אילת השחר/בבא קמא/קיד/ב

אילת השחר בבא קמא קיד ב

דף קי"ד ע"ב

סד"א האי כיון דרבנן בעלמא הוא דקני' לי' אפי' סתמא נמי מיאש. יש לעיין קצת וכי בשביל שזה קנין דרבנן זה טעם להתייאש, דלכל היותר אף אם כולהו אינשי יודעים דזה קונה רק מדרבנן הוא יותר מוותר על זה אבל זה הא לא טעם להיות יאוש, דהנה במחנ"א הל' זכיה מהפקר סי' ז' ביאר דענין יאוש הוא רק אם זה מחמת שבאמת אין לו תקוה להיות לו את הדבר, אבל אם הוא סתם מוותר כי לא כדאי לו צריך לבוא לדין הפקר וכל שאינו הפקר ממש לא יועיל נמי מטעם יאוש, וא"כ מה מוסיף מה שזה מדרבנן בעלמא דזה לא סיבה שיחסר לו באפשרות שיגיע לו, אלא כיון דיש לו קנין דרבנן לא כדאי לו ומוותר, אבל זה לא יעשה יאוש וא"כ מאי ס"ד.

כגון שהי' בעלים מרדפין אחריהם. יש לעיין דלכאורה הוי כאומרים ברי שזה שלו, והא א' שרואה מציאה ברה"ר וטוען שזה שלו אין מונעין ממנו לקחתו, א"כ מה צריך עדותן של האשה והקטן, משמע דמ"מ אם אח"כ הגיע ליד מי שהוא אז זה אינו מחזירו בלי שיביא ראי', וע"ז אמרי' דמה שרדפו הוי קצת רגלים לדבר ומהני בצירוף עדותן של האשה והקטן, אמנם בנתיבות המשפט סי' קמ"ו כתב דגם בהם אם הגיע אח"כ ליד מישהו זכה הלה שטען ברי לפני שהגיע לידו של המוצא, א"כ למה לא מהני הברי שלו, אמנם יש לעיין אם זה רק כשטען הברי בפני ב"ד, אז הוא דיועיל אפילו הגיע ליד אחר, ולולא זאת אין לזה דין נאמנות טענה, ואם נימא כן א"ש דלא מהני רדיפתו אלא רגליים לדבר, ובאילה"ש ב"מ דף כ"ד א' בתוד"ה שטף הבאנו דברי הנתיהמ"ש והריטב"א עי"ש [ועמש"כ עוד לקמן בד"ה שם. אשה וקטן].

אשה וקטן בני עדות נינהו. צ"ע לפי המבואר בר"ן חולין דף צ"ו דלענין אבידה נאמן ע"א להעיד של מי הוא, ומשמע דהוי כאיסורין, ובאיסורין הא אשה נאמנת, וא"כ למה פריך מאשה. ובכלל צ"ע דממ"נ אם ע"א נאמן גם אשה נאמנת, ואם צריך עדים למה פריך רק מאשה הא גם עד כשר לא הי' צריך להיות נאמן. (מהדו"ק)

שם. אשה וקטן בני עדות נינהו וכו' במסל"ת. יש לעי' דתמיד מסל"ת מהני היכא דאי"צ עדות כגון בעדות אשה דכל הפסולים כשרים לה, אלא דפסולין בעבירה מן התורה או עכו"ם שבאלו מלבד דין פסלותן חשודים גם לשקר ע"ז מהני מסל"ת כמבואר בשו"ע אהע"ז סי' י"ז סעיף ג', וא"כ מאי קפריך מאשה וקטן, אם הקושיא מצד דצריך דין עדות, א"כ מאי משני דמיירי במסל"ת הא גם מסל"ת לא יציל, ואם דהוי פשיטא להגמ' דאין צריך דין עדות א"כ מאי הוי קשה על אשה דהא לא מצינו שאשה חשודה לשקר שיצטרכו מסל"ת, ולענין עיגונא נאמנת אשה אף בלי מסל"ת, וכאן חזינן דאשה וקטן נאמנים רק במסל"ת, וכן נפסק ברמב"ם פ"ו מה' גזילה הל' ט"ו.

הנה להמבואר כאן דאע"ג דבקטן החסרון מחמת חוסר דעת, ואין זה דומה להא דעכו"ם דהתם איכא חשש משקר ובמסל"ת אמרינן דאינו משקר אבל איך יהי' לו דין בר דעת ע"י מסל"ת, וע"כ צ"ל דמסל"ת מגלה שהדבר אמת, וא"כ אין נפק"מ מחמת מה לא היו מאמינים אם משום שקר או משום חוסר דעת, דמ"מ במסל"ת אמרינן שהדבר אמת, אע"פ שמי שאמר זה אינו בר דעת.

ב) יש לעיין לענין מה צריך עדותן, אם כדי לחייב המוצא בהשבה דלולא זאת יהי' לו רשות ליקח לעצמו כיון שזה דבר שאין בו סימן, או דלולא זאת לא יתנו לזה שמרדף אחריהם לקחתם, וזה שנכנס הנחיל בחצירו מחויב להשיב לבעלים האמיתי ואולי הוא לא בעליו האמיתי, ויש להוכיח מהא דאמרינן דנאמן הקטן משום דהוא קנין דרבנן, ובשלמא לגבי השאלה דאיך נאמן להפסיד להבעלים ע"ז מהני כיון דקנין דרבנן נאמן ולא חיישינן להפסד דהבעלים כיון דהוא רק מדרבנן, אבל אם הנידון לענין אם הוא מחויב להשיב, אז אדרבה כיון דהקנין של הבעלים האמיתי מדרבנן, יש יותר סברא דלא יועיל עדות הקטן שבשביל זה המוצא יהא מחויב להפסיד ולהשיב, וק"ו מה אם הי' קנין דאורייתא לא הי' הקטן נאמן והי' שייך להמוצא כ"ש כאן דאינו אלא מדרבנן.

והנה לפי מה דפסקינן בכל הני קנינים דרבנן ואין בהם גזל אלא מפני דרכי שלום דאין מוציאין בדיינין, יש לעי' אם מקרי שיש אצלו ממון חבירו אלא שאין מוציאין בדיינים, או דאין לו ממון חבירו אלא איסור הוא דרמי עליה שלוקח מה שזכה השני מדרבנן. ועי' בהגהות רעק"א לשער המלך פ"ח מהל' לולב דמשמע דאחרי שגזל הוא שלו, ושם ציין הרה"ג המגיה דלהש"ך חייב להחזיר ומקרי עבריינא, ומסתברא דאם א' יקדש אשה בכסף שקנה מדרבנן מפני דרכי שלום יקנה אותה עכ"פ מדרבנן, דנהי דאין מוציאים מהחוטף מידם מ"מ מדרבנן יש לו קנין בהכסף ואינו כעין גזל עכו"ם לשיטת היראים דאינו שלו כלל. והנה אי הוי אמרינן דאינו אלא איסורא, נמצא דעדות הקטן הוא כבכל איסורים, ובאיסורין דרבנן מהני מסל"ת גרידא, אבל כיון דיש לו ממון מדרבנן נמצא דסו"ס זה ענין של עדות להפקיע ממון חבירו.

והנה בתורת חיים הק' למה צריך בעלים מרדפין דהיינו לפני שהעיד הקטן וכמש"כ רש"י ולמה לא סגי במסל"ת, ותירץ בפנ"י דממונא שאני, והיינו דאע"ג דאינו יוצא בדיינין מ"מ זה ענין הפקעת ממון חבירו וצריך עדות, אלא דצ"ע למה סגי בע"א אם זה ענין ממון, וע"כ דלא חילקו בין איסורים לממון, דגם בממון דרבנן נאמן ע"א אפי' קטן מסל"ת, ושוב צריך טעם למה צריך בעלים מרדפים.

והי' אפשר לומר דהא כבר נתבאר דכדי להחזיר את הנחיל הא יש ב' דברים, א' דאולי מפסיד הבעלים האמיתי, וע"ז מהני כיון שאין לו קנין אלא מדרבנן נאמן, אבל לגבי אם צריך ליתן לו אדרבה כיון דקניינו של זה אינו אלא מדרבנן כ"ש שלא נאמן לענין שיהיו מחוייבים ליתן לו, נהי דאין איסור ליתן לו מחמת דאפי' אם זה של אחר אין לו קנין אלא מדרבנן ולגבי דרבנן סגי נאמנות כזה, אבל מי יימר דהוא שלו לענין שיהי' מחויב ליתן לו, ולזה צריך הטעם שרגלים לדבר מדמרדפים. אלא דצע"ק דכמו שאם מונח דבר ברה"ר וא' אומר שלי הוא אין לשום אדם לעכבו, ה"נ כאן כיון דאין אף א' שאומר נגד דבריו ומצד חיובו בהשבה דצריך לראות שלא יופסד הבעלים האמיתי, הא סגי בעדות הקטן שאין מוטל עליו לחשוש שמא יגיע הפסד להבעלים האמיתי, וא"כ למה יוכל למנוע להבעלים לקחת לולא הרגלים לדבר שרדפו קודם, הא מצד השבה אין עליו לעכב, א"כ אפילו אם התחיל לרדוף רק אחרי שהעיד הקטן יועיל שא"א למנוע אותו לקבל את החפץ. ואולי איה"נ אלא דע"י שמרדפין מחויב בהשבה ובשמירה, ואם לא ישמור ויופסד יהא חייב כדין שומר אבידה אלא דלא יוציאו ממנו בדיינין משא"כ בל"ז, ומ"מ לא משמע דכל מה דצריך מרדפין הוא לענין זה וצ"ע.

והנה מהא דמהני מסל"ת, הרי דלא בעי בפני ב"ד, דהא כשמסל"ת אין כאן עדות בב"ד, דאפי' אומר בב"ד כיון דאינו מתכוין לשם עדות הו"ל כמו שלא בב"ד, וא"כ פשוט דיועיל גם עד מפי עד דמ"ש, ולענין עדות אשה דמהני עדות עכו"ם מסל"ת איתא ג"כ דמהני עד מפי עד, ולכאורה כיון דמהני מסל"ת ודאי ממילא נדע מזה דמהני עמפ"ע.

אלא דדיני עד יש לו גדרים אחרים ממסל"ת, דמסל"ת צריך דוקא שלא ירצה להעיד, ועד מהני דוקא כשרוצה להעיד, ולכן בעד שרוצה שיאמינוהו הי' ס"ד דבעי דוקא בב"ד, וצריך לאשמועינן דמהני גם עמפ"ע. עוד יש חילוק דבמסל"ת אין הדבר תלוי בנאמנותו אלא דאמרינן שזה אמת, וגם אחרי שמקבלים דבריו אין עליו תורת עד אלא דזה ראי' על אמיתותו, אך על האומר אין שום דין נאמנות ולכן מהני גם עכו"ם וקטן, משא"כ בעד שרוצה שיאמינוהו. ולכן צריך לחדש דגם עמפ"ע כשר ולא הוי ידעינן מהא דמהני מסל"ת דאין נאמנות אז כלל לזה שמעיד, ועי' ברעק"א סי' קכ"ג דהסתפק בעמפ"ע אי מהני דבריו רק כשבאים דבריו לב"ד דאז חל דין על עדותו, וכאילו אז נתקבל עדותו בב"ד, או דתיכף כשאומר יש בדבריו כבר דין וממילא יועיל אפי' כשיבוא דבריו לאחר זמן שכבר מתה האשה וכבר אי"צ לדבריו להתירה. ולהנ"ל יש לעי' איך יהי' בגוי מסל"ת דכל דינו אינו משום דהוי כמעיד, דהא אין עדותו מועילה אלא שהאמינו חכמים על עצם הדבר ויתכן דאז לא שייך כלל שיצטרכו שיגיעו דבריו לב"ד, דהא תלינן דהמעשה אמת, וצ"ע. (מהדו"ק)

רש"י ד"ה בשבוי' הקילו. דספיקא בעלמא הוא. ולכאורה אפי' ספיקא אינו דהא מוקמינן אחזקה מה"ת [ועי' במהרש"א], וגם למה לא תירצו דשבוי' מה"ת לא חיישינן אלא מדרבנן. וצ"ל דס"ד דהא דמקילים בדרבנן הוא במקום שיש תקנה מדרבנן, אבל היכא דמדרבנן חששו שמא יש איסור דאורייתא, כגון כאן, נהי דאין החשש אלא מדרבנן, מ"מ החשש הוא שמא היא טמאה מה"ת, ובזה ס"ד דאין ההיתר דמסל"ת, וזהו באמת תירוץ הגמ' כיון דאינו אלא מחמת ספיקא היינו דרבנן חוששין לעשות זה לספק ולא העמידוה אחזקה, ע"ז מהני שפיר מסל"ת, ולא הוי כמו איסור דאורייתא אלא ככל איסור דרבנן ומהני מסל"ת. (מהדו"ק)

תוד"ה דתקנה. ותימה דאמאי לא קני להו מדאורייתא בהגבהת הכוורת. והי' מקום לומר דכיון דלא שייך בהם שמירה ע"י הגבהת הכוורת לא שייך לקנותם בזה כיון דאינם כלל תחת שליטתו, דהא זה כל ענין הגבהה דעי"ז שמוגבה הוא מכניסו לרשותו. ועי' קצוה"ח סי' רע"ג דרוצה לומר דבמה ששם דג כדי לצוד הדגים אז הדגים שרוצים לאוכלו הרי הוא כמושך אותם, וכבר הערנו באילה"ש בב"ב דף כ"א ב' טעם מה שהפוסקים נדו מזה דלא שייך שיכנסו לרשותו עי"ז כיון דאין שולט עליהם כלל, ואפילו אם הי' קודם שלו הי' מתייאש מזה וכה"ג אין הכנסה לרשותו כלל, אבל ע"כ צריך לחלק דבהגבהת הכוורת הם כברשותו, משא"כ התם לא הוי משיכה לרשותו כלל, וכן חזינן דאמרינן בחולין דף קמ"א ע"ב זיל טרוף אקן דליגבהינהו וליקנינהו, הרי דהם מקרי משומרים וברשותו.

המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גניבה בעיר. בתוס' בב"ב דף נ"ב ע"ב ד"ה דברים וכן בנימוק"י בשם הרא"ש כאן, הקשו דניהמני' במיגו דהי' אומר שאולים בדברים העשוים להשאיל, דאין לומר דחזקה מה שתח"י אדם ה"ה שלו משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דזה אמרינן רק בטוען אתה גנבת, אבל כשטוען אתה קנית מגנבים כמה גנבי איכא בשוקא. וצ"ע דא"כ אף בדבר שאינו עשוי להשאיל דאין לו מיגו יהא ג"כ נאמן, דהא חזינן דבלי טענה של זה שמוחזק כעת הו"ל בחזקת התובע ולכן רק בטענה של לקוח וכדו' נאמן הלוקח, וכאן שאין לו טענה דהא אינו יודע אם זה לא גנוב למה לא יוציא ממנו התובע. וצ"ל דטענינן ללוקח.

ויש לעיין אם המוחזק יטעון מכרת לי אם יהי' התובע נאמן להוציא ע"י שיצא שם גניבה בעיר, דהא בתוס' בב"ב דף ל"ג מבואר דנאמן לטעון לקוח בידי נגד קול ויהי' נאמן לטעון לקוח בידי, וכיון דנאמן א"כ נטען בשבילו, דהא מי שמכר לו יכול לטעון מכרת לי והי' נאמן וא"כ נטעון גם לו כן, וצ"ל דהוי כמילתא דלא שכיחא דלא טענינן זה בשביל הלוקח. (מהדו"ק)

אמר רב יהודה אמר רב כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה וכו'. הנה לכאורה טוען הלוקח שמא אינן גנובים והבעה"ב טוען ברי, ולמ"ד ברי ושמא ברי עדיף למה צריך כל האוקימתות, וכאן ר' יהודה דאומר משמי' דרב דמיירי בהפגין בלילה והוא הא ס"ל דברי ושמא מהני להוציא ממוחזק, ואולי משום דהוי כאן ברי גרוע ושמא טוב לכן צריך בהפגין ואנבורקראות וכו', אמנם לפי המבואר בתוס' בב"מ דף נ"ב ע"ב דאיכא שתי שיטות אם כיון דצריך לשלם דמים להלוקח מקרי מיגו להוציא ולא נאמן במיגו דהשאלתים, ויש דס"ל דכיון דמשלם דמים לא מקרי להוציא, ואם זה לא להוציא אז לכו"ע ברי עדיף (ומש"כ במשל"מ פ"ד משאלה ופקדון הובא בקוב"ש ח"ב סי' ג' אות י"ג, דגם באיני יודע אם פרעתיך דחייב דברי עדיף, הוא רק בשמא גרוע, אבל קשה מדברי הרא"ש בשטמ"ק לעיל דף קי"ב), ויתכן דגם ברי גרוע יועיל, וכן צ"ע לפימש"כ תוס' כתובות דף י"ב ע"ב דאביי ס"ל דמ"ד ברי עדיף היינו אפילו בברי גרוע, ויצטרך לומר דכאן לא אתי אליבי'.

ואולי יש מקום לומר דכיון דיש דין דחזקה שכל מה שתחת ידו הרי אלו שלו, א"כ הלוקח צריך להניח שזה שמכר לו ודאי הוא שלו והוי כברי לו שזה הי' של הלוקח, ואע"ג דבכה"ג כשלוקח טוען מפלניא זבינתא ולא אמר דזבנה מינך קמי דידי לא נחשב שטוען הלקוח ברי כמבואר בב"ב דף ל', היינו משום דבקרקע לא שייך החזקה שכל מה שתחת ידו של אדם הרי הוא שלו, משא"כ במטלטלין הוי לי' כטוען ברי לי שזה של מי שקניתי ואין לו דין טענת שמא.

תוד"ה המכיר. דאין גנבים מוכרין אותן רק לישראל ולסוף חוזרין לבעלים וכו' מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק. חזינן דבדבר שלא יקבל רק ע"י שישלם דמיו, דהא אחרי שתיקנו תקנת השוק לא יקבל את החפץ בחנם אלא יצטרך לשלם להלוקח מה שנתן, מ"מ לא מתייאש כיון שיקבל אותם כשישלם עבורם מה שנתן הלוקח.

ואפשר דמה דתיקנו לשלם משום תקנת השוק, אם לבעלים אין לשלם אפ"ה יקבלו החפץ מהלוקח אלא דנשאר עליהם חיוב לשלם הדמים, אבל אין יכול הלוקח לעכב את החפץ עד שיתנו דמים, וכן משמע ברש"י לקמן דף קט"ו ע"א ד"ה ור' יוחנן, שכ' דלאחר שישלם הגניבה יתבע מעותיו מבעל הבית. וצ"ע לדינא. [ועי' בכו"ח דרעק"א הגהו' לחו"מ סי' שנ"ו].

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א