא תוכל לגבות כלל מחשש הנ"ל. ואף לדידן דקי"ל כשמואל מ"מ לדעת הי"א בח"מ סי' ט"ו ס' ט"ז דכשפרע ללוה צריך לחזור ולפרוע ללוקח אף שלא ידע שמכר השטר ולא דמי למחל ע"ש. א"כ גם לדידן לא יצטרך לפרוע וליקח שובר שפרע דמה יועיל שמא מכר השטר ויצטרך לחזור לשלם. וע"ז מורה הריעותא שאין השטר בידו שמכרו בכתיבה ומסירה. ולהפ' הנ"ל הא דבאבד קי"ל ג"כ דכ' שובר דוקא ביש עדים שאבד דאין חשש כנ"ל. משא"כ בטוען אבד דיש חשש כנ"ל וממילא לא שייך תטמין דאז לא תוכל לגבות כנ"ל. ואפשר דלמה דקי"ל כ' שובר ואף שיכול לבוא להפסד א"כ אין חיוב הפרעון תלוי בחזרת השטר שוב שפיר צריך לשלם בטוען אבד ג"כ ע"י שובר ואף שיש חשש שמא מכר נאמן ע"ז בשבועה שלא מכר ואבד כשאר טענה במשכון כנ"ל שזה טענה אחרת שמא מכרת השטר ויש חשש הפסד. וכיון שהחיוב ודאי וטענה זו ספק שמא מכר אין ס' מוציא כו' כמו א"י אם פ'. משא"כ לר"י דאין כותבין שובר וחיוב הפירעון תלוי בזה אם יכול לבוא להפסד א"צ לשלם שוב לא יוכל לגבות כלל באבד כשא"י בעדים אף בכתובה דשמא מכרה כנ"ל. וי"ל אף לדיעה קמייתא דבפרע ללוה פטר מלוקח היינו משום דגם מחילה הוי ע"ש דכשפרע לו מחל המלוה השיעבוד ומהני בתורת מחילה וא"כ בכתובה דלא מהני מחילה רק כתיבת התקבלתי הודאה לפירעון שפרע א"כ כשמכרה מקודם י"ל דלא מהני דהא ההודאה חב לאחריני ולא שייך מיגו דאי בעי מחיל דהא בתורת מחילה לא מהני ואיך תועיל ההודאה ואי דהוי כאלו באמת פרע והא בפרע באמת לא נפטר מהלוקח כלל וכיון דמצד מחילתה לא מהני שוב כשפרע יצטרך לחזור ולשלם ללוקח כנ"ל. וא"כ א"ש בשאר שטר באבד צריך לפרוע ע"י שובר דאף שמכר מהני בתורת מחילה משא"כ בכתובה:

ואף דא"כ בהא דמצא שובר ושאר דוכתי בכתובה דמהני מהא דשמואל איך מועיל. לא קשה להפ' דלדידן מהני מחילה בע"פ בכתובה וא"צ לכתיבת התקבלתי. משא"כ לר"י דבעי דוקא כ' התקבלתי. אך לתוס' ושאר פ' א"א לומר כן. וגם מהא דהחובל דעבד ואשה כו' תזבין כו' מחלה כו' מוכח דלא כהנ"ל. אך שם י"ל כשכותב כתובה אחרת מהני מחילה בע"פ על כתובה הראשונה כמו אם רוצה לגרשה דמהני כמבואר ברמב"ם וש"ע. משא"כ לר"י דחכמים עשו חיזוק כו' ולא מטעם האיסור דאסור לשהות כו' דר"י לא ס"ל הא דאסור כו'. ואין חילוק לדידי' בין רוצה לקיימה או לגרשה ב"כ וב"כ אינו מועיל מחילה בע"פ. וממילא אין חילוק בין כותב לה כתובה אחרת או לא אינו מועיל ע"פ ממילא דוקא התקבלתי ושייך כשמכרה יצטרך לשלם. ובאמת אינו מועיל כלל כ' התקבלתי כשמכרה דהודאה לא מהני כחב לאחרים ומיגו דמחיל ליכא כנ"ל. ובהחובל מוקי כר"מ ומטעם אסור לשהות כו' מהני בכותב כתובה אחר מחילה בע"פ על הראשונה. ויש לדחות לכאורה שמא מכר במעמ"ש שאינו מועיל המחילה. אך א"כ צריך לידע למי מכר השט"ח כיון שהי' בפניו א"כ כשאינו טוען כן לא חיישינן להכי. ובטוען באמת כן אפשר דנאמן וא"צ לפרוע ע"י שובר. אך כשזה שטוען שמכר לו מודה שלא מכר לו צריך לשלם. דאז לא יוכל עוד לגבות ואין חשש כנ"ל:

בגמ' טעמא דכתבה לי' הא ע"פ לא כו'. ואינו מובן דגם מתנה עמ"ש בתורה בכתב ודאי דבטל ואם כונת הש"ס דוקא בתורת מחילה ולא בתנאי הי' לו לומר טעמא דמחלה כו'. ונראה לפרש דלהפ' דלא מהני על חוב שבשטר מחילה ע"פ [כשלא החזיר השטר] רק בכתב ע"ש בח"מ סי' רמ"א ס"ב א"כ י"ל בפשיטות דהא למה לי' לר"י באופן זה שיכתוב ר' כו' ולמה לא יכתוב מיד רק על ק'. וע"כ דהא מ"מ יהי' מגיע לה ר' בתנאי ב"ד כמו לא כ' כלל [לעיל דף נ"א ע"א וע"ב לר"י ג"כ] רק שיתנה בע"פ שלא יתחייב יותר מק' וזה הוי מתנה עמש"ב ובטל. ואם נאמר שיועיל מטעם ריצוי דידה ז"א דמטעם מחילה לא מהני דהא קי"ל (בח"מ סי' ר"ז סעי' ד' ברמ"א) שאין יכולין למחול דבר שלא בא לעולם ג"כ וא"כ קודם כתיבת הכתובה והחופה שאין כאן חיוב כלל לא מהני מחילתה שלא יגיע לה אח"כ רק ק' דהוי דשלב"ל רק דנימא שיועיל מצד שהוא חייב דרבנן ויכולה לומר אי אפשי בתקנם חכמים וזה מהני גם מקודם שמרוצה שלא יהי' חייב כלל מתק"ח כמו בפירות בדין ודברים כו'. אך זה לא מהני מטעם מעמש"ב דחכמים עשו חיזוק כו' כדמסיק ולא מהני מה שאינה רוצה החיוב ומצד מחילה ג"כ לא מהני. ולכך אין תקנה לר"י רק שיכתוב מקודם על מה וכיון שכבר מגיע לה שוב מהני מצד מחילה ולא הוי מתנה עמש"ב ולכך שוב צריך ע"כ בכתב שתכתוב התקבלתי דבע"פ לא מהני מחילה על שטר כנ"ל כיון שכבר מחויב. משא"כ אם הי' הדין דמתנה עמש"ב תנאו קיים שפיר הי' מהני שלא יכתוב רק על ק' ויתנה ע"פ שלא יתחייב יותר. או מצד ריצוי דידה ומטעם אי אפשי בתקנ"ח דזה מהני קודם החיוב ג"כ וממילא מהני ע"פ דעדיין אין כאן שטר כנ"ל. ולכך דייק הש"ס שפיר טעמא דכתבה היינו ע"כ אח"כ דוקא ובעי כתיבה ממילא אבל ע"פ לא היינו קודם דאז הי' סגי ע"פ ג"כ ומוכח דמתנה עמש"ב תנאו בטל וא"ש:

ולהפ' דגם בשטר מהני מחילה ע"פ יש לפרש דבאמת אחר החופה כמו דמהני המחילה בכתב ולא מיקרי מתנה עמש"ב כמו כן מהני ע"פ רק דאיירי קודם החופה ועדיין אין כאן חיוב וא"כ לכאורה לא מהני מצד מחילה דהוי דשלב"ל גם לא מטעם אי אפשי דהוי מעמש"ב וא"כ גם בכתב לא יועיל. אך כתיבת התקבלתי י"ל דמועיל מצד הודאה שקיבלה עכ"פ וכמו מחייב בדבר שאינו חייב ולכך אינו מגיע לה אח"כ (רק) מנה. אך לזה שפיר צריך בכתב כמו חייב אני לך מנה בשטר ע"ש בש"ס פ' הנושא ד' ק"א ובפ'. כיון שאינו מטעם מחילה רק הודאה וחיוב צריך שפיר בשטר. ומיושב דאמר ר"י כותבת ודוקא התקבלתי ולא שמוחלת לו דכיון שהוא קודם חופה לא הי' מהני אף בכתב דהוי דשלב"ל רק התקבלתי וצריך בכתב כנ"ל. ודייק הש"ס שפיר טעמא דכתבה אבל ע"פ לא היינו דהא סגי באמירת אי אפשר בתקנת חכמים וזה מהני גם קודם החופה וע"פ או משום תנאי. וע"כ דתנאי בטל כנ"ל> ועיין לקמן בש"ס. או י"ל דגם להפ' הנ"ל דמהני מחילה ע"פ מ"מ איירי כאן אחר החופה ואף דמהני ע"פ מכל מקום תני כותבת לראי' כדי שלא תגבה בתנאי ב"ד ר'. אך א"כ מה דייק הש"ס הא ע"פ לא דלמא מהני ע"פ ג"כ ואעפ"כ כותבת לראי' כנ"ל. אך י"ל דלכאורה איך גבי' בתנאי ב"ד שמא לא התנה ליתן לה אלא ק'. אך אי תנאי בטל לא שייך זה וגבי'. אמנם לר"י דמהני מחילה למה גובה שמא מחלה. אך ז"א כמו בכל השטרות דלא חיישינן שמא מחל (בסי' פ"ב בחו"מ סעי' מ"א). אמנם זה שפיר אי מתנה עמש"ב תנאו בטל א"כ ע"כ הי' בודאי כאן שטר כתובה על ר' שנתחייב רק הספק שמא מחלה זה לא חיישינן דאין ס' מוציא כו' וצריך השובר לראי'. אבל אי נימא דתנאי קיים לא תוכל לגבות כלל לר"י דשמא לא נתחייב כלל ר' מעולם. וא"כ שוב אין צריך לכתוב גם לראי' התקבלתי. ופריך שפיר טעמא דכתבה כו' דאי תנאי קיים הי' סגי בע"פ דבל"ז לא תגבה בלא ראי' כנ"ל. ויש לדחות:

