אילת השחר/בבא קמא/סז/א

אילת השחר בבא קמא סז א

דף ס"ז ע"א

הא לאו הכי הדר בעיני'. ועי' בתוס' דמבואר בפירושם השני דשינוי השם גרידא מהני תמיד ורק דיש לפעמים דבעי יאוש כדי שיהי' שינוי השם. ויש לעיין דהנה כל ענין שינוי השם דכאן מסתמא אינו משום דהאנשים קוראים לו אברזין, דמי יודע מה שהוא חשב או אמר, אלא שמפני זה שחשב יורד עליו דין כלי, והיינו שזה כאילו כבר משמש כאברזין וזה כנשתנה מהות הדבר ממה שהי' ולכן זה קונה.

והנה בגיטין דף נ"ג ע"ב פרכינן למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק מהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח וכן תרומה ונטמאת אומר לו הרי שלך לפניך, ואי היזק שאינו ניכר שמי' היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי. ומבואר שם בתוס' דהיינו דכיון דשמי' היזק הו"ל כשינוי, ולכאורה הא כאן דמה שנשתנה ע"י שקרא לו אברזין זה דבר שאינו ניכר כלל בגוף הדבר, ומ"מ מקרי שנשתנה שמו דהיינו מהותו, ה"נ נימא דהחמץ נשתנה מהותו וכבר אינו אוכל הראוי לאכילה, וזה יועיל אפי' למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק.

והנה בקצוה"ח סי' ש"ס סק"ה הקשה להטור דס"ל דשינוי מעשה לא מהני אא"כ נשתנה שמו, א"כ מאי פריך בגיטין דאי שמי' היזק דמי מעליא בעיא לשלומי, והיינו משום דהוי כשינוי, הא מ"מ לא נשתנה שמו, דגם כעת נקרא לחם, ולכאורה ל"ק דודאי נשתנה שמו דהיינו דאינו כבר אוכל, דהא למ"ד שמיה היזק הו"ל כניכר שאינו אוכל ואין לך שינוי השם גדול מזה, ואדרבה קשה להיפך דגם למ"ד לא שמי' היזק מ"מ הא נשתנה איכותו אע"פ שאינו ניכר, וכמו בהא דחישבו להיות אברזין דמקרי שנשתנה כבר שמו אף שאין רואים עליו כלום. ולפי שיטת התוס' כאן דתמיד שינוי השם גרידא מהני, ורק צריך יאוש כדי שיועיל מה שמשנה שמו, ובחמץ דבהכרח זה אסור בהנאה ונשתנה שמו למה לא יקנה.

ובהא דפריך בגמ' מצינור שקבעו ולבסוף חקקו דליפסל המקוה אי שינוי השם מילתא, הקשו התוס' לפי' הר"י מסימפונ"ת דחטט בתוך צינור לקבל צרורות, דהא אינו משתנה ע"י החטיטה. ותירץ הרא"ש המובא בשטמ"ק דכיון דיש עכשיו דין לפסול המקוה הו"ל שינוי השם. חזינן דגם זה הוי שינוי מה שעפ"י דין יש לו כעת דין כלי קיבול וא"כ גם בחמץ נימא כן.

ויש לומר דהנה לקמן דף צ"ו ע"ב א"ר פפא האי מאן דגזל נסכא ועבדי' זוזי לא קנה דהוי שינוי החוזר, וביארו שם התוס' דגוזל עצים ועשאן כלי מהני אפי' דחוזר, פי' למאן דמפרש דמתניתין דהגוזל עצים מיירי אפי' בגזל עצים משופין, דשינוי החוזר קונה משום דזה רק בכלי דהוי חשוב משא"כ זוזי, חזינן מהתוס' דאפי' למ"ד שינוי החוזר קונה, זה רק בכלי דחשיבותו עושהו לדין שינוי, אע"ג דיכול להחזירו לקדמותו, משא"כ בדבר שאינו כלי לא הוי שינוי אם יכול להחזירו לקדמותו לכו"ע.

והנה הסברא לחלק בין כלי ללא כלי הוא רק בשינוי השם דהיינו דאיכות הדבר עושהו השינוי, ולכן חלוק כלי משאר דברים, ואע"ג דהתם איירינן מדין שינוי מעשה, מ"מ הא התוס' ס"ל בריש הגוזל עצים כהטור דצריך גם שישתנה שמו, ולפי"ז גם מה דמהני שינוי דאברזין, זה רק באברזין דשם כלי דחל עליו, עושהו לשינוי בכל גווני, וחזינן דגם בדיני התורה זה מהני, דלכן זה יורד לטומאה וכבר לא ירד אלא ע"י שינוי מעשה, וכיון דשינוי השם הוא בדרך כלל מחמת שינוי באיכות הדבר מהני אף אם אינו ניכר, משא"כ בשאר הדברים צריך דוקא לשינוי הניכר, ולכן למ"ד היזק שא"נ שמי' היזק צריך להועיל ע"י שינוי מעשה, אע"פ שלא ניכר ואינו כלי, אבל אי לאו שמיה היזק, אז אין זה שינוי, לא שינוי מעשה ולא שינוי השם, דשינוי השם דיועיל אפי' אינו ניכר שייך רק בכלי.

דמעיקרא קציצתא והשתא צינורא וכו'. היינו מדחזינן דחקקו ולבסוף קבעו הו"ל דין כלי הרי דשייך דין כלי גם במחובר, וכל מה דבקבעו ולבסוף חקקו לא הוי דין כלי ע"כ משום דכבר נעשה קרקע, ואם שינוי השם מילתא הרי כיון דהוא כלי וכשזה כלי הא בהכרח יש לו דינו גם כשהוא בקרקע.

ובתוד"ה צינור כתבו דכשנשתנה שמו ע"י חקיקה יש לחשבו כתלוש, היינו דגם כשאינו לקבלה שם כלי עליו אלא דאינו מקבל טומאה, ונמצא דהוי כלי שחטטו, ועי' בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש דמה שנקרא צינור לפסול המקוה הוא דחשיב כנשתנה, והיינו דכיון דמצד עצמו לולא שהוא בקרקע הוא כלי לפסול מקרי נשתנה שמו וממילא יפסול, ומזה דעיקר שינוי השם אינו תלוי במה שאנשים קורין, דכאן הא לא שייך דאנשים קוראים לו שהוא פוסל, דהא כ"ז ששינוי לא יועיל הא לא יקראו לו שפוסל, וע"כ כנ"ל, וזה דלא כדמשמע בש"ך ובנתיבות ריש סי' שנ"ג, ועמש"כ בדף ס"ה ע"ב בס"ד.

דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה. יש לעיין אי מיירי דכל הגזילה הפריש תרומה על טבל אחר שיש לו בביתו משלו, דאילו על הטבל הגזול יש להסתפק אם יש עליהם דין שינוי השם, דאפשר דלא אמרינן דמעיקרא טבל והשתא מתוקן, וא"כ לא יתוקן הטבל, דאין בכחו להפריש תרומה על הטבל של הנגזל, ואין לומר מדין תורם משלו על של חבירו, דהא זהו מדין זכין לאדם שלא בפניו, ובתוס' בקידושין דף נ"ו הא כתבו דכיון דאין המשלח יכול להפריש דאינו ברשותו גם הוא אינו יכול להפריש עבורו מדין זכייה. והראוני דבאור שמח פ"ה מהל' גזילה נוקט דמיירי דמפריש על השאר, אע"פ שעליהם אין שינוי השם מ"מ מהני מדין תורם משלו על של חבירו, והעיר דהא אינהו לא מצי עביד, ויש להוסיף דיש עוד סברא דכאן אינו זכות להנגזל דמי יימר דניחא להנגזל שיחול עליהם דין חולין שעי"ז יאכלם הגזלן. ועיין בחזו"א סי' י"ז ס"ק י"ז, ובאחיעזר ח"ב סי' ל"ז.

רש"י ד"ה ר' זירא. אבל אברזין תו לא מקרי משכא. ובתוס' סוכה דף ל' ע"ב בד"ה ולקנייה מבואר דהוי שינוי השם החוזר. וצ"ע סברת רש"י ובמאי פליגי. והנה לענין טומאה הא אמרינן דכל הכלים יורדים לידי טומאה במחשבה ואין עולין מטומאה אלא ע"י שינוי מעשה, וענין שינוי השם הא בפשוטו הוא, דע"י דיש לו שם אחר, הרי דהוא דבר אחר, וא"כ כיון דע"י קריאת שם אברזין הוי כלי ומקבל טומאה הרי דירד לו דין כלי, וכיון דאינו עולה בלי שינוי מעשה נמצא דכדי שיופקע ממנו שם כלי צריך שיחתוך אותו באופן דאינו ראוי כבר להיות עיצבא, ולקמן דף צ"ו ע"ב אמרינן דזוזי ועבדי' נסכא הוי שינוי שאינו חוזר, אע"פ שאפשר לעשות ממנו עוד פעם זוזי מ"מ זה כבר פנים חדשות באו לכאן.

והנה כאן לא יועיל מחשבתו שיהי' שוב חתיכת עור כמו שהי' מקודם, דישאר בו עדיין דין כלי, וכמו דלא ירד ממנו דין קבלת טומאה, רק אפשר לעשות בו מעשה כגון לחתכו, ויהי' כבר דבר אחר, ויש סברא דכיון שלחזור כמו שהי' קודם לא יועיל לבטל ממנו שם אברזין אלא רק ע"י שיעשה דבר חדש כפנים חדשות אבל שיחזור לקדמותו לגמרי לא שייך, לכן הוי שינוי שאינו חוזר, ומ"מ לא דמי לזוזי ועבדי' נסכא, דהתם כדי לעשות זוזי דכיון שלחזור כמו שהי' קודם לא יועיל לבטל שיוציא ממנו שם נסכא אלא צריך לעשות זוזי, אבל כאן כדי לעשותו עור סגי בזה שיפקיע ממנו שם אברזין ע"י איזה דבר שהוא, דהעיקר שיחתכנו ולא יהי' כמו עכשיו, ולכן אפשר למקרי' שינוי החוזר משום דסגי במה שיבטל שלא יהי' שם אברזין, אם כי יצטרך לעשות דבר חדש, אבל לא מפני שיהי' נקבע הדבר החדש הוא דיפקיע שם אברזין, אלא דמחמת דאז אינו כבר אברזין, ובזה אולי סברת פלוגתתם דרש"י ותוס', דלהתוס' זה סגי למקרי' שינוי החוזר, אפי' שלא יחזירנו כמו לפני שעשהו אברזין מ"מ יבטל ממנו שם אברזין, ולרש"י כיון דכ"ז שלא יעשה דבר אחר לא יפקע ממנו שם אברזין רק ע"י שיעשה דבר אחר הוי כפנים חדשות באו לכאן ואינו שינוי החוזר.

תוד"ה הא לאו הכי. וסתם מריש כיון שבנאו בבירה מתיאשים הבעלים ממנו. היינו דלכן צריך שיקנה מחמת יאוש ושינוי השם. ויש לעיין קצת דתמיד מה דמהני יאוש ושינוי השם, היינו כשהי' יאוש ואח"כ השינוי השם, וכן יאוש ואח"כ שינוי רשות, אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש איכא פלוגתא לקמן דף קט"ו, וכאן בבירה הרי בניית הבירה דזהו השינוי השם קדם להיאוש ואיך פשוט לי' להמקשן דצריך להועיל, וצ"ל דלפי סברתם עכשיו הי' צריך להועיל גם שינוי השם ואח"כ היאוש, דרק לפי סברתם אח"כ דהיאוש עושה שיהי' שינוי השם אז בודאי מוכרח שיהי' יאוש קודם, אבל לפי סברתם כעת הי' צריך להועיל גם שינוי השם ואח"כ יאוש, משא"כ שינוי רשות אם ס"ל להמקשן דמהני רק יאוש ואח"כ שינוי רשות, אפשר דיסבור כהני דמפרשי דכל מה דמהני הוא משום דלגבי השני בהיתירא אתי לידי', דזהו שייך רק בשינוי רשות אבל בשינוי השם אין חילוק.

בא"ד. א"כ שינוי השם גדול כי האי דמריש יש לו לקנותו בפנ"ע. ולפי"ז נמצא דלהמקשה זה הי' שינוי השם גדול כיון דע"י פעולה ממשית הוא נעשה ויש לו להועיל בפנ"ע, והתרצן תירץ לו דמריש שמו עליו ואינו שינוי השם כלל.

בא"ד. וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות. לפי"מ שמבארים דטעם אלו דס"ל דרק שינוי רשות שאחרי יאוש מועיל, כיון דכל מה דמהני יאוש ושינוי רשות הוא משום דבהיתירא אתי לידי', א"כ ל"צ לזה דאינו נקרא שינוי, דאפילו אם נקרא שינוי רשות מ"מ אין בהיתירא אתי לידי', משמע דרוצים לומר טעם כאן להסברא דמהני יאוש ואח"כ שינוי רשות אינו משום דבהיתירא אתי לידי' אלא דזה קנין כזה, ואינו מבואר למה מסברא יש כזה קנין.

בא"ד. לשיטתם בפירוש הראשון דשינוי השם קטן מהני רק עם יאוש, יש לעיין אם עיקר דמהני היאוש, דלא יקנה אלא כמו למ"ד יאוש גרידא קני, או דכיון דהוחלש כח בעלים מהני שינוי כל דהו, ולכאורה תמוה דממ"נ אם לא הוי שינוי איך יועיל, והנה האחרונים הוכיחו מהא דפריך בגיטין דף נ"ג ע"ב למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק למה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך דמים מעליא בעי שלומי, וביארו שם בתוס' דכיון דהוי היזק אין לך שינוי גדול מזה, ולמה לא מתרץ דאינו רוצה לקנות כמו דמתרץ כאן בדף ס"ו ע"ב דלכן אינו קונה ביאוש, הרי דשינוי מהני אף כשאינו רוצה לקנות, ועיין בקוב"ש אות כ"ו מש"כ לדחות הראי' משם.

ויש לעיין בזה דהנה ברמ"א סי' ש"ס פסק כהטור והתוס' דשינוי מעשה לא מהני בלי שישתנה שמו, ובקצוה"ח שם הקשה דא"כ מאי פריך דאם היזק שאינו ניכר שמיה היזק איך מצי לומר הרי שלך לפניך הא לא נשתנה שמו דקודם נקרא לחם וגם כעת נקרא לחם, וע"כ צ"ל דלהתוס' והטור מקרי שינוי השם דכ"א שיודע דלחם זה עבר עליו הפסח קורא לו לחם האסור.

והנה כיון דלדבריהם ע"כ זה נשתנה שמו, צ"ל דזה אינו תלוי מחמת היזק שאינו ניכר שמיה היזק, דלא מחמת שהדין אומר דנקרא היזק לכן קורא לו לחם האסור, אלא דעל שהוא אסור נשתנה שמו, וא"כ צ"ל דלא הוי שינוי השם כזה שיוכל לקנות לבד לכן צריך שיהי' עמו שינוי מעשה, לכן רק למ"ד שמיה היזק קשה, משא"כ אי לא שמיה היזק הוי רק שינוי מעשה קטן ולא קנה, אבל עדיין יקשה דהא יש גם יאוש א"כ יקנה מצד יאוש ושינוי השם קטן, ובשינוי הא לא צריך דוקא שיכוין לקנות, ואפילו למש"כ לדחות דאינו קונה אם אינו רוצה, הא מיהת דלענין לומר הרי שלך לפניך אינו יכול אם רק הי' שינוי, וא"כ מאי פריך לעיל ר' יוסף לרבה, אדרבה יקשה לדידי' דס"ל דיאוש ושינוי השם מהני, א"כ בחמץ שעבר עליו הפסח למה יוכל לומר לו הרי שלך לפניך כיון דיש יאוש ושינוי השם, וע"כ צ"ל דכיון דהשינוי אינו מהני אלא בצירוף היאוש, אז לא יועיל רק דיוכל לקנות כיון דנתייאש, ואינו כמו כל שינוי דמוציאו בכל גווני מבעליו, דכאן אינו כן אלא דאחרי יאוש אם נשתנה יוכל לנצל את היאוש וקונה, וזה רק אם רוצה לקנות ולא מובן כ"כ.

וק"ק דמ"מ ר' יוסף דלא הוי ס"ל דמה דאינו רוצה לקנות הוא טעם שיוכל לומר הרי שלך לפניך, א"כ כשהקשה לרבה מחמץ הו"ל להקשות על עצמו, דזה אינו דאם יאוש אינו קונה ובאנו שיקנה מכח יאוש ושינוי השם הוי פשיט לי' דזה לא קנין, אלא דכה"ג יוכל לקנות אם רוצה לכן מצי אמר לו הרי שלך לפניך כשאינו רוצה לקנות, אבל הוי ס"ל דלרבה דיאוש קונה הוי הפקעה בכל גווני מהבעלים אפי' שאינו קונה לעצמו, וע"ז תירץ לו דגם אם יאוש קונה יכול לומר הרי שלך לפניך אם אינו רוצה לקנות וכמו שנתבאר לעיל.

תוד"ה מעיקרא טיבלא. ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה. יש מקום לומר דשינוי החוזר לברייתו הוא אם גם ע"י הנגזל וכל אדם זה יכול להיות כמקודם, כמו במריש דכל שיסתור אותו יחזור לשם מריש, אבל בהא דחוזר ע"י שאלה הא זה רק אם הגזלן ישאל עליו אבל להנגזל אין אפשרות להחזיר לקדמותו, א"כ אפשר דזה לא מקרי חוזר לברייתו, דהא הגזלן רוצה שיהי' השינוי השם ואין בדעתו לישאל, גם אם ימות הגזלן לא יהי' לו אפשרות לשנות, לכן זה מקרי שינוי השם שאינו חוזר.

בא"ד. ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה מ"מ לא חשיב לי' שינוי החוזר כיון דלא שכיחא. וברשב"א הקשה ע"ז דגם צמר ועשאן בגדים לא שכיחי, ופירש דכיון דצריך ג' כדי להתיר לא מקרי חוזר לברייתו, ולולא דבריהם הי' אפשר דהנה בעצים ועשאן כלים אם אינו חוזר א"א לומר שיש לו עצים וכלי, אלא רק כלי, אבל אם זה חוזר ודאי דכעת זה כלי אבל אפשר דיש כאן עצים ג"כ דהא בידו להחזיר אותם לעצים כמו שהי' קודם לכן לא הוי שינוי, דע"י דאפשר להחזירו כמקודם עדיין שמו הראשון עליו ואין זה שינוי גמור, אבל בתרומה והקדש לא מסתבר לומר דיש עדיין טבל ותרומה, או חולין והקדש, ובודאי ע"כ אמרינן דיש לו כעת רק תרומה או רק הקדש, ושפיר נשתנה שמו אע"פ שחוזר דמ"מ כעת רק שם הקדש עליו.

ולפי"ז נמצא דטעם ר' זירא דחידש דשינוי החוזר בשינוי השם לא הוי שינוי הוא כמו התירוץ הראשון דמריש שמו עליו, דודאי גם שם גג עליו כעת מ"מ גם שם מריש עליו ולכן אינו קונה, ורק דלתירוץ הראשון דין זה אינו אלא במריש דאיכא קרא, ולר' זירא זה כלל דבכל שינוי השם החוזר הוא כן דיש בו עדיין שמו הראשון.

ויש לעי' לתירוצם דלא שכיח דהיינו כיון דאין מצוה לשאול כדאמרינן בנדרים דף נ"ט, ולכאורה למה לא יהי' מחויב לשאול כדי לקיים השבה וממילא יהי' לו דין שינוי החוזר דכיון דיהי' מצוה יהי' שכיח, וע"כ דאמרינן כיון דאם הבעלים היו עושים כן דאז לא שכיח שישאלו מחמת דאינו מצוה ולא הוי שינוי החוזר, וממילא גם אצל הגזלן אינו שינוי החוזר ואינו חייב לו החפץ בעין. והיינו משום דהגזלן לא שכיח שירצה להחזיר, אלא שאם הי' שכיח סתם לשאול על ההקדש לא מחמת דרוצה להחזיר אז הי' נקרא שינוי החוזר, דהא כל מקדיש שכיח דשואל לעשותו חולין, אבל כיון דשאלה לא שכיחא דלא הוי מצוה, אז מה דהוא מחויב לשאול כדי להחזיר אינו מספיק לעשותו כשינוי החוזר, דהא הגזלן בדרך כלל לא שכיח שידאג להחזיר הגזילה.

תוד"ה מעיקרא חולין. בקדשים שאין חייב באחריות. מבואר דרק בקדשים שאינו חייב באחריותן מקרי שינוי רשות אבל אם חייב באחריותן לא מקרי שינוי רשות. חזינן מכאן דאע"ג דממנו יצא הדבר, ומה שחייב באחריות אינו משום דעדיין נשאר לו כח בהדבר, אלא משום דכל שלא נקרב כדין חייב עדיין להביא קרבן אחר, אבל בעצם הקרבן הזה אין לו כלום, מ"מ כיון שעדיין נוגע החפץ להמקדיש בענין ממוני לא מקרי שינוי רשות אע"פ שאין לו כלום בעצם החפץ, ולאידך גיסא כל קרבן אע"פ שעדיין נוגע לו עצם הקרבתו דהא רוצה שיוקרב הקרבן, מ"מ מקרי שינוי רשות כיון שאינו נוגע לו הדבר בענין ממוני, ורק היכא דחייב באחריות דנוגע לו הדבר בענין ממון לא מקרי שינוי רשות.

מה פסח דלית לי' תקנתא כלל. יש לעיין אם זה שייך להשאלה אם דנין אפשר משאי אפשר, דהא מה דפסח לא יתכשר משום דתמיד הוא ישאר פסח ואין במציאות שיופסק המום, אבל כאן כיון דיתכן דיתייאש מנ"ל שלא יועיל היאוש לקנות.

ועוד צ"ע דהנה כתבו התוס' דאע"ג דכשישתנה יהי' כשר מ"מ כמות שהוא לית לי' תקנתא, וצ"ע דא"כ הא פסולו כ"ז שזה גזול, וכן ודאי אם הנגזל יסכים לתת להגזלן יהי' כבר כשר לקרבן, וע"כ אינו דומה לגמרי כמו בפסח דהא יש אפשרות שיתכשר הגזול וא"כ גם ביאוש נימא שיועיל, ואם שאני כשנותנין לו משום דכל פסולו מחמת גזול וכשנותנים לו זה כבר לא גזול, א"כ ביאוש ג"כ נימא דאז אינו גזול ויתכשר, והנה בתוס' לקמן דף ס"ט בד"ה כל שלקטו הסתפקו אם יאוש קונה רק להגזלן ואפילו אם הגזילה ברה"ר בשעת היאוש אין יכול כל א' לזכות בהחפץ רק קונה הגזלן או דאז יכול כל א' לזכות, ואם רק הגזלן קונה, הרי דהקנין הוא כתוצאה מהגזילה, וע"ז יש לומר דדרשינן דומיא דפסח דפסול גזול נשאר אפי' אם נתייאש כיון דאם יקנהו יקנה מחמת דזה גזול דמשום זה הוא הקונה אותו, ולא דמי לאם נתן לו הנגזל במתנה, מ"מ צ"ע כיון דכשישתנה יקנהו וזה ג"כ משום קנין גזילה, הרי דכל פסולו כשהוא גזול דוקא, א"כ לאחר יאוש למה יפסל, ולהצד דכל א' יכול לזכות בהיאוש נמצא דהגזלן אינו קונה כלל מחמת דזה גזול אצלו ודאי צ"ע מ"ש מאם קיבל מתנה דודאי יתכשר וה"נ מה שהי' גזול לא יהי' טעם להשאר פסול כעת, ומנ"ל למעטו מחמת דהוי גזול עדיין נימא דיאוש קונה ואינו כבר גזול, וצ"ע.

תוד"ה אמר עולא. ע"כ נראה לר"י וכו'. מבואר בתוס' דר"ת ור"י חולקין בתרתי, דלר"ת אע"פ דכבר קנה קודם מ"מ פסול משום מצוה הבאה בעבירה, ועוד דאי יאוש לא קני לא חל ההקדש, והר"י חולק בשניהם וס"ל דרק אם ביחד עם מה שחל ההקדש יוצא מהבעלים אז הוא דהוי מצהב"ע ולא אם קנה קודם, גם הוכיח דאף אי יאוש לא קני מ"מ חל ההקדש דהוי יאוש ושינוי השם, וכיון שרק כשמקדיש נמצא דבזה שמקדיש הוא יוצא מהנגזל דזה עבירה לכן דינו מצוה הבאה בעבירה ונפסל לקרבן.

הא מיהת לכולם מבואר דלגבי חלות דין הקדש אין חסרון מצהב"ע, והטעם משום דע"י דזה מצהב"ע זה מגרע המצוה, אבל מה איכפת לן מה דלא הוי מצוה, מ"מ חלות הקדש אינו תלוי בהמצוה, משא"כ להקריב הוא פסול.

וע"כ צ"ל דמה דהקרבן נקרב הוא רק אם בהקרבתו יש קיום מצוה, דאם מה דהקרבן נקרב אינו תלוי בקיום המצוה, א"כ מה איכפת לן מה דהוי מצהב"ע והי' צריך להיות כמו בחלות ההקדש דאע"ג דאין מצוה מ"מ חל ההקדש, וה"נ אע"ג דלא נתקיים מצוה מ"מ הא הוא נקרב, וע"כ דאם אין מצוה פסול להקריב.

ולכאורה הא יש קרבנות דבאין גם לאחר מיתה כמבואר בזבחים (דף ד') ובכמה דוכתי, והרי הבעלים אינם מקיימים שום מצוה כיון דמתו ובמתים חפשי ומ"מ נקרב, הרי דשייך הקרבה בלי מצוה, א"כ למה לא נוכל להקריב אפילו שזה מצוה הבאה בעבירה, ולכל היותר לא יעלה זה לחובתו של הגזלן אבל למה יפסל לגמרי.

וצ"ל דגם במת יש קיום משום ההקרבה אלא דאין קיום המצוה להמת אבל נתקיים בזה מצוה, לכן באופן שזה מצהב"ע לא נתקיים כאן מצות הקרבה כלל אין להקריבו, כיון דכשזה מצהב"ע אז לא רק דזה שעשה העבירה אינו מקיים מצוה, אלא דבכלל אין קיום מצוה דלכן א"א להקריב, דאם רק אין קיום מצוה לזה שעשה העבירה, א"כ למה לא נוכל להקריבו דהא יתקיים מצות הקרבה ומה איכפת לן דלא יהי' המצוה על זה שהביא הקרבן מ"מ הא יקויים מצוה הקרבה, וכמו באם הבעל הקרבן מת דיש מצוה אלא לא להבעלים, וע"כ דכשזה מצהב"ע אין כאן כלל קיום מצוה לא להמקדיש ולא לשום א' בעולם.

ויש לעיין דבסוכה גזולה דפסולה משום מצוה הבאה בעבירה, מסתבר דאם הבעלים ישבו בסוכה ההיא, פשוט דיצאו ידי חובתם, דלדידהו אין זה מצוה הבאה בעבירה, א"כ גם בקרבן נהי דלגבי הגזלן זה מצהב"ע מ"מ נימא דיהי' בזה קיום מצוה לא להגזלן שהקדיש ולא יפסל הקרבן, וע"כ צ"ל דשאני בסוכה כיון דא"צ שתהי' שלו, הרי דלעצם שם סוכה אין זה דבר שצריך חלות דין אלא דזה מציאות, ואין העבירה דהיינו הגזילה גורמת שיחול עליה שם סוכה, וכן אם הבעלים ימחלו להגזלן גם הגזלן יוכל לצאת בה ואין בזה משום תעשה ולא מן העשוי בפסול, נמצא דהיא סוכה כשרה דלגבי מי שלא נעשה העבירה היא סוכה כדין.

משא"כ בדבר שתלוי בחלות דין, כגון קרבן דבלי שזה שלו לא חל ההקדש, דכל חלות דין קרבן חל ע"י מעשה העבירה, אז לכו"ע פסול דהא חל דין קרבן לגבי כל העולם ע"י עבירה שנעשה.

ויש לבאר דענין מצהב"ע יש בתרי אופנים, א' דזה פסול בהחפצא דאינה חפצא של מצוה כשזה נעשה בעבירה, והב' דהעושה אינו מקיים מצוה, ובאופן שעי"ז אינה חפצא של מצוה לא שייך שיועיל כלל כגון הקרבן לא שייך שיועיל ולכן הקרבן פסול, והשתא דאתינן לזה א"ש מה דבקרבן שום אדם אינו מקיים מצוה משום דזה נעשה פסול בהחפצא דאינה ראוי' למצוה ואינו קרבן, כיון דכדי לחול דין קרבן הוצרך שתחול הקדושה וזה נעשה בעבירה, משא"כ בסוכה דרק הוא אינו מקיים מצוה אבל אין פסול בהסוכה כיון דכדי שיהי' עלי' שם סוכה לא הוצרך קנינו.

וכן בלולב יהי' נפק"מ לפי סברא זאת, דלגבי יו"ט ראשון דבעי שלכם ונעשה בעבירה שלו אז זה יהי' פסול לכל העולם, אבל ביו"ט שני יפסל אחר יאוש רק להגזלן.

והנה בשו"ע (או"ח סי' תרמ"ט ס"א) הובא מחלוקת אם לולב גזול פסול משום מצהב"ע רק להגזלן או לכל אדם, ועיין בהגר"א ורעק"א שם.

ונראה דאף אם נסבור דלולב הגזול כשר אף ביום ראשון לאנשים אחרים היכא דהגזלן קנה אותו אף דהי' מצהב"ע, מ"מ יש לחלק מקרבן, דקרבן דכל חלות דין הקדש חל רק ע"י העבירה, אז כולם מודים דפסול הוא בהחפצא לגבי הקרבן, כיון דבלי העבירה לא הי' חל קדושת קרבן, אבל בלולב כיון דגם בלי שקנהו הגזלן לא הי' חסר כלום בכשרותו של הלולב, לא הוי חפצא הפסול משום עבירה רק פסול להגזלן, אבל קרבן הא בלי שקנהו הגזלן הא לא הי' קרבן, נמצא דכל דין מצוה שבו חל רק ע"י העבירה, ולזה הוא חפצא שפסול להמצוה הזאת לכל העולם.

והנה ידוע חידוש המנחת חינוך (מצוה שכ"ה) דהאוכל בסוכה גזולה נהי דאינו מקיים מצוה מ"מ ישב בסוכה ולא עבר עבירה באכילתו שם כאוכל חוץ לסוכה.

ויש לומר דאפילו אם נקבל חידוש של המנ"ח, מ"מ בקרבן אינה חפצא הראוי' למצוה, וגם בסוכה אם הסוכה לא היתה חפצא שראוי' לקיום מצוה בודאי ביטל עשה דאינה סוכה כלל, ורק באופן דאין חסרון בהסוכה דלא נפסלה אלא דהגזלן אינו מקיים מצוה, לזה יש מקום לסברת בעל המנ"ח דכשאוכל שם לא עבר משום ביטול מצוה.

[ובעיקר חידוש המנ"ח כבר חלקו עליו הרבה, ויש להעיר גם על מש"כ לחלק דאם זה נתמעט שלך ולא גזול אז כשישב ויאכל בסוכה גזולה ביטל מצוה, משא"כ אם הפסול משום מצהב"ע דאז לא ביטל מצוה, יש לדון דהא גם אם זה נתמעט מלך ולא גזול אין פסול בהסוכה דהא לכו"ע היא כשרה, וא"כ לא שייך לומר דלגביו אינה סוכה ולכל העולם היא סוכה, ואם ניחא לי' דכשנתמעט מפסוק אז ביטל עשה אע"ג דמ"מ הסוכה היא סוכה לכל העולם, וע"כ משום דהתורה אמרה לו לישב בסוכה שיקיים בה מצוה ולא במה שאינו שלו דאז לא יקיים בה מצוה וזה נקרא ביטול, א"כ גם במצהב"ע שאינו מקיים בה מצוה ג"כ ממילא ביטל עשה כשעושה דבר קביעות בסוכה כזאת שאין בה מצוה].

ובעצם גם לר"י צריך ע"כ לסברא זאת דלולא זאת קשה למה קרבן פסול משום מצהב"ע אפילו לפי הר"י, דנהי דכשחל ההקדש לא כשהיתה עדיין שלו, מ"מ כשיקריב הא אין כבר עבירה.

ולהנ"ל מבואר כיון שכל שם הקדש וקרבן יחול רק ע"י שגזלה א"כ אינה חפצא הראוי' למצוה כלל, אלא דלר"ת זה עוד יותר דכיון דכדי שיקוים המצוה צריך שיהי' שלו ומה שנעשה שלו הוא ע"י עבירה לא יוכל לשמש חפצא של מצוה.

והנה התוס' חלקו על מה דס"ל לר"ת דאם יאוש לא קנה לא חל ההקדש, דהא ההקדש ע"כ חל דהא הוי יאוש ושינוי השם.

ויש לומר דהא דחל ההקדש ע"י יאוש ושינוי השם ע"כ משום דהוי כאחת כמש"כ הרשב"א, והניחא בקדשי בדק הבית דאין בזה משום מצהב"ע וחל שם הקדש כאחת, אבל אם הקדיש קרבן כיון דאם יהי' מצהב"ע ולא יהי' כשר איך חל עליו שם קרבן, דהא לא יקריבנו וממילא לא יחול כלל ההקדש, כיון דכדי שיחול ההקדש צריך קודם שיהי' שייך בו למה שמקדישו אע"ג דאפשר להקדיש, אע"פ שיפסל מלהקריב מ"מ יש לחלק דהיכא דכבר קנהו קודם ביאוש דלעצם כח הבעלות להקדיש הוא יכול בכל גווני דהא כבר יצא וקנהו לכך אמרינן דחל ההקדש אע"ג דפסול להקריבו דשייך ג"כ להקדיש קרבן שאינו ראוי להקריבו, אבל אם באנו שיחול ההקדש מכח שינוי השם היינו דשם קרבן שבו שזה יועיל לחול ההקדש הא לא יהי' לו שם קרבן כיון דהוא פסול, לכן ס"ל לר"ת דא"א להקדיש קרבן אם יאוש אינו קונה.

ולפי"ז גם בקנהו קודם שהקדישו נהי דחל ההקדש מ"מ דין שינוי השם לא יהי' בו, דהא גם אחרי שחל ההקדש הוא קרבן פסול, ואין לומר להיפך דיהי' שינוי ממילא יהי' כשר, דכל שרוצין שיועיל מחמת שזה שינוי במהות הדבר אז כיון שאם לא ישתנה לא יתכשר הא אין כאן שינוי.

ולפי"ז יש ליישב גם מה דהקשו דמאי פריך אביי לרבה, דהכי פריך לי' דלדידי' דיאוש אינו קונה לכן נתמעט קרבנו ולא הגזול דע"י דהוי מצהב"ע לא חל כלל ולא הוי קרבנו דלא חל כלל ההקדש, אבל למ"ד יאוש קני הא חל ההקדש, ונהי דיש לפוסלו אולי אפי' בלי פסוק בכל אופן זה א"א למעט מקרבנו, דהא זה שפיר קרבנו, רק דהוי מצהב"ע ולא משום דהוי אינו שלו לכן זה מצהב"ע דהא הוא קנה את זה אלא דהתחלת הדין משום דלגבי מצוה זה לא מהני ואיך זה יתמעט מקרבנו, וע"כ דיאוש אינו קונה ולא חל ההקדש כלל ושפיר מתמעט דלא הוי קרבנו כלל.

והנה בתוס' הקשו על ר"ת מהא דפריך במס' סוכה (דף ל"א) דליקנייה בשינוי השם, הרי דאם קנה קודם תו לא מיפסל משום מצהב"ע, והנה בהא דשינוי קונה הא אינו רק דין בגזלן אלא גם באתנן דכשנשתנה אין לו דין אתנן, וא"כ ה"נ באסא נהי דבאסא נעשה בו עבירה ס"ל לר"ת דכשקוראין לו הושענא ונשתנה שמו י"ל דיורד דין פסול שעליו אע"ג דהי' חפצא שפסול לקיים בה המצוה, כיון דהפסול הי' בהדס ולא בהושענא, דלגבי הושענא לא חל דין פסול מעולם, ונמצא דהשינוי השם יגרום שנשתנה דין פסולו דלא זהו שחל עליו שם פסול וכמו באתנן ועי"ז גם יהא קנוי לו.

ומה דלא נאמר גם בהקדש קרבן דישתנה שמו ויהי' כשר דירד עליו פסול שהי' בו, יש לבאר דהנה מצינו שני סוגי שינוי השם, א' מה דנשתנה דינו זה מהות הדבר, או שנשתנה שמו בלשון בני אדם.

ויש להוכיח דשניהם מועילים, דהנה הא הוכחנו ממש"כ הרא"ש לעיל בהא דמצינו שקבעו ולבסוף חקקו דמקרי שינוי השם אפי' שמה שנעשה שאוב ע"י החטיטה כיון שזה פוסל המקוה הרי זה שינוי השם, ובודאי אין האנשים קורין לו פוסל אלא שנשתנה דינו להיות כלי קיבול, והיינו מהותו.

וכן יש להוכיח דמהני מה שקורין לו אע"פ שלא נשתנה דינו, דהנה בהא דקודם הי' אסא והשתא הושענא אין כאן שום שינוי במהותו ודינו דגם לפני שאגד אותו הי' לו אותו דין, דהא הלכה דאפשר ליקח כל א' מהמינים א' אחרי השני ולצאת בו ולא נשתנה בדינו רק שאנשים קורין לו הושענא, הרי דגם זה מקרי שינוי השם מה שבעיני האנשים הוא נקרא אחרת.

וכיון דבאסא דכעת נקרא הושענא נשתנה שמו שקורין לו בלשון בני אדם הושענא יועיל שפיר להכשירו ג"כ עי"ז, משא"כ בהקדיש קרבן מי יודע שהקדיש שנאמר דנשתנה שמו בלשון האנשים, וע"כ צריך שיועיל רק מדין שינוי שנשתנה מהותו, וא"כ בזה חלוק דבשינוי השם של קרבן אם הוא פסול אינו קרבן לא יהי' לו דין שינוי במהותו וממילא לא יועיל לחול עליו הקדש, משא"כ בהושענא דבלשון בני אדם קורין לו הושענא זה סגי להיות לו דין שינוי השם ובתור הושענא יוכשר שפיר כמו שינוי באתנן.

שם. תוד"ה אמר עולא. כי זבינתו אסא מן הנכרים לגזוז אינהו. כי היכי דליהוי יאוש בידייהו ושינוי הרשות בידייכו. יש לעי' לפימש"כ רש"י בעירובין דף ס"ב דבן נח שגזל אינו חייב כלל בהשבה, ולפי מש"כ המפרשים אליבא דרב בסנהדרין דף ע"ב דבלי דין והשיב הי' הגזלן קונה את הדבר הגזול לגמרי, א"כ בגזלן עכו"ם דאין לו חיוב דוהשיב למה לא יקנה אפי' בלי יאוש. ונצטרך לומר דרב הונא דאמר להאוונכרי שיגזזו כדי שיהי' יאוש ושינוי רשות בידייכו פליג ארב, וס"ל דבא במחתרת לא קנה, ועדיין יקשה לשיטת בעהמ"א המובא בקצוה"ח סי' שנ"א סק"ב, דאפי' לרבא דפליג וס"ל בסנהדרין דף ע"ב ע"א דבא במחתרת והחפץ ישנו בעין חייב להחזיר החפץ, היינו רק מדרבנן אבל מן התורה אינו חייב להחזיר, הרי דגם רבא מודה דמעיקר הדין אמרינן דבגזילה קנהו רק משום חיוב השבה דהטילה תורה על הגזלן, והיכא דקלבד"מ דא"א אז להטיל עליו חיובים ממילא קונה לגמרי, א"כ למה הוצרך רב הונא לומר דיהי' יאוש בידי העכו"ם, הא כיון דעכו"ם אינו חייב בהשבה ממילא קונה לגמרי, א"כ למה הוצרך רב הונא לומר דיהי' יאוש בידי העכו"ם, הא כיון דעכו"ם אינו חייב בהשבה ממילא קונה העכו"ם אפי' בלי יאוש והוי שלו, וממילא דהישראל שקונה ממנו הוי שלו, אלא דרש"י דס"ל בעירובין דף ס"ב דבן נח אינו מחויב בהשבה יסבור דלרבא אין קונה במחתרת מה"ת, ופליג על הסברא דבגזילה קונים החפץ וכמו שס"ל להרמב"ן שם.

אמנם יש מקום להסתפק דאפשר דהא דמבואר לרב דבלי והשיב הי' הגזלן קונה הגזילה, ולכאורה איך הוציא מסברא בעלמא שיקנה דבר של חבירו. לכן אפשר דמבואר שם דחיוב דגזלן באונסין אפשר לפרש בתרי טעמי, או מטעם דכל שנשתמש באיזה דבר של חבירו חייב באונסין מידי דהוי אשואל, וה"נ כאן שלוקחו והרי משתמש בו וכל הנאה שלו לכן חייב עליו באונסין, ועוד יש לפרש משום דכאילו קונה דבר מהשני דאז הא חייב לשלם תמורתו, וס"ל לרב דלא מסתבר דיהי' חייב באונסין מדין שואל, דשואל דיש לו רשות להשתמש אז מקרי שמשתמש בו כל הזמן, אבל גזלן דאין לו רשות להשתמש בהחפץ א"א לחייבו מחמת דמקרי דמשתמש בו כל זמן היותו אצלו, וע"כ מדחייבתו תורה באונסין אף אם יאנס כשאינו משתמש בו, גילתה בזה התורה דחייב לשלם תמורת הגזילה, אלא דכ"ז שישנו בעין הדבר עצמו הוא חייב תמורת הדבר שלקח, וכשאין הדבר עצמו הוא חייב חפץ אחר במקומו, אבל הכל בגדר תשלומי הדבר שקונה. נמצא לפי"ז דהיכא דאינו חייב בהשבה יש להסתפק אם יש לו דין גזלן לגבי זה שקנה את הדבר לגמרי, אלא דלא חייבתו בהשבה, או דכיון דלא חייבתו בהשבה גילתה תורה דבאמת אין לו דין לקנות את הדבר ולכן הוא דאינו חייב בהשבה, ואם נימא כך נמצא דבעכו"ם דלא חייבתו תורה בהישבון אין לנו ראי' דהתורה מחשיבה אותו לקונה הדבר שיצטרך בשביל זה לשלם, ובאמת זה נשאר לבעלים בכל מקום שהוא, [ולפי"ז גם רש"י יודה דהעכו"ם אסור אח"כ להשתמש בהדבר אלא דאין חיוב השבה].

ואין להקשות דא"כ גם בבא במחתרת ג"כ נימא דכיון דאינו חייב ממילא לא קונה כלל את הדבר, דשאני בא במחתרת דמה שאינו חייב להחזיר אין זה פטור מעיקר דינו, אלא דיש דבר צדדי הפוטרו, ובעצם יש עליו חיוב להחזיר ככל גזלן, דהיינו דמחמת דזוכה בהחפץ מתחייב לשלם תמורתו או את החפץ או דבר אחר כשזה לא יהי', ומה דנפטר הוא מחמת קלבד"מ הא אין זה פטור בעיקר חיובו, וכהא דאמרינן לקמן דף ע"א לענין טובח בשבת לאו משום דלא מיחייב אלא משום דקלבד"מ, ולכן ס"ל לרב דקונה.

ועוד יש להוסיף דבשלמא היכא דהפטור מיוחד בדין גזלן שייך לומר דאינו קונה כלל, אבל קלבד"מ הא אינו דין מיוחד בגזלן, אלא אפי' בשאר דוכתי דאין עליו כלל חיוב השבה דלא נתחדש כלל דין בחיוב דגזלן ואז אין החידוש כלל דזוכה. וקיצור הדבר דכל שנתחדש אליבא דרב דזוכה הגזלן הוא מכח שחייבתו תורה להחזיר דמתפרש חידוש התורה דחיובו להחזיר הוא מכח זכייתו בהחפץ, אבל בעכו"ם הגוזל דלא נתחדש בו חיוב החזרה ואונסין לא חידשה תורה בו כלל דקונה החפץ.

בא"ד. כי זבינתו אסא מן העכו"ם ליגזוז אינהו וכו'. הנה שיטת הבעל המאור דבגוזל ומאכיל לאחרים פטור האוכל דהוצאה דמאכיל היא, ובמחנ"א הקשה ע"ז מהא דכתובות דף ל' ע"ב דפריך בתחב לו חבירו אוכלין ומשקין אי דמצי לאהדרינהו נהדרי', דמבואר דאז חייב השני אע"פ שהראשון האכילו, ותירץ בדברי משפט דהתם מיירי דלקח לכתחילה ע"מ ליתן להשני דאז השני הוא דנעשה גזלן והיינו דאז אין הראשון הגזלן אלא השני, ובאמרי משה סי' ל"ג הקשה עליו והוכיח דהגונב ע"מ ליתן להשני ג"כ הוי גזלן מהא דאמרינן בב"מ דף ח' דבאומר צא גנוב חייב השליח דאשלד"ע אע"ג דרצה לגנוב עבור המשלח, ואין לחלק משום דקיבל המשלח אבל היכא דלא קיבל המשלח ולא נתקיימה מחשבתו אין חייב השליח, דלא גרע משואל שלא מדעת שדעתו להחזירה, וכן מלוקח ע"מ לזרוק לים דמבואר לקמן דף צ"ח דהוי גזלן עכתו"ד.

ויש לעיין כיון שהגוי קוצץ כדי ליתן להישראל, דהא הקוצץ רצונו דאם לא ירצה הישראל לקנות ג"כ לא יחזירנו להנגזל וכה"ג מקרי לוקח לעצמו כדי למכור, וכן אין להשוות זה ללוקח ע"מ לאבד כגון לים, דודאי דהיכא דאין תלוי גזילתו ביד איש אחר הרי הוא הגוזל, וכן בשואל שלא מדעת דלוקח מיהא לעשות איזה דבר שאינו תלוי ביד אחרים, אבל אם כל תכלית גזילתו ליתנו להשני ואם לא ירצה לקחת דעתו שיחזירנו לבעליו, הרי הגזילה רק בתנאי שיקבל השני, נמצא דיהי' גזול רק אם השני יסכים לקחתו, ואז אפשר לומר דרק השני הוא הגזלן, דהא אם לא יקח השני אז הראשון לא יגזלנו רק יחזירו לבעליו נמצא דהשני הוא הגזלן.

בא"ד. ופריך ולקנינהו בשינוי השם משמע דאי קנו ליה תו לא הוי מצוה הבאה בעבירה. הנה חזינן דמצוה הבאה בעבירה אינו רק אם באמת עשה שלא כדין, דהא כדפריך וליקנינהו בשינוי השם היינו דגזזו אינהו ומ"מ יקנו בשינוי השם ואיך יקצצו הא יהיו אז גזלנים, וע"כ דמצד איסור גזילת עכו"ם אינם עוברין, כיון דזה לא וודאי גזול ורוב שדות הם שלהם ממש אלא דלענין מצוה חיישינן יותר, וא"כ למה זה בא בעבירה הא ב"ד מתירין לו לקצוץ ולא לחוש לשמא זה גוזל, וע"כ דמ"מ אם לאמיתו של דבר זה גזול הו"ל מצוה הבאה בעבירה.

בא"ד. האי כשורא דמטללתא וכו' כ"ש אי קנה בקנין גמור. ולכאורה הי' אפשר לחלק דהנה היכא דכשר שאול הא נמצא דאין קיום המצוה תלוי במה שגזלה, ונהי דבמציאות עשה עבירה במה שגזלה, אבל לקיום המצוה הא לא הוצרך לגזול, וכמו דאם הי' צריך לעבור עבירה צדדית כדי שיהי' לו הסוכה דאז אין נפסלת הסוכה, וה"נ כי הוצרך לגזול מאי הוי, אלא דיש ב' מיני מצוה הבאה בעבירה, חדא שהוא עושה עבירה בשעת קיום המצוה, כמו באוכל מצה מטבל דמבואר בפסחים דף ל"ה דהוי מצהב"ע, ועוד יש כגון כאן לר"ת כיון דנהי' שלו ע"י שגזל ועשה עבירה, וא"כ בשלמא בקרבן דעצם עשיית המצוה לולא היאוש יש כאן מעשה עבירה דבמה שמקריבו הא גוזלו ומפסידו מהבעלים, ועכשיו רוצים שיועיל מכח דכבר קנה אמרינן דלגבי זה נשאר מצהב"ע כיון דע"י העבירה תהי' האפשרות שתתקים המצוה, משא"כ בסוכה דשאולה כשרה, נהי דכ"ז שלא קנה הגזלן נמצא דכעת עדיין עושה עבירה בשעת קיום המצוה והוי מצהב"ע, אבל כשקנה קודם מאי איכפת לן במה דעשה פעם עבירה, הא סוף סוף כעת אין עושה עבירה, וגם אין קיום המצוה תלוי בהעבירה שעשה קודם כיון דשאול כשר.

אלא דמ"מ כיון דמה שיועיל שלא יהי' נחשב שעושה כעת עבירה דאז הא הי' פסול משום מצהב"ע, ומי גורם שלא יהי' נחשב שעושה כעת עבירה רק ע"י שקנה מכח הגזילה לכן שוב זה נחשב מצהב"ע, אמנם בזה אפשר ליישב שיטת ר"ת דלא ס"ל דמה דצריך שיהי' שלו משום דלולא זאת הי' פסול מחמת דכעת הי' מצהב"ע ושזה גופא יגרום שיהי' לזה דין מצהב"ע, אע"פ שכעת אינו עושה עבירה.

בא"ד. האי כשורא דמטללתא וכו' וכי קני' בתקנתא דרבנן לא חשיב מצוה הבאה בעבירה. ובפנ"י רוצה לתרץ דכמו דלא קשה להם מהא דבחטאת מהני דאוקי ברשותי' ואין כאן מצוה הבאה בעבירה דהוי כקנה בהיתר גמור ולא מחמת האיסור, והוי כאילו חזר וקנה מן הנגזל וה"נ בסוכה. והנה סברת התוס' הוא דבסוכה דמטללתא עשו דיהי' גם בזה דאינו אלא לז' ימים מ"מ יהי' נכלל בתקנת מריש, ותקנת מריש הא אינו אלא קנין מפני תקנת השבים, כמו אם יאוש קונה מדרבנן דהוא ג"כ מפני תקנת השבים, ומ"מ נקרא מצוה הבאה בעבירה, ורק בחטאת דכוונתם להכשיר הקרבן נתנו לו דין קנין לא מחמת הגזילה, משא"כ כל היכי דקונה הגזלן מדרבנן, דמ"מ אינו עקירת הגזילה אלא דקונה מדרבנן ע"י האיסור שעשה.

והנה לקמן דף ס"ט בד"ה כל שלקטו כתבו התוס' להסתפק אם קונה ביאוש רק להגזלן ולכן גם ברה"ר נקנית להגזלן, או רק בנמצאת בחצירו. והנה לפי הסברא דיאוש הוא מפני תקנת השבים, צ"ל דמ"מ יתכן לומר דאינה נקנית ברה"ר, אף שלכאורה איזה תקנת השבים יש כאן אם כל א' יכול לזכות לא רק הגזלן, יש לומר דמ"מ עדיין יש תקנה במה שאינו צריך לטרוח להחזיר הגזילה עצמה, כיון דברוב פעמים הוא יוכל לזכות, תיקנו דיאוש מועיל מפני שיש בזה תועלת להגזלן, והנה לפי הצד בתוס' דאינו קונה אותה ברה"ר, א"כ אינו קנין להגזלן מקניני הגזילה, דא"כ הי' צריך לקנותה הגזלן, וא"כ יקשה למה מקרי מצוה הבאה בעבירה הא מה שקנה ביאוש אינו שייך לגזילתו, דנהי דהיאוש בא בסיבת גזילתו מ"מ הקנין הא הוא קונה מההפקר ככל אדם, וכל אדם אם הי' קונה לא הי' אצלו מצהב"ע ומ"ש הגזלן, וצריך לומר דכיון שתיקנו זה מפני תקנת השבים ולתועלת הגזלן, לכך זה ענין הבא מכח דיני העבירה לכן זה מקרי לגבי הגזלן מצהב"ע.

אמנם כ"ז אי יאוש קונה מדרבנן, אבל אי יאוש קנה מה"ת ולהצד דהוא קנין לכל מי שיקדים לזכות, ואם זה יהי' מונח ברה"ר יזכה מי שיקדים, א"כ אין לה שייכות כתוצאה מהעבירה, דנהי דהעבירה היא גרמה להיאוש, אבל כעת מה שקונה הוא מפני שדבר שנתייאש אפשר לכ"א לזכות, ואיזה שייכות הוא להעבירה.

ולפי"ז יש לנו ליישב שיטת ר"ת ממה שהקשו, דמאי מקשה מהא דקרבנו ולא הגזול, הא אולי ס"ל דמצוה הבאה בעבירה אף בקנהו לפני זה בהיאוש, כמו דס"ל לעולא. דהא ע"כ רוצה להקשות לרבה אם יאוש קונה מה"ת דמקרבנו ולא הגזול חזינן דמה"ת אינו קונה ביאוש, ולפי"ז אפשר דסובר ר"ת כהצד דאי קונה ביאוש כל א' יכול לזכות, ומ"מ אם קונה מדרבנן אע"ג דרשות לכל א' לזכות סובר עולא דהוי מצוה הבאה בעבירה אע"ג דהסיבה היא היאוש, ועכשיו אין לה שייכות להעבירה. מ"מ כיון דכל מה דקונה הוא בשביל תקנת הגזלן, וזה מחמת העבירה הוי מצוה הבאה בעבירה, אבל אי קונה מה"ת ויש רשות לכ"א לזכות א"א לומר דהוי מצוה הבאה בעבירה, דהא הוא קונה מההפקר ככל אדם, ובודאי אם אחר יזכה לא יהא לו דין מצהב"ע ומ"ש להגזלן שעשה פעם העבירה, וזה שפיר מוכיח לרבה דאין יאוש קונה מה"ת דלא הי' שייך שיהי' מצוה הבאה בעבירה כיון דאינו מדין קניני הגזילה. (מהדו"ק)

בא"ד. לענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר. הנה נחלקו במה דאמרינן אין זה מברך אלא מנאץ, דיש דס"ל דלכן אסור לו לברך, ויש דס"ל דמ"מ צריך לברך אלא דהברכה היא מנואצת, [ועי' רמב"ם וראב"ד פ"א מהל' ברכות הי"ט ושו"ע סי' קצ"ו], ומהתוס' כאן משמע דאין לברך, דאל"כ מה שייך דיש להחמיר דמה יש לו לעשות בכדי להחמיר, וע"כ דאין לו לברך משום זה.

בא"ד (הנמשך לעמוד ב'). ויאוש גרידא נמי לא קני אפילו לרבה כיון דבאיסורא אתא לידי' וצריך להחזיר הדמים. יש לעיין לפי שיטת הקצוה"ח דמי שלוקח אחרי הגנב אין קניני גזילה ופטור מאונסין, א"כ כאן כשנתייאש אצל השני יקנה מדין יאוש דאבידה ולמה לו לשלם דמים, ועי' באמרי משה מסי' ל"ב ס"ק ל"ד ואילך.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א