אילת השחר/בבא קמא/סב/ב

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

< עמוד קודם · עמוד הבא >
מעבר לתחתית הדף

לדף הבבלי
צורת הדף


עיון בפרויקט 'מפרשי האוצר' מבית 'אוצר החכמה' על דף זהלדף זה באתר "על התורה" לדף זה באתר "ספריא" מידע וקישורים רבים על דף זה ב'פורטל הדף היומי' לדף זה באתר "ויקיטקסט" לדף זה באתר "הכי גרסינן" לשינויי נוסחאות של התלמוד הבבלי, האתר כולל תמונות והעתקות של כל עדי הנוסח לתלמוד: קטעי גניזה, כתבי יד ודפוסים קדומים. האתר כולל גם סינופסיס ממוחשב לכל התלמוד במספר תצוגות המאפשרות להבליט ללומד שינויים שהוא מעוניין בהם. All content on the FGP portal is the property of The Friedberg Jewish Manuscript Society לדף זה באתר "שיתופתא" לדף זה באתר "תא שמע"



דפים מקושרים


צור דיון על דף זה
לדיון כללי על דף הגפ"ת הנוכחי


מפרשי הדף

רש"י
תוספות
תוספות רי"ד
רשב"א
שיטה מקובצת
מהרש"ל
פני יהושע
כובע ישועה
אילת השחר
שיח השדה

שינון הדף בר"ת


אילת השחר TriangleArrow-Left.png בבא קמא TriangleArrow-Left.png סב TriangleArrow-Left.png ב

פרק שביעי
מרובה
דף ס"ב ע"ב

מתני' אין הגונב אחר הגנב. בקצוה"ח סי' ל"ד חידש דלא רק שנתמעט מחיוב כפל אלא דפטור אפי' מאונסין וגם אינו עובר בלא תגזול, והנתיה"מ הסכים עמו אלא דס"ל שאם עשה שינוי עובר בלא תגזול וחייב באונסין, דהוי מעשה גניבה חדשה ע"י דמוציאו בזה מהבעלים לגמרי, והיינו דקודם זה הי' שייך להבעלים אף שלא הי' ביכולתם לעשות בזה כלום שהרי הגנב אינו נותן להם, אבל השינוי עושה שגם עפ"י דין כבר לא שייך להם. וזה גופא ג"כ גזילה מה שעושה שעפ"י דין לא יהי' שלהם. והקצוה"ח סובר דכיון שזה אינו ברשותם לא שייך כבר להתחייב בתור גזלן אפי' שמוסיף בגזילה ע"י שיוצא לגמרי מהבעלים. וכבר הקשו עליו מהא דכ' הרא"ש בפ"ט סי' ג' דמה שחידש רבה לקמן דף ס"ה ע"א דמאן דגזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי תברה או שתייה משלם ד', אינו אלא בתברה או שתייה דאיבדה מן העולם ובאותה שעה נעשה גזלן אבל לא בשינוי כגון גזיזה עיי"ש. הרי מבואר דשינוי אינו נעשה גזלן, ומשמע דלא כהנתיה"מ.

והנה סברת הרא"ש דשינוי לא הוי מעשה גזילה, יש להבין משום דכל גזילה הוא שבזה מפסידה מהבעלים, דהנה אם א' יגזול ע"מ לעשות שינוי בהחפץ ולא ליקח לעצמו לא יתכן שיהי' גזלן, דהא כל זמן שלא יהי' עליו דין גזלן נמצא שלא הוציאה ולא הזיקה ושייך החפץ לבעליו, וא"כ איך נתחיל לומר שיהי' גזלן ע"י שתצא מבעליה, דהא בלי שנאמר שיהי' עליו דין גזלן אינו קונה בשינוי ולא יצאה מבעליה ולא הפסיד לבעלים כלום.

אמנם כ"ז לכאורה באופן שלא נהי' קודם גזלן, אבל בגזל רחל וגזזה, דדין גזלן עליו מקודם, וע"י השינוי תצא בהכרח מבעליה, א"כ נחשיב השינוי כמעשה גזילה, אבל זה אינו דכיון שבהכרח צריך להזקק להדין גזלן שהי' לו מקודם, הרי דהמעשה הזאת אינה מעשה הפסד וא"א לצרף דין גזלן שבו לומר דהוי מעשה הפסד ושעי"ז יהי' שוב בהשינוי מעשה גזילה. וה"נ אם השני עושה שינוי, כיון דעשיית השינוי אינו מעשה הפסד א"א להחשיבו לגזלן על עשייתו דבר שרק ע"י דין גזלן שיש לראשון הוא דיצא מבעליה, ואע"ג דכאן הוא במצב שזה גזול וע"י השינוי תצא ע"י שיקנה אותה הגזלן הראשון וממילא יהי' להשני דין גזלן, וכן בהא דהרא"ש כיון דכעת ע"י השינוי יקנה ותצא מבעליה, אע"פ שזה מכח שיש לו דין גזלן מכבר, מ"מ במציאות עושה כעת מעשה המוציאה מהבעלים ויהי' בזה גזלן, זה אינו דכיון דמזיק חפץ מבעליה אינו גזלן אא"כ יגביהנה, דהיינו דלוקחה להוציאה מבעליה ע"י שלא יחזירנה או ע"י שיזיקנה, אבל עצם עשיית היזק בחפץ לא נהי' גזלן, וכאן בגזלן שעושה שינוי דאם יגזול כעת כדי לשנות ולהחזירה לא יהי' חייב, דהא לא עדיף מאם לוקחה כעת שלא להחזירה כלל, וכן אם נחשוב הלקיחה הראשונה כאילו ע"מ לשנותה כעת לא יהי' גזלן, וא"כ כעת נדון לעשותו גזלן לא על מה שלוקחה ע"מ לשנותה אלא על עצם השינוי בלי שיקחנה ויגביהנה לצורך זה, וזה אינו מעשה גזילה, ולכל היותר יש בזה ענין מזיק אבל ענין גזלן כזה לא מצינו, וכיון דגם מדין מזיק א"א לחייבו דחיובא דמזיק הוא בעושה הפסד בגוף הדבר שניזוק ונחסר, וענין גזלן הוא אפי' באופן שאינו מפסיד את הדבר עצמו אלא מפסידה מבעליה, וכאן בתור גזלן א"א לחייבו כמו שנתבאר, וגם משום מזיק א"א לחייבו, וזהו טעם הרא"ש ז"ל.

[אמנם לר"מ דס"ל לקמן דף ק' ע"ב דבנתן לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור הוי גזלן משום דמשנה מדעת בעה"ב, לדידי' ודאי דעושה שינוי או לוקח לעשות שינוי בדבר של חבירו לא גרע מהמשנה מדעת בעה"ב, וע"כ צ"ל דכל דברי הרא"ש לר' יהודה דפליג אדר"מ, ועי' בתוס' לקמן דף צ"ה ע"ב בד"ה בשבח, דמספקא להו להתוס' דאפשר דכל הטעם דלר' יהודה אינו קונה משום דס"ל דשינוי אינו קונה, ולסברא זאת נמצא דלהלכה דשינוי קונה אז הלוקח לצבוע אדום וצבעו שחור יקנה ומכ"ש דלוקח חפץ חבירו כדי לשנות הוי גזלן, אלא דבין כך משמע דהרא"ש לא ס"ל כהתוס' דשם. ועי' במה שהבאנו להקשות שם בדברי התוס'], ועי' מש"כ לקמן דף ס"ו ע"א רש"י בד"ה עד שצבעו.


ברמב"ם פ"ג מהל' גניבה הל' י"ג פסק דגונב מהקדש או מעכו"ם אינו נמכר לעבד עברי כשאין לו לשלם הקרן אלא נשאר עליו חוב עד שיעשיר, ועי' במנחת חינוך מצוה מ"ב דכתב דהטעם הוא מפני שאחרי הפסוק ונמכר בגניבתו כתיב אם המצא תמצא וכו' ישלם שנים, ומתפרש דהגזה"כ דימכר הוא רק בגניבה שחייבים עליה גם כפל, וזה חידוש דהרמב"ם חידש דרשה מהפסוק, ואע"ג שמצינו שהרמב"ם מביא פסוק אע"פ שבגמ' נזכר ללמוד מפסוק אחר, אבל זה רק אם הדין נזכר בגמ' אלא דבגמ' מובא פסוק אחר, אבל לא מצינו שיחדש דין שלא נזכר בגמ' ע"י דרשת פסוק, ובשם מרן רי"ז אבד"ק בריסק זצ"ל אומרים דהנהו דנתמעטו מכפל אז גם החיוב דקרן אינו מצד דין גנב אלא מצד דין גזלן ולכן אינו נמכר, מבואר דגנב הוא גם גזלן.

ויש לעיין דאם לגנב אפשר לחייב גם משום גזלן, נמצא דכל גנב עובר גם משום גניבה וגם משום גזילה, וברמב"ם פ"א מהל' גניבה כתב דגנב אינו לוקה משום דניתן לתשלומים, ובהל' גזילה חילק דבקרן בעין אינו לוקה דהוי ניתק לעשה, וכשאין הגזילה אינו לוקה משום דניתן לתשלומים א"כ גם בגנב הי' צריך לחלק כן, משמע דבגנב אין חיוב גזלן ולא הוי ניתק לעשה, אלא דאפשר דכיון דמה דאינו לוקה משום גניבה הוא תמיד רק מחמת דניתן לתשלומים ומצד גזילה הוא דניתק לעשה, לכן בהל' גניבה דן מחמת איסור גניבה שבו וזה אין ניתק לעשה, אבל איה"נ דגם בגנב הא דאינו לוקה משום גזילה שבו הוא מחמת דניתק לעשה.

ובחולין דף קמ"א דרצינו למיפשט דר' יהודה סבר לאו שניתק לעשה לוקין עליו, מדקאמר דגנב וגזלן לוקין והא הכא דלאו שניתק לעשה הוא דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ומ"מ לוקין, והנה ע"כ צ"ל דמצד לאו הניתן לתשלומין לא איכפת לי' להמקשן, אלא דאפילו אם מצד לאו הניתן לתשלומין אינו טעם לפוטרו ממלקות מ"מ הוי קשה לי' מחמת דהוי ניתק לעשה, וכיון דברמב"ם משמע דניתק לעשה הוא רק בגזלן, א"כ ע"כ קושית הגמ' רק מגזלן למה לוקה, דבגנב שפיר לוקה מדין גנב שבו.

ויש לעיין קצת להסברא דבכל גנב יש גם דין גזילה, א"כ הי' לו להקשות דלר' יהודה גנב ילקה פעמיים משום גניבה וגזילה שיש בזה, ונצטרך לומר דאיה"נ דהו"מ גם זה להקשות.

והנה זה דגנב למי שאינו משלם לו כפל אין לו דין גנב לגבי תשלומי הקרן צ"ע, דבשלמא אם הי' סוג אחר של גניבה הי' שייך לומר סברא דזה לא גניבה אלא גזילה, אבל בעכו"ם או הקדש הא אין חסרון דזה גניבה אחרת אלא דלנגנב כזה לא זיכתה תורה ליתן לו כפל אבל למה לא יהא לזה דין גניבה.

והנה יש להסתפק במה שתורה חידשה ונמכר בגנבתו, אם על חיוב שיצא ע"י מעשה גניבה חייבה תורה להמכר או על חיוב תשלומים מדין גנב, ואם על מעשה גניבה חייבתו תורה להמכר א"כ אפילו אם חיובו בתשלומין אינו מתורת גנב, אז אפילו אם נימא בכל הני דנתמעטו מכפל גם חיובו בקרן אינו חיוב מתורת גנב אלא כגזלן, מ"מ כל חיוב שיצא ע"י שעשה מעשה גניבה הי' צריך להמכר, וע"כ צ"ל דרק אם חיובו בתשלומים הוא מדין גנב הוא דחידשה תורה להמכר.

ואין להקשות דהנה מה דדרשינן בגניבתו ולא בזממו, ובשלמא אם דינו דנמכר עבור מעשה הגניבה שייך שפיר למעט זוממין דלא עשו מעשה גניבה, אבל אם דין דנמכר הוא היכא דחיוב תשלומין שלו מדין גנב, הא בעדים זוממין משמע דחיובם מדין כמו למה שזממו לחייב, וא"כ תשלומין של גנב עליהן ושפיר מקרו בגניבתו ולמה נתמעטו עדים זוממין, יש לומר דמ"מ חיוב תשלומין שלהם הוא מדין הזמה של גניבה ולא תשלומי מעשה גניבה.

ויש לומר בדברי הרמב"ם דהנה מה דנמכר בגניבתו הא הוא זכות מיוחד שהגנב משועבד להנגנב שיוכל לגבות ע"י מכירת הגנב לעבד עברי, אע"ג דכל חיובין על ממון יש לו רק לגבות ממונו אבל אין גופו ממש משועבד, מ"מ בגניבה חידשה התורה דגם גופו ממש משועבד לגבות ממנו לכן יכול למוכרו לעבד, והנה אם הי' זוכה הנגנב בהגנב להיות עבד שלו, פשוט דבהקדש לא מצינו שיקנו עבד עברי עם דיניו, וכן גוי מצינו רק במוכר עצמו אבל א"א למכור עבד עברי לגוי, וא"כ כמו שלקנותו לעבד שלהם לא מצינו זכות בהקדש ולעכו"ם, דזכות וקנין עבד עברי שאני משאר דברים, דכל דלא מצינו שנתרבה לקנותו אין לזכות בו כלל, לכן עבד עברי אין למוכרו לאחר, וכיון דלא מצינו להקדש עבד עברי, וכן לא מצינו שיכולין שמישהו יכול למוכרו לכן אין כזה זכות בו כלל, אלא מה שזכתה התורה בפירוש.

וכיון דזכות ממון כזה אין להקדש וכן לגוי, ה"נ זכותו למוכרו הוא כעין זכות ממון להיות עבדו ואין לעכו"ם ולהקדש זכות באדם מישראל, ולכן גם לא נתחדש להם זכות למכרו, וממילא דלא שייך שגונב הקדש או עכו"ם יוכלו למכרו לעבד עברי כיון שזה צריך לבוא מכח זכותו של הנגנב, ובהקדש או עכו"ם הנגנב לא שייך לזכות שיעבוד כזה, ולכן ע"כ צריך להמתין עד שיעשיר, דמה דאין זכות לגבותו להיות שלו ה"נ אין זכות למכרו, ופשוט דלא דמי למה דאמרינן כתובות צ"ח א' ששמה לעצמה לא מהני ומ"מ יכולין למכור הדברים, וכעין זה הרבה דברים כמבואר בתוס' ב"מ ל"ב שאין לקנות לעצמן אבל יכולים למכור לאחר, דהתם אין חסרון בזכות ממון, משא"כ כאן דבהקדש ולגוי אין זכות ממון כזה לא רק לגבות חוב אלא כלל אין להם זכיה כזאת, לכן גם זכות למכור לאחר אין להם.


תוד"ה מרובה. וי"ל דהתם לא בא לשנות כל ענין שנדר ונדבה חלוקים זה מזה אלא בא לומר שאין חיוב הבאה בזה יותר מבזה אלא אחריות אבל לענין בל תאחר זה וזה שוין. יש לעיין קצת דהא לפני שהקדיש לא שייך כלל חיוב הבאה על נדבה, ואחרי שהקדיש הא חוץ מחיוב מחמת עשה דוהבאתם שמה ולאו דבל תאחר אין כלל חיוב הבאה, ובשלמא אם הא דבנדר חייב באחריות הוא מחמת חיוב דהבאה של אחרי שנדר, הי' שייך לומר דבין בנדר ובין בנדבה יש חיוב הבאה, אלא דחיוב הבאה דנדר שונה דגם מחויב באחריות משא"כ חיוב הבאה בנדבה אינו חייב באחריות, אבל הא מה דחייב באחריות אינו מחמת חיוב דוהבאתם שמה או דבל תאחר, דגם אם לא הי' מצוה דוהבאתם שמה ולא הי' לאו דבל תאחר ג"כ הי' חייב באחריות מחמת דנדר, וחייב בזה משום מוצא שפתיך תשמור וככל היוצא מפיו יעשה ולא יחל דברו, א"כ מה שייך לומר דאין חילוק בין חיוב הבאה דנדר או דנדבה, כיון דלפני שהפריש לא שייך כלל חיוב הבאה בנדבה, והוי כאומר דחלוק נדר מנדבה דבנדר חייב לקיים נדרו משא"כ בלא נדר, ואחרי שהפריש חיוב בהבאה אינו כלל גורם לחיוב אחריות שבנדר.


בא"ד. הנה במנחות דף פ"ב א' פליגי בהתפיס מעות מעשר לשלמים אי חל ע"ז דינים שיקרבו שלמים מזה, דלר' יוחנן חל כיון דיכול לקנות שלמים בהכסף מעשר וחל דין שלמים ה"נ יכול להתפיס בהמעות דין קדושה לשלמים, ור' אלעזר פליג. וצ"ע לפי"מ שהוכיח הגר"ח מבריסק זצ"ל מדברי הרמב"ם בפ"ה מאישות הל' ד' דבקידשה במעות מעשר בין במזיד בין בשוגג אינה מקודשת לפי שאין לו לעשות בו כל שאר חפציו עד שיתחלל שנאמר במעשר לה' הוא, ודייק מזה דהא דהוי ממון גבוה אינו כפשוטו דאינו שלו, אלא דניתן לגבי דברים שהגבילה התורה ולגבי שאר דברים לא, ולכן אינו יכול לקדש בזה אשה דלגבי זה לא ניתן, וא"כ לשלמים דניתן, מה יהי' נפק"מ אם זה כסף שמתפיס בו הקדושה או שקונה בזה השלמים, ובשלמא אם זה ממש ממון גבוה נהי דנתחדש דיכול לקנות בו שלמים דלזה נתחדש גזה"כ אבל לגבי מה שלא נתחדש ס"ל דנשאר ממון שאינו שלו, אבל להנ"ל צ"ע סברת ר' אלעזר.


תוד"ה מרובה קתני. ועוד שמשייר שותף שגנב מחבירו ושותפין שגנבו לא משלם ארבעה וחמשה. צ"ע דהתינח שותף שגנב מחבירו חייב על חלק חבירו כפל אבל לא דו"ה משום דאין כאן וטבחו כולו באיסורא ובחיובא, אבל שותפין שגנבו דפטור מדו"ה מיירי שא' טבח בלי הסכמת חבירו כמבואר לקמן ע"ח ע"ב, דנמצא דעל חלק חבירו אינו חייב או מחמת דהוי כגונב מן הגנב כמש"כ רש"י לקמן ע"ח ב', או באופן דלא התכוין כלל לגנוב חלק חבירו ודאי אין כאן כולו בחיובא, נמצא דמה דחייבין השותפין כפל משום דכל א' רצה לגנוב עם השני, ומהני לחייבם כפל כדאיתא בב"מ דף ח' א' משום דכה"ג אמרינן מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', והיינו ע"כ משום דכ"א מהם רוצה לזכות עם השני, ובכה"ג ששניהם הסכימו לטבוח גם דו"ה היו חייבין וכל מה דפטורין משום דלא רצו שניהם לשחוט רק הוא לבד, וכה"ג אם הי' רוצה לגנוב לבד לא הי' מהני הגבהתו להשני ולא היו חייבין גם כפל, ומה שייך לומר דחייבין כפל ולא דו"ה, דבאופן דהי' הסכמה דאז חייבין כפל גם דו"ה היו חייבין, ובאופן דפטור מדו"ה דלא הסכים השני שחבירו ישחוט גם כפל כה"ג לא היו חייבין.

משמע קצת מכאן דחייבין כפל שותפין שגנבו, אפילו שכ"א לא רצה שחבירו ג"כ יזכה רק כ"א התכוין לגנוב ולקחת לעצמו הכל, ומ"מ מהני הגבהת כ"א ע"י הסברא דמיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ובאילה"ש בב"מ דף ח' הבאנו בשם האמרי משה דמיגו דזכי לנפשי' היינו כיון שזה מעשה זכיה לעצמו מהני גם בתור מעשה זכיה לחבירו, ולפי"ז גם אם כל א' התכוין לזכות רק לעצמו ג"כ חייבין כפל, ומ"מ זה חידוש גדול וצ"ע.


יצאו שטרות שאע"פ שמטלטלין אין גופן ממון. הנה הא דשטרות מקרי אין גופן ממון צ"ב, דלכאורה הא כל אדם יתן עבור זה ממון, ונהי דלגבי סכום המעות שכתוב בשטר אין גופן ממון, מ"מ הא הוא שוה להמכר וכדי להמכר הרי הוא חפץ שוה ממון.

וכבר נתבאר במקו"א דבעד כל חפץ נותנים מעות כיון שהוא משמש איזה תשמיש להאדם והסכמת בנ"א צריך רק על המחיר שזה משתנה לפי מדת צורך האנשים בזה, אבל שטר כל תכליתו אינו לשום תשמיש אלא כדי לקבל ממון וזה אין גופו ממון כיון דאין בו צורך מצד עצמו כלל.


שם. יצאו שטרות. בשטמ"ק הקשה בשם המאירי מאי שייך כפל לענין שטר, ותירץ דכמה דמחזיק השטר. וצ"ע מאי קשה לי' כאן יותר מבכל דבר. ואולי אפשר דבכל דבר יוכל לומר דחיובו ליתן שיהי' לו שנים כחפץ שגנב, אלא דסגי גם אם יתן לו סובין משום שיכול לקנות מזה כזה דבר, אבל מאי שייך שיקנה שטר על פלוני, וע"ז תירץ דבכ"ז זהו כפל, דלא צריכין אלא כפל שיווי הדבר, ולפי"ז מסתבר דהתשלומין הם כשיווי השטר וס"ד דלא שייך לשלם שטר, וע"ז תירץ דמ"מ שיווי השטר שייך לשלם כפל, דאילו התשלומין משום מעות הכתובין בשטר ודאי דבהם שייך כפל ומאי הוי קשה לי'.


תוד"ה יצאו קרקעות. וי"ל דאצטריך להיכא דנשבע ע"י גלגול. בקובץ שיעורים הקשה דאיך יתחייב כפל כיון דאין חוב שבועתו מדין שבועת השומרין אלא שבועה אחרת, אמנם לקמן בדף ק"ז ע"ב מבואר דעיקר שבועה שנתחייב עליה כפל הוא עבור שנשבע שאינה ברשותו ובאמת היתה אצלו, ולשיטת הרבה ראשונים כל שבועה שאינה ברשותו אינו נשבע אלא ע"י גלגול ומ"מ חייב כפל, הרי דאינו כלל דוקא מחמת שנשבע שבועת השומרין.

ואין לומר דהא מיהת שבועה זאת מגלגל שבועת השומרין, משא"כ אם מגלגל מחמת תביעה שאינה כלל משומרין שאני, זה אינו דגם שבועה שמגלגל בשומרין יוכל לגלגל מחמת שבועה אחרת אפילו למי שאינו שומר, דכשנפל דבר שלו בחצירו והלה יתבע אותו החפץ ואם יטעון שנגנב יוכל לגלגל עליו שבועה אם חייב לו שבועה עבור עוד תביעה, א"כ אין חיובו לישבע אינו ברשותו מדין שומר, אלא כיון שידוע שהי' אצלו הדבר יכול להשביעו ע"י גלגול, א"כ גם כשבאמת הוא שומר ע"כ אין חיובו לישבע מחמת דין שומר שבו, דהא דל דין שומר שלו הי' מחויב לישבע ואין דין מיוחד לישבע אינו ברשותו מדין שומר, וע"כ דאיך שיהי' אם שומר נשבע בטענת גנב לשקר חייב, וא"כ ה"נ בכל שבועה שע"י גלגול.


בא"ד. וי"ל במשיג גבול. ובשטמ"ק בשם רבינו פרץ כתב דאפי' בטוען טענת גנב שייך זה כגון שטוען שאחרים הסיגו הגבול, ונמצא שהוא עצמו הסיגו. וצ"ע דאיך פוטר עצמו בזה שאחרים השיגו דהא הוא תובעו הקרקע, ובזה שטוען שאחרים השיגו הרי אינו עושה לו שום דבר, אלא כאומר לו קח את הקרקע שלך, ואפי' אם תולה באיניש אלם מ"מ הא ביד התובע לבוא לקחת הקרקע ואם האלם יגרש אותו יהי' לו אז ההפסד, אבל כיון שזה הי' שקר א"כ במציאות לא כפר לו שום דבר. וגם לא שייך ע"ז כלל שבועה דהא ע"כ תובעו שמסר לו איזה מידה וכיון שכן ניתי מידה ונמדוד.

ועוד יש לעיין להמבואר לקמן דף ק"ח דבנגנב באונס והוכר הגנב ס"ל לרבא דהלכתא כוותי' דעושה דין ואינו נשבע, ופירש"י דהוא חייב לשלם להבעלים אלא שהשומר יתבע אח"כ מהגנב, וא"כ בזה שטוען שהשיגו הגבול הא לפי"ד הוכר הגנב ואז הוא מחוייב לשלם ולעשות דין, ואע"פ דכאן לא תובע ממנו תשלומין אלא עצם הקרקע, מ"מ עליו מוטל להוציא מהגנב, ונמצא דבטענתו שהשיגו הגבול לא פטר עצמו, ואיך יתחייב כפל על זה.

וחזינן מסוגיין דצריך למעט דטט"ג אינו חייב כפל בקרקע אע"ג דנתמעט מדיני חיובי תשלומין דשומר לגמרי, דלשיטת התוס' בב"מ דף נ"ז ע"ב פטור אף מפשיעה ומ"מ הי' ס"ד דלחייב בטט"ג כפל, הרי דלהתחייב בתור טט"ג אינו צריך דוקא מי שחייב בדיני תשלומין דשומר, ויתכן דאם א' יקבל לשמור ויתנה בפירוש דלא מקבל עליו חיובי תשלומין אפילו אם יפשע מ"מ יהי' לו דין טט"ג ויתחייב כפל. וצ"ע לעיל דף ד' דפריך דניתני גנב וגזלן, ומשני דכבר תנא לי' ש"ח והשואל וכו', וכיון דגם שומר שאינו חייב בתשלומין מ"מ יש בו דין טט"ג, וא"כ איך זה כלול במה דתנא ש"ח והשואל דע"כ דהיינו מחמת הדינים המיוחדים שנאמרו בתשלומין דשומרים, דהא טוען טענת גנב וגזלן אינו דין שתלוי בחיובי תשלומין דשומרים, דהא גם באופן דלא יהי' עליהם חיובי תשלומי שומרים מ"מ חייב טט"ג, ומה שייך לכוללו בדין תשלומי שומרים כיון דגם שומר שאינו חייב בשאר חיובי תשלומין מ"מ חייב בטט"ג כפל.

וצריך לומר דדיני שומרין שחייב טט"ג וט"ט גזלן אינו קשור עם יתר דיני וחיובי דשומרין, אלא דבשומרין נתחדש כמה דינים וא' מהן הוא דחייב טט"ג וגזלן דזה הכל הוא מדיני שומר, וזה חייב אפילו שומרין דאין להם יתר החיובים. ולמעשה כל אלה שיפטור מדיני שמירה כגון קרקע וכדומה, וכן נראה דמקבל לשמור חפץ של גוי כיון דאינו בתורת שמירה לא יהי' נמי בדין טוען טענת גנב, וכל הנפק"מ יכול להיות במי שקיבל לשמור והתנה שלא יתחייב אפילו בפשיעה, דמ"מ יהי' לו דין טט"ג וגזלן, ושפיר קאמר הא תנא לי' ש"ח והשואל דהיינו דמדיני שמירה הוא מה דחייב טט"ג וגזלן.

אכן שיטת הרמ"ה המובא בשטמ"ק לקמן דף ק"ו ע"ב להדיא דאין דין טט"ג אלא אם חייב בדיני שמירה, ולכן כשקיבל לשמור מהקטן דאינו מחוייב כלל בשמירה לשיטתו שם לכן אין בו דין טט"ג, ולדבריו נצטרך לומר דהא דצריך קרא למעט עבדים שטרות וקרקעות משום דיסבור דחייב בפשיעה ודין שמירה עליו, ומה דצריך קרא למעט הקדש משום דיסבור דמזיק הקדש חייב בקרן מה"ת, וכמו שהוכיחו דכן הוא שיטת הרמב"ם, וכן יסבור דגם פשיעה בהקדש חייב בתשלומין מה"ת, ולכן צריך למעטינהו מדין שבועה וכפל בטט"ג.


בא"ד. א"נ במחובר לקרקע כי ההיא די' גפנים. לכאורה מיירי דכעת זה כבר תלוש מן הקרקע, ויש לעיין לר' ששת דס"ל לקמן דף ק"ז ע"ב דטט"ג אם שלח בו יד קודם אינו חייב כפל, ולשיטת הרבה פוסקים הלכתא כוותי', וכיון דכאן כבר עקר הגפנים מהקרקע קודם ושלח בהם יד איך שייך לחייבו כפל משום טט"ג.

ועוד יש לעיין דכיון דתלשן הא כבר אינם קרקע ולמה פטור, ולכאורה זה תלוי בפלוגתא דהרמב"ם והראב"ד בפ"ה מה' טוען ונטען בתובעו דמים בעד קרקע אם יש לזה דין כתביעת קרקע, וכ"כ בריטב"א גיטין דף ל"ט ע"א בפלוגתא דר"מ ורבנן בטוען י' גפנים מסרתי לך והלה מודה בה' דלר"מ מחוייב שבועה, דמיירי דקצרן ואכלן דאל"ה הילך הוא, ולרבנן דינם כקרקע דאע"ג דעכשיו בשעת תביעה תלוש הוא כיון דבשעת פקדון הוו מחוברים ועיקר תביעתו קרקע הוא תובע, דינו כקרקע, וכ"כ הרמב"ם, והיינו בפ"ה מהל' טוען כמו שמציין שם בהגהו' כור לזהב דס"ל דתובעו דמים על הפסד קרקע דינו כקרקע ואין נשבעין, [וצ"ע איך יפרנס הראב"ד שסובר דדמי קרקע אינם כקרקע, את מחלוקת ר"מ ורבנן שם. והעירוני די"ל כגון שתבעו י' גפנים מסרתי לך והוא מודה שתלש חמשה שמסר לו וכופר שלא נמסר לו יותר, דהחמש השניים הם שלו מאז ומעולם. ומש"כ הריטב"א משום דדמי קרקע כקרקע אי"צ דוקא לומר כן, אלא משום דס"ל הכי לכך מוקי לה בכה"ג].

ועדיין יש לעי' דהא נהי דלגבי התביעה הו"ל תביעת קרקע, מ"מ הא כשעקר למה לא נהי' גנב ממש. והנה בכל שומר אין להקשות דבשלח בו יד קודם, נחייבו מחמת גנב, דהא בהא דב"מ דף מ"א מבואר שם בתוס' ד"ה שנטלה דגם בגוזל כל הדבר צריך להחידוש דשליחות יד, והקשו המפרשים דתיפו"ל דהוי גזלן פשוט ומה צריך להחידוש דשליח"י, ותירץ בתרומת הכרי דבשומר דידו כיד הבעלים אז בלי החידוש דשליח"י הוא כל הזמן ברשות השומר דידו כיד הבעלים ולא הי' כאן מעשה גזילה או גניבה, וצריך להחידוש דשליח"י, יעויי"ש בתרומת הכרי סי' רצ"ב. ובדין שליח"י חייבתו תורה רק כגזלן, אבל בקרקע דאפי' הוא שומר הא צריך לשומרה דגפנים יהיו שם ולא לעוקרם, וכל זמן שזה מחובר הרי הקרקע ברשות בעליה עומדת, אבל כשעוקרן הרי גונבם לעצמו ויתחייב בתור גנב, וע"ז הא לא יהי' פטור מחמת קרקע, דהא כשגונבים הם מטלטלין, ואפי' להרמב"ם דדמי קרקע הם כקרקע, זה שייך אם הנידון לגבי התביעה ולענין טט"ג שייך לומר דהתביעה היא מחמת קרקע, אבל למה לא נחייבו מדין גנב דעוקר הגפנים וגונבם לעצמו, ונצטרך לומר דשייך בו שמירה וכלול בחיוב שמירה גם אם יתלשו ויהיו מטלטלין. אלא דצ"ע דא"כ הו"ל שומר בתלוש ושפיר חייב להשבע, וצ"ל דלגבי שבועה כיון דתביעתו על הגפנים המחוברים הו"ל תביעת קרקע לשיטת הרמב"ם ואין נשבעין, וגם כל דינו דטט"ג הוא בקרקע מחמת דטוען דגנבום, אבל לא יכול להיות עליו דין גנב מחמת גניבת הגפנים כשתולשם, כיון דיש לו דין שומר גם אז ואין כאן מעשה גניבה מרשות הבעלים רק מכח החידוש דשליחות יד, ובשליח"י לא נתחדש דין גנב אלא גזלן.

ובקובץ שעורים רוצה לחדש דלענין טט"ג אזלינן איך שהוא בשעת קבלת השמירה, וכיון דאז הי' קרקע לא יתחייב בעד זה, דבשעת קבלת שמירה צריך לחול עליו דין שיתחייב מחמת טט"ג, וכיון דאז הי' קרקע לא יוכל להתחייב כפל מחמת טט"ג אפי' כשזה יהי' תלוש. והנה זה חידוש גדול לחדש גזה"כ, ולפי"מ שנתבאר א"א כלל לומר כן, דהא ע"כ כלול בזה גם קבלת שמירה על אחרי שיתלש, וזה הא ודאי אם א' יאמר לחבירו קח י' גפנים ותתלשם ואח"כ תהי' שומר עליהם, אז בודאי הוי קבלת שמירה על תלוש, ויהי' שייך בזה טט"ג, וא"כ באופן דידן מה יגרע אם קבלת השמירה הי' גם בהיותו מחובר, הא מ"מ יש בזה קבלת שמירה על אחרי שיתלוש, וזהו קבלת שמירה ששייך ע"ז טט"ג ולמה יפטר.

אמנם אם לא נימא כמש"כ, אלא דקבלת שמירה שלו הוא רק כ"ז שהגפנים בתוך הקרקע, א"כ לא צריך לחדש מחמת דדין טט"ג נקבע כפי מה שהוא בשעת קבלת שמירה, אלא כיון דטט"ג הוא רק בשומר נמצא דכל הנידון שיהי' בזה דין טט"ג הוא רק ע"י שהוא שומר שלו, וזה הא הוא רק על הקרקע אז בהכרח דינו לגבי זה כקרקע.

ועדיין קשה מה שהקשינו למ"ד דאם שלח בו יד קודם אינו חייב משום טט"ג, וא"כ למה צריך קרא למעטו, ובהכרח צ"ל דמיירי באופן דהתובע אינו מכיר היכן הגפנים שמסר לו ואמר שהם גנובים ובאמת היו מחוברים בקרקע, ולזה הוא דהי' שייך להתחייב משום דלא שלח בהם יד אלא דנמצא שהוא גנבו, דהיינו דהיתה אצלו להחזיקם לעצמו, ולא עשה שום פעולת שליחות יד בהם, ולפ"ז בודאי הו"ל שבועת קרקע לכו"ע.


תוד"ה יצאו שטרות. וי"ל כיון דכי איתי' לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד כשמחזיר משלם הכפל עמו. והדברים תמוהים כיון דאין עליו חיוב אלא דכשהוא בעין הוי של הנגנב, אבל מהיכי תיתי ישלם כפל. ובברכת שמואל סי' ל"ג ביאר דחידשו התוס' דכשישנו בעין אז חיובו מדין והשיב, ולא רק משום דהשטר הוא של הנגנב בכ"מ שהוא, ולכן ס"ד דישלם גם כפל. ועדיין צ"ב דמ"מ מה זה תלוי אם השטר ישנו או אינו, דמה ישתנה אם נאבד השטר כבר דלכן יפטר מכפל, ומלשונם הא משמע דרק כשמחזיר השטר ס"ד דישלם עמו כפל, וכן ברבינו פרץ מובא וז"ל דמ"מ איצטריך להיכא דאיתא בעינא דאז צריך להחזירו, וס"ד שישלם כפל עמו.

ואפשר דכמו דאמרינן דנתמעט תשלומי ג' וד', ה"נ כיון דכתיב שנים חיים וכיון דכשאין השטר אינו מחויב לשלם קרן לא יתכן שיהי' חיוב כפל, עוד אפשר דהא כשחזרה קרן לבעלים פטור מכפל כמבואר לקמן דף ס"ח ע"ב, והיינו מדכתיב תמצא בידו, ואפשר לפרש דהביאור דתמצא בידו היינו דעדיין יש חיוב לשלם קרן, וכשפטור מהקרן אין כאן תמצא, ורק כשישנו דחייב לשלם הקרן שייך חיוב כפל. וביאור דברי התוס' דזה ודאי דשאני גנב לענין חיוב כפל ממזיק, דחיוב כפל הי' שייך אף על חפץ שאינו אלא היזק דגרמי, אלא דהוקשה להם דכיון דכשאיננו, פטור מלשלם הקרן דחיוב דאונסין הוי חיובו כמו שהזיק את הדבר, וכיון שכן לא שייך גם חיוב כפל, ותירצו דאע"ג דצריך שיתקיים תשלומי כפל דהיינו שנים, מ"מ כיון דכשישנו בעין דאז יש חיוב להחזיר את הקרן וס"ד דיהי' חייב כפל דיתקיים שנים ישלם.

אבל אחר הכל צ"ע דכיון דאין קרקעות עבדים ושטרות נגזלין למה יהא נכלל בדין השבה, ואפי' כשהוא בעין לא שייך עליו והשיב, [וצ"ע בשבועות דף ל"ז ע"ב], ובשטר קשה יותר למה אסור לכתחילה ליקח השטר, ובשלמא קרקעות אע"ג דאינן נגזלין אבל אסור לקלקל ולהזיק וחייב אם הזיק, אבל שטר למה אסור, ולכל היותר מפני שגרמא בנזקין אסור כמבואר בב"ב כ"ב ע"ב, ויתכן שזה איסור מה"ת וכל זמן היותו אצל הגנב הרי ממשיך לגרום לו היזק אבל איך שייך חיוב השבה ע"ז. וגם קשה דממ"נ אם קרקעות עבדים ושטרות נכללו בוהשיב למה לא יקנה אותם בשינוי, דהא דרשינן דוקא אם כעין שגזל יחזיר, ואם נאמר דתרתי איתנהו בהו, א' שהם של הבעלים בלי והשיב, ועוד מלבד זה יש גם חיוב והשיב, וכשנשתנה נהי דבטל והשיב מ"מ חייב עדיין לשלם מחמת שזה של הבעלים, א"כ למה לא נימא גם בכל מטלטלין כן, וע"כ דכל שנכלל והשיב איכא גזה"כ דכשנשתנה קנה הגנב, א"כ גם עבדים שטרות וקרקעות נימא כן.

כן יש לעי' בהא דמבואר לקמן דף צ"ז דבקרקעות ועבדים שאינן נגזלין אז אם השתמש בהם חייב שכירות, כיון דכשזה בעין הוא של נגזל ויש בו והשיב למה ישלם על ההשתמשות ומ"ש מדברים הנגזלין, ומנ"ל לחלק כשהוא בעין ממטלטלין כיון דכל דינו אז כגזלן עם חיוביו, ולפימשנ"ת בדברינו במקו"א דמה דפטור גזלן על ההשתמשות משום דאין זה כעין שגזל וכשינוי דאין לך שינוי גדול מזה א"ש, דאם אין קונה בשינוי חייב על ההשתמשות. אלא דרק קשה למה לא יקנה בשינוי, ואפשר לומר דאי"צ דוקא דיתחייב בקרן מדין והשיב, דהנה לא הוקשה להתוס' על הא דצריך קרא למעט קרקעות תיפו"ל דאין בהם חיוב השבה דהא אינם נגזלים, ונהי דהקרקע נשארת של בעליה מ"מ הא אינו מחמת חיוב השבה, הרי דזה לא קשה כיון דזה דבר ששייך להתחייב עבורה תשלומין, ואם הי' קונה את הקרקע ע"י גזילתו בודאי דהי' מתחייב לשלם דמיה, ולכן אע"פ שכעת לא נגזלת מגזה"כ מקרי שפיר יש גניבה לענין דהי' ס"ד לחייבו כפל [וכמו שיתבאר להלן], דחיוב כפל הוא עבור מעשה של גניבה לחוד, אלא דהי' קשה להם מחמת דכיון דמזיק שטר פטור א"כ אף מעשה גניבה לא עדיף מכל היזק, וע"ז עיקר תירוצם דשאני היזק היכא שהדבר כבר אינו דאז פטור, אבל על היזק כשישנו שייך שפיר חיובי תשלומין, ובודאי אם שטר לא הי' מתמעט ביחד עם קרקע ועבדים דאינם נגזלים הי' שייך לחייבו מדין מזיק שיש בגנב מדין והשיב, ומה דאינו חייב מדין והשיב משום דאינו נגזל לא איכפת לן, וכמו דלא קשה לן על קרקע, ולכן שייך לחייבו כפל בלי מיעוטא דקרא.

ובברכת שמואל רוצה לדמות זה לסברת הרעק"א בכתובות דף ל"ד דאם חייב קרן משום שאלה לא יתחייב כפל ודו"ה, דמקרי שאין גניבה כיון דאינו חייב משום המעשה גניבה אלא מחמת דין שואל, ויש לחלק דמה שהק' הגרעק"א בכתובות דף ל"ד דאם טבח פרה שאולה בשבת דמשמע דאם הי' מתחייב בשעת שאלה יתחייב דו"ה, ע"ז שפיר הקשה למה יתחייב הא מחמת הגניבה פטור לגמרי, ומה דמחויב הוא מחמת שנתחייב כבר קודם משעת שאלה אבל מחמת הגניבה הא נפטר לגמרי. וכן בהא דאמרינן התם גנב וטבח בשבת פטור משום דהגניבה היתה באיסור הוצאה בשבת וקלבד"מ ופטור מהקרן, התם נמי פטור לגמרי, והיינו דלרב בסנהדרין דף ע"ב הא ודאי פטור לגמרי כמו שמבארים דבגניבה קנאה לגמרי אלא דיש חיוב מחמת והשיב, ואפי' לרבא ס"ל לבעל המאור דפטור לגמרי מה"ת אפי' אם ישנו בעין כמובא בקצוה"ח סי' שנ"א סק"ב, ואפי' להרמב"ן דס"ל דחייב היינו משום דס"ל דבהגניבה אינו קונה לגמרי החפץ, אבל אם הי' ס"ל כסברת רב דקונה את החפץ ודאי לא הי' חייב לשלם הבא במחתרת לא את החפץ ולא תשלומין, נמצא דהגניבה באופן דקלבד"מ אינה יכולה לחייבו, לא את החפץ בעין ולא כלום, ושפיר נקרא אין גניבה, דהגניבה לא יכולה לחייבו הקרן כלל, משא"כ כאן דאם הי' קונה הי' שפיר מתחייב מקרי שפיר דיש גניבה, אע"פ שאין עליו חיוב השבה מחמת הגזה"כ דאין שטרות וקרקעות נגזלים.

והנה מקשים איך שייך להתחייב כיון דאינן נגזלים וכלא קנה אותם דמי, והי' נראה דדין כפל אינו תלוי בדין גזילה, אלא דכ"ז שלא עשה הגבהה לא עשה בכלל מעשה גניבה וגזילה, אבל שפיר אפשר להתחייב כפל עם עצם הפעולה של גניבה, וכיון דעשה פעולת גניבה בהקרקע שהי' שייך מצד המעשה קנין להתחייב, אע"פ שיש גזה"כ דאינן נגזלין, מ"מ הי' שפיר שייך שיתחייב כפל אע"פ שלא קנה אותה לא להתחייב באונסין ולא לקנות בשינוי וכמו בשטר דאינו קונה כלל את השטר.

והנה הקשו דבשטרות דקיי"ל דאינן נקנין אלא בכתיבה ומסירה א"כ למה צריך קרא למעוטי מכפל הא לא עשה פעולת קנין כלל בהשטר. ועל כרחך צ"ל דמה דאמרינן בכולי דוכתי דבעי שיעשה מעשה קנין לגבי להיות גנב, היינו דצריך שיקחנה לעצמו והיינו ע"י הכנסה לרשותו, אבל אי"צ שיקנה, ומה דדנו בתוס' דף ע"ט דלא סגי משיכה ברה"ר לקנות הגניבה להתחייב כמו דאינו מהני לקנות ממש, היינו דכיון דמשיכה ברה"ר אינו קונה ולא מקרי הכנסה לרשותו בזה שמוציאה לרה"ר, לכן כמו דאינו קונה ממש במו"מ ה"נ אינו קונה להתחייב באונסין משום דאי"ז הכנסה לרשותו, ועי' בתוס' ע"ז דף ע"א ע"ב בד"ה ואי ס"ד דמבואר דבגוזל ב"נ שו"פ יתחייב אפי' אם משיכה אינו קונה בעכו"ם כמו דחייב ישראל. והיינו ע"כ כיון דהוי הכנסה לרשותו אע"פ דגוי לא קנה במו"מ במשיכה מ"מ זהו סגי לחייבו מדין מעשה גניבה, ועיין במש"כ לקמן דף ס"ה א' בתוד"ה אין לי.

< עמוד קודם · עמוד הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א