אילת השחר/קידושין/ח/ב
במשכון דאחרים וכדר' יצחק. ברא"ש ביאר דהא דחייב המלוה כשומר שכר על המשכון משום דעי"ז יכול לקדש בזה אשה, ואע"פ שגם אם לא הי' מלוה הי' יכול לקדש בהכסף, כתב ע"ז או משום דאפ"ה אחרי שכבר נתן הכסף יש לו הנאה ממה שכעת יש לו במה שיכול לקדש ולקנות בו שדה, או משום דקודם הי' לו כסף ולא הי' יכול לקנות בחליפין וכעת יוכל לקנות בחליפין, וטעם זה צ"ע דהא מה דהי' יכול לקנות ע"י קנין חליפין יש לו רק הנאה כפחות משו"פ, דהא אפשר לקנות קנין חליפין אפי' במחט ששוה פחות מפרוטה, ולהיות שומר שכר משמע בכולי דוכתי דצריך הנאת שו"פ.
ולטעם זה דהרא"ש צ"ע עוד דנמצא דבהלוהו כלים דבלי שהלוהו נמי הי' יכול לעשות בזה חליפין, או דהלוה כסף ונתן לו משכון תבואה דא"א לקנות בזה בחליפין לא יהי' עליו דין שומר שכר.
רש"י ד"ה במשכון דאחרים. שהי' בידו וקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה. [ברש"י שעל הרי"ף וכן בר"ן הגירסא קנוי לו] הנה לקמן מבואר בקידשה בשט"ח שיש לו על אחרים דאי סמכה דעתא דלא ימחול להבע"ח היא מקודשת, א"כ מה צריך שיהא דין מיוחד שקונה המשכון, ואם משום דבאופן זה אינו יכול למחול, כמו שמשמע באמת מכמה ראשונים דלא מהני מחילה כ"ז שאין מחזירין המשכון, א"כ מה צריך לטעם דקונה המשכון, ודוחק לומר דזה גופא קאמר דקונה המלוה בהמשכון לכן כשנותן לה המשכון לא יועיל המחילה על החוב וסמכה דעתה ולכן מקודשת, דמשמע דכדי שיקנה החוב ע"י נתינת המשכון צריך דוקא שיהיה לו קנין בהמשכון, משמע דהא דמהני לקנות החוב ע"י שמוסר לה המשכון הוא מחמת דיש חידוש התורה דקונה המלוה את המשכון דלכן יכול לתת לה את החוב שיש לו ע"י נתינת המשכון לה. וגם זה צריך טעם דלמה זה שקונה את המשכון יהי' סיבה שבזה תוכל לקנות את החוב, ובכלל צ"ע להסוברין דהא דבמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו הרי הוא מחול משום דשיעבוד הגוף א"א למכור או ליתן, למה כשמוסר המשכון לה לא יוכל המלוה למחול, וכי ע"י מסירת המשכון יכולין למסור לה את השיעבוד הגוף על הלוה, ולמה אמרינן בפשיטות דמקודשת ואין כאן פלוגתא אם סמכה דעתה או לא.
תוד"ה מנה אין כאן. ור' חיים כהן בשם ר"ת אומר שאם אמר אדם לחבירו אתן לך מנה במתנה והילך משכון עליו ואל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה וכו'. עי' בחזו"א דביאר דמשאיל לה חפץ ושיהי' לה רשות לא להחזירו עד שיתן לה מנה. ולדבריו נתחדש דשייך זכות שאלה לעכבו עד שיתן לה מנה אע"פ שאינו מחויב המנה וצ"ע.
ומצינו כעין זה בב"מ דף מ"ח דר"ת הוכיח דמשיכת כלי אומנות חייב האומן הקבלן כבר לעשות ואין יכול לחזור, ובהג"א בשם הר"י דחה דקונה רק לענין שיכול לעכב הכלי אומנות עד שיעשה לו המלאכה, הרי דשייך כזה ענין דקונה לעכב עד שיתן מה שהתנו לתת.
תוד"ה מנין לבע"ח. לכך נראה לי שקנה את המשכון להתחייב בגניבה ואבידה. עיין ברא"ש שמבואר דדין שומר שכר עליו מאחר דיכול לקדש בו אשה ולקנות עבדים וקרקעות, והנה כיון דאינו חייב על אונסין ממש ע"כ זה לא מצד שקונה את הדבר אלא ככל שומר שכר דחייב בגניבה ואבידה אע"ג דהחפץ אינו שלו כלל, ולמה קורא לזה קונה משכון דלכן זה צדקה כשמחזיר לו את המשכון.
אמנם אם נאמר דכל חיובי שמירה שחייבה תורה מתפרש שיש בו משהו בעלות בהחפץ ושייך בעלות לא להתחייב הכל אלא שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה, אז נוכל ליישב קושיית הגרעק"א בבבא מציעא דף מ"ח דאיך מהני ענין משיכה בשומרין, דבשלמא בקניית החפץ ע"י שמושך ונעשה שלו מתחייב בהתשלומין, אבל שומר אינו זוכה כלום ע"י המשיכה ולמה המשיכה תגרום שיתחייב אם ינזק החפץ, דאם נלמוד דכל חיובי שמירה בא מכח זכותו בהחפץ ויש לו דין בעלות קצת שמזה נובע חיובים, לא קשה כ"כ דע"י משיכה זוכה בהחפץ להיות לו בעלות שבשביל זה יתחייב בחיובי שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה [אמנם בריטב"א לקמן דף מ"ז כתב דתיקנו משיכה בין בשומרין שאינו קונה כלום בגוף הדבר ובין בשאלה שקונה בגוף הדבר, הרי דזה תקנה בלי שקונה כלום בהחפץ]. ובזה נוכל להבין למה שומר חנם שמסר לשומר שכר אז לרבנן דר' יוסי יזכה השומר חנם אם נגנב מהשומר שכר כמבואר בתוס' ב"ק דף י"א ע"ב, דזה מובן רק אם יש לו בעלות להשומר חנם, ועמש"כ ב"מ דף ל"ה ע"ב.
תוד"ה צדקה מנין. א"כ כשמברכו העני הוי לי' רבית דברים. כבר תמהו דהא רבית דברים אינו אסור מן התורה, ובקוב"ש הוסיף להקשות כיון דלא קצץ עמו זה אפילו בממון כה"ג אינו עובר מן התורה.
והנה ידוע שיטת הט"ז דדבר המפורש בתורה להיתר לא אסרו חכמים, אמנם אפילו אם לא נסבור חידוש הט"ז, הא מיהת כיון דרבנן אסרו הרי דזה דבר מגונה וזה נגד רצונו יתברך, אלא דהשאיר זה לחכמים דאסרו ואין ראוי שהתורה תשבח זה, וא"כ אם אינו קונה משכון איך התורה מדגישה שזה הוגן שהעני יברכנו, וע"כ דקונה המשכון, ועי' רש"י ב"מ דף קי"ד ב' ד"ה מאי קאמר, ובמקור מים חיים יו"ד סי' קע"ד.
ובטעם דאם קונה המשכון כבר אינו רבית דברים, יש לעיין דכיון דההלואה אינה בטלה גם כשלוקח המשכון, נמצא דיש לו חיוב להחזיר כסף ההלואה וגם קונה משכון שבגלל זה יברכנו העני, א"כ שוב נמצא דיש לו רבית דברים, וע"כ צ"ל דכיון דזה התורה הקנתה לו אין שייך לדון משום רבית כיון דזה הקנתה לו תורה מצד הדין, והיינו דלומר דהתורה אמרה שיתן רבית דברים לא מסתבר, אבל זה כן שייך לומר שהתורה הקנתה לו ואז מה שמברכו אינו כבר רבית, ומעצם מה שהקנתה לו התורה אין לו למעשה יותר רכוש. ואע"ג דבבתי ערי חומה אמרינן רבית גמורה הוא והתורה התירה, שאני התם דבהכרח התורה התירה רבית גמור, אבל כאן שנוכל לפרש שהתורה הקנתה לו המשכון, דממילא כבר לא הוי רבית מה שמברכו, משא"כ אם לא הקנתה לו התורה המשכון, אנו צריכין לומר דהתורה משבחת במה שנותן רבית וזה לא מסתבר.
ואין להקשות שלא בשעת הלואתו דלכו"ע יכול לקדש כיון דיכול לקדש בהמשכון הרי מרויח והוי רבית, דז"א דהא אם יקדש אז ההלואה תקבל האשה ולא יהי' לו הקרן ועוד דבר נוסף, והמלוה יגבה רק כשלא קידש וא"כ אין כאן רבית, ורק רבית דברים היה שייך לולא שקונה המשכון, משום דגם יברכנו וגם יקבל כספו בחזרה.
נטלתו וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד אינה מקודשת. הנה בקידושין לא מהני חזרה תוכ"ד, א"כ יש לעיין מה מהני מה שתיכף זרקתו לים, דהא מ"מ כשקידשה היה כבר קידושין, ולפי"מ שהסתפקנו במק"א אם כשאומר בלי הפסק כלל ג"כ צריך לחידוש דתוכ"ד, דבלי זה לא היה יכול לומר איני רוצה הקידושין אפילו תיכף, דלפי"ז למה מהני דאולי זה חזרה, ואין לומר דרק המקדש דאמר בפירוש דרוצה לקדש לכן אפילו תיכף לא יוכל לחזור, אבל האשה אם תיכף אומרת שאינה רוצה אז אינה מקודשת, דבעצם נתינה לידה אין עדיין ראיה דמסכימה להתקדש, וכשתיכף אומרת שאינה רוצה אינה מתקדשת, דא"כ גם הוא יוכל תיכף לחזור, דכל זמן דלא שמענו הסכמתה עדיין הרי לא חל הקידושין וא"כ גם הוא יוכל לחזור, וע"כ צ"ל דמה דמהני כאן משום דזה מגלה דעת למפרע דלכתחילה לא היה רצון להתקדש, לכן כשהיא איננה עושה פעולה המורה על שאינה רוצה להתקדש איגלאי מילתא דאז הסכימה לכן אין הבעל יכול לחזור כלל אפילו תיכף ממש.
אבל זרקתו לים או לאור אימא כיון דמיחייבא בהו קדושי קדיש נפשה והא דקא עבדה הכי סברא איבדקי' להאי גברא אי רתחנא הוא אי לא קמ"ל. ואע"ג דלבדוק אם הוא רגזן היתה צריכה לפני שנתקדשה, מ"מ ס"ד דגם אח"ז רוצה לבדוק אותו. וצ"ע לפמש"כ בתוס' ר"י הזקן בשם רבינו נסים דמיירי דלקחה בכעס וזרקתו א"כ איך שייך דס"ד דרוצה לבודקו.
יש לעיין אי ס"ד דאולי רוצה להתקדש ויהי' ספק קידושין קמ"ל דודאי לא הוי קידושין [דאין לומר דס"ד דהוי ודאי קידושין קמ"ל דהוי ספק, דהא בברייתא כתוב אינה מקודשת דמשמע ודאי], או דס"ד דהוי ודאי קידושין קמ"ל דודאי לא הוי קידושין, ובפשוטו זה כן, אלא דלפי"ז קשה איך בס"ד אומדן דעתה עד כדי כך רחוק ממה שהוא באמת האומדן דעת להיפך.
תנם ע"ג סלע אינה מקודשת. בפלוגתת הראשונים [שהוכיח במחנה אפרים הל' רבית סי' י"א] בחיוב דערב אם זה כאילו קיבל את הכסף שהוציא השני על פיו או דרק הנאה הוא דיש לו מחמת דמוציא על פיו, דמהריטב"א לעיל דף ז' מבואר דלא אמרינן דהכסף שהוציא זה על פיו הו"ל כאילו הערב קיבל זה אלא דנהנה ממה שמוציא זה על פיו, והא דמהני להשתעבד או להתקדש היינו בההיא הנאה. ולדבריו הי' אפשר לומר דגם בתנם ע"ג סלע יועיל מדין ערב כיון דיש לו הנאה זו שמוציא על פיו, ואלה דסברי דלא מהני באומר ליתן למי שאינו בר זכייה משום דס"ל דהוי כאילו יש לו מה שנתן לההוא, ולא שייך לומר שהערב קיבל מה שהאש או הים קיבל אלא דהדבר נאבד שם לכן לא מתקדשת בזה, אבל הא המחנ"א הביא דהרשב"א ס"ל כהריטב"א דיש לו רק הנאה שהוציא על פיו ולא דהכסף שקיבל הפלוני נחשב כאילו הוא קיבל, ומ"מ ס"ל כאן דלדין ערב צריך דוקא בר זכייה, משמע דס"ל דלא רק לא נחשב שקיבלה מה שנותן להים או להאור, אלא דגם לא מיחשב הנאה מה שמוציא על פיו למי שאינו בר זכייה.
תנם ע"ג סלע וכו' ואם הי' סלע שלה מקודשת. ופרש"י דחצירה קונה לה. והתוס' הקשו דא"כ בסלע של שניהם ודאי לא הוי קידושין, ולדבריהם באמת נתן לה אח"כ לתוך חיקה כמבואר ברא"ש, והר"ן תירץ דכיון דהיא רוצה להתקדש והוא רוצה לקדשה אקנויי אקני לה מקום בהסלע, ומסקינן תיקו. והנה בשו"ת רעק"א (תנינא סי' נ"ה) הקשה בכל ספק קידושין שעל ידי כסף נימא דודאי אינה מקודשת דהא יכול להוציא ממנה הכסף בדין, נמצא דלא קיבלה כסף אפילו אם לאמיתו של דבר הי' צריך לחול הקידושין, מ"מ כיון דמכח שזה ספק ב"ד יוציאו ממנה הכסף, א"כ לא קיבלה כסף ותהי' ודאי אינה מקודשת, ותירץ משום דהוי תפיסה ברשות לכן אין להוציא ממנה, וזה א"ש בשאר דוכתי, אבל בהא דסלע של שניהם לשיטת רש"י לפי ביאור הר"ן ז"ל, הא יש ספק אם התפיס לה, דאם אינו מקנה לה מקום הא לא מוחזקת בזה כלל, נמצא דגם ספק קידושין לא יהי' לפירש"י לסברת הגרעק"א, ולא כמו בכל ספק קידושין, וצ"ע.
ואם הי' כלב שלה מקודשת. כתב הרשב"א כיון דמשתרשי לה הוי כקיבלתו בידה. והנה ודאי אע"ג דבפורע חוב של חבירו קי"ל כחנן דאינו חייב הלוה לשלם לו, מ"מ אם יקדשנה בזה שפורע חובה להמלוה צריך שיועיל כיון דהיא מסכימה, דהא אם אומרת לשלם בשבילה היא תהי' מחויבת לשלם, וכמו כן אם מסכימה להתקדש הרי זה כאילו קיבלה כסף ותוכל להתקדש בזה, דהא אפי' אם נותן פרוטה למלוה שיאריך לה זמן פרעון תוכל להתקדש, כ"ש בפורע לגמרי חובה דאין לך משתרשי לה גדול מזה, וא"כ למה המקדש במלוה אינה מקודשת, נהי דלא קיבלה כסף בידה הא מ"מ משתרשי לה שעי"ז נפטרה מחיובה להמלוה.
ואולי יש לומר דמשתרשי לה לא עדיף מכאילו קיבלה את הדבר, וכאן הוי כקיבלה ככר זה שנתן לכלב שלה, אבל במלוה אפי' אם הוי כקיבלה את המלוה מ"מ לא קיבלה כסף בעין. ויש לעיין אם בפדיון הבן יועיל כה"ג דנתן לבהמתו של הכהן שיהי' כקיבל הכהן את הככר דהוי גופו ממון.
יש לעיין היכא דלולא זאת אינה מאכילה את הכלב אוכל כזה אלא אוכל גרוע נמצא דמשתרשי לה אינו כשיווי הככר, אם בכ"ז כיון שכעת הסכימה נקרא דמשתרשי לה שיווי הככר, או דמשתרשי רק מה שהיתה נותנת לו לולא זה, וכהא דב"ק דף כ' לענין מה שנהנית [ועיין בתוס' חולין קל"ד דהיכא דיכול לומר הייתי מתענה לא מקרי משתרשי ליה].
כלב רץ אחריה מהו וכו' תיקו. וכתב הר"ן דאע"ג דבתנהו לעני אפילו עני הסמוך עלה פשטינן דאינה מקודשת דמצי אמרה כי היכי דמחייבנא אנא מחייבת ביה את הכא משום הצלה דגופא גמרה ומקניא נפשא. והנה בריטב"א פירש דהשאלה אם מתכוונת להתחייב לשלם לו בעד הככר שנתן להכלב או דרוצה להתקדש בזה ולא לשלם, ואם הר"ן יפרש כהריטב"א, א"כ אינו דומה כלל להא דעני, דהתם ודאי לסברא דאתה מחוייב כמוני אינה מחוייבת כלל לשלם לזה שנתן הככר לעני, משא"כ כאן דאם לא מקודשת מחוייבת לשלם והספק אם התכוונה להתקדש או לשלם ואין כאן כלל שייכות להתם, משמע דגם כאן להר"ן אינה חייבת לשלם לו עבור נתינת הככר להכלב, אלא השאלה היא דאעפ"כ בעד הנאת הצלה אם מתרצה להתקדש או לא. וצ"ע דאפילו אם היא מתרצה, אבל כיון דבעד זה אינה מחוייבת לשלם הרי אין כאן נתינת כסף, דלפי"מ שנקטו האחרונים שדבר שבלי שתתקדש אינה מחוייבת לשלם עבור זה, כסף כזה אין בכחו לעשות קנין וקידושין, כמו שהוכיחו מהא דב"ק דף ע' דפריך דכיון דכי תבע ליה בדינא אינו מחוייב דמתחייב בנפשי' לכן הכסף לא יעשה קנין מכירה, וא"כ גם כאן למה יש כאן צד שיועיל הקידושין בזה [אמנם לעיל דף ו' ע"ב נתבאר דרק אם הי' יכול להשיג זה בלי נתינת הקונה אז הוא דלא הוי כסף שיוכל לקנות בזה, ולפ"ז ל"ק כלל].
והנה הרי"ף פסק כאן בכלב רץ אחריה דספיקא לחומרא, והר"ן לעיל ה' ע"ב בהא דנתן הוא ואמרה היא הביא מה שפסק הרי"ף שם דאסורה רק מדרבנן, ורצה הר"ן לחדש דבכל ספק קידושין, מה"ת מוקמינן אחזקת פנויה, אלא דתמה למה כאן פסק דהוי ספק דאוריתא לחומרא, ובאבנ"מ (סי' כ"ז ס"ק י"ח) תירץ דהתם הוא ספיקא אם הוא כאומר הן ולכן מוקמינן אחזקה שהיא פנויה משא"כ בכלב רץ דהוא ספיקא דדינא, לא מוקמינן אחזקה. אמנם לפמש"כ כאן דשיטת הר"ן דגם כאן הספק אם יש רצון בידה להתקדש בעד הנאת ההצלה או לא, ואינו ספק בדין, אלא האם בעד הנאת הצלה מסכימה להתקדש או לא, ושפיר הקשה הר"ן לפי סברתו.
תנהו לעני. בתוס' רי"ד דחה סברת אלו שמחלקין בין ככר לעני לנותן סלע לעני, משום דאין מחויב ליתן סלע להעני דסגי בפחות מזה, משום דמ"מ גם כשנותן סלע יש מצוה, וכתב דודאי אם נותן לעני אלף זוז בבת אחת מצוה עביד, כמו דתנן דכשנותנין לו אלף זוז בבת א' יטול, והיינו דס"ל דאם אין הנותן מקיים בזה מצוה לא הי' מותר לו לקחת אלף זוז בבת אחת בתור צדקה. וצ"ב למה זה באמת מצוה דהא המצוה היא ליתן לו די מחסורו ולמה יש קיום מצוה בנותן לו יותר מכדי מחסורו.
תוד"ה אם היה סלע שלה מקודשת. הקשו על רש"י דמאי מספקא להגמ' בסלע של שניהם דהא קי"ל דשותפין אינן קונין זה מזה, ולדבריהם מיירי דנתן אח"כ הכסף לחיקה כמבואר ברא"ש. ובר"ן תירץ כיון דרוצה לקדשה אקנויי אקני לה מקום בהסלע, וכ"כ הרשב"א דמשאיל לה מקום בהסלע שתקנה הכסף על ידי זה, וביאר באבנ"מ (סי' ל' ס"ק ג') דמה דהיא קונה את המקום שמקנה לה הוא כמש"כ התוס' בבכורות י"ח ע"ב דיש אופנים דגמר ומקנה ומהני בלא קנין ה"נ כאן, אלא דכ' דאינו גומר ומקנה תמיד רק משום מצוה גומר ומקנה, ולכאורה יש לחלק דבמצות נתינה לכהן זה גופא המצוה היינו הקנאת הבכור להכהן וזה הוא רוצה, אבל כאן נתינת המעות אינה עצם המצוה, ואין כ"כ הכרח דגמר ומקנה כזה יועיל בלי מעשה קנין, ובכלל וכי כל אחד מקדש לשם מצוה שנאמר דגומר ומקני בעד זה, ויש לומר בכונת הר"ן דענין קידושין כשרוצה לקדשה זה אצלו יותר חשוב מסתם קנינים וגמר ומקנה כדי שיחולו הקידושין.
ועדיין צ"ע למה צ"ל שמקנה המקום בלי מעשה קנין, נאמר דמקנה הכסף לשם קידושין בלי מעשה קנין, דהא את המקום ודאי אינו מקנה לתמיד אלא כדי שיחולו הקידושין כמש"כ הרשב"א דמשאיל לה המקום לקנות הכסף קידושין, ולמה לא נאמר דגמר ומקנה לגמרי את הכסף קידושין, ובב"ש (סי' ל' ס"ק ט"ז) מבואר דלא מפרש כהאבנ"מ דכ' דרק מחמת שיש לה שותפות גמר ומקני לה החצר.
והנה איכא נפקותא גדולה בחצר של שניהם בין רש"י לתוס', דלהתוס' הספק אם סמכה דעתא אבל הכסף זרק לחיקה כמש"כ הרא"ש, וכיון דנשאר בתיקו יהיה ספק קידושין, אבל לפירש"י לבד מה שקשה דצריך להיות שודאי לא יהיה קידושין כיון שהמקדש יוכל להוציא ממנה הכסף, וכמו שהבאנו קושיית הגרעק"א (תנינא סי' נ"ה), עוד יש לומר כיון דספק באומדנא לחדש דגמר ומקנה בלי מעשה קנין, וכל שאין אומדנא ברורה דגמר ומקנה לא הוי כלל אומדנא כמש"כ הרא"ש בב"ב דף קמ"ח ע"ב ואינה קונה כלל בלי מעשה קנין ולא יהיה אפילו קידושי ספק, אלא דיש לחלק דרק אם האומדנא היא נגד פשטות דיבורו אז הוא דכ' הרא"ש דספק אומדנא לא מהני אבל כאן נשאר ספק.
והראוני בשער משפט (סי' ער"ה) דמסתפק בגר שהיה שותף עם אחד ומת הגר אם השותף זוכה ממילא בהכל, ולדבריו יש מקום לומר דשייך להשאיל המקום לשותף חבירו בלי שום קנין, ולכן צריך לומר דמקנה המקום בהסלע ולא הכסף דע"ז הא צריך מעשה קנין, ועמש"כ באילת השחר ב"ב דף פ"ה א' ובדף קכ"ג ב' בדרך אחרת בשיטת הרשב"ם.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |