בני אהובה/אישות/כג

בני אהובה ‏ אישות כג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א[עריכה]

האשה

שהתנית על בעלה לבטל זכותו וכו' אם כתב לה ועודה ארוסה וכו'. עיין במ"מ והנה התוס' ריש פרק הכותב בד"ה כדרב כהנא וכו' נתקשו דלמה ליה לגמרא לומר דלכך מועיל בכתב לה בעודה ארוסה משום דכל האומר אי אפשי וכו' תיפוק ליה דהוי כמתנה על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים ותירצו התוס' דאצטרך דרב כהנא דהכא מיירי דלא אמר בלשון תנאי אלא בלשון סילוק וגם דאשה הוי לאתנוי וכאן במתניתין דהכותב הבעל מתנה עיי"ש. והנה רבינו הרמב"ם פתיחת לשונו האשה שהתנית על בעלה הרי דס"ל באמת האשה מתנה ונקט נמי מלת התנית דהוא לשון תנאי וא"כ צריכין אנו לתרץ קושיית התוס' דלמה ליה דרב כהנא וצ"ל דלאחר אירוסין במה יחול תנאו בשלמא בשעת קידושין ומתנה אמרינן אדעתא דהכי מתקדשת לו אבל כשהיא כבר מקודשת ועומדת מה יועיל תנאו והיא אגודית ביהועל כרחך הוא מוכרח להכנס לו כיון שהוא אירסה ולכך אין זה מגדר התנאי רק מגדר הסילוק שבעל מסלק עצמו מנכסים וכן בתנאי דשאר כסות ועונה אם הוא לאחר אירוסין באמת אינו מכח תנאי רק מכח מחילת אשתו ולפי זה בהתנה קודם אירוסין בזה פשיטא דמועיל דהא הוי תנאי גמור ואדעתא דהכי נתקדשה לו. ולפי"ז יש לתמוה על רמ"א דבסימן צ"ב סעיף א' העתיק דברי הר"ן דדוקא בעודה ארוסה מהני סילוק ולא מקודם דלפי מ"ש זהו דוקא בכותב לה אבל אם היא התנית עמו כלישנא דרמב"ם ואדעתא דהכי נתקדשה לו פשיטא דמועיל דכל תנאי שבממון קיים ולא יהיה אלא תנאי דעלמא וכאן ליכא לדמויי לקדשה על תנאי וכנסה סתם דבממון לא שייך זאת דאל"כ הוי להו להתוס' לתירוצי בקצרה דמשום תנאי אין לחוש הואיל וכנסה סתם וכן בהך דעל מנת שאין לך עלי שאר וכסות לא שמענו בפוסקים דצריך להתנות כן בשעת כניסה אלא ודאי דלענין ממון תנאו קיים ולא אמרינן דמחיל והדבר צ"ע.

ובאמת גוף הדין שהחליט הר"ן וכן הרשב"א דקודם אירוסין לא מהני סילוק אני מסופק אם אין דעת ה"ר מאיר שהובא במרדכי ריש פרק הכותב סותר לזה דכתב דאשה יכולה לסלק שעבוד מן הקרקע שיקנה בעלה ואף דבשעת סילוקה עדיין לא קנה הקרקע כלל ואין לה ולבעל יד בהן כלל ואעפ"כ כתב דסילוק מהני דאע"פ דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם וא"כ אף בזה יכול הבעל לסלק עצמו מנכסי אשתו. ובאמת בכמה דוכתי משמע בהר"ן דאין יכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם וכן בתשובה שלו סימן כ"ג עיי"ש אבל לפי מה שכתב בחו"מ סימן ר"ט בהגהת רמ"א סעיף ח' דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם יש לפקפק ואף שהסמ"ע שם ס"ק כ"א חילק דדוקא בעובדא דמהר"ם דעכ"פ היה לאשה שעבוד על הבעל ואף שלא חל על נכסיו שלא היו לו עדיין מ"מ שעבוד היה לה עיי"ש לא הבנתי דבריו דמאי שנא סוף כל סוף על הך קרקע שיקנה אח"כ לא היה לה שום נדנוד שעבוד ומה ענין סילוק מהך קרקע למה שיש לה שעבוד על נכסים אחרים ואי משום דנתקשה הסמ"ע בסתירה שיש לכאורה בדברי רמ"א מסעיף ד' לסעיף ח' דבסעיף ד' פסק דאין מחילה חל על דבר שלא בא לעולם ואח"כ בסעיף ח' פסק דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם נראה דלא קשה מידי דודאי לשון סילוק מועיל כי יאמר הריני מסלק עצמי מבלי חפץ לזכות בדבר ההוא אבל אין יכול לומר הריני מוחל לך במה שלא נתחייב לו אז ועל מה יפול לשון מחילה ומחילה קודם החיוב לא שייך כי מה ימחול במה שלא נתחייב לו וזה ברור. לכן נראה דהך דינא דסילוק קודם אירוסין במחלוקת שנויה ובפרט במה שכתבתי לעיל אם התנאי והסילוק נכתב בתנאים אחרונים כדין התנאים א"כ נאמר אדעתא דהכי נתקדשה ונכנסה לחופה עמו וזה ודאי דמועיל.

והנה אם סילוק מועיל בעודה ארוסה על נכסים שנפלו לה כשהיא נשואה כתב הטור שני דעות וכן השו"ע סימן צ"ב סעיף ב' ועיין במשנה למלך שתמה דלהך דיעה שאין הסילוק מועיל על הנכסים שיפלו לה אח"כ א"כ מה איריא בנכסים שיפלו לה אחר הנשואין אפילו בנכסים שיפלו לה בארוסה אחר כתיבה ואמירת הסילוק הזה לא יועיל הסילוק דמאי שנא וכל הפוסקים לא דברו לחלק רק בין נפלו לה בעודה ארוסה או בעודה נשואה אבל בעודה ארוסה לנפילת קודם התנאי והסילוק או לאח"כ לא דברו עיי"ש במשנה למלך. ונראה לי אף ר"י בעל סברא זו ס"ל דאדם יכול לסלק מדבר שלא בא לעולם רק דס"ל ודאי קודם שבא הדבר בעולם אין בסילוקו ממש דממה מסתלק מאפס ותהו רק כשבא הדבר בעולם באותו שעה חל על אותו דבר סילוקו וכזה אמרינן במה דקי"ל דאקני וקנה דאדם יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם דלא חל השעבוד רק אז בעת שבא לעולם ולכך ס"ל להרבה פוסקים דיכול לחזור משעבודו קודם שבא לעולם ולפי"ז ס"ל בשלמא אי באותו זמן כשבא הדבר לעולם יכול לסלק עצמו א"כ כשמסלק עכשיו אף שלא בא לעולם מ"מ כשבא לעולם חל הסילוק והוה כאלו עומד באותו פעם ומסלק עצמו ממנו בכל אופן משא"כ אי באותו זמן אין בידו לסלק א"כ איך נאמר שיוכל לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם דיחול הסילוק כשיבוא לעולם ויהיה נחשב כאלו מסלק עצמו אז דהא אז ידיו אסורים ואין סילוקו מועיל כלום וא"כ מה מהני סילוקו ולהדיא אמרינן לר' מאיר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ בנכסים שנפלו כשהוא גוסס הואיל דאז אין לו יד להקנות לא מועיל הקנין והיינו כהך דהכא ולכך בנפלו לה כשהיא ארוסה א"כ הואיל ובידו לסלק אז משו"ה אף מקודם יכול לסלק דסילוק מועיל לדבר שלא בא לעולם משא"כ בנפלו לה בנשואין דהא אין בידו לסלק באותו פעם דידו עדיף מידה א"כ אף סילוק מקודם אינו מועיל ולק"מ. ובהכי ניחא דכאן סימן צ"ב הביא בשו"ע שני דעות ובחו"מ סימן ר"ט סתם רמ"א בלי חולק דסילוק מועיל לדבר שאינו בעולם ולפי מ"ש ניחא דכו"ע מודים דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם וכנדון תשובת מהר"ם שממנו העתיק הרמ"א דינו בחו"מ באשה שסילקה שעבוד כתובה שלה מקרקע שיקנה בעלה דאף אח"כ כשכבר קנה הרי ביד האשה לסלק שעבודה ובזה כו"ע מודים דיכול לסלק ואין בזה חולק וכל מחלקותם כאן כיון דבעת שבא לעולם אין בידו לסלק.

איברא דיש לי קצת ספק לדעת הפוסקים דס"ל בדאקני יוכל לחזור בו קודם שקנה נכסים אם גם בהא דיכול לסלק מדבר שלא בא לעולם אם גם בזה נאמר דלא עדיף מקנין לר' מאיר ויכול לחזור בו קודם הגעת הנכסים לבוא לעולם והר"ן בתשובה סימן כ"ג אשר בתחילה העלה ברוחו דיכול למחול דבר שלא בא לעולם כתב דיכול לחזור בו קודם שבא לעולם ומדמה אותו לפירות דקל לר"מ. ובזו אפשר לכוון דעת התוס' דחילקו בין במה שהוא זוכה בו מדברי סופרים יכול לסלק לבין מה שהוא זוכה בו מדברי תורה אינו יכול לסלק ולכאורה סותרים דבריהם לדברי מהר"ם במרדכי דס"ל דיכול לסלק עצמו מדבר שלב"ל בשעבוד כתובה דשעבודא דאורייתא. ולפי מ"ש אפשר לומר ודאי דס"ל דיכול לסלק מדבר שלב"ל רק יכול לחזור קודם שבא לעולם ובאמת בעובדא דמהר"ם אלו היתה האשה חוזרת בו קודם שקנה היה מועיל אבל כיון שלא היתה חוזרת אי אפשר לה לחזור עוד מסילוקה ובמתניתין דהכותב סתמא תנן דתנאו מועיל. וקשה דאם ירצה הבעל לחזור קודם שיפלו לה הנכסים למה לא יוכל לחזור ולכך הוצרך התוס' לכנוס בחילוק אחר דהואיל ירושתו מדרבנן יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים וכיון דאמר אי אפשי וכו' אין בידו לחזור עוד כיון דביטל תקנת חכמים.

אך קשה לפי"ז מה כתבו שם בד"ה כדרב כהנא וכו' דאע"ג דרבי ינאי ס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ מייתי ראיה לדידן וכו' ומה קושיא הא אף דס"ל לרבי ינאי כר' מאיר מ"מ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם א"כ אצטרך אף לדידיה הא דרב כהנא האומר אי אפשי וכו' דלא יועיל חזרה וצ"ל דהוי כאומר מעכשיו ובמעכשיו ס"ל להרמב"ן והריטב"א והר"ן בתשובה הנ"ל דס"ל לר"מ דאף קודם שבא לעולם אינו יכול לחזור בו. (ובסברא זאת אפשר ליישב קושיית מהרש"א דאמרינן בגמרא תני רבי חייא האומר לאשתו וכי כתב לה מה הוי וכו' ודחק מהרש"א דמה ענין קושיא זו להך דתני ר"ח האומר דמאי שנא אומר ומאי שנא כותב וי"ל דודאי עיקר קושיית הגמרא סובב בדרך ממה נפשך וכי כתב לה מה הוי דליכא למימר בעודה ארוסה א"כ הוי דבר שלא בא לעולם וליכא למימר דיכול לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם דא"כ יכול לחזור בו וליכא למימר דאמר מעכשיו דהא סתמא קתני במתניתין דין ודברים אין לי בנכסיך בלי הזכרת מעכשיו רק אי אמרינן הכותב דוקא הוי כאומר מעכשיו דקי"ל כר' יוסי זמנו של שטר מוכיח ולכך מקדים בגמרא בקושייתו לומר דתני ר"ח לאו דוקא הכותב אלא האומר וא"כ ליכא כאן זמנו של שטר דיהיה כאומר מעכשיו ופריך שפיר וכי כתב מה הוי ואתי שפיר אך דבר זה אי אפשר לכוון בדברי התוס' דהתוס' במסכת קדושין פרק האומר דף ס"ג משמע דלא ס"ל הך סברת הרמב"ן לומר באומר מעכשיו אי אפשר לחזור בו ואפילו לר"מ ועיין ברשב"א לקידושין כתב להדיא דהתוס' מחולקים בזה עם הרמב"ן עיי"ש ולכן הדבר צ"ע.

ואם

כתב לה אחר הנשואין צריך לקנות מידו. עיין במ"מ מאין למד רבינו זה הדין דקנין מועיל אחר נשואין אך יש לי מקום ספק בנכסים שנפלו לה אחר התנאי אי מועיל בם סילוק זה דאף דנימא דיכול לסלק עצמו מדבר שלב"ל מ"מ הא בנשואה לא מהני סילוק רק קנין וקנין לא חל בדבר שלב"ל וכשבא לעולם כבר הדר סודר למריה ומה יועיל קנין בדבר שלב"ל. ובסברא זו ארווח לן דברי הירושלמי הביאו הרא"ש וז"ל כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ונפלו לה לאחר מכן מהו ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו ופירש בו הרא"ש דמיירי דכתב לה אחר נשואין ונתקשה בו הרב בעל משנה למלך דמה משני ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו אדרבה היא הנותנת משום דהוי דבר שאינו ברשותו מהני הסילוק ולפי מ"ש ניחא דכיון דכתב לה בנשואין על כרחך דהיה קנין דבלי קנין בלא"ה לא חל כדברי הגמרא ובדבר שאינו ברשותו לא שייך קנין דאין הקנין חל על דבר שלא בא לעולם אך מסתימת לשון רבינו משמע דבכל גוונא מהני וצ"ל דהואיל והוא תקנת חכמים יכול להתנות אפילו לא בא לרשותו כמאמר כל האומר אי אפשי וכו' וכמ"ש התוס' שם בד"ה כדרב כהנא ודברי ירושלמי יש לפרש בלי קנין רק דס"ל דאף דידו עדיף מידה לשון דין ודברים כולל נמי לשון מתנה וא"כ אף דידו עדיף מידה מ"מ אלו בעי ליתן לאשתו מתנה מי לא מצי יהיב לה ולזה משני תינח בנכסים שיש לה אבל נכסים שיפלו אח"כ בממה נפשך אם אתה אומר בלשון מתנה וכי אדם מתנה על דבר שלב"ל ואם אתה אומר בלשון סילוק לא מהני בנשואה ולכך לא מהני אבל בקנין יש לומר דמודה הירושלמי דמהני כמ"ש לעיל.

ב[עריכה]

התנה

עמה שלא יהיה לו דין ודברים בנכסיה אם מכרה ונתנה מכרה ומתנתה קיים. מדברי התוס' בפרק הכותב דף פ"ג ע"ב בד"ה רב אשי אמר וכו' משמע דלפי מה דקי"ל כרב אשי דאמר בנכסיך ולא בפירות הדין נותן דלכתחילה נמי תמכור וכמ"ש מהרש"א כיון דבנכסיך אין לסבול משמעות אחר רק דמסלק עצמו ממכירתה א"כ פשיטא דיש לה למכור לכתחילה כיון דסילק עצמו ממנו וצריך לומר באמת דאם מכרה דתני במתניתין לאו דוקא והוא הדין לכתחילה נמי וכן משמע ברא"ה והר"ן דהוכיחו דמכרה ונתנה קיים קאי אנכסים שנפלו לה לאחר שנשאת דליכא למימר בנפלו לה כשהיא ארוסה דהא רבן גמליאל ס"ל ריש פרק האשה שנפלו דבלי סילוק מוכרת לכתחילה משמע דס"ל דכאן בכותב לה אפילו לכתחילה מוכרת עיי"ש והא דהקשו התוס' בפרק האשה שנפלו דף ע"ח דמה מהני הסילוק הא בלא"ה בנפלו לה בעודה ארוסה קי"ל אם מכרה ונתנה קיים ולא תירצו דלענין זה מהני הסילוק שתהא מותרת למכור לכתחילה אין זה קושיא דא"כ דכל צורך הסילוק הוא דתהא מותרת למכור לכתחילה א"כ איך נקט במתניתין דהכותב בלישנא אם מכרה ונתנה לשון דיעבד מה שאין מהצורך כלל להסילוק ועיקר חסר מהספר ובלישנא דמתני' אלא ודאי דגם בדיעבד צריך תנאי הסילוק וא"כ ודאי יש לומר לאו דוקא כמו דנקט דבדיעבד אם מכרה אלא דהוא הדין לכתחילה תמכור וחדא מינייהו נקט משא"כ אם כל עיקר הדין הוא סובב על לכתחילה לא הוי ליה למינקט בלישנא לשון דיעבד וזה ברור לפענ"ד ובדברי הבית שמואל סימן צ"ב ס"ק א' משמע דלכתחילה לא תמכור ולענ"ד נראה כמ"ש.

ואם

קנו מידו כשהיא ארוסה שאין לו דין ודברים בנכסיה וכו' ואין לו בנכסיה פירות לעולם וכו'. נראה ברור דוקא בקנו מידו בעודה ארוסה וכמ"ש המ"מ כיון דלא צריך לקנין ואעפ"כ קנו מיניה ש"מ לאסופי כח קאתי אבל כשקנו ממנו כשהיא נשואה ודאי דצריך לפרש ולא בפירותיהן ואם לא אמר כן אינו מועיל רק שאם מכרה ונתנה קיים דהא כאן הקנין צריך וצריך דלולא הקנין היו כל דבריו לבטלה בכל אופן וא"כ מהיכי תיתי נאמר בקנין מבטל כל זכות שלו והדבר מבואר ברמב"ם הלכה ז' התנה עמה אחר נשואין שלא יהיה לו דין ודברים לא בנכסיה ולא בפירותיה עד עולם בחייה ובמותה הרי זה אינו אוכל פירות כלל וברור דמיירי בקנו מיניה דלאחר נישואין בעי קנין וכמ"ש הראב"ד והמ"מ ומ"מ הצריך הרמב"ם שיכתוב ולא בפירות ובפירי פירות עד עולם ש"מ דקנין לחוד לא מהני.

ומה שכתב הב"ח ראיה הואיל והמ"מ למד הך דקנין בנשואין מהני מהך דבבא בתרא דאמרינן בשותף דקנו מיניה מהני ויליף הב"ח דהוי דומיא דשותף דבקנין לחוד הוא מסולק מכל וכל אני שואל ובא לפי דבריו א"כ הא דבעי בגמרא פרק הכותב קנו מידו מהו ונחלקו בהו רב יוסף ורב נחמן הא בפרק חזקת הבתים אמרינן בפשיטות לתירוצי הברייתא השותפין מעידין זה לזה בשקנו מידו ולא קשיא ליה להגמרא הניחא לרב נחמן לרב יוסף מה איכא למימר וגם מה קמבעי להו לפשוט מהך דברייתא דקנין מהני מכל וכל אלא ודאי דשאני בין שותף דשם אי בעי למיהב במתנה מצי יהיב ובשקנו מידו אמרינן דסילוק לאו דוקא ונתכוון למתנה בתוקף הקנין ולכך מהני לכל דבר משא"כ כאן בבעל אם אתה אומר במתנה יהיב א"כ בנכסים שנפלו לה לאח"כ לא מהני מתנה דאין אדם מקנה דבר שלב"ל ועל כרחך אתה אומר דלשון סילוק הוא דמסלק אדם מדבר שלב"ל וא"כ דלשון סילוק הוא הקנין הוא רק לתוקף הענין וחוזק הסילוק ולכך אמרינן בס"ד דלא מהני לכל מילי ובארוסה נחלקו אמוראי כיון דהקנין הוא מיותר ש"מ לאטפויי קאתא אבל בנשואה דהקנין הוא לצורך לא אמרינן דחל רק במה דהתנה והדבר מבואר וברור בלי ספק.

ג[עריכה]

התנה

עמה שלא יאכל פירות נכסיה הרי זה אינו אוכל פירותיהן וכו'. ואי כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירות נראה לכאורה סתירה בדברי התוס' דבמסכת כתובות דף נ' ע"א בד"ה הבעל מוציא וכו' דשם כתבו התוס' דמכרה קיים ובבבא קמא דף פ"ח ע"ב בד"ה באושא התקינו וכו' כתבו דמכרה בטל כמ"ש הבית שמואל סימן צ"ב ס"ק י"ב ומ"ש הב"ש במה דפליגו התוס' דהתוס' בב"ק ס"ל דפירות הוי דבר שלא בא לעולם ולא מהני סילוק אלא א"כ אמר מנכסיך ובפירות וכו' דברים נכונים הם בסברא אלא שלא מצאתי מי שיגיה המתניתין דקתני דין ודברים אין לי בפירות דיהיה צריך דוקא לומר נמי בנכסיך כל כי האי מלתא צריך הדבר להיות פומבי בפוסקים.

ומה שנראה לי דאין כאן סתירה בדברי התוס' כלל רק סברא זו מה שנחלקו בו מהרש"א ומהרש"ל תליא בפלוגתא דאמוראי בכתובות דף פ"ג ע"ב דפרכינן על הא דהכותב דין ודברים אין לי בנכסיך ואימא מפירי ומשני אביי בוצינא טבא מקרא ורב אשי משני בנכסיך ולא בפירות והנה לפי זה לאביי דס"ל דבנכסיך סובל הפירוש אף על פירות רק דלכך לא אמרינן דכיון לפירות דבוצינא טבא וכו' ויד בעל השטר על התחתונה ולפי זה באומר בנכסיך ובפירות נהפך הענין דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה דלא נתכוון רק לפירות כיון דלשון נכסיך סובל ענין פירות ומכפילות דברים לא קשה דשיגריה דלישנא נקט כמ"ש כל הסוברים כדעת מהרש"ל אבל לרב אשי דס"ל דבנכסייך אין לפרש כלל על הפירות דאינו סובל הפירוש של פירות א"כ ודאי דבאומר בנכסייך ובפירות דכוונתו על שיכולה למכור דכי בשביל שהוסיף ובפירות נאמר במילת בנכסייך פירוש אחר מה שאין הלשון סובל כלל ובב"ק קושיות התוס' לאביי דאביי דאמר שם מה אינו דומה למשנותינו משום תקנת אושא וקושיית התוס' לאביי איך יובן לרבי יוחנן דודאי לא יחלוק על תקנת אושא ובזה נקט התוס' שפיר בלישנא דהאומר אין לי בנכסייך ובפירות מכרה בטל דלאביי בנכסייך יש לפרש על הפירות אבל במסכת כתובות דהקשו התוס' לסתמא דגמרא איך יובן לרבי יוחנן תקנת אושא ואנן קי"ל כרב אשי דבנכסייך ולא בפירות מודה התוס' דהאומר בנכסייך אף שהוסיף ולא בפירות מכרה קיים וזה ברור לענ"ד ויהיה הפירוש איך שיהיה מ"מ ברור דלפי מה דקי"ל כרב אשי ודאי דבנכסייך לא קאי על הפירות וכן דעת הרא"ש ועיין במהרש"א ודבריו צריכין ישוב.

אבל

מוכרין את הפירות ולוקחין בהן קרקע והוא אוכל פירותיה וכו'. עיין במ"מ ובכ"מ שרבינו הרמב"ם כתב דצריכה למכור הפירות לקרקע אף דבגמרא דף פ"ג משמע בדשיירא הוא דילקח קרקע מ"מ רבינו סמך אתוספתא ואירושלמי עיי"ש ובאמת מירושלמי לא מצאתי ראיה לדברי רבינו ואדרבה בירושלמי משמע דהך דסילק עצמו מפירות הוי כנותן לה הפירות מתנה וא"כ תלוי בדין בנותן מתנה לאשתו אי הבעל אוכל פירות או לא ולפי"ז למה דקי"ל דאין הבעל אוכל פירות אף מן הפירות הללו אין לו פירות רק אם מפירות הללו היו פירי פירות כמו במתנה ולכן נראה לי דרבינו הוכיח זאת מגמרא דהך לישנא בדשיירא לאו דוקא רק מוכרחת היא לשייר דבהא דפרכינן בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ואימא מכולהו סליקית נפשיך ומשנינן יד בעל השטר על התחתונה ופרכינן ואימא מפירי ופירש רש"י אבל אם תמכור לא יפסיד וקשה ומה קושיא דהא ודאי מתניתין קודם תקנת אושא נשנית כמבואר פרק החובל דטרחינן למצוא דתנינן לתקנת אושא ולא עלתה בידינו וכן מבואר בתוס' וברא"ש דהקשו למה ליה למכתב דין ודברים אין לי בנכסייך הא בלאו הכי מכרה ונתנה קיים בנפלו לה קודם שנשאת ועיי"ש דדחקו אי מתניתין אתי כרבותינו דחזרו ונמנו עיי"ש ואילו לתקנת אושא אפילו נכסים שנפלו לה קודם אירוסין מכרה בטל לעולם כמ"ש התוס' דף ע"ח ע"ב בד"ה לימא תנינא וכו' אלא ברור דמתניתין נשנית קודם תקנת אושא ולפי"ז הא דמכרה בטל הוא בחייה ולפירות דבאושא הוא דתקינו לאחר מיתה בגופה של קרקע כמבואר בגמרא דף ע"ח ע"ב ולפי"ז הוא דמסלק עצמו מפירות פשיטא דאשה יכולה למכור קודם תקנת אושא וא"כ אי אמרינן דמסלק עצמו מפירות מכ"ש דסילק עצמו דיכולה למכור דמאיזה טעם יכול לעכב בידה קודם תקנת אושא וא"כ עדיין תירוץ הנ"ל במקומו עומד דתפשת מרובה לא תפשת ולא סילק עצמו רק ממכירה ולא מפירות ולאין צורך השיב אביי בוצינא טבא מקרא דבסילק מפירות אף מגוף סילק עצמו.

וצ"ל דמ"מ יכול לעכב במכירת הקרקע אף דסילק עצמו מפירות דעכ"פ יהיה לו פירי פירות משא"כ אם תמכור הקרקע יהיה זכותו פקע מכל וכל ולכך יכול לעכב במכירה וקושיית הגמרא שפיר וזהו אי אמרינן דהיא מוכרחת ליקח בפירות קרקע אבל אי אמרינן דרשות בידה לאכול כל הפירות בלי שיור א"כ איך יכול לעכב בידה המכירה משום פירי פירות אף היא תאמר לו יהיה שכבר היה לי פירות ואני רוצה לאוכלן ולאבדן הרשות בידי א"כ אף אני אמכור הקרקע ויהיה כאלו היו פירות ואני אוכלתן דמאי שנא ועל כרחך צ"ל דבדשיירא לאו דוקא והיא מוכרחת ליקח קרקע בפירות וא"כ פשיטא דיכול לעכב על המכירה בשביל איבוד פירותיו ודברי הרמב"ם מוכרחים. ולדעת הרא"ש צ"ל דאף דקודם תקנת אושא האשה שמכרה ומתה אין הבעל מוציא אבל ודאי דאין לה לכתחילה למכור להפקיע ירושת הבעל ותקנת חכמינו ז"ל וכאן אמרינן דמותרת למכור לכתחילה דסילק עצמו ממנה ועל זה פרכינן דלמא לא סילק רק מפירות אבל לא שתהא מותרת למכור לכתחילה ואפשר דזה ניחא ליה לבעל דתעבור ותמכור בדיעבד לא חש הבעל דלא תעבור על תקנת חכמינו ז"ל ועל זה משני אביי בוצינא טבא מקרא ודוחק הוא ומכל זה מוכרח כמ"ש לעיל דלא כבית שמואל דהא דקתני מוכרת ונותנת לאו דוקא אלא מוכרת לכתחילה.

ובמה שמדמה הירושלמי הך דהכא לבעל שנתן מתנה לאשתו דאינו אוכל פירות ס"ל לרמב"ם דגמרא דילן מחלק דבנותן קי"ל הנותן בעין יפה נותן ולכך אף הפירות נתן משא"כ בסילק עצמו אמרינן דלא סילק עצמו מכל וכל.

ד[עריכה]

התנה

עמה שלא יאכל פירות נכסיה וכו'. עיין במ"מ במה שסיים ואולי היה דעתם לפרשה אליבא דת"ק והלכה כרבי יהודה עכ"ל פירוש לפירושו דודאי מסתבר לומר כיון דסילק עצמו מפירי פירות מכ"ש דסילק עצמו מפירות ולא היה נופל בזה הספק כלל רק לת"ק דס"ל דבסילק עצמו מפירות מפירי פירות עד עולם סילק נפשו וא"כ יש כאן קפידא בלשונו למה אמר פירי פירי ולא אמר פירא סתמא דהוא ג"כ מסולק מכל ולכך יש ספק אולי לא נתכוון רק לפירי פירי אבל מפרי עצמו לא סילק משא"כ לרבי יהודה ודאי אמרינן דאם סילק עצמו מפירי פירי כ"ש דסילק מפירי והא דאמר מפירי פירי ליפוי כחה אמר דסילק נפשו אף מפירי פירי ואתי שפיר ולכך השמיטהו.

ו[עריכה]

במה דברים אמורים

שהתנה עמה קודם שתנשא וכו'. עיין לעיל בפרק י"ב הלכה ט' מה שכתבתי לדעת רבינו בזה והנה דעת הראב"ד בהשגות כאן ובפרק י"ב הוא דלכך אינו יכול להתנות על ירושה דאין אדם מתנה על דבר שלא בא לעולם והיינו דודאי לא השיג על רבינו במה שכתב בארוסה דמועיל הסילוק משום דאפשר דבארוסה יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים וכמ"ש התוס' דף פ"ג בד"ה כדרב כהנא או דס"ל כמהר"ם דסילוק מועיל לדבר שלא בא לעולם רק לאחר נשואין דסילוק לא מהני לחוד רק בקנין וקנין אינו מועיל לדבר שלא בא לעולם כמ"ש לעיל וזה מדויק בדברי הראב"ד ז"ל.

והנה הרי"ף כתב דליתא לדרבן שמעון בן גמליאל ולדרב דאנן קי"ל בדבר שבממון תנאו קיים ותמה הרמב"ן במלחמותיו דודאי לרבא דס"ל בבבא מציעא דף נ"א דרב כרבי יהודה ס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים רק באונאה לא ידע דמחול וצ"ל לרבא הא דאמר רב הלכתא כרשב"ג ולא מטעמיה אף דלרבא בדבר שבממון היכא דידע ומחיל אפילו בדאורייתא תנאו קיים הוא כס"ד דס"ל לרב דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וא"כ הוי ליה להרי"ף לפסוק כוותיה. ועיין בספר מלחמות שדחק עצמו בדברי הרי"ף.

ולי נראה ליישב דברי הרי"ף והוא דהתוס' הקשו בכתובות דף פ"ג ע"ב בד"ה וקסבר ירושת הבעל וכו' למה מהני תנאי בפירות דהוי ג"כ דרבנן כמו ירושה ותירצו דפירות לא שכיח ולא עבדי בהו רבנן תקנתא ובמסכת בבא בתרא דף מ"ט בד"ה וכדרב כהנא וכו' תירצו עוד תירוץ אחר דירושה דאית ליה שורש בתורה עבדי רבנן תקנתא משא"כ פירות ונראה דודאי למסקנא דאמרינן לרב חכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה בזו ודאי יש לחלק בין דאית ליה שורש בתורה לדלית ליה דהא חז"ל תלהו הדבר בשל תורה ויש לומר במה דאית ליה שורש בתורה עשהו כשל תורה גמור משא"כ במה דאין לו שורש בתורה כלל אבל להס"ד דאמרינן דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה והיינו כי היכי דלא ליתי לזלזולי בדבריהם א"כ ודאי דאין לחלק בין דאית ליה שורש בתורה לדלית ליה דהא אין הדבר נתלה בשל תורה ואדרבה מה שאין לו שורש בתורה צריך חיזוק ביותר ויותר אומץ ואין הדבר שיש לו שורש בתורה עדיף משל תורה גמור וזה פשוט.

ומעתה יש ליישב דברי הרי"ף בשני אופנים האחד הוא דודאי קשיא ליה דלעיל בדף נ"ו אסיקנא לרבי יהודה דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ופירות לא שכיחי וצ"ל הא דתנן במתניתין אם מתה אינו יורשה רבי יהודה היא והוא הת"ק החולק על רשב"ג כנראה מפשטא לישנא דמתניתין וכמבואר בתוס' במתניתין דהכותב בד"ה דין ודברים וכו' ובמהרש"א שם עיי"ש וא"כ בירושה יש להקשות למה ס"ל לרבי יהודה דתנאו קיים וצ"ל דס"ל דגם ירושה לא שכיח כמו פירות והנה לפי"ז ודאי לפי מה דאמרינן דרב ס"ל בדבר שבממון תנאו בטל ודרבנן עשו חיזוק בירושת הבעל דרבנן כשל תורה הוה אמרינן דרב ס"ל דר"י לא ס"ל לחלק בין ירושה לפירות דתרווייהו לא שכיחי אולם רב ס"ל דאף במלתא דלא שכיח עשו רבנן חיזוק כמו בשל תורה והא דס"ל לרב בפירות דתנאו קיים הוא משום דלית ליה עיקר בתורה לא עשהו כשל תורה משא"כ לפי מה דקי"ל כרבא בב"מ דרב ס"ל דבממון היכא דידע ומחיל תנאו קיים וא"כ צ"ל כהס"ד דעשהו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וקשה לרב מפירות דליכא למימר דתליא במה דאית ליה שורש בתורה כמ"ש לעיל ועל כרחך צ"ל דס"ל דבמלתא דלא שכיח לא עבדי רבנן חיזוק לדבריהם.

וקשה הא גם ירושה לא שכיח לרבי יהודה וכי יחלקו רב ורבי יהודה אי ירושה שכיח או לא בדבר שהוא מציאות דבר זה ודאי מהנמנע הוא ועל זה יש לומר כדעת האומרים דמתניתין מיירי בנכסים שנפלו לה כשהיא ארוסה אבל בנשואה לא כטעם הירושלמי הובא ברא"ש וכי אדם מתנה על דבר שלב"ל. ולפי"ז נכסים שיש לאשה בארוסה שירשנה לא שכיח דהתוס' כתבו דלהכי ירושה שכיח דאפילו יתומה עניה אין פוחתין לה מחמשים זוז בעת נשואין אבל לא באירוסין ומסתמא לית לה ולא שכיח כמו פירות וזהו לרבי יהודה משא"כ רב לטעמיה דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל כמבואר ביבמות דף צ"ג וא"כ התנאי מועיל אף לנכסים שיפלו לה בעת הנשואין ואז אין לך עניה בישראל וכו' ויש ירושה ושכיח ולכך ס"ל לרב דשכיח ועשו חיזוק ואתי שפיר. ומעתה דברי הרי"ף נכונים דכל זה הוא לרב לשיטתו אבל אנן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ מתני' לא מיירי רק בנפלו מאירוסין ואז ירושה לא שכיח כמו פירות דמאי שנא וא"כ ממילא נסתר דינו של רב כיון דאפי' בדבר מהתורה בדבר שבממון תנאו קיים ועל כרחך צ"ל דלכך בפירות מהני תנאי משום דלא שכיח דסברת דלית ליה שורש בתורה ליתא כמ"ש לעיל וירושה ג"כ לא שכיח א"כ גם בזה לא עשהו חיזוק לדבריהם וממילא נסתר דינו של רב דהוא פסק כן לשיטתו אבל לדידן ליכא למימר דיהיה חילוק בין ירושה לפירות דמאי שנא.

וקושיא זו שהקשיתי נראה דדחקו להתוס' לומר בכתובות דף פ"ד ע"א בד"ה וסבר רב דרבא ס"ל אף בירושה קרויה לא ידע דמחיל ולא פירשו כפשוטו דסוגין דהכא הוא לאביי והתוס' גופיה בב"מ דף נ"א ע"ב בד"ה הכא מי ידע וכו' כתבו דסוגין בפרק אע"פ דף נ"ו הוא לאביי וא"כ אף סוגיא דהכותב נימא דהיא לאביי והיינו משום דקשיא ליה להתוס' בכתובות לרבא מה איכא למימר בדרב גבי ירושה ואי כהס"ד דעשהו חיזוק יותר משל תורה על כרחך צ"ל הטעם משום דשכיח יותר מפירות וקשה הא חזינן לר' יהודה דס"ל דלא שכיח ואין לומר כהנ"ל דמתניתין איירי בנכסים שנפלו כשהיא ארוסה דוקא מכח קושיית הירושלמי ואז לא שכיח אבל רב לשיטתו דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל מהני אף לאחר נשואין ואז ירושה שכיח דהא קיימינן אליבא דרבא ורבא ס"ל בבא מציעא דף ט"ז ע"ב דכי אמר רב אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דוקא בשדה סתם אבל לא בשדה זו והטעם בשדה סתם אי אפשר דלא ימצאו מוכרים אבל פה בירושה הוי כשדה זו וא"כ ליתא אף לרב ואף דסוגיא דגמרא קאמר התם בב"מ האלקים אמר רב אפילו בשדה זו מכל מקום רבא לא ס"ל כן ולכך הוצרך התוס' לומר דרבא ס"ל דירושה הוי לא ידע דמחיל.

ובזה יש להבין דברי התוס' בגיטין ריש פרק הזורק בד"ה וכדרב כהנא וכו' דכתבו דכי יכול לומר אי אפשי היינו בירושה דרבנן אבל במלתא דאורייתא לא וכתבו אע"ג דלרב אית ליה בהכותב דאפילו בדאורייתא יכול להתנות הש"ס דהכא לא ס"ל הכי ועוד במסקנא דהתם לא קאי עכ"ל ויש לתמוה איה מקומו דס"ל לרב דבדאורייתא יכול להתנות אדרבה בפרק הכותב אמרינן דרב ס"ל תנאו בטל ואי הוכחות התוס' מדפרכינן וס"ל לרב בדאורייתא תנאו קיים מהך דאונאה וכו' ומשנינן ס"ל לרב עשהו חיזוק כשל תורה ולא משנינן בפשיטות דהואיל דירושה דאורייתא לא מצי אמר אי אפשי א"כ מה כתבו במסקנא לא קאי הרי זה מערכה על הדרוש הלא על זה אנו דנין דלמה משני במסקנא תירוץ אחר ולא משני כהנ"ל. אמנם לפי מ"ש לעיל ניחא דלפי הס"ד דרב ס"ל חכמים עשו חיזוק יותר משל תורה אך קשיא פירות כהנ"ל ועל כרחך צ"ל דהוי לא שכיח אבל ירושה שכיח וקשה א"כ מ"ט דרבי יהודה דס"ל בירושה תנאו קיים הא ר"י ס"ל במילתא דשכיח עשהו חיזוק יותר משל תורה ועל כרחך צ"ל דרבי יהודה ס"ל דירושת הבעל דאורייתא א"כ מוכח דס"ל לרב אליבא דר"י דיכול לומר אי אפשי אף בירושה דאורייתא דאל"כ איך מהני אמירת אי אפשי לר"י דהוי דאורייתא ולזה משני התוס' שפיר דבמסקנא לא קאי דבמסקנא אמרינן דרב ס"ל דעשהו חיזוק לדבריהם כשל תורה א"כ יש לומר דרבי יהודה ס"ל דירושת הבעל דרבנן רק דירושה ג"כ לא שכיח כמו פירות ורב ס"ל אף במלתא דלא שכיח עבדי חיזוק ולא קשה מפירות דפירות לית להו שורש בתורה דאם אמרינן דעשהו חיזוק כשל תורה שפיר יש לחלק בין יש לו שורש ללית ליה ואתי שפיר.

ובאופן השני יש לומר בדברי הרי"ף דודאי לרבא צ"ל לרב כהס"ד דעשהו חיזוק יותר משל תורה וקשה מרבי יהודה כנ"ל וצ"ל לרבא אליבא דרב דר"י לא ס"ל כלל עשהו חיזוק לדבריהם ומעתה לא קשה כלל הן מפירות והן מירושה והא דס"ל לעיל דף נ"ו בכתובה תנאו בטל הוא משום דלא ידע דמחיל וכמ"ש מהרש"א כאן בהדיא ואינו צריך לכל אוקימתא דגמרא דלעיל ולפי זה הגמרא דסתם לן לעיל במילתא דר"י דס"ל עשהו חיזוק יותר משל תורה ש"מ דסתמא דגמרא לא ס"ל לומר דכתובה מיקרי לא ידע וכמ"ש התוס' בב"מ ועל כרחך צ"ל דר' יהודה ס"ל דירושה לא שכיח כמו בפירות וא"כ נסתר דינו של רב דס"ל בירושה עשהו חיזוק כיון דמוכח מסתמא דגמרא דירושה לא שכיח ובמילתא דלא שכיח אף רב מודה דלא עשהו חיזוק כמו בפירות ולכך פסק הרי"ף דלא כרב דסתמא דגמרא סותר לדברי רב ואתי שפיר.

והנה כל זה היה נראה לי בדעת הרי"ף לתרץ קושיית הרמב"ן עליו ואני כתבתי על מה שכתב מהרש"א דלרבי יהודה צ"ל ירושה לא שכיח ולרב שכיח דהוא דוחק ואמרתי ענין אחר דהא בכתובות דף ע"ח ע"ב אמרינן דבזמן משנה האשה שמכרה הבעל מוציא בחייה לפירות אבל לא לירושה רק תקנת אושא אפילו לאחר מותה לירושה וא"כ בזמן משנה מה יעשו אצל ירושה חיזוק מבלי לבטל תקנת חכמים דבעל יורש הא בלא"ה בידה לבטל התקנה שתמכור לאחרים ולא ירש הבעל וא"כ למה יבטל תנאו אבל בפירות דאין בידה למכור אלו הוי שכיח שפיר הוי עשו חיזוק לבל יועיל תנאו משא"כ רב דהיה אחר תקנת אושא ואין בידה למכור ולהפקיע תקנת חכמים אף תנאי אינו מועיל כיון דשכיח ירושה אלמוה רבנן לתקנתם.

והנה דברי רבינו הרמב"ם דס"ל דבירושה לא מהני תנאי אחר הנשואין ובפרק י"ב הלכה ט' כתב הטעם דבירושה כתיב לחוקת משפט וחכמים עשו חיזוק לדבריהם וכו' וכבר כתבתי לעיל בזה בפרק י"ב ועוד אני מוסיף ובא לומר דס"ל לדוחק דכל הסוגיא דהכותב יהיה שלא אליבא דרבא דס"ל דרב כר' יהודה רק אונאה שאני דלא ידע דלמחול ותירוץ התוס' דירושה נמי לא ידע דלמחול לא נח ליה רק ס"ל דמתניתין מיירי מכל הנכסים הן נכסים שהיו לה בשעת תנאי והן נכסים שיפלו לה אח"כ ועל נכסים שיפלו לה אח"כ ודאי דלא ידע דלמחול דאולי מורישה ימכרנה או יתננה במתנת ברי או שכיב מרע לאחרים וא"כ קושיית הגמרא איך קתני סתמא דלר"י דהוא ת"ק דתנאו בירושה תנאו קיים דס"ל דבדאורייתא תנאו קיים בדבר שבממון והא רב באונאה לא ס"ל כן דלא ידע דלמחול וה"נ בירושה ומסיק באמת בדאורייתא תנאו בטל היכא דלא ידע דלמחול וס"ל לרב דה"ה בדרבנן דעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. וקשה תינח נכסים שיפלו לה אח"כ נכסים דהיו לה בעת התנאי בזו ודאי ידע דמחיל ומועיל תנאי אף בדאורייתא ואיך קאמר רב סתמא דאינו מועיל תנאי ולזה ס"ל לרמב"ם דירושה שאני אף דידע ומחיל מ"מ לא מהני תנאה דכתיב לחוקת משפט רק המקשן לא ביקש להקשות מזה דאולי לא ס"ל לרב הך סברא דחוקת משפט ופריך מרב גופיה אהדדי אבל באמת שפיר יש לומר דלכך בדאורייתא תנאו בטל היינו משום דכתיב לחוקת משפט וא"כ אף בנכסים שיש לה אז תנאו בטל משום חוקת משפט ולא שייך כאן ידע ומחיל ולכך אמרינן סתמא לרב בדאורייתא תנאו בטל היינו משום דכתיב לחוקת משפט ולא שאני לן בין ידע ללא ידע. ובהכי ניחא דלא קשיא לרב מפירות כמ"ש דלא יחלוק על רבי יהודה בענין שכיח ולא שכיח כלל ותירוץ של התוס' דאית ליה שורש בתורה לא ס"ל לרמב"ם רק ס"ל בפירות אף אי הוי דאורייתא תנאו קיים דידע ומחיל משא"כ בירושה דכתיב לחוקת משפט ולק"מ כלל מפירות.

ועוד אפשר לומר דקשיא ליה לרמב"ם ג"כ קושיית התוס' במלתא דרבא ולומר דכאן בירושה נמי לא ידע דמחיל לא ס"ל לרמב"ם ולכך פירש הרמב"ם דלרבא ס"ל לרב כסלקא דעתא דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וצריך לומר ירושה שכיח דלא תקשה מפירות וקשה הא לרבי יהודה לא שכיח וצריכין לחלק דלר"י לא התנה רק על ירושה דאירוסין א"כ צ"ל דמתניתין איירי בכותב ועודה ארוסה על כן לא מצי הגמרא להקשות מחוקת משפט דגבי ארוסה לא שייך כן כמ"ש הרמב"ם פרק י"ב ולכך פריך כפשוטו מן אונאה אבל למסקנא אמרינן לרבא ג"כ ולא מטעמיה דעשהו כשל תורה ויש הבדל בין ירושה לפירות דירושה יש לו עיקר מהתורה כמ"ש לעיל אבל ירושה לכו"ע לא שכיח אפילו בנשואה וא"כ יש לומר דמתניתין איירי בנשואה והא דאמרינן בגמרא דמיירי בארוסה היינו ברייתא דרבי חייא דתני האומר וצ"ל דמיירי בארוסה אבל במתניתין דתנו הכותב היינו בנשואה ובקנין כמ"ש מהרש"א וא"כ שפיר יש לומר משום חוקת משפט ודברי רבא נכונים דאף דבממון תנאו קיים מ"מ בירושה כתיב לחוקת משפט ואתי שפיר דברי הרמב"ם.

ועוד יש לומר בדעת הרמב"ם דהנה יש לדייק בגמרא דסלקא דעתא לומר דלכך לא מטעמיה דאף דבאמת דירושה דאורייתא מ"מ אלו היה דרבנן ג"כ אינה מועיל תנאי ופריך הגמרא האי כטעמיה וכהלכתיה הוא אלא דרב מוסיף הוא ועל כרחך קושיית הגמרא הוא כיון דבדין זה אין נפק"מ הוי כטעמיה וכהלכתיה וקשה הא אמרינן בפרק יש נוחלין דף קל"ט בתקנת אושא דאשה שמכרה ומתה אלו היה הבעל כיורש לא היה יכול להוציא מיד הלקוחות רק חז"ל עשהו כלוקח ולכך יכול להוציא מיד הלקוחות וא"כ לרבן שמעון בן גמליאל דלא מהני תנאי בירושה הוי משום מתנה על מה שכתוב בתורה אם התנה עמה שלא ירשנה והיא מכרה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות דמשום ירושה אינו יכול להוציא דאף אם הוא יורש דאורייתא אינו יכול להוציא מלקוחות ומחמת שעשהו כלוקח אינו יכול להוציא דהא התנה עמה שלא ירשנה ורשב"ג סבר דבתקנת דרבנן מהני תנאי ולכך ס"ל לרב דאף בתקנת דרבנן תנאו בטל ומוציא מיד הלקוחות וטובא קמ"ל לענין ירושה גופא וקושיא גדולה היא. ולכך ס"ל לרמב"ם דגמרא אתיא אליבא דרבא דס"ל אליבא דרב דאף בדאורייתא בדבר שבממון תנאו קיים רק בירושה שאני דכתיב לחוקת משפט ולפי זה בשלמא ירושה דרבנן עשהו חיזוק כירושה דאורייתא ולא פלוג אבל אי אתינן מתקנת חכמים דעשהו כלוקח פשיטא דמהני תנאו דכל דבר שבממון אפילו בדאורייתא תנאו קיים ומה זה ענין לחוקת משפט כיון דלאו מתורת ירושה הוא רק מתקנת לוקח עשהו ולכך מוקמינן ליה הכל מענין ירושה ושפיר פריך בגמרא אי מיירי בהתנה עמה ולא מכרה א"כ אין נפק"מ בענין תנאי בירושה בין רב לרשב"ג ואי במכרה אחר התנאי נמי אין נפק"מ דאף יורש דאורייתא אין מוציא מיד הלקוחות ודברי הרמב"ם מוכרחים דהטעם הוא בירושה משום דכתיב ביה לחוקת משפט.

והנה רבינו חננאל כתב דלכך הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וזהו דלא כמהר"ם ונראה דר"ח היה קשה ליה קושיית התוס' בכתובות דף פ"ד לרבא בבא מציעא דאמר דרב ס"ל כר' יהודה דאפילו בדאורייתא בדבר שבממון תנאו קיים רק באונאה הטעם משום דלא ידע דמחיל א"כ למה ס"ל בירושה כרשב"ג ואי משום דעשו חיזוק כשל תורה הא בדאורייתא גופא היכא דידע ומחיל תנאו קיים ותירוץ התוס' דבירושה נמי לא ידע דשמא הוא ימות דחיקא ליה וליכא למימר כמ"ש הרמב"ן דס"ל לרב כס"ד דעשו חיזוק יותר משל תורה דא"כ קשה לרבי יהודה דס"ל דירושה לא שכיחא לרב על כרחך שכיח כמ"ש לעיל להרי"ף והרמב"ם ולכך ס"ל לר"ח דהטעם לרב משום דבר שלא בא לעולם רק הגמרא לא רצה לומר כן דהא רב ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אך לרבא לא קשה דרבא אמר בב"מ מסתברא מלתא דרב בשדה סתם אבל בשדה זו מי יימר דמזדבן ליה וא"כ ס"ל לרבא דרב לא ס"ל כר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם רק כחכמים והא דאמרינן והאלקים אמר רב אפילו בשדה זו סתמא דגמרא קאמר ליה ולא רבא ועיין באסיפת זקנים דאיכא מאן דאמר דס"ל הכי וא"כ רבא ס"ל דרב אמר רק בשדה סתם דס"ל כחכמים ועל כן אמר רב הלכתא כרשב"ג ולא מטעמיה ולק"מ ודברי ר"ח נכונים.

וגם יש לומר בכוונת דברי רבינו חננאל בהא דכתב דלכך הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהנה התוס' הקשו בב"מ דף נ"א ע"ב אהא דאמר רבא דרב אפילו אליבא דר' יהודה דבדבר שבממון אדם מתנה אפילו בדאורייתא רק באונאה לא ידע דמחיל א"כ מה פריך בכתובות דף נ"ו ארבי יהודה אכתובה דס"ל דתנאו בטל דלישני דכתובה לא ידעה דמחלה דאימר היא תמות קודם וקושיית התוס' יש לתרץ דהא יכולה למכור כתובתה בטובת הנאה ואם כתובתה פחות ממאתים אף דמי מכירה בפחות א"כ תיכף ידעה ומחלה ועיין ריש מסכת מכות במתניתין מעידין אנו באיש פלוני שגירש את אשתו וכו' רק א"כ על ירושתה ג"כ ידע ומחיל דאף דכתבו התוס' בכתובות דף פ"ד דבירושה לא ידע דמחיל דשמא הוא ימות בחייה לפי מ"ש בכתובה דיכולה למכור גם כאן בירושה אלו רצה למכור ירושתו תיכף בטובת הנאה היה יכול למכור ועכשיו דסילק עצמו אינו יכול למכור אך הא לא אפשר למכור דהא הוי דבר שלב"ל ולכך רב דס"ל אדם מוכר דשלב"ל א"כ ידע ומחיל ולכך ס"ל בדאורייתא מחיל אבל לדידן דאין אדם מוכר דבר שלב"ל לא ידע דלמחול.

ט[עריכה]

וכן

אם נפלו לה כספים במקום רחוק והוציא עליהן הוצאות וכו' ישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא וכו'. עיין בטור סימן פ"ח מ"ש בשם הרמ"ה דאם מת קודם שנשבע אין בנו יכול לגבות אפילו בשבועה ומשמע אפילו בנו טוען ברי מ"מ אינו גובה ונראה לי דדוקא כאן דהוי כיורד שלא ברשות דהא שמין לו וידו על התחתונה ועיין בר"ן ולכך אמרינן דלו הימנהו ולא לבנו משא"כ ביורד ברשות שמת ובנו טוען ברי הדבר ברור דנוטל בשבועה כיון דברשות ירד ובנו טוען ברי כך וכך הוציא אבי למה יפסיד במיתת האב מה שהוא אינו מכחישו בברי והוא ברשות ירד ועשה שליחותו למה יגרע כח אביו בשום אופן. ומעתה ניחא הא דקי"ל בחו"מ סימן ק"ח סעיף י"ד דיורשי שכיר אינן נשבעין ונוטלין משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו אם אינו יודע בודאי שלא פרע אלא רוצים לישבע שלא פקדתנו אבל טענו ברי שלא פרע נשבעין ונוטלין היינו הטעם משום דשם ירד ברשות ואין צריכין למה שכתב הבית שמואל סימן פ"ח ס"ק כ"א משום דבפועל שאני משום כדי חייו דזה אינו דהא לא מצינו כדי חייו בבן של הפועל והגע עצמך פועל עני שמת והניח בן עשיר לא יטול בשבועה ואתה נותן הדין לשעורין דבפועל על כרחך איכא כדי חייו דבעבודתו נושא נפשו אבל בבנו מי לא סגי דעשיר הוא אלא הדבר ברור כמ"ש.

טו[עריכה]

האב

שפסק על יד בתו לא קנתה הבת אותה המתנה עד שיכנוס אותה בעלה. דברי רבינו סתומים כאן ולא פירש אי בעינן כניסה ממש או דסגי במסירה ליד שלוחי הבעל ובאמת לפי מ"ש רבינו לעיל בפרק כ"ב הלכה ב' דאע"פ שהכתובה בבית אביה בעלה יורשה בנמסרה ליד שלוחי הבעל ולא אמרינן דהאב פסק על מנת לכנוס ש"מ דמסירה זו היא כניסה וליכא למימר דלעיל מיירי בנכסים שנפלו לה מבית אבי אמה ולא מה שפסק לה אביה דהא מהך דלעיל הביאו הפוסקים ראיה דרבינו הרמב"ם לא ס"ל כדעת ר"ת דפוסק בנדוניות חתנים דאין האב מחויב ליתן נדוניא לבעל במתה בתו דלא כתב לה אלא על מנת שתהנה בתו ממנו א"כ ש"מ דלעיל מיירי נמי בפסק לה ועיין לעיל וא"כ הדבר צ"ע.

יז[עריכה]

ואם

פסקו בשעת הקידושין ולא היה שם קנין הרי הם דברים שלא ניתנו ליכתב ואינה טורפת במזונותיה. הטור בסימן נ"א פירש דהרמב"ם ס"ל כפירוש רש"י בכתובות דף ק"ב ע"ב דלא ניתנו ליכתב פירושו דאף דשניהם רוצים שיכתבו אין שומעין להם כדי שלא תבוא לטרוף ממשעבדי והב"י תמה דהא הרמב"ם בפרק ו' מהלכות זכיה כתב ודברים אלו אינם ניתנן לכתוב לפיכך אינם כשטר עד שיטרוף משמע דאף אם כתב אינו טורף ובאמת אין זה קושיא דהרמב"ם ס"ל דשטר מדברי תורה פסול דהוה מפיהם ולא מפי כתבם רק מפני תקון עולם הכשירו חז"ל וא"כ זה שעושה שלא כדין וכותב שטר דהא לא ניתן לכתוב אין בשטר שום תוקף וחספא בעלמא הוא ורש"י מודה כיון דהדין שלא יכתבו בצווי שלהם אי עברו העדים וכתבו השטר השטר פסול לגבות בו והן הן דברי הרמב"ם ולא ידעתי מה קשיא להו להב"י ולהב"ח עיי"ש (עיין תומים סי' כ"ח).

והנה דעת הרמב"ם דכי אסקינן דלא ניתן לכתוב היינו בזמן נשואין אבל אח"כ יוכל לכתוב שטר וניתן לכתוב וזהו שדייק לשונו שכתב מתו אלו אם קנו מידו או שחייב עצמו בשטר הרי זו כבע"ח בשטר וטורפת ממשעבדי וכו' ואם פסקו בעת קידושין ולא היה קנין הרי הן דברים שלא ניתנו לכתוב הרי דמתחילה דמיירי שלא בשעת נשואין ס"ל דמהני שטר אבל פסיקת בעת קידושין בעי דוקא קנין ולא כתיבה דבעת קידושין לא מהני שטר דלא ניתן לכתוב והטעם דבעת קידושין שהוא עיקר הפסיקה לא תקנו חכמים שיהיה דברים אלו ניתנו לכתוב כי אין דעתו על הכתיבה כלל אבל אח"כ אם הוא פוסק הוי כמו מתנה בעלמא ואם רצונו לכתוב מי מעכב והרי הוא נשאר שטר חוב וזהו ברור והש"ך בחו"מ סימן ס' ס"ק י"ב האריך וכתב דתלמיד טועה הוסיף בדברי רבינו או שחייב עצמו בשטר והראיה דכתב בסיפא ולא היה שם קנין ולא כתב ולא היה שם שטר ודבריו הם שלא בדקדוק כי בסיפא דמיירי בעת קידושין איך אפשר לכתוב שטר הא מסיק דלא ניתן לכתוב ואיך אפשר לתלות טעות בדברי רבינו במה שמקודם בהלכה י"ז כתב אבל

שלא בשעת קידושין עד שיקנו מידו או עד שיכתוב שטר ואלו היה דעת רבינו דקנו דאמרינן בגמרא דוקא א"כ מנא ליה דשטר מהני אפילו לגבות מבני חורין ובגמרא לא נזכר רק קנין ומנא ליה דלענין דבר שאינו קצוב מהני שטר אלא ודאי דס"ל דשלא בשעת קידושין הוי דין קנין ושטר אחד.

ומה שטען הש"ך ז"ל דהא הרמב"ם פסק בפרק כ"א מהלכות מלוה כרבי חנינא בפרק הנזקין לפי שאינן קצובין וא"כ מה מהני שטר הא הוי אינו קצוב נראה דלק"מ דבודאי ברור הוא כמ"ש הכ"מ דלהרמב"ם אינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב כלל רק בשטרא פסיקתא ס"ל דיכול להתחייב והיינו בעת קידושין באמירה בעלמא מתחייב אבל אח"כ בעת נשואין צריך שטר או קנין אבל מ"מ לחיבת חיתון נשואין מהני דמתחייב אף באינו קצוב וזה ברור בדברי הרמב"ם וא"כ אף לענין משועבדים הוא כן אף דבעלמא אינו משתעבד בדבר שאינו קצוב כר' חנינא דאמר לפי שאינן קצובין מ"מ בשטרי פסיקתא דיש כאן חיבת נשואין אלים שעבודא דגובה אפילו ממשעבדי ועל כרחך אתה צריך לומר כן בלא"ה דהא בקנין מודה הש"ך לשיטת רבינו חננאל ורמב"ם וש"ע בחו"מ סימן ס' מזון ה' שנים מיקרי דבר שאינו קצוב ואמרינן במתניתין דגובה ממשעבדי וצ"ל דקנו מידו כמבואר בגמרא דגיטין פרק הניזקין ועיין בחידושי רשב"א.

וקשה א"כ המוכר שדה בקנין לגבי השבח ממשעבדי לר' חנינא דאמר לפי שאינן קצובים וזו לא שמענו דיגבה שבח במכירה שיש בו קנין ממשעבדי ועל כרחך צריך לומר דבעלמא אף קנין לא מהני לדבר שאינו קצוב רק כאן דאלים שעבודא מחמת אהבת חיתון ונשואין גמר ומקני ומשעבד בקנין לטרוף אף ממשעבדי וכיון שכן אף בשטר כן הוא דמאי שנא קנין משטר רק בשעת קידושין אי אפשר בשטר דהא לא ניתן לכתוב אבל בעת נשואין דניתן לכתוב כו"ע מודה דהוי כמו קנין והן הן דברי רבינו חננאל שכתב הרשב"א בשמו במסכת גיטין דכתב בכתובות במזונות בת אשתו דקנו מידו דסתם קנין לכתיבה עומד והרשב"א חשבהו לסותר דבריו דהא כתיבה לא מהני לדבר שאינו קצוב וקנין מהני וא"כ ש"מ דקנין אלים מכתיבה. ולפמ"ש ניחא דס"ל דלא אלים קנין כלל דהא בעלמא אפילו קנין לא מהני לדבר שאינו קצוב בחיוב ממשעבדי רק בפוסק מזון הבת דאיכא חיבת חיתון ונשואין בזו מהני קנין וכתיבה אי הוא שלא בשעת קידושין דבעת קדושין לא ניתן לכתוב ויפה כתב רבינו חננאל.

והא דמשני במסכת גיטין בקנו מידו ולא משני בדכתב לה מלבד דיש לתרץ דבאמת מצי לשנויי כן כמ"ש התוס' בכתובות דף ק"ב ע"ב בד"ה הכא במאי עסקינן וכו' אף גם דהמשנה הנושא אשה וכו' משמע דפוסק בעת קידושין ואז אי אפשר לשנויי דכתב לה דהא לא ניתן לכתוב ולכך משני בשקנו מידו. ובהכי ניחא מה דפריך בכתובות דף ק"ב למ"ד לא ניתן לכתוב מהך דבת אשתו נזונית ממשעבדי וקשה הא בלא"ה קשה לר' חנינא דס"ל לפי שאינן קצובין ועל כרחך צריך לומר בדקנו מידו וא"כ מה קושיא לרב אשי ודבר זה צריך ישוב לשיטת הש"ך אמנם לפי מ"ש ניחא דיש לומר בדכתב לה ושטר מהני כמו קנין ובשטר לא יקשה אי הכי בנות נמי דיש לומר כתובין הן אצל בני חורין ולא אצל משעבדי דכך היתה תקנת חכמים כמבואר במסכת גיטין וגם יש לומר בשכתב לזו ולא כתב לזו ולא קשיא מה פסקא דאורחיה דמילתא הוא דבת אשתו צריך כתיבה לראיה שפסק לה משא"כ בנות דאינן צריכין ראיה וכן כתב הש"ך שם עיי"ש משא"כ לרב אשי דאמר לא ניתן לכתוב וקשה שפיר דעל קנין הוא דקשיא ליה מה פסקא ומסיק דקנו ממנו ובבנות איכא חשש צררי וא"כ דברי הרמב"ם מבוררים.

ולזה נתכוון השו"ע דבסימן קי"ב סעיף ח' במזון הבנות דאינן נזונות ממשעבדי העתיק בשם יש אומרים דעת רמ"ה שהביא הטור דאם קנו ממנו לאחר נשואין על מזון הבנות טורפת ממשעבדי והשמיט מה שכתב הטור או כתב לה שטר באפי נפשיה אלא ודאי דהשו"ע ס"ל דהטור לשיטתיה הטעם מפני שאינן כתובין ולכך כשכתב אח"כ שטר בפני עצמו לא שייך לומר כתובין הן אצל בני חורין ולא אצל משעבדי ועיין בבית שמואל ס"ק י"ח אבל לפי מה דס"ל למחבר כרמב"ם והפוסקים דקי"ל כר' חנינא משום דאינן קצובין א"כ מה מהני שטר וכתב רק קנין והשמיט שטר ואלו בסימן קי"ד סעיף ד' במזון בת אשתו ס"ל כרמב"ם דאפילו שטר מהני ועל כרחך צריך לומר לחלק דשם חיבת חיתון שאני ואפילו שטר מהני והב"ש כתב שם ס"ק ח' לחלק בין שטר באפי נפשיה ובין שטר פסיקתא ולא עיין ברמב"ם שממנו מקור הדין דמיירי בשטר שלא בעת קידושין ואז ניתן לכתוב רק בעת קידושין בעי קנין ולא מהני שטר וגם העלה שם הב"ש דאף לענין שבח ופירי מועיל קנין ושטר בפני עצמו ולדבריו יקשה למה השמיט המחבר בסימן קי"ב דאי כתב שטר בפני עצמו דמהני. איברא מ"ש המחבר בסימן קי"ב קנו מיניה דמשמע דקנין מהני לכל דבר שאינו קצוב לגבות ממשעבדי אמת דכן משמע ברשב"א לגיטין אבל אין דעתי נוחה בזה כמ"ש לעיל דלא מצינו בשום דוכתי שיגבה שבח בקנין ממשעבדי רק לפי מ"ש ניחא דרק בחיבת חיתון אמרינן כן ולא בשאר מילי והשלחן ערוך לא ביאר יפה ועירב הדעות ונתן בזה מכשול למעיינים.

ואפשר דהרמ"ה למד דינו מהך דס"ל כרמב"ם וקשיא ליה במה דשני דקנו מידו לשני דכתב לה ולוקמי דמיירי שלא בשעת קידושין אלא ודאי דשלא בשעת קידושין מהני כתיבה אפילו לבנות נמי וא"כ יקשה מה פסקא וסברת הש"ך הנ"ל לא ס"ל לרמ"ה וליכא לשנויי דלמא צררי אתפסיה דהא בשטר שלא בעת קידושין לא מתפיס צררי לשיטת הרמ"ה כלל ועל כן מוכרח לשנויי דמיירי בעת קידושין וא"כ בנות חיישינן לצררי ובת אשתו אף דלא ניתן לכתוב איירי בדקנו מיניה ודברי הרמ"ה מוכרחין.

ומה שהקשה הראב"ד פרק י"א מהלכות מכירה הלכה ט"ז וגם המ"מ עמד בו דמה פריך לר' שמעון בן לקיש ריש פרק הנושא דס"ל דאינו מתחייב בחייב אני לך מנה בשטר מהך דבת אשתו ניזונית מנכסים משועבדים ומשנינן בשטרי פסיקתא דהא לרבי יוחנן צריך ג"כ לומר כן דלולא זאת הא הוי דבר שאינו קצוב והמ"מ כתב דבאמת הוי מצי למימר ולטעמיך עיי"ש ולפי דברי הרמב"ם בפרק זה לק"מ דודאי לא נעלם כל רז מהמקשן וידע דבעת קידושין באמירה בעלמא סגי אך בעת נשואין צריך שטר או קנין וקנין לא הוי ס"ל משום דהוי קשיא ליה בנות נמי וצררי אתפסהו לא שייך לאחר קידושין ועיין במהרש"א וס"ל כיון דתני הנושא אשה ופסק עמה ולא קתני המקדש אשה ופסק עמה וכו' משמע דפוסק עמה בעת נשואין וא"כ בשלמא לרבי יוחנן דמהני שטר יש לומר דכתב שטר ולא קשה בנות נמי דבנות סתמא דמלתא דלית לה שטר כמ"ש לעיל דבת אשתו צריכה שטר לראיה משא"כ בנות אבל לר' שמעון בן לקיש מה טיבו של שטר חספא בעלמא הוא וא"כ דמיירי בשקנו מידו קשה מה פסקא ומשני הגמרא דנושא לאו דוקא רק בעת קידושין וא"כ שם מיירי בשקנו מידו ולא קשה מה פסקא דבבנות חיישינן בעת קידושין לצררי כמ"ש לעיל ובזה מיושב קושיית מהרש"א דהקשה דלמה לא משני בקנין ואי דקשיא מה קמ"ל א"כ אף השתא דמשני בשטרי פסיקתא על כרחך דמיירי נמי בקנין וקשה עדיין מה קמ"ל דלפי מ"ש לא קשה מידי דבס"ד אי אפשר לאוקמי בקנין אבל במסקנא אמרינן דמיירי בקנין ולק"מ ודברים של טעם הן איברא דצריך לומר דס"ל לרמב"ם כדינו של רמ"ה וזה לא מצאנו בדברי הרמב"ם אף כי לא מצאנו סתירה להיפך.

מיהו אפשר לומר בדברי הרמב"ם בדרך פשוט דודאי אי קנו מיניה קשיא מה למימרא רק דאיכא למימר דקמ"ל דוקא בהך מהני קנין אבל במזון הבנות לא מהני קנין דאימר צררי אתפסהו ולפי זה בהסלקא דעתא דס"ל הנושא דוקא וא"כ ליכא למימר בשקנו מידו דא"כ מה קמ"ל כהנ"ל אלא על כרחך בשטר ובשעת נשואין מהני שטר וקמ"ל דשטר מהני וש"מ כרבי יוחנן דאי כר' שמעון בן לקיש שטר לא מהני רק קנין ומה קמ"ל וליכא למימר דקמ"ל דבמזון הבנות חיישינן לצררי ולא מהני קנין דאף השתא עדיין לא שמעינן זה ממתניתין דאיכא למימר דלכך הבנות נזונות מבני חורין דלא קנו מידו. ואי דקשיא מה פסקא זה אינו קושיא דבת אשתו לולא הקנין אינו מתחייב כלל דבמה ישתעבד וא"כ על כרחך דקנו מיניה אבל בנותיו דמשתעבד בתנאי בי"ד לאיזה צורך יהיה קנין ומתניתין אורחיה דמילתיה וסתמא דמילתיה נקט ולזה משני בשטר פסיקתא והיינו כהנ"ל דהנושא לאו דוקא רק דמיירי דפוסק בעת קידושין וא"כ הן הן הדברים הנקנים באמירה ומתניתין איירי בקנו מיניה וקשה שפיר מה פסקא דהא גם בת אשתו אין צריך למזון קנין ואי לתוקף הענין דלגבי ממשעבדי גם בבנות יש לומר כן ועל כרחך צריך לומר דלצררי חיישינן וא"כ טובא קמ"ל ואתי שפיר ומיושב בזה קושיית המהרש"א דהקשה דהא לרשב"ל בלא"ה צריך לומר דקנו מידו ולפי מ"ש ניחא ולק"מ ודברי הרמב"ם מוכרחים ליישב קושיית מהרש"א.

והנה הרב בעל כסף משנה מדייק מדברי הרמב"ם פרק י"א מהלכות מכירה שכתב חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' לא נשתעבד ומפני מה הפוסק דבר עם אשתו שיהיה חייב לזון את בתה שחייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנים באמירה עכ"ל ודייק הכ"מ מדקאמר הדבר דומה לדברים הנקנים באמירה ולא קאמר הן הן הדברים הנקנים באמירה אלא ש"מ דמיירי מפסיקה בשעת נשואין ואז בעי שטר או קנין ולכך קאמר דדומה לדברים הנקנים באמירה שהוא הפסיקה הנעשה בעת הקדושין ויפה דיבר וראוי הדבר למי שאמרו אלא דיש לדייק ברמב"ם גופיה למה שאל על הפסיקה בשעת נשואין איך יתחייב בדבר שאינו קצוב מה שיש בו עכ"פ שטר או קנין ולא הוסיף לשאול איך יתחייב בשעת קידושין באמירה כל דהו בדבר שאינו קצוב. לכן היה נראה לי דודאי כי ס"ל לרמב"ם דאינו יכול להתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב היינו כשאין לו מגיע מחבירו תמורתו והוא רק דרך מתנה אבל שמקבל מחבירו תמורתו דרך מו"מ והוא מתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ודאי דמתחייב.

ובהכי ניחא לן הך דהשוכר את הפועלים בבבא מציעא שאמר שם עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להן על מנת שאין לכם עלי אלא פת וקטניות וכו' שאם אתה נותן להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך וקשה הא בלא"ה אינו מתחייב לרמב"ם במזונות דהוי דבר שאינו קצוב ומה לי מזונות יום אחד או שנה אחת או שבוע אחד אלא ודאי דהואיל דמקבל תמורתו והפועלים אוכלים חלף עבודתם מתחייב במזונות ולכך הוצרך לחזור טרם יתחילו במלאכה.

ומעתה כל הקושיות שהקשה הרמב"ן כפי מה שהעתיקו בעל התרומות בשער ס"ד על הרמב"ם משבח קרקעות דגובה מבני חורין וממה שאירש מאבא מכור לך דהכל הוי דבר שאינו קצוב לא קשה מידי דבתורת מכר מודה הרמב"ם דמתחייב וזהו שאמר הרמב"ם שהוא כמו מתנה דייק דוקא כמו מתנה דאף דאמר בלשון חיוב מ"מ הענין הוא מתנה אבל בתורת מקח וממכר מודה דמתחייב ולזה לא שאל הרמב"ם על פסיקת בשעת קידושין דזה הוי כמו מכר דאדעתא דהכי נתקדשה לו שיזון את בתה ה' שנים והרי זה מקח וממכר. אמנם בפוסק בשעת נשואין קשיא ליה דכאן כבר עבר המכר דכבר נתקדשה לו והרי היא ברשותו לכונסה והרי זה מתנה חלוטה ועל זה שאל איך יתחייב ותירץ דזה דומה לדברים הנקנים באמירה דהיינו פסיקה בעת קידושין דאז נקנים באמירה ושמה מועיל בלי ספק כהנ"ל וא"כ אף בשעת נשואין עשו מבלי לחלק בין פסיקה לפסיקה שיהיה חיובו קיים וניצב לעד דומיא לדברים הנקנים באמירה בשעת קידושין ודברי הרמב"ם מדוקדקים.

ובהכי ניחא לן מה שתמה הריב"ש בסימן שמ"ה במה דמצריך הרמב"ם בהלכות זכיה ומתנה בדברים הנקנים באמירה שיהיה מצוי ברשותו דמה בין זה למתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב דמועיל לדעת הרמב"ם בדברים הנקנים באמירה ולמה לא יועיל ג"כ בדבר שאינו ברשותו עיי"ש ודברי הגידולי תרומה דחוקים למאוד ואין להם על מי שיסמוכו דחושב דרמב"ם מיירי בפיסוק בשעת נשואין אבל בפיסוק בעת קידושין אינו צריך שיהיה ברשותו והרי הרמב"ם מיירי מדברים הנקנים באמירה והן הדברים הנפסקים בעת קידושין כהנ"ל וכן הש"ע סימן נ"א כתב להדיא בפסיקה בעת קידושין צריך להיות מצוי ברשותו אך לפי מ"ש ניחא דודאי בשביל חיבת נשואין לא עקרו חכמים אופן קנינים המועילים ושאינם מועילים רק דבשעת קידושין הדין נותן דיכול להתחייב בדבר שאינו קצוב דהוא דרך מקח וממכר דאדעתא דהכי נתקדשה לו ולכך אף פסיקה בעת נשואין סמכו ענין לו ועשהו כמו פסיקה דקידושין כמ"ש והדבר דומה לדברים הנקנים באמירה משא"כ דבר שאינו מצוי אצלו אף בעת קדושין אין בו דבר שיועיל דאף במקח וממכר אינו מועיל ודאי דהדבר כדינו הוא ואינו מועיל וזה ברור ופשוט. ובזה נסתלקה השגת הראב"ד במה שהשיג דבס"ד לא הוי מוקמינן בשטרי פסיקתא א"כ אף לרבי יוחנן קשה דהא הוי דבר שאינו קצוב דלק"מ דבס"ד אף דלא ידעינן מילתא דרב גידל הן הן הדברים וכו' אבל מ"מ הוי אמרינן דמתניתין איירי דפוסק כן בשעת קידושין והוי דרך מקח וממכר ומתחייב אף בדבר שאינו קצוב ומיירי לרבי יוחנן בשטר ולק"מ ואין צריך לדרב גידל דהן הן הדברים הנקנים באמירה ולמסקנא דאוקמיה בשטרי פסיקתא אמרינן דמתניתין דהנושא משמע בעת נשואין מדלא קתני המקדש ואמרינן בשקנו מידו ולמד הרמב"ם הוא הדין שטר וסבר דהואיל ועדיין חיבת נשואין מהני לדבר שאינו קצוב וזה לענ"ד ברור.

אמנם בטלה דעתי נגד דעת הרמב"ן וסייעתו שכולם הבינו בדעת הרמב"ם דאפילו דרך מקח וממכר ס"ל דאינו יכול לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ונראה דודאי אליבא דמ"ד דס"ל בפרק הניזקין מפני שאינן כתובין וס"ל כתובין אע"פ שאינן קצובין לא אמרה הרמב"ם מעולם דאינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב דהא ס"ל אלו היו כתובים משתעבד אף דאינן קצובים רק למ"ד התם מפני שאינן קצובין אע"פ שכתובין ס"ל להרמב"ם דזהו טעמו אלו יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב למה לא יועיל כשעשה שטר על עצמו ומשעבד נכסיו וליכא למימר מפני תיקון עולם דהא בגיטין דף נ"א ע"א בברייתא קתני רבי יוסי אומר וכי מה תיקון עולם יש במזון האשה והבנות והלא אינם קצובין ופירש רש"י ומהדין בלי תיקון עולם אין לגבות ממשעבדי וקשה למה כיון שהוא מתחייב עצמו ליתן ומשעבד כל נכסיו למה לא יחול ומה בין בני חורין למשעבדי אם אין אתה חושש לתיקון עולם ועל כרחך צ"ל דס"ל דלא חל חיובו כלל כיון דדבר שאינו קצוב הוא וא"כ אין כאן מקום לחול השעבוד והא דגובה במזון האשה והבנות מבני חורין הוא מתנאי בי"ד ושבח קרקעות הוא מהדין דהרי הזיק לו ומה איכפת לן בחיובו אנן דמחייבין אותו דהזיק ללוקח ובע"ח שלו נטל ממנו את שלו וכיצד יעשה הלה ריוח בדבר של חבירו ובזה היה אפשר מהדין ליטול אף ממשעבדי מידי דהוה מוכר שדהו בעדים דגובה מנכסים משועבדים אף דלא התחייב עצמו כלל רק חיובו ממילא חל והוא הדין לשבח קרקעות רק מפני תיקון עולם בטלוה והעמידוה על הדין דאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב.

ובהכי ניחא לן הא דמשנינן דלכך גובה בת אשתו ממשעבדי אף דהוי אינו קצוב משום דקנו מידו וקשה התיקון עולם להיכן אזל סוף סוף יפסידו לקוחות דלא ידעו להזהר וכדומה ולפי מ"ש ניחא דודאי משום תיקון עולם לא עקרהו לדין רק העמידו הדין על בוריו ולא הלכו בו לפנים משורת הדין. (ובזו מיושב קושיית התוס' על רש"י בגיטין דף נ"א ע"א בד"ה וכי מה וכו' דר' חנינא קאי אמתניתין אשבח קרקעות ואכילת פירות והדין היה לגבות אפילו ממשעבדי אף שאינן קצובין אי לאו מפני תיקון עולם משא"כ רבי יוסי דקאמר אמזון אשה והבנות) ובקנו מידו דדין הוא להתחייב לא חששו לתיקון עולם ומהך דרבי יוסי למד הרמב"ם ורבותיו דינו בלי ספק לענ"ד.

והראב"ד כתב לא ידעתי מאין הורו ולענ"ד מזו הורו ויפה הורו לפירוש רש"י ולכך כתב הרמב"ם בפסיקת מזונות לבת אשתו בשטר נוטלת ממשעבדי והש"ך כמ"ש לעיל מקשה לדעת למה הא אינן קצובים ולפי מ"ש ניחא כיון דבהך מחמת חיבת נשואין יכול להתחייב וכמו שהש"ך גופיה מודה לזה א"כ אם יכול להתחייב אף ממשעבדי גובה דהיא היא דלכך אינו גובה ממשעבדי משום דאינו יכול להתחייב אבל בחיבת נשואין דיכול להתחייב אף ממשעבדי יכולה לגבות דהיא היא וזה ברור ונכון ואם כן הוא קושיית הראב"ד במה דפריך בגמרא הניחא לרבי יוחנן אלא לר' שמעון בן לקיש וכו' דהא גם לר' יוחנן לא ניחא דהא הוי דבר שאינו קצוב לק"מ דרבי יוחנן ורשב"ל תרווייהו ס"ל במסכת גיטין פרק הניזקין מפני שאינן כתובין ולדידהו אם הם כתובין אע"פ שאינן קצובין טריף ממשעבדי ולדידהו לא אמר הרמב"ם דינו דלר"י ורשב"ל יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב ולא מצי להקשות בגמרא לר"י רק לרשב"ל דס"ל דשטר לא מהני ולא יפול בו קושיית הראב"ד כלל.

והנה דברי רמ"ה במזון הבנות דאי כתב שטר בפני עצמו דגובה ממשעבדי נראה דהוא מהירושלמי בריש פרק הנושא דאיתא התם כתובה שעשאהו בשטר והיינו מזון הבנות שהוא תנאי כתובה רבי יוחנן אמר לחיזוק כתבו ר' שמעון בן לקיש אמר למשעבדי כתבו מחליף רבי ירמיה והיינו דס"ל דרבי יוחנן אמר למשעבדי כתבו ורשב"ל אמר לחיזוק כתבו ופסק כרבי יוחנן אך זה הוא אליבא דרבי יוחנן ורשב"ל דס"ל מפני שאינן כתובין ולכך כי כתבו בפני עצמו מהני אבל לשיטת הרמב"ם והפוסקים דס"ל כרבי חנינא מפני שאינן קצובים מה מהני כתיבה ורבי יוחנן ורשב"ל אזלו לשיטתן דהם ס"ל מפני שאינן כתובין ולכך השו"ע סימן קי"ב סעיף ח' דהעתיק דברי הרמ"ה השמיט מלת שטר ונקט רק קנו מידו מ"מ צ"ע על השו"ע דעירב הדעות ונתן בזה מכשול למעיינים וכמ"ש לעיל.

יח[עריכה]