או י"ל דהא אף דכותבת לראי' מ"מ למה לי' למינקט זה כאן. ואפשר לומר לר"י דמוקי בשוברתה מתוכה דוקא נקיט אף ששניהם מרוצים לא סגי במה שאומרת בע"פ לפני עדים התקבלתי. למאי דאיתא בירושלמי לחד מ"ד דאינה רשאי לומר על הכל התקבלתי שלא ישאר כלום רק צריך להשאר דוקא מהכתובה ע"ש. וכיון דבלא כתובה (לר"מ) אף שמגיע לה בתנאי ב"ד מ"מ לא סמכה דעתה וכ' רש"י ז"ל שמא יטעון פרעתי ע"ש. וא"כ י"ל לר"י צריך ג"כ שעל הנשאר יהי' סמכה דעתה שלא יוכל לכפור. וכיון דמודה מיד שקיבלה מקצת א"כ תהי' פוגמת כתובתה דלא תפרע אלא בשבועה ואף דמיתומים בל"ז תצטרך לישבע מ"מ קלה בעיניו להוציאה ולא ס"ד. ולכך צריך שתכתוב שובר מתוכה ובזה אין צריך לישבע בפוגם ע"ש ח"מ [פ"ד סעי' ג' בש"ך שם] כדי שלא תגרע זכות מהנשאר מהכתובה ולכך דוקא כותבת ולא ע"פ. אך כל זה אי תנאי בטל ונתחייב לה ר' רק שכותבת התקבלתי והוי פוגמת. אבל אי תנאי קיים א"כ לא נתחייב רק ק' והוי פוחתת דתפר שלא בשבועה וסגי ע כ גם בעדים דלא מגרע מהנשאר כנ"ל ופריך טעמא דכתבה כו' ומוכח דתנאי בטל כנ"ל. ויש לדחות דהא יכול לטעון אישתבע לי [בא"ע סי' צ"ו סעי' ז'] כשירצה להשביעה. ואינו מוכרח:

תוס' הרי זו מקודשת כו' ע"כ בדכפלי' לתנאי' איירי דאל"ה בל"ז לר"מ בטל כו' [ותימה א"כ כו'] ותמוה דאם כרבנן ובלא כפלי' הוי ככפלי' לר"מ ומה חילוק. וגם מה קשיא להו מנזיר דלמא שם כרבנן ובלא כפלי' והי' אפשר דהיינו יכולין לפרש דכאן לא משום תנאי שיהי' הקדושין תלוין בזה אם לא יהא לה שאר כסות רק שמקדשה בין כך ובין כך רק שמתנה שלא יתחייב בש"כ ואינו מקבל עליו זה החיוב ופליגי אם מהני התנאי או לא וכמו בדין ודברים בפירות דהוי מתנה עמש"ב אף שאינו דרך תנאי. ולכך כ' תוס' דאיירי בכפלי'. אך א"כ אינו מובן מה שהוכיחו תוס' דא"כ למה לי' לר"מ משום מעמש"ב בלא זה בטל דלא כפלי' ע"ש ומה ראי' הא אין זה ענין כלל לתנאי כפול הא מ"מ לא קיבל עליו החיוב וצריך לטעמא דמתנה עמש"ב. וע"כ דהוי פשיטא להתוס' דאיירי כאן בתנאי גמור שהתנה שהקדושין יהי' תלוין בזה. ולשון ע"מ דייק להו הכי. או משום דתני התנאי בקדושין ובאמת החיוב ש"כ הוא משעת חופה ואם הי' רק שלא יתחייב הי' לו למנקוט בנשואין ע"מ כו'. וע"כ דהוא כשאר תנאי בקדושין והוכיחו שפיר מדר"מ דאיירי בכפלי'. וא"כ קשה כנ"ל למה להו כלל דוקא בכפלי' הא לרבנן דלא בעינן תנאי כפול ג"כ קשה קושיתם שיתבטלו הקדושין כיון שלא נתקיים התנאי. וי"ל בדוחק דאף דבכל מקום סברי רבנן דלא בעי ת"כ ואמרינן מכלל לאו אתה שומע הן מ"מ היכא דמתנה עמש"ב י"ל דמודים דלא אמרינן מכלל לאו כו' ולכך סוברים בלא כפלי' דתנאי בטל. ולכך הוכיחו מר"מ דבעי בכל דוכתי תנאי כפול ודוחק. ונראה דהנה לכאורה י"ל דקושית תוס' דהנה הגאונים פסקו (באבן העזר סי' ל"ח סעי' ג') דמעכשיו לא בעי דיני תנאי רק תנאי דאם. וא"כ י"ל שפיר כאן בלא כפלי' ואעפ"כ כיון דע"מ כאומר מעכשיו הי' מהני התנאי גם בלא כפלי' אי לאו טעמא דמעמש"ב. אמנם מבואר בפוסקים שם די"ל הטעם דמעכשיו לא בעי ד"ת משום דדוקא תנאי דאם שמבטל המעשה דאף שיתקיים התנאי מ"מ מבטל המעשה שלא יחול רק מקיום התנאי ואילך לכך בעי דיני תנאי אבל מעכשיו שאינו מבטל דאם יתקיים יחול למפרע לא בעי ד"ת ע"ש. וא"כ כאן במתנה ע"מ שלא יהא לך שאר כסות ואם יהי' לה לא יהי' קדושין א"כ כיון דהדין דמתנה עמש"ב תנאו בעל וממילא יש לה שאר כסות ואי נימא דהתנאי מהני [כקו' תוס'] א"כ ממילא בטלו הקדושין שלא יתקיים התנאי וא"כ שוב גם במעכשיו בעי דיני תנאי דבזה מבטל המעשה אף במעכשיו וגרע מתנאי דאם וממילא כיון דלא כפלי' לתנאי' התנאי בטל והמעשה קיים משום דלא הי' דיני תנאי. ולכך סבר ר"מ מקודשת ותנאי בטל. ור"י פליג וסבר דמתנה עמש"ב תנאו קיים וא"כ שפיר אין לה ש"כ והקדושין קיימין ושוב מהני התנאי אף בלא כפלי' דהוי מעכשיו ולא בעי ד"ת כיון שאינו מבטל המעשה. ולא קשה קושית תוס' (הראשונה) דלמה לי' לר"מ דבטל מטעם מעמש"ב הא בל"ז בטל משום דלא כפלי' כו'. ולמ"ש לא קשה דאם הי' הדין דמתנה עמש"ב תנאו קיים לא הי' בעי כאן כלל תנאי כפול דהוי מעכשיו וכיון שאינו מבטל לא בעי ד"ת. אמנם י"ל למ"ש הפ' דאף דשאר דיני תנאי לא בעי במעכשיו מ"מ לר' מאיר כפילא בעי כיון דסבר בכל דוכתי' דלא אמרינן כלל מכלל לאו אתה שומע הן ע"ש בש"ס קדושין [ברשב"א וריטבא] וא"צ למילף זה מתנאי ב"ג וב"ר. וא"כ כ' תוס' שפיר לדחות תירוץ הנ"ל דהוי מצינן למימר בלא כפלי' ואעפ"כ רק משום דמעמש"ב בטל לדידן כנ"ל. וכ' תוס' דע"כ בדכפלי' איירי דאל"כ למה לי' לר"מ דבטל משום מעמש"ב הא לדידי' דלא אמרינן מכלל לאו כו' בל"ז אף דתנאי קיים במעמש"ב ונהי דהוי מעכשיו מ"מ בטל משום דלא כפלי' כו' וע"כ איירי דכפלי' והקשו שפיר דיתבטלו הקדושין כיון דלא יתקיים התנאי דיש לה ש"כ:

ואח"כ הקשו מנזיר כו' די"ל דתוס' סוברים ג"כ כמ"ש הרמב"ן [ב"ב בחידושיו ד' קכ"ו ע"ב] דבנזירות לא בעי דיני תנאי לס"ד של התוס' דמסברא לא הוי צריך ד"ת בכל מקום רק דילפינן מתנאי דב"ג וב"ר דניבעי ד"ת וא"כ נזירות דדיבור הוא ליכא למילף וא"צ ד"ת. וא"כ הקשו שפיר אף דנימא דאתי כרבנן התם מ"מ קשה דאף בלא כפלי' הוי ככפלי' לרבנן ואי"ל דאיירי בלא דיני תנאי ומטעם הנ"ל שמבטל המעשה כו' דז"א דכיון דבנזירות לא בעי ד"ת א"כ שפיר ליבטל כנ"ל. ותירצו דמסברא לא הוי אמרינן שיועיל תנאי כלל רק דיליף מב"ג וב"ר. וממילא למאי דתירצו סברי תוס' שפיר דגם בנזיר בעי ד"ת דג"כ לא הוי ידעינן מסברא רק דילפינן מב"ג כו' וליכא למילף רק דומיא דהתם כנ"ל:

אמנם אעפ"כ י"ל קושית תוס' כנ"ל דכיון דתני הרי את מקודשת ע"מ כו' והוי מעשה קודם לתנאי דבטל התנאי ובזה שפיר במעכשיו לא בעי ד"ת ולכך מהני משא"כ אי מעמש"ב בטל ויתבטל המעשה שוב בעי ד"ת ובטל מטעם מעשה קודם לתנאי. וכן בנזירות כו' וי"ל דאי באמת הי' ד"ת שפיר בטל המעשה כיון שלא נתקיים והתנאי הי' כדין. ותוס' לטעמייהו [בגיטין ד' ע"ה] דגם מעכשיו בעי ד"ת:

עוד י"ל דהא קי"ל גיטין דף ע"ה] דתנאי ומעשה בדבר א' התנאי בטל והמעשה קיים כמו הר"ז גיטך ע"מ שתחזירי את הנייר כו'. וכ' תוס' שם דדוקא היכא דהתנאי סותר למעשה אז מיקרי תנאי ומעשה בדבר א'. ואף דקשה מהא (שם ע"ב ע"א) דה"ז גיטך אם מתי דסותר למעשה ואעפ"כ קיים ומשאר דוכתי' שמבטל המעשה ודוחק לחלק בין סותר מצד הלשון או מן הדין. ונראה החילוק דצריך להיות שניהם דוקא שיהי' בדבר אחד כפשטא דש"ס וגם שיהי' סותר למעשה ולכך בהנך תנאים אף דסותר מ"מ אינו בדבר א' כנ"ל. וא"כ כאן י"ל למ"ש תוס' דאין קדושין לחצאין. וממילא כשאומר הרי את מקודשת היינו גם לענין חיוב שאר כסות וא"כ במה שמתנה ע"מ שלא יהא לך ש"כ הוי לענין זה תנאי ומעשה בדבר א' שהמעשה היינו הקדושין הוא שיהי' לך ש"כ והוי תנאי ומעשה בדבר א' ובטל התנאי וכאן שפיר סותר למעשה דכיון דמעמש"ב תנאי בטל יתבטלו הקדושין ולכך לר"מ מקודשת משא"כ אי מעמש"ב תנאי קיים אינו סותר למעשה דלא יתבטלו הקדושין. ואף דסותר לענין זה שלא יהי' לה ש"כ מ"מ אם תנאו קיים א"כ אינו תלוי כלל זה בזה ואינו נכלל כלל במה שאומר הרי את מקודשת שיהי' לה ש"כ ולא הוי כדבר א' כנ"ל:

עוד יש לפרש דברי תוס' למאי דאמר בש"ס נזיר י"א ריב"ל האי ע"מ כאומר חוץ דמי ולא הוי מתנה עמש"ב. והקשו תוס' שם דגם בע"מ שאין לך עלי ש"כ נימא ג"כ כאומר חוץ דמי ולמה בטל כו'. ותירצו דאף אם אומר בפירוש חוץ מש"כ לא מהני כיון דאין קדושין לחצאין משא"כ בנזיר דגזה"כ שאינו נזיר עד שיזיר מכולן. וא"כ לכאורה לא קשה כאן קושית תוס' הנ"ל דיתבטלו הקדושין כיון שיש לה ש"כ דהא באמת האי דיתבטלו הקדושין כיון שיש לה ש"כ דהא באמת האי ע"מ הוי כחוץ רק דאף שהוא חוץ לא מהני אבל מ"מ אין הקדושין תליין בזה כיון שהוא רק חוץ. לאפשר לומר דבאמת בסתם שאומר על מנת משמע תנאי ולא חוץ רק התם כיון דהדין דמתנה עמש"ב תנאו בטל וא"כ אם כונתו דרך תנאי בטל לגמרי ולכך אמרינן דכונתו חוץ ואז קיים וכמו לר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה. וא"כ זה שפיר בנזיר דחוץ מהני אבל כאן בשאר כסות דגם חוץ לא מהני כמ"ש תוס' דאין קדושין לחצאין וג"כ בטל שוב אמרינן דכונתו על מנת דרך תנאי ממש וקשה שפיר. אך הא י"ל דממ"נ אין דיבורו קיים דאם כונתו חוץ בנזיר א"כ אינו נזיר כלל דצריך שיזיר מכולן. ויש לדחות וי"ל דבלא כפלי' לתנאו אמרינן ודאי דכאומר חוץ דמי דאם כוונתו לתנאי הי' לו לכפול כיון דבעי ת"כ. ובכפלי' ודאי לא שייך דכונתו חוץ כיון שאמר בפירוש אם יהא לה ש"כ לא יהי' קדושין. ולכך כ' תוס' ע"כ בדכפלי' כו' דהי' אפשר לפרש דאיירי בלא כפלי' והטעם דהוי כאומר חוץ ופליגי אי בטל משום דאין קדושין לחצאין ואעפ"כ מקודשת כיון דלא הוי תנאי ור"י סבר קיים ולא הוי קשה כלל. ודייקי תוס' מדאמר טעמא דר"מ דמתנה עמש"ב בטל דמשמע דאף שהוא תנאי גמור ואי כנ"ל י"ל משום דלא כפלי' והוי כונתו חוץ ובטל משום דאין קדושין לחצאין אבל בתנאי גמור שפיר הקדושין בטלין. וע"כ דאף בכפלי' דלאו חוץ והקשו שפיר. ולכך הקשו אח"כ שפיר מהא דנזיר דאי"ל דלא אתיא כר"מ והטעם דלא כפלי' דז"א דאי"ל שם דהוי כאומר חוץ דא"כ אינו נזיר כלל דאינו נזיר עד שיזיר מכולן דהא כל הטעם דאמר התם דהוי מתנה עמש"ב ובטל הוא משום דסבר דלאו כאומר חוץ דמי וא"כ אף בלא כפלי' ממילא הוי תנאי גמור לרבנן כמו בכפלי' ויתבטל הנזירות כיון שהתנה ולא אמרינן כחוץ וא"ש. ואפשר לומר דלמ"ד בנזיר כאומר חוץ דמי באמת לא קשה קושית תוס' כאן רק קושיתם למ"ד התם לאו כאומר חוץ דמי. עוד אפשר דסברי דאף למ"ד התם כחוץ דמי אין הפירוש שאינו תנאי כלל. רק דכיון שאומר ע"מ שאהא שותה יין א"כ אינו מקבל עליו נזירות יין כלל ומה שאומר על מנת היינו שמתנה תנאי ג"כ ששאר הנזירות שמקבל עליו אינו מקבל רק על תנאי שלא יהא אסור ביין ויהי' מועיל החוץ ואם לא יועיל השיור חוץ מיין לא יהי' נזיר כלל. ולכך שפיר אינו נזיר ולא הוי מתנה עמש"ב דהא כיון דהוי חוץ ג"כ ולא קיבל נזירות יין שוב אינו נזיר כלל. וא"צ להתנאי. וא"כ ממילא כאן הוי כנ"ל שמשייר חוץ משאר כסות ואעפ"כ הוי תנאי ג"כ שאם לא יועיל השיור ויהי' לה ש"כ לא יהי' קדושין כלל. וממילא כיון שאין השיור מועיל מטעם דאין קדושין לחצאין שוב יהי' הקדושין בטלין מחמת התנאי ומקשה תוס' שפיר גם למ"ד כאומר חוץ דמי:

הנה יש לעיין בתירוץ תוס' דנזיר דחוץ מש"כ לא מהני דאין קדושין לחצאין. הא בש"ס גיטין ריש פ' המגרש ד' פ"ב מיבעיא לי' לש"ס בקדושין חוץ מפלוני אי מקשי' ויצאה והיתה ובטלין הקדושין כשמשייר או לא מקשי' ומהני שיורא. וא"כ קשה ממ"נ אי מקשי' לגט כשמשייר לא הוי קדושין כלל א"כ באומר חוץ מש"כ יתבטלו הקדושין לגמרי ומה זה שתירצו דאין קדושין לחצאין הא דומה ממש לנזיר באינו נזיר עד שיזיר מכולן וכשמשייר לא מהני כלל וממילא בקדושין כיון דלא מהני ואומר חוץ בטלו הקדושין לגמרי כנ"ל ואי לא מקשי' ומהני שיורא בקדושין א"כ כמו התם דמותרת לאותו פלוני גם כאן יהי' מהני החוץ ולא יהי' לה ש"כ ולמה יהי' זה נקרא מתנה עמש"ב. הא גם התם במקדשה על מנת שתהי' מותרת לפלוני הוי ג"כ מעמש"ב כמ"ש הרמב"ם (פ"ז מה"א) וש"ע (סי' ל"ח סעי' ל"ט) ע"ש דהא התורה אמרה שאשה מקודשת אסורה לעלמא. ואעפ"כ באומר חוץ מהני כיון דשייר זה בגוף האישות שאינו מקדשה נגד זה וזה לא מיקרי מעמש"ב דהתורה לא אמרה כלל שלא יוכל לשייר כיון דלא מקשי' לגט וכן כאן שמשייר בגוף הקדושין דלענין שיהי' לה ש"כ אינו מקדשה כלל לא הוי כלל מעמש"ב ולא יהי' לה כנ"ל. וקשה ממ"נ. והי' אפשר לומר דאמרינן להיפך דדוקא התם כיון שגוף הקדושין הם מה שאוסרה לעלמא והוא משייר בגוף הקדושין ואינו מקדשה נגד פלוני לא שייך מעמש"ב דהא לא אמרה תורה כשמקדשה נגד זה שתהי' מקודשת גם נגד זה. אבל ש"כ דאמרה תורה כשמקודשת לגמרי חייב בש"כ ואין זה שיור בגוף הקדושין א"כ כשמקדשה לכל הדברים ומתנה שלא יהי' לה ש"כ שפיר הוי מעמש"ב. אמנם הא בעי התם בש"ס פ' המגרש (ד' פ"ה ע"א) גבי גט כשמגרשה חוץ מירושתך מהו אי כיון דכ' שארו וירש כו' הוי זה שיור בגוף האישות דלענין זה שיירשנה עדיין אשתו הוא ולא הוי גט או דלמא לא מיקרי זה שיור וסלקא בתיקו ע"ש. וא"כ נראה דגם לענין חיוב שאר כסות כשמשייר בגט שעדיין יהי' חייב בשאר כ' ואינו מגרשה לענין זה שייך ג"כ ספק הש"ס כיון דאיקרי שאר. וא"כ להיפוך לענין קדושין כשאינו מקדשה לענין חיוב דש"כ הוי ג"כ שיור בגוף הקדושין דלענין זה אינה מקודשת לו. וא"כ שוב הוי כחוץ לפלוני ולא הוי מעמש"ב כיון שלא קדשה לענין זה והתורה אמרה דוקא כשמקדשה לגמרי חייב בש"כ ואי לא מהני שיור בקדושין א"כ אינה מקודשת כלל כנ"ל. דאל"כ גם שם בחוץ מירושתך נימא דהוי מתנה עמש"ב דהתורה אמרה כשאינה אשתו אינו יורשה וכיון שגירשה לכל הדברים ממילא אינו יורשה וע"כ דכיון דלא גרשה לזה הוי שיור וגם כנ"ל. אך אפשר דגם שם הפי' בש"ס כן אי נימא דחוץ מירושתך הוי שיור ולא הוי גט דלא הוי מעמש"ב כיון ששייר בגוף הגט או לא הוי שיור ושוב באמת תנאו בטל דהוי מעמש"ב כיון שמגורשת לגמרי. וריב"ל דסבר כאומר חוץ דמי סבר באמת דלא מיקרי שיור. או אפשר דסבר התם ירושה דאורייתא ובדבר שבממון תנאי קיים. או דיש לחלק בין ירושה לש"כ דהתם לא אמרה תורה על גוף הגירושין דין זה דכשמגרשה לא ירשנה רק ממילא הוא כן כיון שאינה שארו איך ירשנה ולא מיקרי מעמש"ב כמ"ש תוס' כאן לענין מלוה כיון שאינו מלוה הכתובה בתורה רק מסברא לא הוי מעמש"ב ע"ש. ואף דהוי כאומר פלוני יירש במקום שיש בן [בב"ב ד' ק"ל ע"א] מ"מ מהני השיור בגט לענין זה. משא"כ כאן בקדושין דע"ז עצמו אמרה התורה כשמקדשה צריך שיהי' לה ש"כ והוא מקדשה לגמרי לכל הדברים ומשייר שלא יהא לה ש"כ הוי מעמש"ב אף שמשייר בגוף הקדושין דמבטל מ"ש תורה על ענין זה בעצמו ועדיין יש להסתפק דאפשר דוקא כשמקדשה לכל הדברים ומתנה שאינו מקבל עליו חיוב זה דש"כ אז הוי מעמש"ב שאמרה דחייב במקדשה לגמרי. אבל במשייר בגוף הקדושין שלא תהי' מקודשת לענין ש"כ י"ל דתלוי בבעיא הנ"ל אי הוי שיור ואינה מקודשת כלל או מקשינן לגט או לא הוי שיור כנ"ל ובטל משום מעמש"ב:

הנה יש לישב קושית תוס' הנ"ל שיהיו הקדושין בטלין כו'. דהא קי"ל (כתובות ע"ד) בקדש על תנאי ובעל דחזקה דאין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין כנ"ל. והנה הה"מ כתב [סופ"ח מהל' גירושין] בהרי זה גיטך אם לא באתי עד אחר י"ב חודש ומת תוך י"ב חודש דמ"מ אסורה מחמת הגט עד אחר י"ב חודש דצריך שיתקיים התנאי בפועל ואף שמת וממילא לא יבא עוד תוך י"ב חודש מ"מ לא נתקיים בפועל עד אחר י"ב חודש שלא בא ע"ש. וא"כ הי' נראה בזה כאן דהתנה שמקדשה ע"מ שלא יהי' לה ש"כ והא בקידושין הוי ארוסה ועדיין אינו חייב בש"כ וע"כ דאיירי שהתנה דמקדשה ע"מ שאחר הנשואין לא יהי' לה ש"כ. וא"כ אף לקושית תוס' דנימא דיתבטלו הקדושין משום שלא נתקיים התנאי דיש לה ש"כ מ"מ נראה דאין הקדושין בטלין עד אחר הנשואין ואף דהא יודעין מיד שיהי' לה ש"כ אחר הנשואין כיון דמתנה עמש"ב בטל מ"מ עדיין לא נתקיים בפועל וכמו במת להה"מ הנ"ל. רק אחר הנשואין יתבטלו הקדושין למפרע ואז שוב מקודשת משום אין אדם בב"ז ונתרצה שאף אם יהי' לה ש"כ תהי' מקודשת או משום אחולי אחלי' לתנאה. ולכך שפיר תני מקודשת ותנאי בטל דממ"נ קודם הנשואין מקודשת דעדיין לא נתבטל התנאי בפועל ואחר הנשואין שוב מקודשת מחמת חזקה ובפרט אי אחולי אחלי' לתנאי א"כ שוב מקודשת למפרע וכיון שמקודשת למפרע והוי נשואה שוב יש לה שאר כסות ממילא דמתנה עמש"ב בטל והוא נתרצה שיהי' קדושין אף אם יהי' לה ש"כ כנ"ל. אך לטעמא דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ובעל לשם קדושין א"כ למה בטל ויש לה ש"כ הא ביאה אירוסין עושה וארוסה לית לה ש"כ. וי"ל דאי חופה קודם קדושין גומר ג"כ כמ"ש הרמב"ן ז"ל (בחידושיו קידושין דף יוד) א"כ שפיר חייב בש"כ כיון דאין תנאי בחופה כנ"ל. או י"ל דכיון דביאה שאחר קדושין גומר וכאן קודם הביאה שלא נתבטל התנאי בפועל הי' קדושין עדיין רק דנימא דאחר הביאה נתבטל הקדושין למפרע ונשאר ביאה לחודא דהוי ארוסה. וי"ל דאיך נאמר שהיא ארוסה א"כ עדיין לא נתבטל בפועל התנאי וקיימין קדושין הראשונים ושוב הוי ביאה שאחר קדושין והיא נשואה. ואף דגם להיפוך איך תהי' נשואה א"כ נתבטל מ"מ אי אפשר לומר ג"כ שהיא ארוסה דא"כ הוי נשואה כנ"ל ולכך יש לה ש"כ. וזה יש לדחות דא"כ לא יהי' משכחת כלל שיתבטל התנאי בפועל. עוד י"ל דכאן לא שייך כלל שיתבטלו הקידושין דהא כיון שאומר סתם ע"מ שאין לך עלי ש"כ ואם הקידושין בטלין א"כ באמת אין לה עליו ש"כ ותהי' מקודשת. וא"כ איך שייך דנאמר כאן דהוי מעמש"ב כו' ויש לה עליו ש"כ ולא נתקיים התנאי לא תהי' מקודשת. הא אם לא תהא מקודשת שוב נתקיים התנאי ומקודשת ואף שכוונתו הי' שמקדשה ע"מ שגם שתהי' מקודשת לא יהי' לה ש"כ מ"מ ע"כ מה שנאמר שלא נתקיים התנאי הוא בשביל דנימא שמקודשת ויש לה ש"כ ואיך נאמר בשביל זה שאינה מקודשת הא כשרוצין לומר שלא נתקיים התנאי צריכין מקודם לומר שמקודשת. ואין זה דומה כלל לכל התנאים שבש"ס שהוא תלוי במעשה אחרת שאינו בדבר זה עצמו כגון ע"מ שתתן לי כו' שאעשה דבר זה שאין קיום התנאי וביטולו תלוי בחלות המעשה וגם אם לא יהיה קדושין נתבטל התנאי או נתקיים משא"כ כאן שא"א לומר שנתבטל התנאי עד שנאמר מקודם שהיא מקודשת. וכן הריני נזיר ע"מ שאהא שותה יין כנ"ל דג"כ אם נבטל הנזירות משום שנתבטל התנאי דאסור ביין הוא שנצרך לומר שהוא נזיר ואסור ביין ולא נתקיים התנאי ואיך נאמר בשביל זה שאינו נזיר כיון שכל הביטול מצד שהוא נזיר כנ"ל. וכן בכל מעמש"ב הוא כן. ואם תולה הקידושין בהדין שאומר אם הדין הוא דחייבין בשאר כסות כשמקדשין אינו רוצה לקדשה ולא יהי' קדושין רק אם הדין דאין חייבין בש"כ הוא מקדשה נראה דלא הוי קדושין ומהני התנאי. ולא חשיב מעמש"ב שאינו רוצה לבטל כלל מ"ש בתורה רק דבאופן זה אינו רוצה לקדש כלל. וכמו שמבואר במשנה דנזיר י"א סבור הייתי שנזיר מותר ביין דלא הוי נזיר ע"ש. וזהו כונת התוס' ג"כ בהא דבית חוניו שהי' סבור דסגי לנזיר בבית חוניו כנ"ל. ודוקא כשמקדשה לגמרי ורוצה שיתבטל מ"ש בתורה שלא יהי' לה ש"כ אף שחייבין בכל קידושין הוא רוצה לפטור מה שאין כן בהנ"ל:

התוס' תירצו דמסברא לא הי' שום תנאי מבטל המעש' או לאו מב"ג וב"ר. פי' דהי' אפשר לומר להיפוך דמסברא לא בעי דיני תנאי כלל. רק מדחזינן בתנאי ב"ג וב"ר שהוצרך לכפול ושאר דברים גלי קרא שלא יועיל תנאי רק באופנים אלו ואי הוי אמרינן כן לא הי' אפשר ללמוד מב"ג וב"ר רק מה שכתוב שם ולא הי' צריך כגון כפילא ותנאי תודם למעשה וכה"ג. אבל לענין מתנה עמש"ב א"א ללמוד משם שלא יועיל משום דשם לא היה מעמש"ב אבל איך מוכח שלא הי' מועיל. ולכך כתב להיפוך דמסברא לא הי' מהני כלל ולכך א"א ללמוד משם רק דומיא דהתם ממש. אמנם אינו מובן דלמה באמת לא יועיל מסברא תנאי הא כיון שאומר בפירוש שאינו רוצה לקדש כי אם באופן זה והא לא מהני בע"כ רק מה שרוצה רוצה ועל תנאי דלהבא אפשר לומר למאי דאמר בש"ס גבי ע"מ שירצה אבא דאי אין ברירה לא אמרינן הוברר למפרע שאז הי' רוצה או לא רוצה ע"ש. [גטין ד' כ"ו ע"א] וא"כ כיון שמקדשה ע"מ שתעשה דבר פלוני ואם הי' הקידושין אז ברצון נגמרו לגמרי וכיון שרצה לקדשה רק אח"כ כשלא נתקיים התנאי נימא דהוברר למפרע דאז לא היה רוצה בשעת קדושין וכיון דאין ברירה לא אמרינן כנ"ל ונגמרו הקידושין. רק משום דגלי קרא דמהני תנאי':

אך הא ר"מ סבר יש ברירה גם בתנאי דנשעבר קשה. וי"ל כיון דגוף הקידושין והמעשה רוצה רק שרוצה ג"כ קיום התנאי. אבל לא מיקרי אינו רוצה בגוף הדבר בלא קיום התנאי. וכמו באסמכתא דאמרינן דלא מיקרי רצון על גוף הדבר אף שמפרש אם לא אעש' דבר פלוני אתן לך כך וכך אמרינן דאין רצונו ליתן באמת רק שלא יעשה הדבר כו'. וכן בתנאי ע"מ שתתן לי ר' זוז אמרינן שאין רצונו באמת על ביטול הקדושין רק על הר' זוז. ורק משום דגלי קרא בב"ג וב"ר שיהי' מהני תנאי ובעינין דומי' דהתם כנ"ל:

בא"ד הקשו מהא דקרע כסותי ע"מ לפטור כו' שיה' מעמש"ב. ולכאורה הא פריך פ"ב דקדושין (מ"ב ע"ב) שולח את הבערה ביד פיקח הפיקח חייב נימא שלוחו של אדם כמותו ומשני אין שליח לדבר עבירה כיון שהוא איסור להזיק ולגזול שלא ברשות ע"ש וא"כ כאן כשהוא עצמו מצוה קרע כסותי דאין כאן עבירה שהוא ברשות א"כ שוב שלוחו כמותו והוי כאלו הוא בעצמו קרעו וממילא פטור. אך ז"א דאיירי אפילו היכא שאינו רשאי אף ברשות ועובר על בל תשחית דג"כ שייך אין שליח לדבר עבירה. או דאומר לו קרע ולא בתורת שליחות דא"כ גם בלא אמר ע"מ לפטור רק קרע כסותי לחוד יהי' ג"כ פטור ומבואר במשנה שם דחייב וע"כ דלא משום שליחות אתינן עלה רק מחמת התנאי דע"מ לפטור והקשו שפיר:

בא"ד דוקא בממון דמהני מחילה הוא משום דאין אישות נחצאין אבל באיסור שלא תאכלו חזיר וכו' ע"ש. היינו דבממון אי אפשר לומר שהקפידה תורה שיהי' לה דוקא ש"כ דהא מהני מחילה. רק ע"כ לא הקפיד' תורה אלא שלא יהי' הקדושין בלי חיוב ש"כ ולכך כשמתנה שיהי' הקידושין בלי חיוב הוי מעמש"ב. אבל שה ע"מ לפטור לא שייך שהקפידה שישלם דוקא דהא מהני מחילה וגם לא שייך שהקפידה שיהי' ההיזק דוקא ע"מ שישלם דזה לא מצינו ולכך לא הוי מעמש"ב כלל. אבל ע"מ שתאכלי חזיר בזה חזינן דהקפידה התורה מצד עצמו שלא יעשה הדבר והוי שפיר מעמש"ב אף היכא דלא שייך לחצאין גבי ע"מ לפטור אי נימא מטעם מחילה והא אין יכולין למחול דבר שלא בא לעולם וכיון שאומר קודם ההיזק עדיין אין חיוב כלל והוי דשב"ל רק מצד התנאי וכנ"ל. ויש לדחות:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף