אילת השחר/קידושין/כח/א

אילת השחר קידושין כח א

דף כ"ח ע"א

מה שבועה האמורה בפנים עשה בה ספק כודאי. אין הביאור כודאי זינתה, דהא אז אין שבועה, אלא כודאי נסתרה, ואין הכונה ספק נטמאה לפני הנישואין כודאי זינתה או נסתרה לפני הנישואין, דהא אז אינה שותה, וע"כ דהביאור הוא ספק נסתרה לפני הנישואין כודאי נסתרה אחרי הנישואין.

תוד"ה נאמרה. א"כ מהשתא מפקינן שפיר בהא מה מצינו לעשות ספק כודאי. ובמהרי"ט הקשה דאם מק"ו א"א לילף דיש פירכא איך במה מצינו נוכל כן ללמוד. אמנם להמבואר ברשב"א דהיכא דהתובע אינו טוען ברי לא מצי להשביע עפ"י הע"א, אז אין הק"ו באופן דספק לו, היינו לא מחמת שיש פירכא אלא דבכלל אין ק"ו, דהא כשטוען שמא גם בממון א"א להשביע עפ"י ע"א, לכן לגבי זה אנו צריכין למה מצינו, אבל להתוס' דס"ל (בב"מ דף ג' וכתובות דף י"ח ע"ב) דאפשר להשביע בתביעת שמא כשיש לו עד א' המעיד לחובת הנתבע, ע"כ צ"ל דזה רק פירכא דאינו יכול לתבוע ולחייב שבועה בטענת שמא בלי שיש לו ע"א, משא"כ סוטה דמשביע בספק, א"כ קשה קושית מהרי"ט, ועי' בשיטה לא נודעה למי דכתב דזה רק גילוי מילתא דאין חילוק בין ספק לודאי, וצע"ק.

בא"ד. ואומר רבי וכו' שאם נתחייב אדם לחבירו שבועה אינו יכול לגלגל לו ולומר הישבע לי שלא גנבת לי שום דבר. יש לעיין אם כעת תובעו עפ"י ע"א שגנב ממנו ורוצה לגלגל אם לא גנב עוד כמה פעמים, אם בזה יוכל להשביעו, דהא כאן כשקינא ונסתרה אחרי הנישואין מגלגל על אולי זינתה לפני זה, וכן על שמא זינתה מאיש אחר, אע"פ שאין לו שום רגלים לדבר לחשוש על אז ולא על איש אחר, וע"כ כיון דמ"מ על עכשיו מאיש זה יש חשש, יכול לגלגל על מה שלא הי' שום חשש, ה"נ נימא כיון דכעת יש לו טענה גנבת יוכל לגלגל שלא גנב עוד פעמים.

ואפשר לחלק דכאן דנעשית חשודה לזנות עושה דין חשודה שמא זינתה פעם אחרת בין מאיש זה בין מאיש אחר, אבל בטוען גנבת לי זה יכול רק לגרור חשד בהגברא דהוא חשוד לגנוב, אבל כדי להשביעו לא סגי מה שחשוד שהוא גנב, אלא שיהי' חשוד שגנב ממנו, ולא מצינו שיועיל מה שגנב ממנו פעם דלכן יש לחוש שתמיד גונב ממנו.

ההוא שמותי משמתינן לי'. עי' במקנה ורעק"א שתמהו דמ"מ אם יש לו תביעת ממון למה לא ישביענו ע"י גלגול, ובמקנה רוצה לתרץ דלא שייך שבועה כיון דלא שייך לומר אישתמוטי קא משתמיט וממילא הוא חשיד אממונא וחשיד אשבועתא, וגם ספק מלוה ישנה לא שייך כאן. וצ"ל לפי"ז דכל הסוגיא דפריך בפשיטות ההוא שמותי משמתינן ליה, אזלא למ"ד דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. ובברכת שמואל כתב דכיון דאי אפשר להיות תביעת עבד בלי שיהי' לו כל דיני עבד, היינו דאסור בבת ישראל ומותר בשפחה ומוכרח להיות התביעה על הדין איסור, וע"ז הא לא שייך שבועה, ובשם רבו הגר"ח מבריסק זצ"ל כתב במילים אחרות כיון דאף כשיודה לא יהי' לו דין עבד אין כאן תביעה שחייב עליה שבועה.

וצע"ק דהא ע"כ צ"ל דרק לענין שבועה אין לזה דין תביעה, דהא לגבי שאר דינים ודאי שייך תביעה, וכמבואר בהא דכתבו התוס' בגיטין (דף י"ז ד"ה מפני) דאם לא היו מתקנים זמן בגט שחרור הי' צריך העבד לבוא לב"ד ויכתבו לו שמאותו יום נשתחרר, והיינו משום דבלי זה היו מעשי ידיו להאדון, ואע"ג דודאי בעצם הדבר אם הוא עבד או לא, נשאר ספק, מ"מ לגבי המעש"י נוקי אחזקת מר"ק כמש"כ בקצוה"ח סי' רמ"א סק"ג, וע"כ דגם בעבד מתחלק הממונות והאיסור, לגבי דין תביעותם. וכן מהני תביעת הבעל למעש"י אשתו אע"פ שזה אי אפשר אלא ע"י שהיא אשתו גם לגבי האיסור, וע"ז הא לא שייך שתביעתו תכריע, וכן לענין מזונות, ובתוס' שם מבואר דתהי' נאמנת במיגו לגבי המזונות, ואע"ג דכל זה נובע מכח דיני האישות הכולל גם איסור דע"ז אין נאמנות תביעה לאשה, ועדיפא מיניה כתבו התוס' דאע"ג דבעל נאמן לומר גירשתי את אשתי מ"מ לגבי המזונות אינו נאמן, הרי דגם בדבר שהממון אינו יכול לתבוע אלא ע"י שיש ג"כ דין איסור, מ"מ שייך שפיר תביעה על הממון. ובהדיא אמרינן בגיטין (דף מ' ע"ב) באומר עשיתי עבדי פלוני בן חורין והוא אומר לא עשני בן חורין, דהודאת בע"ד דעבד מהני, ואע"ג דלגבי האיסור אין הכרעה כלל ע"י הודאתו, דהא בלי הכחשת העבד אנו מחזיקין אותו למשוחרר דתלינן ודאי שזיכה לה ע"י אחר, לפמש"כ התוס' שם בד"ה חיישינן, ומ"מ מהני ההודאה לגבי הממון, וע"כ דרק לענין שבועה לא מהני תביעה כזאת, וצריך טעם למה.

ולולא דבריהם הי' נראה דכמו דלמסקנא בטוען נמכרת לי לע"ע, דהחידוש הוא דס"ד דבדבר כזה אין אפי' לגלגל כיון דאם איתא דנמכר קלא אית לי', ה"נ בס"ד דמיירי בעבד כנעני והחידוש הי' דאפי' אדם שמוחזק בן חורין צריך לחוש אם טוען, ומשום זה נחייבו שבועה כשמגלגל עליו [ועי' לקמן דף ס"ה ע"ב דבאדם שבא ממדינת הים שייך תביעה זה עבדי], ואע"ג דמוחזק אצלינו לב"ח, וע"ז פרכינן דודאי אין נאמנות כלל כיון שמוחזק לב"ח, וזה עדיף משאר חזקות ולא מהני שום טענה נגד זה, דבטוען גנבת שזה דבר ששייך שיחטא, וכן שיחזור בתשובה, ע"ז שייך לתבוע נגד חזקתו, אבל לומר דבר בגופו שלא שייך שעשוי להשתנות אין לו כלל נאמנות תביעה.

האי טענה מעלייתא היא. ופירש"י דטענת מטלטלין היא זו שתובעו פעולתו או גרעונו, והנה ודאי לא שייך לתבוע גרעונו רק פעולתו, אלא כיון דיכול לפטור עצמו מפעולתו אם יתן גרעונו, לכן הוסיף רש"י דבתביעה נותן בידו אפשרות גם להפטר אם יתן גרעונו, עכ"פ עיקר התביעה היא שיתן לו פעולתו.

והגמ' מתרץ דס"ל ע"ע גופו קנוי, ופריך אי הכי היינו קרקע, ולרש"י הפי' דדינו ממש כקרקע כמבואר בר"ן, והיינו דאי אין גופו קנוי הוי תביעת פעולתו כתביעת מטלטלין משא"כ אי תובע גופו.

והנה ברמב"ם (פי"ג מהל' מכירה הל' ט"ו) כתב דהשוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו אונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהן אונאה, וכן פסק המחבר סי' רכ"ז סעיף ל"ג. ולפי"ז גם כשאין גופו קנוי מ"מ לא גרע משכירות דהוי כתביעת עבד שהוקש לקרקע, כמו דהוי כמכירת עבדים לגבי אונאה, והי' אפשר לחלק דשאני לענין אונאה דאזלינן לפי מה שהושוו דהיינו השכירות דזה מכירת עבדות לזמן, משא"כ כאן דיכול להפטר משיעבודו לעבוד ע"י שיתן גרעונו לכן זהו תביעת מטלטלין. ועדיין צ"ע דהא בתביעת שיעבוד קרקעות ג"כ אין נשבעין אע"פ שיכול לסלקו בדמים מ"מ כיון שמשועבד הקרקע אין נשבעין, א"כ גם אם אין גופו קנוי כיון דתובעו שיעבודו לעבוד דזהו תביעת עבדות.

כן יש לעיין לשיטת הרמב"ם (בפ"ה מטוען ונטען הל' ב') דבתבעו חפרת לי שתי מערות ומודה באחת דפטור משבועה דהוי כקרקע אע"ג דתובע דמים, א"כ יש לעיין דכשתובעו לעבוד שזה מחמת דין עבדות שיש לו עליו, א"כ אפי' אם על שיעבוד קרקעות נשבעין, כמו שרוצה לומר בס' חי' רבנו חיים הלוי (פט"ז מאישות) דלהרמב"ם פטור רק אם זה הילך עי"ש, מ"מ פריך האי טענה מעלייתא ממונא אית לי' גבי', דהא אפילו דאינו יכול להכריחו ליתן עבדות ובידו ליתן גרעונו, מ"מ הא זה כדמי עבדות דג"כ דינו כעבדות ולמה ישבע.

רבא לטעמיה דאמר רבא עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע. בקובץ שעורים (לעיל דף י"ט אות קכ"ד) ביאר דגם אם גופו קנוי מ"מ מה שיכול להכריחו לעבוד הוא מדין שיעבוד, והיינו דמה שעבד שייך לאדונו זה כיון דגופו קנוי, אבל חוץ מזה יש עליו שיעבוד שמחויב לעבוד וזה כבר רק שיעבוד. ולפי"ז כיון דאם אין גופו קנוי ס"ל לגמ' דהוי כתביעת ממון דהיינו מטלטלין וחייב להשבע, א"כ גם כשגופו קנוי, מ"מ כשתובעו עבדי אתה הא כלול בזה גם תביעת שיעבוד שצריך לעבוד לו, ולמה יפטר משבועה, דהא בלי שגופו קנוי ס"ל דשייך שבועה כשתובעו שיעבודו ה"נ אי גופו קנוי ישבע מחמת שיעבודו.

אי הכי היינו קרקע. בר"ן ביאר תביעת גופו יש לו עליו שמחמתו הוא מותר בשפחה כנענית ואין כאן תביעת ממון אלא תביעת גופו. וצ"ע בכונתו דכיון דכל מה דאינו תביעת ממון מחמת דיש בו גם היתר שפחה, למה פשיטא להגמ' דבכה"ג נשבעין ע"י גלגול כיון דאינה תביעת ממון אלא תביעת גופו.

גם יש לעיין אי כונתו דאפי' במוכר עצמו דאין מוסר לו שפחה כנענית, מ"מ גופו קנוי כיון דעבדות זה דבר שלפעמים מתירו בשפחה, הרי דאין זה רק ענין ממון, אע"ג דמוכר עצמו אינו מותר בשפחה, או דרק היכא דמותר בשפחה, ומ"מ בהא פליג על הריטב"א, דהריטב"א כתב לעיל דף ט"ז דמהני מחילה על המעש"י והאיסור ישאר ויצטרך גט שחרור, והר"ן סובר דלא מהני מחילה מחמת זה כלל, וכמבואר בדבריו דף ט"ז.

כן יש לעי' דבכתובות ר"פ נערה מבואר דבטוען הפלת את שיני אינו חייב בקרבן שבועת הפקדון כיון דאי מודה מיפטר, או משום דרשה מיוחדת מקרא דוכיחש בעמיתו, ותיפו"ל דתביעה זו אינה תביעת ממון כיון דתובע גופו, ואפי' למ"ד דצריך גט שחרור דנמצא דתובע רק הממון, מ"מ בעבד כנעני הא ע"כ גופו קנוי, ותביעת עבד דגופו קנוי הא כ' הר"ן דאינו נקרא תביעת ממון שיתחייב עבור התביעה שבועה, ואולי יש לחלק דלגבי תביעה מהאדון יש כאן תביעת ממון, ואע"פ שאם האדון תובע את העבד אינו תביעת ממון דלגביו זה תביעת גוף, מ"מ לגבי האדון התביעה ממנו היא שיתן הממון שיש לו, אלא דאם נאמר כן נצטרך לחדש דאע"ג דלגבי התובע דהיינו העבד אין זה תביעת ממון ורק לגבי הנתבע יש כאן תביעת ממון, מ"מ כה"ג מקרי תביעת ממון לענין שבועה.

רש"י ד"ה רשע יורד עמו לחייו. מותר לשנאתו. רש"י בב"מ דף ע"א דחה פירוש זה דאיך הותר בשביל זה להנקם ולגמול רעה.

ש"מ מטבע נעשה חליפין. ברשב"א כתב בשם תוס' והא מעות אינן קונות אלא למי שפרע, ותירץ ר"ת דפירש שיקנה כנעל או כסודר, עוד תירץ דכיון דנותן לו להחזירו הרי דרוצה להקנות בקנין כסודר. ולפי"ז מבואר דקושייתם היתה דכיון דנותן מטבע מסתמא כונתו מדין קנין כסף ואיך יקנה דהא כסף אינו קונה, ולכן תירצו דמיירי באופן מיוחד דאנו מבינים דאין רצונו מדין כסף.

והנה לפמש"כ הסמ"ע (סי' ק"צ) דכסף דקונה הוא דוקא כשנותנו בתורת תשלומי הדבר או כל התשלומין או מקצת, אבל לא מצינו כסף לשם סתם קנין, וא"כ כיון דע"כ אנו יודעים אם הוא נותן זה לשם התחלת פרעון או שנותן זה חוץ ממה שקצב עמו על תשלום החפץ, וכיון דאם רוצה לקנות בכסף לא מהני אם לא בתור תשלומין על החפץ, א"כ הא ודאי יש כאן רק לדון מדין חליפין, דהא אין כסף בלי שזה לתשלום הדבר, משמע דגם שייך ליתן כסף דהיינו שרוצה שיועיל מה שניתן לו דבר שיש לו שיווי מסויים ואז הוא רוצה לקנות בתורת קנין כסף, וגם יש שנותן לא בתור שזה שוה אלא נותן בתור חפץ ואז הוא חליפין, ולזה הי' קשיא דסתם נתינת מטבע כונתו מחמת שזה שוה ולא בתור חפץ, דכרגיל מטבע אין מחשיבו בתור חפץ אלא בתור דבר השוה, וע"ז תירץ דמיירי באופן דאומר בפירוש דנותן בתור חפץ כמו נעל או סודר, או דכיון דרוצה שיחזירו לו הרי דכונתו לא בתורת דבר ששוה אלא בתור חפץ.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א